Справа № 540/2064/20
Суддя: Морська Г.М.
Дата ухвалення: 2020-11-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2064/20
Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Морської Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командира військової частини НОМЕР_1 пп НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу в частині та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивача) звернувся до суду із адміністративним позовом до командира військової частини НОМЕР_1 пп НОМЕР_2 (далі - відповідач), у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код 07805221 №45 від 05.03.2020 року в частині про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади, як такого що самовільно залишив військову частину 12 січня 2015 року, та призупинення військової служби з 24 березня 2017 року;

- зобов`язати відповідача винеси наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі Указу Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" з 21 липня 2015 року.

Ухвалою від 20.08.2020р. відкрите загальне позовне провадження у справі, підготовче судове засідання призначене на 21.09.2020р.

У підготовче судове засідання відповідач не прибув, надіслав суду відзив, до якого додав витяг з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 08.08.2015р. № 1482 "Про результати службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини старшим солдатом ОСОБА_1 ", матеріали зазначеного службового розслідування та витяг із наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 28.08.2015р. № 183, яким звільнено позивача із займаної посади.

У підготовчому судовому засідання позивач зазначив, що отримав відзив по справі та копії вказаних вище наказів, про існування яких не знав, вважає такі накази незаконними, у зв`язку із чим збільшив позовні вимоги, просив суд:

"1. Визнати протиправними та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код 07805221 № 45 від 05.03.2020 року в частині про увільнення мене від займаної посади, як такого що самовільно залишив військову частину 12 січня 2015 року, та призупинення моєї військової служби з 24 березня 2017 року.

2. Зобов`язати відповідача винести наказ про моє звільнення з військової служби на підставі Указу Президента України № 328/215 від 12.06.2015 року Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію" з 21 липня 2015 року.

3. Визнати протиправними та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код НОМЕР_3 № 183 від 29.08.2020 року в частині про звільнення мене від займаної посади, як такого що самовільно залишив взводний опорний пункт з 21.07.2015 року.

4. Визнати протиправними та скасувати наказ №1482 Про результати службового розслідування по факту залишення військової частини старшим солдатом ОСОБА_2 від 08.08.2015 року командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код НОМЕР_3 ".

Протокольною ухвалою від 21.09.2020 р. оголошена перерва в підготовчому судовому засіданні для витребування доказів та направлення відповідачу заяви про збільшення позовних вимог до 12.10.2020 р.

Ухвалою від 12.10.2020 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.11.2020 р.

Будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи сторони у судове засідання не прибули.

Позивач надіслав клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 31.07.2014 року позивач був зарахований в списки військової частини НОМЕР_1 пп НОМЕР_2 код НОМЕР_3 на посаду старшого навідника ВОС 136803 А (спеціальність артилерії: самохідні гармати від 76-мм до 130 мм, апаратура та обладнання автоматизованих систем управління), на підставі указу Президента України №607/2014 від 21.07.2014 року. 29.09.2014 року позивач прибув у службове відрядження до складу сил і засобів сектора «Б», які залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, з метою виконання службових (бойових) завдань, що підтверджується відповідною довідкою. 17.12.2014 року позивачу виданий відпускний квиток про відпустку до 26.12.2014р. включно. З 26.12.2014 року по 14.01.2015 року ОСОБА_1 знаходився на лікуванні в неврологічному відділенні з діагнозом стан після перенесеної ЧМТ, струс головного мозку, що підтверджується медичною випискою. 16.01.2015 року він прибув у розташування свого підрозділу в с. Красне, Покровського р. Донецької обл., де продовжував службу. 12.06.2015 року було прийнято указ Президента України № 328/215 «Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію"», згідно якого було постановлено провести у липні - вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію". На підставі цього указу ще 22.06.2015 року позивачем, як і іншими військовослужбовцями що були призвані на підставі указу Президента України №607/2014 від 21.07.2014 року, було написано рапорт про звільнення в зв`язку з демобілізацією, який було передано командиру підрозділу. 21.07.2015 року він разом з іншими військовослужбовцями, на службовій машині «Урал», із штабу батальйону в м. Мар`їнка, виїхав до автовокзалу, та направився до місця свого проживання, оскільки на той момент він вже був демобілізований, на підставі указу Президента України № 328/215. Зброю він здав разом з амуніцією, командиру підрозділу в якому на той момент перебував. Посадові особи, які займалися його відправкою халатно віднеслися до оформлення документів по звільненню, пообіцявши їх вислати до військкомату, однак цього не зробили. 05.03.2020 року відповідачем було винесено наказ № 45 про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади, в зв`язку з самовільним залишенням військової частини 12 січня 2015 року, та призупинення служби з 24 березня 2017 року. До ІНФОРМАЦІЯ_1 вказаний наказ надійшов 21.04.2020 року. 17.07.2020 року копію вказаного наказу отримав позивач. Вважає вказаний наказ не законним, так як він винесений з порушенням діючого законодавства і не відповідає фактичним обставинам. Виносячи цей наказ, відповідач безпідставно вказав недостовірну інформацію, про те що позивач самовільно залишив частину 12 січня 2015 року. Стверджує, що з 29-го вересня 2014 року по 17- те грудня 2014 року та з 16 -го січня 2015-го року по 21-е липня 2015-го року знаходився в зоні бойових дій.

Із вказаних підстав просить суд задовольнити позов повністю.

Відповідач надіслав суду відзив на позов, у якому заперечив проти задоволенні позову, мотивуючи тим, що позивача дійсно було виведено в розпорядження командира відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 6 від 12.01.2015 року за несвоєчасне повернення з відпустки без поважних причин. Проте, по поверненню позивач надав належні документи, що підтверджували його перебування в лікувальному закладі. Виходячи з цього, наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 6 від 12.01.2015 року було скасовано, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 11 від 19.01.2015 року. Відповідно до Указу Президента України № 328/2015 та відповідно до пп. 1 н. І ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2233-ХИ від 25.03.1992 року позивач дійсно мав право звільнитися з військової служби. В позовній заяві позивач зазначає що подавав рапорт на звільнення, однак підтверджуючий факт подання цього рапорту відсутній, в наслідок чого наказ на звільнення (по особовому складу), наказ (по стройовій частині) про виключення зі списків частини, а також запис у військову квитку Позивача про вибуття з військової частини відсутні. Тому під час проходження військової служби позивач 21.07.2015 року самовільно залишив військову частину без поважних причин, що підтверджується матеріалами службового розслідування та про що було повідомлено органи досудового розслідування. Відповідно до службового розслідування, позивача було виведено в розпорядження командира, що підтверджується витягом з наказу командира військової части НОМЕР_2 № 183 від 28 08.2015 року. Згідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2233-Х11 від 25.03.1992, а саме ч. 2 ст. 24 початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. 24.03.2017 року було отримано повідомлення військового прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону яке стало підставою про винесення наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 45 від 05.03.2020 року про призупинення військової служби з 24.03.2017.

Із вказаних підстав просить суд відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 є військовозобов`язаним, та 31.07.2014 року на підставі указу Президента України №607/2014 від 21.07.2014 року призваний у Збройні Сили України, що підтверджується записом у військовому квитку НОМЕР_4 (а.с. 5-10).

Також із 31.07.2014р. позивач зарахований в списки військової частини НОМЕР_2 код НОМЕР_3 на посаду старшого навідника ВОС 136803 А, що підтверджується довідкою від 22.08.2014 р. № 625 командира ВЧ НОМЕР_2 та відповідним записом у військовому квитку (а.с. 6, 11).

01.09.2014 року позивачу була видана особиста зброя АКС-74У № НОМЕР_5 , що підтверджується записом у військовому квитку (а.с. 9).

29.09.2014 року ОСОБА_1 прибув у службове відрядження до складу сил і засобів сектора «Б», які залучаються та беруть участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, з метою виконання службових (бойових) завдань, що підтверджується відповідною довідкою від 29.09.2014р. № 71 першого заступника командира ВЧ НОМЕР_2 (а.с. 11).

16.12.2014 року позивачу командиром ВЧ НОМЕР_2 видана довідка № 4016 про його безпосередню участь в антитерористичній операції (а.с. 13).

16.12.2014р. солдату ОСОБА_1 командиром ВЧ НОМЕР_2 виданий відпускний квиток № 3802, відповідно до якого позивач звільнений у щорічну основну відпустку за 2014 рік терміном на 10 календарних днів з 17.12.2014р. до 26.12.2014р. Після закінчення відпустки позивач зобов`язаний з`явитися до місця служби у ВЧ НОМЕР_6 с. Красне 27.12.2014р. (а.с. 12).

12.01.2015р. наказом командира ВЧ НОМЕР_2 № 6 старшого солдата ОСОБА_1 як такого, який своєчасно не повернувся із відпустки без поважної причини вважати таким, що самовільно залишив частину, звільнити від займаних посад, всіх видів забезпечення та зарахувати у розпорядження командира частини (а.с. 44).

Судом встановлено, що із 26.12.2014 року по 14.01.2015 року позивач знаходився на лікуванні в неврологічному відділенні КП «Олешківська ЦРЛ» з діагнозом стан після перенесеної ЧМТ, струс головного мозку, що підтверджується випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 10170 (а.с. 39, 40).

Позивач стверджує, що 16.01.2015 року він прибув у розташування свого підрозділу в с. Красне, Покровського р. Донецької обл. Факт прибуття документально підтвердити не може, оскільки документи були здані в штаб військової частини.

Разом із тим у військовому квитку є запис від 22.01.2015 року про здачу особистої зброї АКС-74У № НОМЕР_5 . Також у військовому квитку є запис від 13.04.2015 року про отримання особистої зброї АКС-74 У № НОМЕР_7 , а також про її здачу 14.06.2015 року, і отримання 14.06.2015 року особистої зброї АКС-74 № НОМЕР_8 .

19.01.2015р. наказом командира ВЧ НОМЕР_2 № 11 старшого солдата ОСОБА_1 визнано таким, що прибув в район виконання завдання за призначенням в зону проведення антитерористичної операції. Пункт 5 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.01,2015 № 6 стосовно самовільного залишення частини старшим солдатом ОСОБА_1 , старшим навідником 5 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи вважати недійсним (а.с. 57).

Позивач стверджує, що починаючи з 31.07.2014 року по 14.06.2015 року службу він проходив в 5-тій гаубичній самохідній артилерійській батареї. 14.06.2015 року він був призначений на посаду кулеметника 2 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону. Відповідно до посади його штатна зброя була саме КК (кулемет Калашникова), а не АК (автомат Калашникова), хоч він був вписаний у військовому квитку, однак у відомості про отримання зброї та журналі отримання зброї мого підпису не має.

Службу він ніс на взводному опорному пункті 28/6/2 в АДРЕСА_1 , перед с. Олександрівка що знаходиться на тимчасово не підконтрольній території України, та був командиром СП (спостережний пункт) №1.

Щодо даних обставин, викладених у позові, відповідач не заперечував, відтак вони є визнаними відповідачем і в силу ч. 1 ст. 78 КАС України не потребують доказування.

10.07.2015 року позивач отримав травму і 11.07.2015 року був доставлений до Курахівської міської лікарні Донецької області, що підтверджується довідкою КНП «Курахівська міська лікарня» від 15.06.2020р. № 01-21/388 (а.с. 17).

Позивач стверджує, що травма була отримана в результаті протиправних дій військовослужбовців які сприяли не встановленим особам перетинати лінію розмежування в порушення встановленого режиму, та в не передбачених для такого перетину місцях. Ці факті стали підставою для службового розслідування і подальшого кримінального провадження №0000007 Головною Військовою Прокуратурою ГПУ, куди він викликався в якості свідка 04.12.2015 року. В результаті отриманої травми, за рекомендацією лікаря, позивач був звільнений від несення гарнізонної служби і перебував в розташуванні штабу батальйону в м. Мар`їнка, в складі саперного взводу.

14.07.2015 року на ім`я позивача виписане посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_9 , яке в подальшому він отримав разом із листом талонів проїзних квитків №186823 (а.с. 14, 15).

12.06.2015 року прийнятий указ Президента України № 328/215 «Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію"», згідно якого було постановлено провести у липні - вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію".

Позивач стверджує, що на підставі цього указу 22.06.2015 року ним, як і іншими військовослужбовцями, що були призвані на підставі указу Президента України №607/2014 від 21.07.2014 року, було написано рапорт про звільнення в зв`язку з демобілізацією, який було передано командиру підрозділу.

21.07.2015 року він разом з іншими військовослужбовцями, на службовій машині «Урал», із штабу батальйону в м. Мар`їнка, виїхав до автовокзалу, та направився до місця свого проживання, оскільки на той момент вже був демобілізований, на підставі указу Президента України № 328/215. Зброю разом з амуніцією, здав командиру підрозділу в якому на той момент перебував. Посадові особи, які займалися відправкою, не видали позивачу документи по звільненню, пообіцявши їх вислати до військкомату, однак цього не зробили.

Відповідач стверджує, що позивач 21.07.2015 року самовільно залишив військову частину, у зв`язку із чим наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 28.07.2015 № 1344 було проведене службове розслідування по факту самовільного залишення військової частини старшим солдатом ОСОБА_1 (а.с. 52).

Результати службового розслідування оформлені актом від 08.08.2015р. (а.с. 53), яким встановлені наступні обставини: «…Під час проведення службового розслідування встановлено, старший солдат ОСОБА_3 , українець, одружений, народився ІНФОРМАЦІЯ_3 . Мобілізований Цурюпинським РВК Херсонської області 31.07.2014 року. До списків військової частини НОМЕР_2 зарахований наказом командира військової частини НОМЕР_2 №161 від 31.07.2014 року, призначений на посаду кулеметник 3 механізованого відділення 2 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону. 26.07.2015 року близько 19.00 сержантом з матеріального забезпечення 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону сержантом ОСОБА_4 була виявлена відсутність на КСП батальйону старшого солдата ОСОБА_5 . Пошукові заходи результату не дали. На дзвінок відповів, сказав, що 21.07.15 закінчився рік призову за мобілізацією і він поїхав додому. Зброя військовослужбовця на місці. На даний час знаходиться по місцю реєстрації. Факт самовільного залишення частини, а саме місце несення служби в населеному пункті Мар`їнка, Донецької області старшим солдатом ОСОБА_2 підтверджується поясненнями наданими, молодшим сержантом ОСОБА_6 та старшим солдатом ОСОБА_7 . Таким чином в ході службового розслідування встановлено, що старший солдат ОСОБА_3 самовільно залишив частину 21.07.2015 та знаходиться за межами розташування військової частини…».

За результатами службового розслідування прийнятий наказ командира ВЧ НОМЕР_2 від 08.08.2015р. № 1482 (а.с. 55), яким наказано: «…3. Вважати старшого солдата ОСОБА_5 таким, що 21.07.2015 самовільно залишив військову частину, увільнити від займаної посади, виключити з усіх видів забезпечення та зарахувати у розпорядженню командира військової частини. 4. Офіцеру юридичної групи військової частини польова пошта НОМЕР_2 копію матеріалів службового розслідування за фактом самовільного залишення частини старшим солдатом ОСОБА_2 направити військовому прокурору першого відділу військової прокуратури Донецького гарнізонну Південного регіону…».

Позивач стверджує, що про існування зазначених вище наказів та проведення щодо нього службового розслідування дізнався після отримання відзиву у даній справі. Відповідач даного факту не спростував та доказів надіслання позивачу наведених документів суду не надав.

05.03.2020 року відповідачем було винесено наказ № 45 про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади, в зв`язку з самовільним залишенням військової частини 12 січня 2015 року, та призупинення служби з 24 березня 2017 року. До ІНФОРМАЦІЯ_1 вказаний наказ надійшов 21.04.2020 року. 17.07.2020 року копію вказаного наказу отримав позивач та вважаючи його незаконним, звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Щодо позовної вимоги про визнати протиправними та скасування наказів командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код НОМЕР_3 № 183 від 29.08.2020 року в частині про звільнення позивача від займаної посади, як такого що самовільно залишив взводний опорний пункт з 21.07.2015 року та №1482 від 08.08.2015 року Про результати службового розслідування по факту залишення військової частини старшим солдатом ОСОБА_2 , суд зазначає наступне.

Зазначені накази позивач оскаржує в частині звільнення його із займаної посади.

Суд відмічає, що даними наказами лише зафіксовані певні відомості за результатами службового розслідування.

Самі по собі ці накази не містять звільнення позивача від займаної посади, вони є лише етапами, необхідними для прийняття наказу про звільнення.

Відтак саме наказ про звільнення є тим актом, що порушує права позивача та підлягає оскарженню у даній справі.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування в частині наказу командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код 07805221 №45 від 05.03.2020 року.

Судом встановлено, що спірним наказом: «…Старшого солдата ОСОБА_1 , кулеметника 2 механізованого взводу 6 механізованої роти 2 механізованого батальйону, який самовільно залишив військову частину 12 січня 2015 року увільнити від займаної посади, призупинити військову службу з 24 березня 2017 року…».

Відповідач у відзиві на позов зазначив, що підставою для прийняття зазначеного наказу є те, що 24.03.2017 року було отримано повідомлення військового прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону яке стало підставою про винесення наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 № 45 від 05.03.2020 року про призупинення військової служби з 24.03.2017.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Відповідач, пославшись на повідомлення військового прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, не надав суду ні копії такого повідомлення, ні доказів внесення до ЄДР відповідного повідомлення.

Суд ухвалою від 22.09.2020р. зобов`язав відповідача надати суду копію повідомлення військового прокурора військової прокуратури Донецького гарнізону від 24.03.2017р., що стало підставою для прийняття наказу відповідача від 05.03.2020 року № 45.

Також суд зобов`язав Військову прокуратуру Донецького гарнізону надіслати суду інформацію про результати розгляду повідомлення військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення - самовільне залишення 21.07.2015 року військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 .

Відповідач вимоги ухвали суду не виконав, причини невиконання суду не повідомив.

Відповідно до ч. 9 ст. 80 КАС України у разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Представник Військової прокуратури Донецького гарнізону на виконання ухвали суду листом від 09.10.2020р. № 17-3923вих20 суду повідомив, що на адресу Військової прокуратури Донецького гарнізону не надходило повідомлення військової частини НОМЕР_10 про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України, за фактом самовільного залишення останням військової частини 21.07.2015 (а.с. 103).

Також суд ухвалою зобов`язав Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону надіслати суду інформацію про результати розгляду повідомлення військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення - самовільне залишення 21.07.2015 року військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 .

Листом від 28.10.2020р. № 09/1-246 вих.-20 Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону повідомила, що відповідно до облікових даних вхідної кореспонденції та відомостей Єдиного реєстру досудових розслідувань повідомлення військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) про вчинення ОСОБА_1 вищевказаного кримінального правопорушення до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону та підпорядкованих військових прокуратур гарнізонів не надходило (а.с.100).

Також матеріали справи містять копію довідки МВС України серія ІІ АА№ 1868128, відповідно до якої ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець Великаобухівка Мирогородський район Полтавська область на території України станом на 18.09.2020 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває (а.с.92).

Відтак відповідачем не надано жодного доказу про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення - самовільне залишення 21.07.2015 року військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 .

Спростували таку інформацію і Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону та Військова прокуратура Донецького гарнізону.

Відтак суд приходить до висновку про відсутність підстав для призупинення військової служби позивача на підставі ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Також суд відмічає, що у спірному наказі підставою для його прийняття зазначено, що позивач самовільно залишив військову частину 12.01.2015 року. Із приводу цього необхідно зазначити наступне.

Як встановлено судом вище, позивач вчасно не повернувся із відпустки через перебування на стаціонарному лікуванні. Даний факт підтверджується описаними вище доказами та визнаний відповідачем, що підтверджується наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 19.01.2015р. № 11, яким старшого солдата ОСОБА_1 визнано таким, що прибув в район виконання завдання за призначенням в зону проведення антитерористичної операції. Пункт 5 наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.01,2015 № 6 стосовно самовільного залишення частини старшим солдатом ОСОБА_1 , старшим навідником 5 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи вважати недійсним (а.с. 57).

За таких обставин зазначення підстави для увільнення із займаної посади та призупинення військової служби самовільне залишення військової частини 12.01.2015р. є протиправним, у зв`язку із чим, позовні вимоги щодо скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код 07805221 №45 від 05.03.2020 року в частині про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади, як такого що самовільно залишив військову частину 12 січня 2015 року, та призупинення військової служби з 24 березня 2017 року підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги зобов`язати відповідача винеси наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі Указу Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" з 21 липня 2015 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану): а) у строки, визначені Указом Президента України.

Позивач був призваний у Збройні Сили України 31.07.2014 року на підставі указу Президента України №607/2014 від 21.07.2014 року «Про часткову мобілізацію».

Указом Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" постановлено: провести у липні - вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року N 607 "Про часткову мобілізацію", крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.

Відтак позивач підлягав звільненню з військової служби як військовослужбовець, який був призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, але і у випадку розгляду вимог про зобов`язання вчинити дії після скасування його адміністративного акту.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 28.02.2018р. у справі № 826/7631/15, від 18.09.2018р. у справі № 520/11598/18..

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження, в тому числі органів місцевого самоврядування, завжди мають межі, встановлені законом.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 208/8402/14-а та від 29 березня 2018 року у справі № 816/303/16.

Отже, адміністративний суд, у справах щодо оскарження рішення дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за такими критеріями.

За такого правового врегулювання, адміністративний суд позбавлений можливості зобов`язати відповідача винеси наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі Указу Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" з 21 липня 2015 року

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку про зобов`язання відповідача вирішити питання про звільнення позивача із військової служби із урахуванням висновків суду.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Статтею 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно з ст.76 КАС України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених судом обставин, оцінивши докази у справі, суд дійшов висновку, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 код 07805221 №45 від 05.03.2020 року в частині про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади, як такого що самовільно залишив військову частину 12 січня 2015 року, та призупинення військової служби з 24 березня 2017 року.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 польова пошта НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_2 ) вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 (іпн НОМЕР_11 , адреса: АДРЕСА_3 ) із військової служби на підставі Указу Президента України №328/2015 від 12.06.2015 року із урахуванням висновків суду.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Г.М. Морська

кат. 106030000