Справа № 320/1964/19
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/1964/19 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Василенко Г.Ю.,
Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.

при секретарі Хмарській К.І.

за участю:

позивача: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі Позивач) звернулася до суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі Відповідач) у якому просила:

- визнати протиправними дії командира Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення її з військової служби та виключення зі списків особового складу;

- поновити позивача на військовій службі та стягнути на її користь середньомісячний заробіток за вимушений прогул.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач звернулася з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, позивачку, яка з`явилася у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 26.03.2018 року наказом № 58-РС командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) солдата ОСОБА_1 призначено на посаду кухаря взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону, ВОС 869569, яка прибула для подальшого проходження служби з Військової частини НОМЕР_2 м. Біла Церква Київської області.

31.03.2018 року наказом № 74 командира Військової частини НОМЕР_1 , починаючи з 31.03.2018року ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення зі встановленням відповідного посадового окладу та надбавок.

13.07.2018 року на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 надійшло повідомлення від начальника Білоцерківського Зв ВСП Затинайко Р.М., в якому повідомлялося, що 12.07.2018 року посадовими особами ВСП були складені акти адміністративного примусу та складено протоколи про адміністративне правопорушення, відповідно до ч. 1 ст. 178 КУпАП, відносно військовослужбовця військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , яка 12 липня 2018 року о 22 год. 30 хв. знаходилась у п`яному вигляді по вул. П. Коновальця під час виконання службових обов`язків (а.с.34).

На підставі вказаного повідомлення, командиром Військової частини НОМЕР_1 було прийнято наказ від 18.07.2018 року № 2243 «Про призначення службового розслідування за фактом вживання спиртних напоїв старшим солдатом ОСОБА_1 та старшим солдатом ОСОБА_2 ».

10.10.2018 року командиром Військової частини НОМЕР_1 затверджено акт службового розслідування за фактом вживання спиртних напоїв старшим солдатом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с.26-31).

Зі змісту вказаного акту вбачається, що у ході проведеної перевірки підтвердився факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_1 , про що останньою надавались особисті пояснення. Також було встановлено, що протягом серпня-вересня 2018 року солдат ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 172-11 КУпАП, за що її притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП від 13 вересня 2018 року, тричі протягом року притягувалась до дисциплінарної відповідальності, а саме: має три нескасовані стягнення - догана та сувора догана. Крім того, солдат ОСОБА_1 відмовлялася від виконання своїх службових обов`язків протягом тривалого часу через різні хвороби, які виникали відразу після отримання розпоряджень командира щодо виконання службових обов`язків. За наслідком проведеної перевірки було висловлено пропозицію про прийняття рішення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, та накладення стягнення у виді «попередження про неповну службову відповідальність».

14.03.2019 року наказом № 651 тво начальника Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 затверджено акт службового розслідування за фактом систематичного порушення військової дисципліни старшим солдатом ОСОБА_1 (а.с.75-78).

Зі змісту вказаного акту вбачається, що у ході проведеної перевірки встановлено та підтверджено факт відсутності ОСОБА_1 на службі, в період з 26 лютого 2019 по 07 березня 2019 року. Даний факт письмово підтвердили командир взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону ОСОБА_4 , командир 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 , старшина роти КАДРУ ОСОБА_6 та командир відділення підвозу боєкомплекту взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону ОСОБА_7 .

З пояснень ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах службового розслідування вбачається, що свою провину остання не визнає, оскільки в період відсутності на службі погано себе почувала. Документів щодо підтвердження причин відсутності на службі позивач не надала.

Як вбачається з постанови Білоцерківського міськрайонного суду від 12.03.2019 року, що ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та вина її підтверджена матеріалами справи № 3/357/1091/19. Провину свою позивач визнала у повному обсязі.

Отже, постановою Білоцерківського міськрайонного суду від 12.03.2019 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні військового адміністративного правопорушення, проте від відповідальності звільнено.

Згідно з наданої тво командиром мотопіхотного батальйону характеристики, кухар взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендувала себе незадовільно. До виконання своїх службових обов`язків ставиться посередньо, рівень знань низький. Авторитетом не користується, схильна до вживань спиртних напоїв та до порушення військової дисципліни.

На підставі проведеного службового розслідування, наказом №70-РС командира військової частини НОМЕР_1 від 18.03.2019 року старшого солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас, за підпунктом «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність)(а.с.74), та наказом за № 82 від 18.03.2019 року останню направлено для зарахування на військовий облік до Олександрівського ОМВК Кіровоградської області, виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення, а також наказано здійснити розрахунок (а.с.10).

Позивач, не погоджуючись з діями командира Військової частини НОМЕР_1 щодо її звільнення з військової служби звернулася до суду з даним адміністративним позовом, за захистом своїх прав та законних інтересів, просила поновити її на військовій службі та стягнути на її користь середньомісячний заробіток за вимушений прогул.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість застосування відповідачем до позивача міри дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби. Захід дисциплінарного впливу, який застосований до позивача є співрозмірним зі встановленими неодноразовими порушеннями службової дисципліни та встановленого порядку несення служби.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Законом України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року N 548-XIV.

Усі нормативно-правові акти застосовані у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, а саме: 18.03.2019 року, тобто станом на момент прийняття наказу про звільнення позивачки зі служби.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено види військової служби:

- строкова військова служба;

- військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

- військова служба за контрактом осіб рядового складу;

- військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

- військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів);

- військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

- військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно підпункту «д» п. 1 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Закон України від 21 жовтня 1993 року №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», який встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Відповідно до абз. 5 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Правова позиція з приводу дії особливого періоду в Україні викладена Верховним Судом у постанові від 26 вересня 2018 року у справі № 813/1919/16.

Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року N 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі - Статут).

Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до ст. 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість застосування відповідачем до позивача міри дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби. Захід дисциплінарного впливу, який застосований до позивача є співрозмірним зі встановленими неодноразовими порушеннями службової дисципліни та встановленого порядку несення служби.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 21.06.2018 у справі № 825/4011/14 колегія суддів зазначила, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту.

У свою чергу, ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані. Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджено наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 р. № 608.

Судом першої інстанції встановлено, що вище передбачена процедура перевірки обставин порушення службової дисципліни та накладення дисциплінарного стягнення відповідачем дотримана. Також, перед застосуванням дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідачем повною мірою враховано тяжкість правопорушення, обставини за яких вони скоєні, та враховано ставлення позивача до виконання своїх службових обов`язків.

Колегія суддів апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи не погоджується з викладеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, постановою Київського апеляційного суду від 02.11.2018 року в справі №357/10244/18 задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_1 та скасовано постанову Білоцерківського міськрайонного суду від 13.09.2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, провадження по справі закрито, у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.

Так, апеляційний суд у вказаній постанові зазначив, що порівнюючи наявні матеріали справи з доводами апелянта, апеляційний суд дійшов до висновку про необґрунтованість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності через відсутність у матеріалах справи достатніх і переконливих доказів, які б підтверджували наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Апеляційним судом не взято до уваги рапорти військовослужбовців, як доказ вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, оскільки перебування особи саме в такому стані є суто медичним критерієм стану людини і може підтверджуватися або спростовуватися лише медичною установою за результатами відповідного обстеження.

З огляду на зазначене, судом не прийнято до уваги наявний в матеріалах справи акт службового розслідування за фактом вживання спиртних напоїв старшим солдатом ОСОБА_1 , оскільки він не може свідчити про перебування ОСОБА_1 у нетверезому стані в день складання протоколу про військове адміністративне правопорушення №212 від 04 вересня 2018 року.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 не може вважатися такою, що вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП (а.с.4-5).

Як вбачається з постанови Білоцерківського міськрайонного суду від 12.10.2018 року, ОСОБА_1 звільнено від адміністративної відповідальності через відсутність у матеріалах справи достатніх і переконливих доказів, які б підтверджували наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та ч.4 ст 172-11 КУпАП, а саме: відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення серії А2167 № 237 та серії А2167 № 236 від 02.09.2018 року за дії ОСОБА_1 , які виразилися у самовільному залишенні території військового госпіталю, в умовах особливого періоду, без поважних причин (а.с.8).

Постановою Білоцерківського міськрайонного суду від 12.03.2019 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні військового адміністративного правопорушення, проте від відповідальності звільнено, через мало значимість вчиненого адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст 172-11 КУпАП, а саме за те, що 26.02.2019 року ОСОБА_1 не з`явилася вчасно, без поважних причин, на військову службу, не повідомила своїх начальників про своє місцезнаходження та безпідставно ухилялася від виконання військових обов`язків упродовж 10 діб, проводячи цей час на власний розсуд до 07.03.2019 року. Провадження у справі закрито.

З огляду на наявні в матеріалах справи протоколи про військове адміністративне правопорушення, та їх розгляд в судовому порядку, ОСОБА_1 була звільнена від адміністративної відповідальності, справи закрито.

Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч.4 ст. 78 КАС України).

Беручи до уваги висновки викладені в акті службового розслідування, а саме: вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 172-11 КУпАП та ч.3 ст. 172-20 КУпАП, судом першої інстанції помилково не взято до уваги, що позивачка до адміністративної відповідальності притягнуто не була, а провадження по справам закрито.

У свою чергу, протиправність дій командира Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу полягають у тому, що останнім не перевірено на підставі норм чинного законодавства системності та повторності скоєння ОСОБА_1 певних дій під час проходження служби і не надано їм оцінку на підставі наявних судових рішень про які вже зазначалося судом апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене, висновки викладені в акті службового розслідування про факт систематичного порушення військової дисципліни старшим солдатом ОСОБА_1 та «попередження про неповну службову відповідальність» є необґрунтованими, а тому не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки судовими рішеннями останню звільнено від адміністративної відповідальності.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що встановлено правомірність оскаржуваних наказів відповідача, а тому похідні позовні вимоги позивача щодо поновлення його на службі, стягнення середнього заробітку задоволенню також не підлягають.

Між тим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в межах розгляду даної справи та в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції питання про правомірність або протиправність судом досліджена не була, а позивачем позовні вимоги в частині законності будь-яких наказів в даній справі не заявлялися.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що позивачка просить суд поновити її на роботі, а тому існує необхідність розгляду питання про законність наказу, яким позивача звільнено із займаної посади.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Під час розгляду справи судом встановлено, що для повного захисту прав позивача існує необхідність визнання протиправним та скасування наказу № 70-РС від 18.03.2019 року Військової частини НОМЕР_1 в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 , оскільки саме зазначене рішення породжує правові наслідки для позивача.

Так, у межах правового поля спірних правовідносин, судом встановлено, що наказ № 70-РС від 18.03.2019 року Військової частини НОМЕР_1 в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 є наслідком службового розслідування, в якому містяться висновки щодо позивача, які спростовано ОСОБА_1 та підтверджено судовими рішеннями, якими звільнено останню від адміністративної відповідальності.

Таким чином, наказ № 70-РС від 18.03.2019 року Військової частини НОМЕР_1 в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 є таким, що винесено без належних на це правих підстав, а тому підлягає скасуванню як протиправний, у зв`язку з чим, суд виходить за межі позовних вимог для належного та повного захисту прав позивача.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

За загальним правилом суд не може виходити за межі позовних вимог, тобто не може застосовувати інший спосіб захисту, ніж зазначив позивач у позовній заяві.

Як роз`яснив Верховний Суд України у п. 3 постанови Пленуму N 14 від 18.12.2009 року «Про судове рішення», вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Відповідно до пункту 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Правовими положеннями ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України регламентовано, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на скасування судом апеляційної інстанції оскаржуваного наказу як протиправного, задоволенню підлягає позовна вимога про поновлення старшого солдата ОСОБА_1 на військовій службі, а саме: на посаді кухаря взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону, яка знаходиться в розпорядженні командира військової частини, як похідна вимога.

Як визначає пункт 24 Положення про проходження служби, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, позивач має бути поновлений на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Частиною 2 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі по тексту - Порядок), відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 вказаного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, кількість днів вимушеного прогулу з дня звільнення позивача та до винесення судом даного рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку - з 19 березня 2019 року по 10 листопада 2020 року включно (дата ухвалення рішення судом) - складає 407 робочих днів (192 дні в 2019 році та 215 днів в 2020 році).

10.11.2020 року на адресу суду надійшла витребувана довідка №1647 від 03.11.2020 року про доходи ОСОБА_1 , в якій зазначено, що загальна сума грошового забезпечення за останні два місяця роботи становить 19 271,78 грн.

З таких підстав, на користь ОСОБА_1 належить виплатити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 206 410,05 грн. (407 х 507,15 грн.).

Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії», було зазначено що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що порушені права позивача підлягають захисту шляхом визнання протиправним та скасування наказу № 70-РС від 18.03.2019 року Військової частини НОМЕР_1 в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 ; поновлення ОСОБА_1 на посаді кухаря взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону, яка знаходиться в розпорядженні командира військової частини; стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу (грошового забезпечення) в розмірі 206 410,05 грн. (двісті шість тисяч чотириста десять грн. 05 коп.), без врахування податків та обов`язкових зборів.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Аналіз наведених положень дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції дійти висновку, що даний адміністративний позов підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою частково задовольнити адміністративний позов.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправними дії командира Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 70-РС від 18.03.2019 року Військової частини НОМЕР_1 в частині звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

Поновити старшого солдата ОСОБА_1 на посаді кухаря взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону, яка знаходиться в розпорядженні командира військової частини.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 19.03.2019 року по дату винесення рішення у даній справі, тобто по 10.11.2020 року включно в розмірі 206 410,05 грн. (двісті шість тисяч чотириста десять грн. 05 коп.), без врахування податків та обов`язкових зборів.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 16.11.2020 року