Справа № 473/3673/20
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2020-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Єщенка О.В.
16 листопада 2020 р.м. ОдесаСправа № 473/3673/20
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року задоволено апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Скасовано рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2020 року. Ухвалено нове судове рішення, яким задоволено адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Продовжено строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 07.05.2021 року.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та продовжуючи строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходив з того, що відсутність у іноземця документа, який підтверджує законність його перебування на території України або дає право на виїзд за межі території України, вжиття компетентним органом відповідних заходів щодо ідентифікації особи та приналежності до громадянства Народної Республіки Бангладеш та неодержання відповідної інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи, до завершення строку затримання іноземця, відповідно до приписів ч. 13 ст. 289 КАС України свідчить про наявність умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця та забезпечити його примусове видворення особи.
Враховуючи зазначені обставини, а також, визнаючи необґрунтованими доводи відповідача стосовно фактичного перевищення строку його знаходження у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, у тому числі стосовно недотримання компетентним органом процедури затримання без фактичного вирішення питання про його примусове видворення, апеляційний суд дійшов висновку про доведеність позивачем своїх вимог про продовження строку затримання особи відповідно до приписів ч. 12 ст. 289 КАС України.
Частиною 3 ст. 34 КАС України передбачено, що суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
З огляду на не згоду з висновками, викладеними в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року по справі №473/3673/20, зазначаю наступне.
За змістом ч. 1 ст. 289 КАС України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) позовна заява органу охорони державного кордону про застосування судом до іноземця такого заходу як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України подається виключно за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Ключовим у вирішенні питання про застосування таких заходів є наявність сукупних обставин: подання адміністративного позову про примусове видворення іноземця та неможливість забезпечити фактичне примусове видворення особи у визначений строк у зв`язку із не виконанням такого рішення, вчинення іноземцем перешкод у проведенні процедури видворення, а також існування ризику його втечі та відсутності документа, що дає право на виїзд з України.
Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України загальний строк затримання іноземця в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
Цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців, зокрема, за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, забезпечити примусове видворення у зазначений строк.
За правилами ч.ч. 12, 13 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання органом (підрозділом), за клопотанням якого затримано іноземця, подається відповідний адміністративний позов.
У відповідному позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Разом з цим, наведеними приписами адміністративного процесуального законодавства визначені конкретні умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, забезпечити примусове видворення особи, а саме: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
На мою думку, звернення із позовом про продовження строку затримання іноземця з метою ідентифікації без прийняття рішення про примусове видворення особи за межі території України прямо свідчить про невідповідність заходів органу охорони державного кордону чинному законодавству та меті, на яку направлені такі заходи.
Процедура продовження строку затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення визначена на рівні закону. Встановлення судовим рішенням обставин щодо правомірності затримання відповідача не змінює правового регулювання таких заходів.
У тому числі, є слушними доводи відповідача про надання компетентному інформації стосовно своєї особи, чим зі свого боку забезпечено співпрацю під час процедури його ідентифікації.
Разом з цим, заслуговує на увагу та обставина, що у період з 19.10.2018 року по 15.03.2020 року відповідач вже перебував у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що підтверджується відповідною Довідкою від 15.03.2020 року №17.
Згідно вказаної Довідки, відповідно до висновку Управління державної міграційної служби України у Волинській області від 03.03.2020 року відповідач має правові підстави для подачі заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до ч. 16 ст. 5 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Так, відповідно до ч. 16 ст. 5 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року №3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.
Згідно із ч. 18 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року №3773-VI особи, звільнені з пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на підставі рішення суду про скасування рішення про їх затримання або примусове видворення за межі України, або яких до завершення граничного строку перебування у таких пунктах не було примусово видворено за межі України з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною їхнього походження або з інших причин, незалежних від таких осіб, визнаються такими, які на законних підставах тимчасово перебувають в Україні на період дії обставин, що унеможливлюють їх примусове видворення за межі України.
Наведені обставини свідчать про те, що компетентним органом у максимально визначений строк вже вживались відносно відповідача заходи затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Раніше застосовані заходи залишились без результативними, тобто не реалізовані з незалежних від відповідача причин.
У тому числі, компетентний орган залишається не забезпеченим необхідною інформацією стосовно особи відповідача і в період його повторного затримання.
В силу наведеного та положень ч. 18 ст. 4, ч. 16 ст. 5 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI, відповідач вважається таким, що на законних підставах тимчасово перебуває в Україні на період дії обставин, що унеможливлює його примусове видворення за межі України.
Отже, повторне надіслання відповідних звернень до дипломатичних представництв з метою підтвердження даних стосовно особи відповідача та неодержання до цього часу запитуваної інформації і документів свідчить про формальність вжитих компетентним органом заходів та не спрямованість його функцій на дійсну їх реалізацію.
Вважаю, що неможливість компетентним органом своєчасно реалізувати свої повноваження з такою метою, щоб не завдати шкоди правам та інтересам особи, стосовної якої застосовуються заходи, не може становити причину у повторному продовженні затримання, а саме крайнього заходу, який застосовується під час необхідності ідентифікації та примусовому видворенню цієї особи.
Відповідно до п. "f" ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Наведені правила вимагають, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у "порядку, передбаченому законом". Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.
Відповідно до п. 1 ст. 5 Конвенція має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Слід зазначити, що у рішенні "Кім проти Росії" від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції. Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі "Chahal проти Великобританії"). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою "А. та інші проти Сполученого Королівства", ECHR 2009).
Враховуючи викладене, оскільки компетентним органом не приймалось рішення стосовно видворення відповідача за межі території України, протягом тривалого часу органом охорони державного кордону не одержано необхідну інформацію стосовно особи відповідача, всі вжиті позивачем заходи не дали позитивного результату, що може підтверджувати лише неправильність дій суб`єкта владних повноважень, у тому числі, органом не обґрунтована наявність підстав, які можуть свідчити про ухилення відповідача від реалізації процедури ідентифікації та видворення до країни громадянської належності, у повній мірі погоджуюсь із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів органу охорони державного кордону про необхідність продовження строку затримання іноземця та про відсутність підстав для задоволення відповідного позову.
Суддя О.В. Єщенко