Справа № 420/7628/19
Суддя: Цховребова М.Г.
Дата ухвалення: 2020-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7628/19
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Цховребова М.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог та ухвали суду від 12.03.2020 року) до Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 29.10.2019 № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Р. Рябошапки від 14.11.2019 року № 1474ц про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 14.11.2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду.

Ухвалами суду від 21.12.2019 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено, що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження; від 02.04.2020 року: зупинено провадження у справі; від 04.11.2020 року: поновлено провадження у справі.

Сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, призначеного на 04.11.2020 року. (т.2 а.с.94, 95)

04.11.2020 року від представника позивача до суду електронною поштою надійшло клопотання, вхід. № ЕП/19978/20, в якому останній просить продовжити розгляд справи без участі позивача та його представника.

Від відповідача жодних заяв щодо порядку розгляду справи або про відкладення судового розгляду тощо до суду не надійшло.

Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3, 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно зі змістом позовної заяви та відповіді на відзив, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, з таких підстав:

- ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 28.07.2009 року, з 28.03.2017 - на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України, весь цей час сумлінно виконуючи покладені законодавством обов`язки прокурора. Наказом Генерального прокурора Р. Рябошапки від 14.11.2019 № 1474ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- позивач вважає вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Так, у зазначеному наказі Генерального прокурора вказано, що підставою для звільнення позивача є рішення кадрової комісії № 1. Згідно цього рішення від 29.10.2019 № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», підписаного головою кадрової комісії - В. Чумаком, секретарем цієї комісії - О. Толочко та її членами - А. Боровиком, Р. Жовніром, Б. Малишевим , позивача визнано таким, що не пройшов атестацію;

- однак, на теперішній час відсутні будь-які правові підстави функціонування таких кадрових комісій, а також повноваження щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів. Так, Прикінцевими і перехідними положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Водночас, рішення про початок роботи Офісу Генерального прокурора не приймалось та не оприлюднювалось. Відповідно, відсутні й кадрові комісії Офісу Генерального прокурора;

- згідно відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, як юридична особа зареєстрований тільки один найвищий державний орган в системі органів прокуратури - Генеральна прокуратура України з такими реквізитами: ідентифікаційний код юридичної особи 00034051; місцезнаходження у м. Києві, вул. Різницька, 13/15, 01011; керівник - Рябошапка Руслан Георгійович; дата державної реєстрації 05.11.1991; дані щодо реорганізації, перейменування, ліквідації - відсутні. Жодної юридичної особи, як суб`єкта владних повноважень (державний орган) із назвою «Офіс Генерального прокурора» згідно вимог Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» у вказаному реєстрі не зареєстровано. Отже, кадрова комісія № 1, на рішення якої посилається Генеральний прокурор в оскаржуваному наказі, не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

- крім того, сама процедура атестації та звільнення позивача у зв`язку з її непроходженням є суттєвим порушенням трудових прав позивача, гарантованих міжнародно-правовими актами та Конституцією України;

- атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України № 113-ХІ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, є протиправною та містить ознаки дискримінації. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня. На час проходження позивачем атестації Офіс Генерального прокурора створений не був і штатний розпис до відома позивача не доведений, останнього не повідомлено про посадові обов`язки, яким він повинен відповідати;

- також з Порядку проходження атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, типових заяв прокурора щодо проходження атестації, а також питань для тестування, розміщених на офіційному сайті ГПУ, вбачається, що це є фактично конкурсом з прийняття на роботу. Водночас, під час проходження тестування ОСОБА_1 не звільнено із займаної посади. Виходячи з викладеного, дії Генеральної прокуратури щодо проведення атестації прокурорів є протиправними;

- Законом України №113-ХІ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у п. 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;

- при цьому у п. 8 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» передбачено перелік адміністративних посад у Генеральній прокуратурі, на які положення щодо проходження прокурорами атестації не поширюються, зокрема, прокурорів, яких після набрання чинності Законом України № 113-ХІ від 19 вересня 2019 року призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";

- вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер;

- крім того, незважаючи на той факт, що відповідно до рішення кадрової комісії № 1 позивач не пройшов атестацію, відповідно до наказу Генерального прокурора Рябошапки Р. від 14.11.2019 № 1474ц його звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у якому передбачено звільнення на підставі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи;

- аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 27.05.2014 у справі № 21-108а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, від 24.09.2019 № 817/3397/15, які в силу п. 5 ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права;

- однак, на цей час рішення про реорганізацію чи ліквідацію відсутнє. Підстави для звільнення прокурора за результатами не проходження атестації відсутні;

- при звільненні позивача з посади прокурора відділу Генеральної прокуратури України на підставі наказу Генерального прокурора від 14.11.2019 № 1474ц не дотримано ч.ч. 1, 2 ст. 40, ст. 48, ч. 1-3 ст. 49-2 чинного КЗпП України, що ще раз доводить протиправність оскаржуваного наказу;

- відповідно до пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації;

- відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Відповідно до ч. 2 цієї статті при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу;

- щодо доводів відповідача з приводу наявності правових підстав діяльності кадрових комісій та правомірності дій Генерального прокурора щодо звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Свої доводи у відзиві представник Офісу Генерального прокурора обґрунтовує положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

- відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, для наявності законних підстав для звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» необхідна одночасна наявність двох юридичних фактів: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації прокурором. Виходячи з контексту п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором слід розглядати виключно як додаткову умову, за якої може бути звільнено прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка не виключає, а лише доповнює підстави, передбачені в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- щодо першого юридичного факту зазначено, що на теперішній час факт ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури або скорочення кількості прокурорів відсутній, мало місце виключно перейменування Генеральної прокуратури в Офіс Генерального прокурора. Як вбачається з ЄДР юридичних осіб, ФОП та громадських формувань станом на дату видачі оскаржуваного наказу про звільнення позивача, ані станом на дату подачі даного позову відомості щодо перебування Генеральної прокуратури України у процесі припинення (ліквідації або реорганізації) відсутні. Натомість, 30.12.2019 у Реєстр внесено зміни, оскільки здійснено перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора України на підставі наказу Генерального прокурора № 351 від 23 грудня 2019 року. На теперішній час з Реєстру вбачається, що змінено лише назву державного органу, жодна інша інформація про юридичну особу не змінена;

- в пункті 1 наказу Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» зазначено про перейменування юридичної особи «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

- у відповідь на адвокатський запит представника позивача Генеральною прокуратурою України надано лист від 21.12.2019 за вих. №11-23506-19, в якому зазначено, що Генеральна прокуратура України, починаючи з 25.09.2019 по теперішній час, не ліквідована, не реорганізована;

- розглядаючи трудовий спір за позовом працівника, звільненого у зв`язку з реорганізацією підприємства, Касаційний цивільний суд Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 212/9737/15-ц дійшов наступного висновку: «Розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці»;

- Касаційний адміністративний суд Верховного Суду у своїй постанові від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а зазначив: «Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган»;

- будь-який розпорядчий акт щодо ліквідації чи реорганізації даного органу публічного права відсутній. Відповідно, відсутні і підстави для твердження про факт ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України. Будь-який наказ про встановлення структури та штатної чисельності у Генеральній прокуратурі України у зв`язку із скороченням кількості прокурорів чи наказ про скорочення кількості прокурорів також відсутній;

- про відсутність факту скорочення штату як підстави для звільнення свідчить також той факт, що на сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено інформацію щодо оголошення добору на вакантні посади в Офіс Генерального прокурора (адреса посилання: https://www.gp.gov.ua/ua/job). Таким чином, у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні законні підстави для звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, незважаючи на відсутність ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, Генеральний прокурор видав наказ, яким позивача звільнено з посади;

- на час проходження позивачем атестації кадрова комісія № 1 була створена передчасно, без жодних законних підстав для її функціонування. Пунктом 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», на який посилається представник відповідача у своєму відзиві, передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Тобто, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів колегіальний (оскільки комісія) орган саме Офісу Генерального прокурора, а не Генеральної прокуратури України. На момент проходження позивачем атестації такого органу, як Офіс Генерального прокурора ще не функціонував. Лише 23.12.2019, вже після звільнення позивача, Генеральним прокурором підписано накази від № 351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» та від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора». На час проходження позивачем атестації згідно відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як юридична особа зареєстрований тільки один найвищий державний орган в системі органів прокуратури - Генеральна прокуратура України з такими реквізитами: ідентифікаційний код юридичної особи 00034051; місцезнаходження у м. Києві, вул. Різницька, 13/15, 01011; керівник - Рябошапка Руслан Георгійович; дата державної реєстрації 05.11.1991; дані щодо реорганізації, перейменування, ліквідації - відсутні. Отже, кадрова комісія № 1, на рішення якої посилається Генеральний прокурор в оскаржуваному наказі, не мала жодних правових підстав для функціонування та більш того, повноважень для проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Таким чином, відсутня жодна з передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» підстав для звільнення позивача. А доводи представника відповідача з приводу того, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України (за відсутності факту ліквідації, реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури!) взагалі не мають жодного нормативного підґрунтя. Таким чином, враховуючи, що ліквідація, реорганізація або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось, а мало місце лише перейменування юридичної особи, а функціонування кадрових комісій при Генеральній прокуратурі України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не передбачено, відповідно, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та на рішення кадрової комісії №1 є також безпідставним;

- крім того, поза увагою відповідача залишено той факт, що в оскаржуваному наказі відсутня правова визначеність підстав звільнення позивача з посади;

- за результатами розгляду справи № 815/1554/17 Верховний Суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади N 302к від 17 лютого 2017 року не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу;

- в оскаржуваному наказі Генерального прокурора підставою для звільнення позивача із займаної посади визначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення його прав, оскільки останнього не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення, а також не дотримано правових гарантій, передбачених трудовим законодавством у разі звільнення за кожної з вказаних підстав. За таких обставин оскаржуваний наказ є протиправним та, відповідно, підлягає скасуванню;

- з приводу доводів відповідача щодо відсутності порушень Кодексу законів про працю України при звільненні та відповідності Конституції України окремих положень Закону № 113-IX. Так, з моменту набрання Законом № 113-IX законної сили, для вузької категорії найманих працівників (прокурорів) нівельовано трудові гарантії та права, запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП, у порушення ст. 22 Конституції України, вчинено спробу звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, а саме: ст. 40 КЗпП (розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу) доповнено частиною п`ятою, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус»;

- Закон України «Про прокуратуру» (ч. 5 ст. 51) доповнено частиною п`ятою, де вказано, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру», не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи, переведення на іншу роботу при звільненні, строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу;

- відповідачем проігноровані вимоги Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затверджене наказом Генерального прокурора України 18.12.2017 № 351 (зареєстроване в Міністерстві юстиції України 26.01.2018 № 113/31565), яке регулює порядок звільнення прокурорів;

- Положенням про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затверджене наказом ГПУ 18.12.2017 № 351, гарантується при звільненні дотримання трудових прав і гарантій, а також під час визначення переважного права залишення на роботі вимагає врахування рівня кваліфікації і продуктивності праці, досвіду роботи прокурора в органах прокуратури, ефективність виконання службових обов`язків, покладання виконання обов`язків за вищою посадою у разі відсутності основного працівника, підвищення кваліфікації, наявність наукового ступеня, вченого або почесного звання, заохочень, застосування заходів дисциплінарного та матеріального впливу, а також інші обставини, які впливають на продуктивність і результативність праці;

- в пункті 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-IX вказано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону «Про прокуратуру». Саме формулювання закону вказує на те, що фактично прокурори не є такими, що попереджені про звільнення, як це передбачає ст. 49-2 КЗпП України, а лише вважаються такими. «Бути» та «Вважатися» - це зовсім різні терміни та поняття;

- аргументуючи свою позицію щодо правомірності звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, посилаючись на висновок кадрової комісії з сумнівними повноваженнями, відповідачем нівелюється гарантований ч. 1 ст. 8 Конституції України принцип верховенства права;

- щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора. В своєму відзиві представник Офісу Генерального прокурора наводить положення ч. 1 ст. 235 КЗпП та судову практику Верховного Суду, відповідно до яких у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. З даними положеннями законодавства та судовою практикою неможливо не погодитись та стороні позивача незрозуміло в обґрунтування яких заперечень представник відповідача їх наводить, адже вони повністю обґрунтовують позицію позивача з даного приводу;

- щодо тверджень представника відповідача про те, що задоволення позовної вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу може призвести до подвійної оплати. Адже, представник відповідача, ймовірно, помилково ототожнює поняття виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу із матеріальною допомогою у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Частиною 2 статті 235 КЗпП визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995. Серед визначеного в п. 1 розділу І Порядку переліку випадків, коли застосовується цей Порядок, є випадок вимушеного прогулу. Так, Законом України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» передбачено три види соціального страхування: перший - у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, другий - від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, третій - медичне. Виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу не має жодного відношення до соціального страхування та регулюється зовсім іншими положеннями чинного законодавства України.

Згідно з відзивом на позовну заяву, відповідач вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав:

- доводи позивача про неправомочність кадрових комісій безпідставні. Відповідно до п.п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 -IX атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора. Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та цього ж дня наказом № 234 створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад. Кадрові комісії - дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів. Крім того, наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 № 369 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема, наказ від 17.10.2019 № 234 «Про створення першої кадрової комісії». Пунктом 2 розділу II Порядку № 221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором, на виконання якого 15.10.2019 затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. (п.п. 4, 5 розділу II Порядку № 221) За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 29.10.2019 № 45 про неуспішне проходження позивачем атестації;

- відповідно до вимог підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 № 1474ц на підставі рішення кадрової комісії № 1 від 29.10.2019 № 45 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697;

- доводи позивача з приводу протиправності його звільнення з посади в порушення КЗпП України також необґрунтовані. Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Норми Законів № № 1697 та 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу;

- безпідставними є доводи щодо незаконності звільнення позивача під час тимчасової непрацездатності. Відповідно до абзацу 6 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту;

- доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України). Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права. Виключно законами України визначаються організація прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України). Статтею 4 Закону № 1697 зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня поточного року, передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури (Генеральної прокуратури, регіональних, військових та місцевих прокуратур), ніж визначено у ст. 104 ЦК України. Доводи позивача про відсутність у даному випадку рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України не підлягають врахуванню, оскільки за приписами Закону № 1697 (ст.ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі ст. 51 Закону № 1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. Строки прийняття Генеральним прокурором рішень про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола його дискреційних повноважень відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ;

- твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень;

- не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 , щодо поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора. Так, згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Висновки щодо застосування ч. 1 ст. 235 КЗпП України викладені Верховним Судом у справах № 826/12916/15 (постанова від 04.07.2018), № 826/5593/16 (постанова від 05.09.2019), а саме, у випадку незаконного звільнення працівника з робота, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками. Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 визначають процедуру проходження атестації прокурорів, ставлять їх у рівні умови та дають право вибору щодо написання заяви про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, застосування процедур й умов проведення атестації чи відмови від подання такої заяви та, як наслідок, звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VІІ (п. 19 розділу II «Прикінцеві перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Поновлення позивача на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію;

- щодо стягнення середньої заробітної плати. Не зважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 18.11.2019 матеріальне забезпечення згідно листка непрацездатності йому здійснено по 25.11.2019 включно. Отже вимога про виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 14.11.2019 не підлягає задоволенню, оскільки може призвести до подвійної оплати по 25.11.2019 включно.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши пояснення, надані учасниками справи, а також докази в їх сукупності, суд встановив таке.

28.03.2017 року наказом № 305ц від 24.03.2017 року позивач був призначений прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України. (т.1 а.с.28)

29 жовтня 2019 року Кадровою комісією № 1 було прийнято Рішення № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (т.1 а.с.32), відповідно до змісту якого:

- керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації,

- враховуючи, що прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації,

- у зв`язку з цим прокурор першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення, управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Генерального прокурора Р. Рябошапка № 1474ц від 14 листопада 2019 року (т.1 а.с.33), керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано, зокрема:

- звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року;

- Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.

Підстава: рішення кадрової комісії № 1.

Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії № 1 від 29.10.2019 № 19 та наказом Генерального прокурора Р. Рябошапки від 14.11.2019 року № 1474ц, позивач звернувся до суду із вищенаведеними позовними вимогами.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.23-31, 34-39, 70-75):

- сторінок трудової книжки позивача;

- листків непрацездатності серії АДЦ: № 811608 від 24 жовтня 2019 року, № 811714 від 11 листопада 2019 року, № 228890 від 25 листопада 2019 року;

- листа-відповіді Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 11-23506-19 на адвокатський запит представника позивача щодо утворення Офісу Генерального прокурора, ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України та з інших питань;

- листа-відповіді Генеральної прокуратури України від 20.12.2019 № 18-2799вих.19 на адвокатський запит представника позивача щодо надання довідок щодо розміру середньої заробітної плати позивача та його заробітної плати за шість останніх місяців, що передували звільненню, та з інших питань;

- довідки № 18-1239зп від 19.12.2019 року, виданої Генеральною прокуратурою України, про заробіток позивача за період з травня по жовтень 2019 року;

- листа-відповіді Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області від 17.12.2019 № 33590/06-3 на адвокатський запит представника позивача, з даними, що містяться в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, щодо застрахованої особи - позивача за період з 01.05.2019 по 31.10.2019.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду відповідачем суду також надано копії, зокрема (т.2 а.с.12, 15-23):

- заяви позивача від 14 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію;

- довідки № 18-1394зп від 28.12.2019 року, виданої Генеральною прокуратурою України, відповідно до якої, зокрема:

- сума середньоденної заробітної плати складає 1701,74 грн. (34034,84 грн.:20 робочих днів);

- сума середньої заробітної плати складає 36587,41 грн. (1701,74грн.х21,5 середня планова кількість робочих днів за вересень-жовтень 2019);

- заяви-розрахунку (Додаток 1 до порядку фінансування страхувальників для надання матеріального забезпечення застрахованим особам у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та окремих виплат потерпілим на виробництві за рахунок коштів Фонду соціального страхування України).

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

У зв`язку з цим, судом критично сприймаються доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Щодо посилання позивача на відсутність правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутність в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена, - слід зазначити таке.

До вказаних тверджень позивача суд відноситься критично, оскільки положеннями пп.пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як слідує з п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, створення кадрової комісії № 1 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Відповідно до п.п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Так, відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Розділом ІІІ Порядку № 221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

З наведених норм вбачається, що процедура проходження атестації детально регламентована.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Судом встановлено, що рішення № 19 від 29 жовтня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо позивача прийнято кадровою комісією № 1, з тих підстав, що: за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та він не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку з цим позивач неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до абз. 1, 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Проте, на виконання вимог ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України та ухвали суду від 21 грудня 2019 року про витребування у відповідача належним чином засвідчених копій усіх доказів-підстав правомірності прийняття оскаржуваних рішень, згідно з вимогами ч. 2 ст. 2 КАС України, - жодних доказів щодо фактичних підстав прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії № 1, зокрема, матеріалів проведення атестації позивача, в тому числі з результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування тощо, відповідачем не надано та не зазначено причини їх ненадання.

При цьому, згідно з ч. 7 ст. 80 КАС України особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

Відповідно до ч. 9 ст. 80 КАС України, зокрема, у разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами.

Виходячи з встановлених судом обставин та наведених положень КАС України, розглянувши справу за наявними в ній доказами, суд дійшов висновку, що відповідачем не доказана правомірність оскарженого рішення кадрової комісії № 1 № 19 від 29 жовтня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом вище, наказом Генерального прокурора Р. Рябошапка № 1474ц від 14 листопада 2019 року, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано, зокрема:

- звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року;

- Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.

Підстава: рішення кадрової комісії № 1.

Відповідно до ч. 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, виключно у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

По-перше, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

В контексті наведеного суд також звертає увагу на те, що норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Так, норми Закону № 113-IX лише передбачають «початок роботи Офісу Генерального прокурора», у зв`язку з чим до тексту Закону України «Про прокуратуру» вносяться зміни шляхом заміни слів «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора». Жодного порядку його створення, так само як і визначення подальшого існування в правовому полі Генеральної прокуратури України чинним законодавством не передбачено.

У питанні наслідування Офісом Генерального прокурора прав та обов`язків Генеральної прокуратури України Законом № 113-IX визначено виключно те, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України (п.5 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020 року.

Таким чином, судом встановлено, що станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу Генерального прокурора відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, відсутня нормативна підстава наказу № 1474ц від 14 листопада 2019, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

По-друге, як на фактичну підставу прийняття оскарженого наказу Генерального прокурора № 1474ц від 14 листопада 2019 року йде посилання лише на «рішення кадрової комісії № 1» без зазначення його номеру, дати прийняття та/або назви тощо. Водночас, з такого формулювання підстав для звільнення позивача неможливо встановити, яке саме рішення було взято до уваги Генеральним прокурором і чи стосується це рішення саме позивача, що свідчить про фактичну безпідставність такого наказу Генерального прокурора.

Виходячи з встановлених судом обставин та наведених положень законодавства, які регулюють спірні правовідносини, з урахуванням вищенаведених висновків Верховного Суду щодо їх застосування, суд дійшов висновку, що відповідачем не доказана правомірність (фактична і юридична) оскарженого наказу Генерального прокурора Р. Рябошапка № 1474ц від 14 листопада 2019 року.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 14.11.2019 року, - слід зазначити таке.

Згідно зі ст. 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27- 29, 40, 47, 51, 52, 55- 63 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України убачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до п. 17 Розділу ІІ Закону № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування заявлених позовних вимог та заперечень проти них, які могли б потягнути зміну висновків суду щодо спірних правовідносин, сторонами суду не наведено та не надано.

Також слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), відповідно

суд дійшов висновків, що:

- оскаржувані: рішення кадрової комісії № 1 від 29.10.2019 № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ Генерального прокурора Р. Рябошапки від 14.11.2019 року № 1474ц про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України прийняті: не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття наказу; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення та наказ, тому вони є протиправними та підлягають скасуванню, відповідно позовні вимоги позивача, в тому числі похідні вимоги про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку - підлягають задоволенню повністю.

При цьому, відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 05 серпня 2020 року по справі № 817/893/17, зокрема:

«Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок №100).

Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку №100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

В силу пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку №100 після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку № 100).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Верховний Суд зазначає, що при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу на підставі статті 235 КЗпП України, суд керується постановою Кабінету Міністрів України від 05.02.1995 № 100.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.»

Водночас, матеріали справи містять копії довідок Генеральної прокуратури України, а саме:

- довідки щодо заробітку позивача за період з травня 2019 по жовтень 2019 № 18-1239зп від 19 грудня 2019 р. (т.1 а.с.74), відповідно до якої позивачу нараховано, зокрема: за вересень 2019 року - 98466,83 грн.; за жовтень 2019 року - 4308,10 грн.;

- довідки № 18-1394зп від 28 грудня 2019 р. (т.2 а.с.15), відповідно до якої заробітна плата, що включається у розрахунок середньоденної заробітної плати становить: за вересень 2019 року - 32209,27 грн.; за жовтень 2019 року - 1825,57 грн.

Відповідно, суду надано довідки щодо заробітної плати позивача за фактично відпрацьовані два місяці перед звільненням позивача з різними даними.

З огляду на відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про розмір заробітної плати за останні два робочі місяці, суд об`єктивно позбавлений можливості встановити розрахунок середньоденного грошового забезпечення, яке отримував позивач у вересні - жовтні 2019 року.

За таких обставин та з метою ефективного захисту порушеного права, суд вважає за можливе зобов`язати Офіс Генерального прокурора самостійно здійснити нарахування та виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019 року по 16.11.2020 року.

Обраний судом спосіб захисту порушеного права узгоджується з усталеною судовою практикою (наприклад, справи № 280/5328/18, № 815/42/16 тощо).

Позивачем до позовної заяви додано квитанцію № КП/8703/1 від 16 грудня 2019 року про сплату судового збору за подання даного адміністративного позову в сумі 1536,80 грн. (т.1 а.с.18)

Проте, позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року № 3674-VI, відповідно підстав для розподілу судових витрат в порядку, передбаченому ст. 139 КАС України, немає.

При цьому суд звертає увагу позивача на те, що підстави та порядок повернення судового збору, в тому числі внесеного судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, встановлені ст. 7 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року № 3674-VI.

Відповідно до ч. 4 ст. 243 КАС України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно з п. 3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України (в редакції, чинній до 17.07.2020 року) під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), зокрема, процесуальні строки щодо розгляду адміністративної справи продовжуються на строк дії такого карантину.

Згідно з п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 18.06.2020 року № 731-ІХ, який набрав чинності 17.07.2020 року, зокрема, процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 77, 78, 139, 194, 205, 241-246, 250, 255, 295, Прикінцевими та Перехідними положеннями КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 № 19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Р. Рябошапки від 14 листопада 2019 року № 1474ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 18.11.2019 року.

Зобов`язати Офіс Генерального прокурора самостійно здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.11.2019 року по 16.11.2020 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора з 18.11.2019 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах стягнення за один місяць.

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи до або через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Г. Цховребова

.