Справа № 520/1401/2020
Суддя: Бартош Н.С.
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 р.Справа № 520/1401/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Шевченко О.В., м. Харків) від 25.05.2020 року (повний текст складено 01.06.2020 року) по справі № 520/1401/2020

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління ДПС у Харківській області

про визнання протиправними та скасування рішення, податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ФОП ОСОБА_1 , звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Харківській області № від 16.01.2020 року про застосування фінансових санкцій; визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Харківській області № , № від 16.01.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що не погоджується із прийнятими Головним управлінням ДПС у Харківській області рішенням № від 16.01.2020 року про застосування фінансових санкцій на суму 17000,00 грн., а також податковими повідомленнями-рішеннями № від 16.01.2020 року на суму 3960,00 грн. та № від 16.01.2020 року на суму 8609,00 грн., вважає їх необґрунтованими, оскільки контролюючим органом порушено процедуру проведення перевірки.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року по справі № 520/1401/2020 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодилася з рішенням суду першої інстанції та подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі пп. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, ст. 19-1, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України, ч. 1 ст. 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального" відповідно до наказу Головного управління ДПС у Харківській області від 18.12.2019 року № 3081, на підставі направлень на перевірку № 706, 707, 708, 709, 710, 711, 712, 713 від 18.12.2019 р. працівниками Головного управління ДПС у Харківській області проведено фактичні перевірки ФО-П ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ) за місцем фактичного провадження діяльності у господарських об`єктах, розташованих за адресами: АДРЕСА_1 - буфет; 2) АДРЕСА_2 - кафе (а.с. 79 - 83, 92 - 93).

За результатами перевірок працівниками контролюючого органу складено акти про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні виробництва і обігу підакцизних товарів від 28.12.2019 року № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 (буфет за адресою: АДРЕСА_1 ) та від 28.12.2019 року № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 (кафе за адресою: АДРЕСА_2 ).

В ході проведення фактичної перевірки буфету ( АДРЕСА_1 ) перевіряючими встановлено наступні порушення:

1) реалізація 1 пляшки пива "Львівське 1715" 0,5 літра, міцністю 4,7 %, вартістю 18 гривень. Розрахункова операція на повну суму покупки через зареєстрований, опломбований у встановленому законом порядку та проведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій (РРО) проведена не була, касовий чек не видавався, чим порушено вимоги пункту 1 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг";

2) до перевірки не надано прибуткових та товарно-транспортних накладних на алкогольні напої, що знаходились в місці торгівлі та описані в додатку № 1 до акту перевірки на загальну суму 4304,00 грн., чим порушено пункт 12 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Вказані порушення зафіксовано в акті перевірки від 28.12.2019 року № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 (а.с. 84-87). Зі змістом акту перевірки вбачається, що уповноважений представник ФО-П ОСОБА_1 , що був присутній при проведенні перевірки ( ОСОБА_2 ), з актом ознайомився, від підписання та отримання його примірнику відмовилася, про що зазначено в акті перевірки та 27.12.2019 року складено акт відмови від підписання акту перевірки (а.с. 88).

В ході проведення фактичної перевірки кафе ( АДРЕСА_2 ) перевіряючими встановлено порушення, зокрема:

1) зберігання з метою реалізації роздрібних алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка - пляшки рому "Pascus" 1 літр, міцністю 37,5%, виробництво Німеччина, чим порушено ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального" та пп.226.2, 226.11 ст. 226 ПК України;

2) до перевірки не надано прибуткових та товарно-транспортних накладних на алкогольні напої згідно додатку до акту перевірки на загальну суму 1980,00 грн., чим порушено пункт 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Вказані порушення зафіксовано в акті перевірки від 28.12.2019 року № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 (а.с. 94-97). Від підписання та ознайомлення з актом перевірки представник позивача ОСОБА_2 відмовилася, про що 27.12.2019 року складено акт відмови від підписання акту перевірки (а.с. 98).

Письмові заперечення на акти перевірок від 28.12.2019 року № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 , № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 позивачем (його представником) у встановлений строк не надавалися.

На підставі акту перевірки від 28.12.2019 року № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 Головним управлінням ДПС в Харківській області прийнято податкове повідомлення-рішення № від 16.01.2020 року, яким на підставі п. 1 ст. 17, ст. 20 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" застосовано суму штрафних санкцій 8609,00 грн., з яких: 1 грн. - операція з продажу пляшки пива не проведена через реєстратор розрахункових операцій (РРО), 8608,00 грн. (подвійна вартість необлікованих товарів) - не надано до перевірки документів на алкогольні напої, що знаходились в місці торгівлі на суму 4304,00 грн. (а.с. 37-38).

Також, на підставі акту перевірки від 28.12.2019 року № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 Головним управлінням ДПС в Харківській області прийнято наступні рішення:

1) рішення про застосування фінансових санкцій від 16.01.2020 року № , яким згідно абз. 19 ч. 2 ст. 17 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального" застосовано до позивача фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 грн. - за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с. 33-34);

2) податкове повідомлення-рішення № від 16.01.2020 року, яким на підставі ст. 20 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" застосовано суму штрафних санкцій 3960,00 грн. (подвійна вартість необлікованих товарів) - не надано до перевірки документів на алкогольні напої, що знаходились в місці торгівлі на суму 1980,00 грн. (а.с. 35-36).

3) податкове повідомлення-рішення № від 16.01.2020 року, яким на підставі ст. 20 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" застосовано суму штрафних санкцій 8609,00 грн. (подвійна вартість необлікованих товарів) - не надано до перевірки документів на алкогольні напої, що знаходились в місці торгівлі на суму 4304,00 грн. (а.с. 37).

Не погоджуючись із рішенням № від 16.01.2020 року про застосування фінансових санкцій на суму 17000,00 грн., а також податковими повідомленнями-рішеннями № від 16.01.2020 року на суму 3960,00 грн. та № від 16.01.2020 року на суму 8609,00 грн., які прийнято Головним управлінням ДПС у Харківській області, позивач звернулася до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов до висновку, що прийняті податковим органом рішення є правомірними.

В доводах апеляційної скарги позивач по справі послалася на те, що перевірки за обома зареєстрованими місцями ведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 проведені практично одночасно, що позбавило ФОП ОСОБА_1 можливості скористатися під час перевірок правами. передбаченими ст. 17 Податкового кодексу України, зокрема, бути присутнім під час проведення перевірок та надавати пояснення з питань, що виникають під час таких перевірок, ознайомлюватися та отримувати акти (довідки) перевірок, проведених контролюючими органами, перед підписанням актів (довідок) про проведення перевірки, у разі наявності зауважень щодо змісту (тексту) складених актів (довідок) підписувати їх із застереженням та подавати контролюючому органу письмові заперечення в порядку, встановленому цим Кодексом, вимагати від контролюючих органів проведення перевірки відомостей та фактів, що можуть свідчити на користь платника податків.

Вказала, що враховуючи закінчення обох фактичних перевірок одночасно, близько 16 години 30 хвилин 19.12.2020, складанням актів № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 та № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 , викликають сумніви записи, щодо відмови від ознайомлення та підписання вищезазначених актів перевірки представником ФОП ОСОБА_1 - Овчаренко О.Є. Вказані дії уповноважених осів ГУ ДПС в Харківській області позбавили позивача можливості отримати акти перевірок та скористатись правом надати додаткові докази та заперечення.

Також апелянт вказала, що акти № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 та № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 отримані ФОП ОСОБА_1 поштою (номер відправлення 285). Моніторингом сервісу відстеження поштових відправлень розміщеного у відкритому доступі на сайті https://track.ukrposhta.ua/ встановлено що оскаржувані акти перевірки , і направлені ГУ ДПС у Харківській області на адресу ФОП ОСОБА_1 28.12.2019 р., що на думку позивача є порушенням вимоги ст. 86 ПК України.

У зв`язку з цим вважає, що ФОП ОСОБА_1 мала право подати заперечення до актів перевірок № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 та № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 у строк до 17.01.2020. Разом із цим, ГУ ДПС у Харківській області 16.01.2020 прийнято: рішення про застосування фінансових санкцій № від 16.01.2020; податкове повідомлення-рішення № від 16.01.2020; податкове повідомлення-рішення № від 16.01.2020.

Також зазначила, що ані станом на момент виникнення спірних правовідносин, ані станом на дату вирішення спору чинне національне законодавство України не визначає порядок обліку товарів за місцем реалізації, а судження контролюючого органу та суду першої інстанції про необхідність перебування на місці продажу документів на придбання товару є помилковими, оскільки такі документи мають знаходитись за місцезнаходженням суб`єкта права.

Апелянт також послалася на те, що у оскаржуваних актах перевірки відсутні докази реалізації позивачем товару на суму 4304,0 грн., тобто, відсутній факт порушення позивачем вимог п. 1, п. 2 та п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" за які відповідачем згідно ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» на позивача накладено штрафні санкції.

Вказала, що акт перевірки окрім твердження про виявлені порушення не містить даних про особу, якою вони вчинені. Також у акті не зафіксовано, яким чином вказані порушення були виявлені.

Вважає, що фактичну перевірку з цього питання було здійснення посадовими особами контролюючого органу контрольної закупки (контрольної розрахункової операції) з придбання алкогольних напоїв на загальну суму 18 грн., під час якої не дотримані вимоги чинного законодавства. Так, у акті перевірки відсутня інформація з приводу джерел, з яких було профінансовано здійснення вказаних контрольних закупок.

На підставі цього вважає, що посадові особи використовували власні готівкові кошти під час перевірки та контрольної закупки, що не допускається та з чого випливає, що вони фактично звертались до співробітників закладу позивача, в якому проводилася перевірка як споживачі, а не посадові особи ДПС. При цьому такі дії вказують на можливість задоволення ними власних потреб під час здійснення перевірки, що є необґрунтованим, оскільки може викликати сумніви в неупередженості перевіряючих і може бути розцінено як провокація суб`єкта господарювання або використання службового становища в особистих цілях.

Щодо порушень вимог ст. 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95ВР «Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ст. 226 Податкового кодексу України апелянт зазначила, що за фактом виявлення збереження з метою реалізації однієї пляшки рому «Paskas» ємністю 1 л. міцністю 37,5% за ціною 840 грн. (виробництво Німеччина) без марки акцизного податку встановленого законом зразка, (порушення зафіксоване актом № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 ).

Вказала, що дійсно, за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні кафе знаходилась відкоркована пляшка рому «Paskas». Вказана обставина обумовлена специфікою діяльності ФОП ОСОБА_1 за вказаною адресою (відповідно КВЕД 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування,) та здійсненням реалізації алкогольних напоїв на розлив, відповідно до отриманої ліцензії.

При цьому, слід взяти до уваги, що у разі дійсного виявлення контролюючим органом факту зберігання алкогольних напоїв без акцизних марок такий товар за жодних умов не підлягає поверненню особі, а має бути вилучений за процедурою Кодексу України про адміністративні правопорушення як предмет протиправного діяння. Однак, складений акт фактичної перевірки не підтверджує факту такого вилучення. Також, контролюючими органами жодних рішень щодо притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності за ст. 156 КУпАП не прийнято.

Вказала, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на продаж повної (невідкоркованої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі, а законодавством не покладено на платників податку обов`язок зберігати розірвані марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару, адже очевидно, що в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі.

На підставі наведених вище доводів вважає, що прийняті податковим органом рішення є протиправними.

З приводу наведених вище доводів апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Податковим кодексом України, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (чинних, на час виникнення спірних правовідносин).

Приписами п. 75.1 ст. 75 ПК України передбачено право контролюючих органів проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

У розумінні п.п. 75.1.3 п. 75. 1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Як встановлено п. 80.1 ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Колегія суддів зазначає, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених Податковим Кодексом України, та за умови пред`явлення або надіслання таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені Податковим Кодексом України, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених Податковим Кодексом України, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж вищезазначені, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта. У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.

Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом. Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку). При проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу не мають права вимагати у платника податків отримувати витяг із відповідного реєстру про взяття такого платника податків на облік відповідно до вимог цього Кодексу.

Результати перевірок оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка. Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати. У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 Податкового Кодексу України для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

У разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 Податкового Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 Податкового Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 Податкового Кодексу.

У разі якщо платник податків виявив бажання брати участь у розгляді його заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів, зазначивши про це в запереченні та/або листі про надання додаткових документів, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такому платнику податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень та/або листа про надання додаткових документів, але не пізніше ніж за чотири робочі дні до дня їх розгляду. Повідомлення має бути надіслано у порядку, визначеному статтею 42 Податкового Кодексу України.

Участь керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов`язковою. Такі заперечення є невід`ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 Податкового Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 Податкового Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Судовим розглядом встановлено, що з метою розпочати проведення фактичних перевірок посадовими особами ГУ ДПС області представнику ФО П ОСОБА_1 за довіреністю ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ) були пред`явлені посвідчення, вручено копію наказу від 18.12.2019 № 3081 «Про проведення фактичної перевірки ФО П ОСОБА_1 » та пред`явлені для ознайомлення направлення на перевірку від 18.12.2019 №№ 706, 707, 708, 709, 710, 711, 712, 713, в яких особисто остання власним підписом зафіксувала дату і час ознайомлення. Фактичні перевірки ФО-П ОСОБА_1 проведені за місцем провадження останньою діяльності за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , за період діяльності суб`єкта господарювання з 01.01.2017 по день закінчення перевірок.

Оскільки перевірки проводилися у присутності представника платника податків, колегія суддів відхиляє доводи апелянта стосовно того, що оскільки перевірки за обома зареєстрованими місцями ведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 проведені практично одночасно, що позбавило ФОП ОСОБА_1 можливості скористатися під час перевірок правами, у зв`язку з тим, що документи, пред`явлення яких передує початку процедурі проведення перевірки (направлення, накази, посвідчення, тощо) були пред`явлені уповноважено представнику, що підтверджується підписом цієї особи та вказано про дату і час ознайомлення з цими документами.

Що стосується посилання апелянта на те, що оскаржувані акти перевірки направлені ГУ ДПС у Харківській області на адресу ФОП ОСОБА_1 28.12.2019 р., що на думку позивача є порушенням вимоги ст. 86 ПК України, колегія суддів зазначає, що процедура реєстрації актів перевірок та їх направлення платнику податків, регламентована п. 86.5 ст. 86 ПК України.

Так, п. 86.5 ст. 86 ПК України визначено, що один примірник акта або довідки про результати фактичної перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

Судовим розглядом встановлено, що 28.12.2019 р. акти перевірок від 28.12.2019 № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 та № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 були надіслані засобами поштового зв`язку рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу ФО-П ОСОБА_1 , оскільки спірні перевірки були розпочаті 19.12.2019 р., закінчені 27.12.2019 р., а на наступний день (28.12.2019 р.) акти перевірок зареєстровано у відповідному журналі контролюючого органу. Також судовим розглядом встановлено, що 28.12.2019 р. акти перевірки надіслані позивачу, тобто є такими, що направлені у день їх реєстрації.

За приписами п. 86.7 ст. 86 ПК України у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Колегія суддів зазначає, що надання заперечень на акт перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а зміст положень, закріплених у п. 86.8 ст. 86 ПК України, не встановлює правила, відповідно до якого податкове повідомлення-рішення повинно прийматися не раніше, ніж настане останній 15 робочий день з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, з 03.01.2020 р. (дати отримання актів перевірок) до 16.01.2020 р. (дати прийняття оскаржених рішень) ФО-П ОСОБА_1 не скористалася правом надання заперечень на акти перевірок від 28.12.2019 № 1486/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 та від 28.12.2019 № 1487/20-40-32-01-08/ НОМЕР_1 .

Колегія суддів зазначає, що певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися, наприклад, процедури його ухвалення. Саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Отже, колегія суддів, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, вважає, що порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

В межах спірних правовідносин судом апеляційної інстанції не встановлено обставин щодо порушення податковим органом процедури проведення перевірки чи оформлення її результатів, які можуть мати наслідком скасування прийнятих за результатами проведення фактичних перевірок рішень, які є предметом оскарження в межах цієї справи.

Що стосується доводів апелянта про те, що ані станом на момент виникнення спірних правовідносин, ані станом на дату вирішення спору чинне національне законодавство України не визначає порядок обліку товарів за місцем реалізації, а судження контролюючого органу та суду першої інстанції про необхідність перебування на місці продажу документів на придбання товару є помилковими, оскільки такі документи мають знаходитись за місцезнаходженням суб`єкта права, колегія суддів зазначає наступне.

У п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР (далі - Закон № 265/95-ВР) закріплено обов`язок суб`єкта господарювання вести облік товарних запасів за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому обліку.

Відповідно до ст. 20 Закону № 265/95-ВР до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів, які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підставою для списання продукції у відправника та оприбуткування її у одержувача є накладні та товарно-транспортні накладні. Такі документи є підставою для внесення записів до облікових бухгалтерських регістрів.

Відповідно до п. 44.1 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Згідно наявних в матеріалах справи копій ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, адресами місця торгівлі ФО-П ОСОБА_1 є: 1) АДРЕСА_2 ; 2) АДРЕСА_1 (а.с. 20, 22).

Судовим розглядом встановлено, що при проведенні перевірки не були надані, зокрема, прибуткові та товаро-транспортні накладні на алкогольні напої (додаток № 1 до акту перевірки) на загальну суму 1980,00 грн., облік яких мав вестися і такі документи мали бути в наявності саме за місцем їх реалізації, а не за місцем реєстрації платника податків, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Що посилання апелянта на те, що у оскаржуваних актах перевірки відсутні докази реалізації позивачем товару на суму 4304,0 грн., тобто, відсутній факт порушення позивачем вимог п. 1, п. 2 та п. 12 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" за які відповідачем згідно ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» на позивача накладено штрафні санкції, колегія суддів зазначає, що передумовою застосування санкції, що визначена ст. 20 Закону № 265/95-ВР є не сам факт реалізації товару на певну суму, а факт встановлення перевіряючими наявності у особи, яка здійснює реалізацію такого товару, яка не облікована у встановленому порядку, а розмір самої санкції визначається у подвійному розмірі в залежності від вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання.

Судовим розглядом також встановлено, що при проведенні фактичної перевірки буфету, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено, що в ході перевірки в буфеті була реалізована 1 пляшка пива «Львівське 1715» місткістю 0,5 літра, міцністю 4,7%, вартістю 18 гривень. Розрахункова операція на повну суму покупки через зареєстрований, опломбований у встановленому законом порядку та переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій (далі - РРО) проведена не була, чим порушено вимоги п. 1 ст. 3 Закону № 265/95-ВР.

Відповідальність за наведене порушення передбачена п. 1 ст. 17 Закону № 265/95-ВР, а саме: у разі не проведення розрахункової операції на повну суму покупки через зареєстрований, опломбований у встановленому законом порядку та переведений у фіскальний режим роботи РРО до суб`єкта господарювання застосовується штрафна (фінансова) санкція за вчинене вперше порушення у розмірі 1 гривня.

Колегія суддів зазначає, що перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі пп. 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПК України може бути проведена контрольна розрахункова операція (контрольна закупка).

При цьому товари, які були отримані посадовими особами органів державної податкової служби під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді.

З метою встановлення реальних показників щодо діяльності платника податків, яка здійснюється на відповідному місці її провадження, під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій, за результатами якого складається довідка, що підписується посадовими особами органу державної податкової служби та посадовими особами суб`єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції.

Таким чином, ПК України закріплює право податкового органу на здійснення «контрольної розрахункової операції» перед початком перевірки порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, тобто ще до пред`явлення направлення.

В апеляційній скарзі позивач послалася на те, що фактичну перевірку з цього питання було здійснення посадовими особами контролюючого органу контрольної закупки (контрольної розрахункової операції) з придбання алкогольних напоїв на загальну суму 18 грн., під час якої не дотримані вимоги чинного законодавства, зокрема, у акті перевірки відсутня інформація з приводу джерел, з яких було профінансовано здійснення вказаних контрольних закупок. На підставі цього вважає, що посадові особи використовували власні готівкові кошти під час перевірки та контрольної закупки, що не допускається та з чого випливає, що вони фактично звертались до співробітників закладу позивача, в якому проводилася перевірка як споживачі, а не посадові особи ДПС. При цьому, такі дії вказують на можливість задоволення ними власних потреб під час здійснення перевірки, що є необґрунтованим, оскільки може викликати сумніви в неупередженості перевіряючих і може бути розцінено як провокація суб`єкта господарювання або використання службового становища в особистих цілях.

Щодо посилання апелянта на те, що у акті перевірки відсутня інформація з приводу джерел, з яких було профінансовано здійснення вказаних контрольних закупок, колегія суддів зазначає, що вимогами законодавства, яке регулює спірні правовідносини не визначено обов`язку перевіряючих вказувати джерело походження коштів на здійснення «контрольної розрахункової операції». Безпідставними колегія суддів також вважає і посилання апелянта на приписи Закону України «Про джерела фінансування органів державної влади», оскільки спірні правовідносини, в першу чергу, регулюються положеннями ПК України та Закону № 265/95-ВР. Крім того, як вказувалося вище, товари, які були отримані посадовими особами органів державної податкової служби під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді, тобто під час здійснення «контрольної розрахункової операції» право власності на товар не переходить до перевіряючого чи до податкового органу, а повертається платнику податків.

Щодо посилання апелянта на те, що посадові особи використовували власні готівкові кошти під час перевірки та контрольної закупки, що не допускається та з чого випливає, що вони фактично звертались до співробітників закладу позивача, в якому проводилася перевірка як споживачі, а не посадові особи ДПС, вказані доводи також є безпідставними, оскільки, як вказувалося вище, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі пп. 20.1.10 п. 20.1 ст. 20 ПК України може бути проведена контрольна розрахункова операція (контрольна закупка) і у разі виявлення відповідних порушень, у контролюючого органу і виникає право на застосування до платника податків санкцій, що визначені Законом № 265/95-ВР.

Щодо посилання апелянта на те, що такі дії вказують на можливість задоволення перевіряючими власних потреб під час здійснення перевірки, що є необґрунтованим, оскільки може викликати сумніви в неупередженості перевіряючих і може бути розцінено як провокація суб`єкта господарювання або використання службового становища в особистих цілях, то вказані доводи ґрунтуються на припущеннях апелянта, що не може бути належним та допустимим доказом на спростування факту вчинення порушення вимог податкового законодавтсва.

На підставі цього, колегія суддів дійшла до висновку, що прийняті контролюючим органом податкове повідомлення-рішення № від 16.01.2020 року, яким на підставі ст. 20 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" застосовано суму штрафних санкцій 3960,00 грн. (подвійна вартість необлікованих товарів) та податкове повідомлення-рішення № від 16.01.2020 року, яким на підставі ст. 20 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" застосовано суму штрафних санкцій 8608,00 грн. (подвійна вартість необлікованих товарів), а також застосування штрафної санкції у розмірі 1 гривня, є правомірними.

Що стосується рішення про застосування фінансових санкцій від 16.01.2020 року № , яким згідно абз. 19 ч. 2 ст. 17 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального" застосовано до позивача фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 грн. - за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, колегія суддів зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що при проведенні фактичної перевірки кафе, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено факт зберігання з метою реалізації пляшки рому «Pascus» місткістю 1 літр, міцністю 37,5%, виробництво Німеччина, без марки акцизного податку встановленого зразка, чим порушено вимоги ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР) та ст. 226 ПК України.

Колегія суддів зазначає, що приписами п. 226.2, п. 226.11 ст. 226 ПК України передбачено, що наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення товарів на митну територію України та їх продажу споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів. Ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

Основні засади державної політики у сфері виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначено Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).

Згідно зі ст. 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Статтею 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у разі зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000,00 гривень.

Таким чином, склад правопорушення, за яке Законом № 481/95-ВР передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

Положеннями пп. 14.1.107, пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України визначено, що марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Згідно з п. 226.3 ст. 226 ПК України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2010 № 1251 затверджене Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах (далі - Положення № 1251).

Приписами п. 20 Положення № 1251, зокрема, визначено, що маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Для алкогольних напоїв імпортного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої, тютюнові вироби, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідини, що використовуються в електронних сигаретах, у випадках, визначених пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:

пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;

наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);

пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;

відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.

Відповідно до п. 20 Положення № 1251 для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.

Згідно з п. 21 Положення № 1251, марки наклеюються на пляшку П- чи Г-подібним способом через горловину. У разі реалізації напоїв в упаковках (типу "Tetra Pak") марки наклеюються по осі упаковки на верхній площині.

Пунктом 226.11 статті 226 ПК України встановлено, що ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

В апеляційні скарзі позивач послався, зокрема, на те, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на продаж повної (невідкоркованої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі, а законодавством не покладено на платників податку обов`язок зберігати розірвані марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару, адже очевидно, що в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі.

Колегія суддів погоджується з такими доводами апелянта, але зазначає, що з аналізу вищевказаних положень діючого законодавства, судом встановлено, що законодавцем встановлено обмеження щодо обігу алкогольних напоїв немаркованих марками акцизного податку та обов`язок суб`єктів господарювання і осіб уповноважених ним на проведення розрахункових операцій з продажу підакцизних товарів здійснювати їх реалізацію за умови наявності марки акцизного податку, а також відповідальність за їх порушення, зокрема безпосередньо за реалізацію алкогольних напоїв без марки акцизного податку.

Судова колегія зазначає, що чинним законодавством дійсно не передбачено обов`язку платника податків зберігати акцизні марки, але враховуючи те, що пляшка була відкупореною (відкритою), то це свідчить про те, що позивачем здійснювався продаж (реалізація) цього алкогольного напою на розлив, що самим позивачем не заперечується і в цьому випадку, у разі пошкодження акцизної марки при розкупорюванні пляшки алкогольного напою, вже сам платник податків мав би вчинити дії, щодо збереження такої акцизної марки, оскільки вимогами чинного законодавства на таку особу покладається обов`язок щодо здійснення реалізації алкогольних напоїв з маркою акцизного податку встановленого зразка.

Під час проведення перевірки контролюючим органом встановлено відсутність відповідної марки на пляшці рому «Pascus» місткістю 1 літр, міцністю 37,5%, виробництво Німеччина. Крім того, під час проведення перевірки представник ФО П ОСОБА_1 за довіреністю ОСОБА_2 надала письмові пояснення, в яких підтвердила, що алкогольний напій дійсно не маркований маркою акцизного податку встановленого зразка.

Що стосується посилання апелянта на те, що у разі дійсного виявлення контролюючим органом факту зберігання алкогольних напоїв без акцизних марок такий товар за жодних умов не підлягає поверненню особі, а має бути вилучений за процедурою Кодексу України про адміністративні правопорушення, як предмет протиправного діяння, а також те, що контролюючими органами жодних рішень щодо притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності за ст. 156 КУпАП не прийнято, колегія суддів зазначає, що предметом спору у цій справі рішення контролюючого органу, які винесені у зв`язку з порушенням вимог ПК України, Закону № 481/95-ВР та Закону № 265/95-ВР і в межах цієї справи судом апеляційної інстанції не може надаватися оцінка рішенням чи діям чи бездіяльності посадових осіб органу ДПС, які є предметом розгляду в рамках справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності за порушення ст. 156 КУпАП.

На підставі цього, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення про застосування фінансових санкцій від 16.01.2020 року № , яким згідно абз. 19 ч. 2 ст. 17 "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального" застосовано до позивача фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 грн. - за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка є обґрунтованим.

Доводи апелянта вказаних вище висновків суду першої інстанції не спростовують.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями ч. 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями ч. 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з наведених вище підстав.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи те, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року по справі № 520/1401/2020 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів не виявила підстав для його скасування.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року по справі № 520/1401/2020 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Н.С. Бартош
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло І.С. Чалий

Повний текст постанови складено 17.11.2020 року