Справа № 0440/5783/18
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2020-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

04 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 0440/5783/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),
суддів: Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року у справі №0440/5783/18

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2

про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення та компенсації моральної шкоди, -

встановив:
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням прийнятих судом до розгляду уточнень до позовної заяви, просив:

- скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 109 від 19.06.2017 р. в частині звільнення позивача - капітана, командира взводу технічного забезпечення механізованого батальйону 93 окремої механізованої бригади з військової служби;

- скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 р. № 27 в частині виключення позивача, капітана - командира взводу технічного забезпечення 1 механізованого батальйону із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення його для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області;

- поновити позивача на посаді - капітана, командира взводу технічного забезпечення 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 ;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на його користь нараховане та невиплачене грошове забезпечення за період з 02.04.2014 р. по 28.07.2017 р. у розмірі 59809,52 грн.;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2017 p. - по 31.12.2019 р. у розмірі 283 535,25 грн.;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на його користь у відшкодування моральної шкоди 250 000 грн.;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з відповідачів на його користь судові витрати по справі, пов`язані із проведенням судово-економічної експертизи, у розмірі 16 956 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 80 782,40 грн. /а.с.74-77 том ІІІ/.

Рішенням суду першої інстанції позов було задоволено частково:

- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача нараховане та не виплачене грошове забезпечення за період з 02.04.2014 р. по 28.07.2017 р. в розмірі 59 809,52 грн.;

- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача відшкодування моральної шкоди у розмірі 50 000 грн.

Судом стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача судові витрати по справі, пов`язані із проведенням судово-економічної експертизи у розмірі 16 956 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000 грн.

У задоволенні решти позовної заяви відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність рішення суду обставинам справи.

Так, в апеляційній скарзі, зокрема, зазначив, що, встановивши, що висновок ГВЛК від 07.05.2015 року станом на момент винесення спірного наказу № 109 від 19.06.2017р. не був реалізований з вини посадових осіб відповідачів, суд мав би скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 109 від 19.06.2017р. в частині звільнення капітана ОСОБА_1 , командира взводу технічного забезпечення механізованого батальйону 93 окремої механізованої бригади з військової служби, виходячи зі змісту статті 26 Закону ВР України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, пункту 22.12 розділу 22. «Оформлення постанов ВЛК» Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008р. № 402 (якою передбачено строк дії постанов ВЛК).

Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, надалі - «Положення № 1153/2008» (у редакції, що діяла станом на 28.07.2017р. - дата звільнення позивача з військової служби), визначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Тобто, виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому, виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця, проте у матеріалах справи відсутня згода позивача на виключення його зі списків особового складу військової частини.

Скаржник посилається, зокрема, на постанову Вищого адміністративного суду України від 20 червня 2017 року по справі № К/800/15174/16, в якій зазначено: «Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки позивача виключено зі списків особового складу до проведення з ним усіх необхідних розрахунків та без його згоди, що не відповідає вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, оскаржуваний наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 17 квітня 2015 року № 101 про виключення позивача зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 є незаконним та підлягає скасуванню».

Суд, на думку скаржника, мав би скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017р. № 27 в частині виключення капітана ОСОБА_1 , командира взводу технічного забезпечення 1 механізованого батальйону із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення його для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області, а також стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2017р. по 31.12.2019р. у розмірі 283 535,25грн.

Крім того, позивач зазначає про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. Вказує, що 05 березня 2020 року допитана у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_2 підтвердила, що вона отримала через касу Військової частини НОМЕР_1 грошове забезпечення ОСОБА_1 за період з 02.04.2014р. по 28.07.2017р. у сумі 154 630,48грн. До пояснень свідка було додано та долучено до матеріалів справи Розрахунок виплат грошового забезпечення, зроблений на підставі первинних бухгалтерських документів, наданих представниками Військової частини НОМЕР_1 у судовому засіданні 07.06.2019р., а також роздруківки сканкопій первинних бухгалтерських документів.

Також, скаржник ставить під сумнів довідки про нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 за період з 02 квітня 2014 року по 28 липня 2017 року, надані представниками Військової частини НОМЕР_1 , що містяться у матеріалах справи, оскільки вони мають недоліки: не містять дати та номеру платіжної, розрахункової або іншої відомості та дати складення первинного бухгалтерського документу, суми, зазначені у цих довідках не відповідають здійсненим виплатам.

Зазначає, що довідки про нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 за період з 02 квітня 2014 року по 28 липня 2017 року, надані представниками Військової частини НОМЕР_1 , не можуть вважатись первинними документами у розумінні Закону № 996-ХІУ та Положення № 88, оскільки не містять особистого підпису або інших даних, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції з боку отримувача грошового забезпечення ОСОБА_1 .

Наголошує, що сканкопії первинних бухгалтерських документів, наданих представниками Військової частини НОМЕР_1 у судовому засіданні 07.06.2019р., оформлені з порушеннями Положення № 637, оскільки після виключення ОСОБА_1 з особового складу Військової частини НОМЕР_1 всі випадки виплати грошового забезпечення мають бути оформлені окремим видатковим касовим ордером або видатковою відомістю, у яких обов`язково має бути позначено паспорт чи документ, що його замінює, його найменування і номер, ким і коли він виданий, отримувач грошових коштів має розписатись у видатковому касовому ордері або видатковій відомості про одержання готівки із зазначенням одержаної суми (гривень - словами, копійок - цифрами), використовуючи чорнильну або кулькову ручку з чорнилом темного кольору, до кожного видаткового касового ордеру або роздавальної відомості має бути додано довіреність, оформлена у встановленому порядку згідно із законодавством України, оскільки після поранення 15.01.2015р. ОСОБА_1 жодного разу особисто не отримував грошового забезпечення у зв`язку з станом здоров`я.

Зазначає, що суд, в порушення вимог статей 2, 9, 72, 77, 242, 244 КАС України фактично самоусунувся від виконання своєї основної функції - офіційного з`ясування обставин справи, перевірки їх належними доказами, в усьому поклавшись на висновок експерта, в задачу якого не входило вирішення питання щодо визначення розміру грошового забезпечення, отриманого позивачем. Крім того, експерту не було надано належних доказів - первинних документів (довідки про нараховане та виплачене грошове забезпечення такими не являються), на підставі яких тільки і можливо зробити висновки щодо розміру грошового забезпечення, отриманого позивачем.

Скаржник зазначає про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Зокрема вказує на багаторазове, тривале порушення прав позивача посадовими особами ВЧ НОМЕР_1 , що виражалось у навмисному приховуванні розміру належного йому грошового забезпечення в той час, як він перебував на лікуванні від поранення, отриманого внаслідок участі у бойових діях. Від позивача не лише скривали інформацію, але вважали його дезертиром, що підтверджується матеріалами службового розслідування, витребуваного судом та наявного у матеріалах справи. За таких умов суд мав визначити значно більший розмір компенсації моральної шкоди, а сума 250тис.грн., визначена позивачем, не може вважатись завищеною.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, вимоги позивача про стягнення понесених ним судових витрат мають бути визнані при перегляді справи судом апеляційної інстанції та прийнятті нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.03.2020р. по справі № 0440/5783/18 повністю і ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі та, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин, просить також стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача нараховане та не виплачене грошове забезпечення за період з січня місяця 2014 року по 28.07.2017р. - в сумі 166 885,29грн. (сто шістдесят шість тисяч вісімсот вісімдесят п`ять гривень 29коп.).

Просить також стягнути витрати на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції, заявляє про подання доказів протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, відповідно до вимог частини сьомої статті 139 КАС України.

У відзиві, поданому на апеляційну скаргу відповідачем 2, останній просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні позивач та його представник просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове, задовольнивши повністю позовні вимоги, вийти за їх межі та, виходячи с принципу офіційного з`ясування обставин, стягнути на користь позивача нараховане та не виплачене грошове забезпечення за період з січня місяця 2014 року по 28.07.2017р. - в сумі 166 885,29грн. (сто шістдесят шість тисяч вісімсот вісімдесят п`ять гривень 29коп.).

Представник відповідача-1 проти задоволення апеляційної скарги заперечував та просив залишити рішення суду без змін.

Представник відповідача-2 не з`явився до суду, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, про причини неявки суду не повідомив. Справа розглянута без його участі.

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що капітан ОСОБА_1 згідно з Указом Президента України від 17.03.2014 року № 303/2014, призваний по частковій мобілізації 02.04.2014 року Новомосковсько-Магдалинівським ОМВК для проходження військової служби у Військову частину НОМЕР_1 (в подальшому Військова частина польова пошта НОМЕР_3 ).

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 02.04.2014 року № 71 позивач був зарахований до списків особового складу частини та призначений на посаду заступника командира ремонтної роти.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 17.10.2014 року № 46 позивач призначений на посаду командира взводу технічного забезпечення механізованого батальйону.

В період з 22.10.2014 року по 27.05.2015 року позивач приймав участь в антитерористичній операції на території Луганської та Донецької областей.

15.01.2015 року позивач отримав важке проникаюче рикошетне черепно-мозкове поранення. Тривалий час проходив майже безперервне лікування.

Під час проходження лікування військово-лікарською комісією (далі - ВЛК) Військової частини НОМЕР_4 позивачу виписане свідоцтво про хворобу від 23.04.2015 року № 445 з висновком ВЛК - «На підставі статті 75-а, графи III Розкладу хвороб - непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку. Потребує звільнення від виконання службових обов`язків за станом здоров`я на термін, необхідний для оформлення звільнення, але не більше 30 календарних днів».

Свідоцтво про хворобу від 23.04.2015 року № 445 було направлене на розгляд головної військово-лікарської комісії (далі - ГВЛК). Постановою ГВЛК Південного регіону від 07.05.2015 року № 1045, висновок ВЛК військової частини НОМЕР_4 був затверджений (а.с. 25 т. 3).

Наказом командира Військової частини польова пошта НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 27.05.2015 року № 127, позивач був зарахований на забезпечення з 28.05.2015 року.

Наказом командира Військової частини польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 29.09.2015 року № 229 позивач на підставі виписних епікризів вважається таким, що знаходився в цей період на стаціонарному лікуванні.

20.10.2015 року капітан позивач пройшов огляд в Дніпропетровській обласній МСЕК № 5, яка встановила позивачу першу інвалідність, підгрупу А з 18.09.2015 року, причина інвалідності поранення пов`язане з виконанням обов`язків військової служби.

У період з 20.10.2015 р. по 09.11.2015 р. та з 31.03.2016 р. по 18.04.2016 р. позивач проходив лікування у Дніпропетровському обласному шпиталі ветеранів війни. У період з 01.09.2016 р. по 07.11.2016 р. проходив лікування у Військово-медичному центрі Західного регіону, м. Львів. Після лікування у Військово-медичному центрі Західного регіону з 07.11.2016 року позивач знаходився за місцем проживання.

Станом на 18.05.2017 року позивач вважався таким, що проходить військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_3 .

Відповідно до акту проведення службового розслідування від 22.05.2017 р., призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 06.05.2017 року №487, встановлено, що у період з 28.08.2015 р. по 29.09.2015 р., під час оформлення документів для проходження капітаном ОСОБА_1 . МСЕК, свідоцтво про хворобу від 23.04.2015 року № 445 з висновком ГВЛК від 07.05.2015 року знаходилось у військовій частині польова пошта НОМЕР_3 , однак відповідальними особами дій щодо організації та оформлення документів на звільнення позивача за висновком ГВЛК здійснено не було. За результатами проведеного службового розслідування було притягнуто до дисциплінарної відповідальності винних осіб та встановлено факт того, що згідно з наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.03.2015 р. №253 капітан ОСОБА_1 у березні 2015 року мав бути звільненим з військової служби у запас.

Таким чином, враховуючи стан здоров`я позивача - не сумісний з проходженням військової служби, відповідачами було винесено спірні накази № 109 від 19.06.2017 р. та № 27 від 28.07.2017 р.

Наказом командувача військово-оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 19.06.2017 року №109 капітана ОСОБА_1 , командира взводу технічного забезпечення механізованого батальйону 93 окремої механізованої бригади було звільнено з військової служби у відставку за підпунктом «б» (за станом здоров`я).

Наказом Міністерства оборони України від 28.07.2017 року №27 капітана ОСОБА_1 , (в тексті наказу зроблено технічну помилку, замість по батькові « ОСОБА_3 », зазначено « ОСОБА_4 »), колишнього командира взводу технічного забезпечення 1 механізованого батальйону, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19 червня 2017 року №109 у відставку за частиною восьмою пунктом «б» відповідно до ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 04 квітня 2006 року №3597-ІV, з 28 липня 2017 року виключено із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення і направлено для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області.

Листом Військової частини НОМЕР_2 від 19.01.2018 року №1314/19/101 позивача повідомлено, що з урахуванням обов`язкових утримань (1,5% військовий збір) в термін до 20.01.2018 року буде виплачено 60 130,70 грн.

Наказом Міністерства оборони України від 03.06.2019 року №318 було внесено зміни до п.25 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 року №27 в частині зміни по-батькові позивача з помилково зазначеного « ОСОБА_1 » на вірне « ОСОБА_1 ».

Вказані фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, сторонами не спростовуються.

Правомірність наказів від 19.06.2017 року №109 та від 28.07.2017 року №27, а також дій щодо невиплати позивачу грошового забезпечення за період з 02.04.2014 р. по 28.07.2017 р. і як наслідок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, компенсації завданої моральної шкоди, є предметом спору, який передано на розгляд суду.

Задовольняючи позов частково, суд виходив з того, що позивачем не заперечується факт його непридатності до проходження військової служби за станом здоров`я, а позовні вимоги заявлені позивачем з метою повного відшкодування належного йому грошового забезпечення та компенсації спричиненої моральної шкоди.

З огляду на це, суд першої інстанції зазначив про недостатність підстав для визнання наказу № 27 від 28.07.2017 р. протиправним та відмовив у задоволенні позовних вимог в частині скасування наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 109 від 19.06.2017 р. в частині звільнення позивача з військової служби та наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 28.07.2017 р. № 27 в частині виключення капітана позивача із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення його для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області.

У задоволенні похідних позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді командира взводу технічного забезпечення 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 та стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2017 p. по 31.12.2019 р. у розмірі 283 535,25 грн. суд відмовив з викладених вище підстав.

Щодо позовних вимог про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь позивача нарахованого та невиплаченого грошового забезпечення за період з 02.04.2014 р. по 28.07.2017 р. в розмірі 59 809,52 грн., суд зазначив, що згідно з висновком судової експертизи, призначеної ухвалою суду, недоплата грошового забезпечення позивача за період з 02.04.2014 року по 28.07.2017 року становить 59 809,52 грн. (321 515, 77 грн. - нараховане грошове забезпечення, згідно з висновком судової експертизи - 261 706,25 грн. - отримані через касу військової частини НОМЕР_1 кошти = 59 809,52 грн.), яку стягнув за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь позивача.

Зважаючи на встановлене судом порушення ВЧ НОМЕР_6 прав позивача на отримання належного йому грошового забезпечення за період з 02.04.2014 року по 28.07.2017 року та стягнення з ВЧ НОМЕР_1 на користь позивача нарахованого та не виплаченого грошового забезпечення за період з 02.04.2014 р. по 28.07.2017 р. в розмірі 59 809,52 грн., беручи до уваги наявні в матеріалах справи виписки із медичної картки позивача, які дають підстави стверджувати про погіршення стану його здоров`я, впродовж часу спірних правовідносин з відповідачем, суд погодився з доводами позивача про наявність підстав для стягнення з відповідача-1 моральної шкоди.

Суд вважав, що позивачем необґрунтовано завищений розмір моральної шкоди, а тому, враховуючи характер перенесених позивачем моральних страждань, істотність вимушених змін у його життєвих і соціальних стосунках, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, вважав, що розмір моральної шкоди, яка підлягає до відшкодування позивачу, визначив і стягнув за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь позивача відшкодування моральної шкоди у розмірі 50 тис.грн., а у задоволенні решти компенсації моральної шкоди відмовив.

Враховуючи, що позовну заяву було задоволено частково, суд вирішив, що сплачені позивачем витрати на правову допомогу підлягають поверненню лише в частині 10 тис.грн.

Крім того, суд стягнув за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь позивача судові витрати по справі, пов`язані із проведенням судово-економічної експертизи у розмірі 16 956 грн.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, втім вважає, що суд прийняв необґрунтоване та безпідставне рішення в частині відмови у задоволенні решти позовних вимог.

Так, позивач обґрунтовував свої позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 109 від 19.06.2017 р. та командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 р. № 27 певними нормативно-правовими актами, на які також посилався і в апеляційній скарзі.

Проте, суд першої інстанції не навів жодних мотивувань, чому він не приймає до уваги таке обґрунтування.

Разом з тим, позивач вірно посилається на ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, пункт 22.12 розділу 22. «Оформлення постанов ВЛК» Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008р. № 402.

Так, позивача звільнено згідно пп. «б» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в редакції, що діяла на час прийняття наказу № 109 від 19.06.2017 року, а саме: під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: 1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Згідно п. 240 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, надалі - «Положення № 1153/2008» (у редакції, що діяла станом на 28.07.2017р. - дату звільнення позивача з військової служби) військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець на підставі відповідних клопотань. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформляються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Відповідно до пункту 22.12. розділу 22 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008р. № 402, постанова ВЛК про ступінь придатності військовослужбовця до військової служби чинна протягом 12 місяців з моменту проведення медичного огляду.

Постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час, повинні бути реалізовані негайно.

Зазначена норма є чинною, а тому обов`язковою для її виконання, втім її вимоги не були дотримані, що не заперечується відповідачами.

Актом службового розслідування від 22.05.2017 р., призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 06.05.2017 року №487, підтверджено, що наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19.03.2015 р. №253 про звільнення позивача у запас не був виконаний через неналежне виконання своїх службових обов`язків посадовими особами відповідача-1. В подальшому зазначений наказ був скасований наказом № 147 від 26.05.2017 року як нереалізований. Таким чином кадрове питання тривалий час залишалось невирішеним за наявності законодавчо визначених підстав для звільнення позивача за станом здоров`я.

В той же час, на момент звільнення позивача наказом № 109 від 19.06.2017р. ) постанова ГВЛК Південного регіону від 07.05.2015 року № 1045, якою затверджений висновок ВЛК військової частини НОМЕР_4 , втратила чинність, що є підставою для скасування наказу № 109 від 19 червня 2017 року, як незаконного, а також похідного від нього наказу №27 від 28.07.2017 року.

Слід також зазначити, що у тексті наказу відповідача-2 № 109 від 19 червня 2017 року відсутнє посилання на підставу його прийняття, лише зазначено про «звільнення у відставку за підпунктом «б» (за станом здоров`я)», що прямо суперечить пп. «б» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в редакції, що діяла на час прийняття цього наказу.
Крім того, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги щодо необхідності врахування, що з позивачем не було проведено остаточного розрахунку під час прийняття наказу №27 від 28.07.2017 року. Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, надалі - «Положення № 1153/2008» (у редакції, що діяла станом на 28.07.2017р. - дата звільнення позивача з військової служби), визначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Таким чином, виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому, виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця. У матеріалах справи відсутня згода позивача на виключення його зі списків особового складу військової частини.

За таких обставин наказ № 27 від 28.07.2017 року в частині виключення позивача зі списків особового складу не може вважатись законним та підлягає скасуванню.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 травня 2019 року в справі №814/1113/16, якій враховується судом апеляційної інстанції з огляду на положення ч. 5 ст. 242 КАС України.

Слід зазначити, що сам факт неможливості подальшого продовження позивачем служби за станом здоров`я не може бути перешкодою для поновлення останнього на посаді, адже, на думку колегії суддів, він підлягає в наступному звільненню з дотриманням вимог вищенаведених нормативних актів.

Похідною від цих вимог є вимога про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке позивач просив стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на його користь за період з 01.08.2017 p. - по 31.12.2019 р. у розмірі 283 535,25 грн.

З матеріалів справи вбачається, що за клопотаннями представника позивача (а.с. 188 т.2), ухвалою суду від 29.08.2019 року в справі було призначено судово-економічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання визначення розміру грошового забезпечення позивача за період із січня 2014 року по 28.07.2017 року та грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу за період з серпня 2017 року по дату проведення експертизи. У розпорядження експерта надані матеріали цієї адміністративної справи. Ухвала суду оскаржена не була.

Згідно з висновком експерта (а.с. 64-65) сума грошового забезпечення позивача за період із січня 2014 року по 28.07.207 року складає 321 515, 77 грн, а сума грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу за період з серпня 2017 року по дату проведення експертизи 31.12.2019 року 283 535, 25 грн.

Згідно ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно ст. 105 КАС України, матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Згідно ст. 111 КАС України, якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту (експертам).

Надаючи оцінку висновку експерта, що міститься в матеріалах справи, колегія суддів вважає, що він є належним та допустимим доказом, якій ґрунтується на матеріалах, наявних у справі. Крім того, у суді першої інстанції сторони не заявляли про необхідність проведення повторної або додаткової експертизи, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу 283 535,35 грн. може вважатися достовірною.

Крім того, колегією суддів враховується, що про своє звільнення з військової частини позивачу стало відомо з листа відповідача ВЧ НОМЕР_1 від 21.06.2018 року № 2336. Ці обставини були викладені позивачем у заяві про поновлення строку звернення до суду (а.с. 13 т.1), знайшли своє відображення у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 13.12.2018 року в цій справі (а.с. 75) та не спростовані сторонами. Таким чином встановлено, що оскаржувані накази не були в належний спосіб доведені до відома позивача.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з тим, що позивач, перебуваючи на лікуванні, розраховував на те, що знаходиться у списках особового складу військової частини та має право на отримання грошового забезпечення, а тому суд вважає, що його майнові права порушені та підлягають захисту.

З огляду на викладене, суддів вважає необхідним задовольнити позовні вимоги в цій частині та стягнути на користь позивача зазначену суму з ВЧ НОМЕР_1 .

Щодо вимоги апеляційної скарги про стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача нарахованого та не виплаченого грошового забезпечення за період з січня місяця 2014 року по 28.07.2017р. - в сумі 166 885,29грн. (сто шістдесят шість тисяч вісімсот вісімдесят п`ять гривень 29коп.), колегія суддів зазначає наступне.

Задовольняючи позовну вимогу про стягнення грошового забезпечення за вказаний період, суд першої інстанції виходив із розміру позовної вимоги, заявленої в уточненій позовній заяві, датованій 26.02.2020 року, яка була прийнята судом до розгляду (а.с. 85 т. 3), а саме суми 59 809,52 грн.

Колегія суддів не знаходить підстав для збільшення розміру цієї позовної вимоги до 166 885, 29 грн., оскільки така вимога викладена у заяві про уточнення позовних вимог від 16.03.2020 року, яка не була прийнята судом до розгляду, оскільки подана всупереч вимогам ч. 1 ст. 47 КАС України після закінчення підготовчого судового засідання, про що зазначено в протоколі судового засідання та у рішенні суду.

Колегія суддів погоджується з указаним процесуальним рішенням суду першої інстанції та зазначає, що згідно ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції, а тому в цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Щодо розміру моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, колегія суддів погоджується з правовим висновком суду першої інстанції та вважає визначену суму необхідною і достатньою для компенсації моральних страждань позивача, виходячи з принципу пропорційності та обґрунтованості. Доводи, викладені в апеляційній скарзі, виходять за межі підстав та вимог позовної заяви, тому не можуть бути прийняті до уваги.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо співмірності судових витрат на оплату правничої допомоги в суді першої інстанції в розмірі 10 000 гривень, навіть з урахуванням ухвалення нової постанови із задоволенням частково інших позовних вимог.

Проте, колегія суддів вважає, що слід покласти судові витрати на обох відповідачів в рівних частках, оскільки наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 19.03.2015 року № 253 в частині звільнення позивача не був реалізований та скасований наказом № 147 від 26.05.2017 року у зв`язку з виявленням факту несвоєчасного виключення позивача із списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_3 , що свідчить про відсутність належного контролю за вирішенням кадрових питань, що підтверджується висновками Акта службового розслідування від 22.05.2017 року, що призвело до довготривалого порушення прав позивача. Також це зумовлюється скасуванням наказу № 109 від 19 червня 2017 року, як такого, що прийнятий без належних підстав.

Доводів щодо розміру відшкодованих витрат на правничу допомогу апеляційна скарга не містить.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду про стягнення на користь позивача витрат на проведення експертизи, але вважає, що ці витрати також слід розподілити між відповідачами порівну.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити частково.

Керуючись ст. 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року у справі № 0440/5783/18 скасувати.

Позов задовольнити частково.

Скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 109 від 19.06.2017 р. в частині звільнення капітана ОСОБА_1 , командира взводу технічного забезпечення механізованого батальйону НОМЕР_7 окремої механізованої бригади з військової служби;

Скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.07.2017 р. № 27 в частині виключення капітана ОСОБА_1 , командира взводу технічного забезпечення 1 механізованого батальйону, із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлення його для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМВК Дніпропетровської області;

Поновити ОСОБА_1 на посаді капітана, командира взводу технічного забезпечення 1 механізованого батальйону ВЧ НОМЕР_1 ;

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 нараховане та невиплачене грошове забезпечення за період з 02.04.2014 р. по 28.07.2017 р. у розмірі 59809,52 грн.;

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.08.2017 p. - по 31.12.2019 р. у розмірі 283 535,25 грн.;

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 50 000 грн.;

Стягнути в рівних частках за рахунок бюджетних асигнувань з ВЧ НОМЕР_8 та ВЧ НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати по справі, пов`язані із проведенням судово-економічної експертизи у розмірі 16 956 грн. - по 8478 грн з кожного, та витрати на професійну правничу допомогу в суді першої інстанції в розмірі 10 000 грн по 5000 грн з кожного.

В решті позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складений 17 листопада 2020 р.

Головуючий суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов