Справа № 640/24389/19
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2020-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів Земляної Г.В., Сорочка Є.О., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на рівну посаду та звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас; визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України №1123-ОС від 07 11.2019 в частині розірвання контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас; визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України №1130-ОС від 11.11.2019 в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що Генерал-майор ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Адміністрації Державної прикордонної служби України на посаді директор Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України.

04.09.2019 позивачеві надано Попередження про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

В подальшому наказом від 07.11.2019 Голови Державної прикордонної служби №1123-ОС контракт між позивачем та відповідачем було розірвано згідно підпункту г п.2 ч.5 ст.26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, в результаті чого позивача звільнено з військової служби.

11.11.2019 позивач виключений із списків особового складу, згідно наказу Голови Державної прикордонної служби №1130-ОС.

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (далі - Закон) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 статті 2 Закону визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, дія якого поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України, та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Єдиноначальність - принцип управління, за яким керівникові надаються широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи.

Відповідно до статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Згідно з ст.1 КЗпП України його чинність поширюється на працівників. При цьому військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з військовими частинами, а проходять особливий вид публічної служби, перебуваючи на державному забезпеченні.

Військовослужбовці правового статусу працівник не мають, проходження їх служби врегульовано спеціальним законодавством, тому чинність Кодексу законів про працю України на них не поширюється, а тому його норми, зокрема і норми ст.ст. 40, 42, 235 КЗпП, не можуть поширюватись на відносини між військовим частинами та військовослужбовцями з приводу питань, які випливають з відносин проходження військової служби.

Зазначена правова позиція, що норми КЗпП не поширюються на правовідносини з проходження військової служби викладена у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці". У якій в пункті 2 даної постанови визначено, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо) та листі Міністерства соціальної політики України від 24.07.2013 №774/13/84-13 Щодо поширення КЗпП на військовослужбовців, на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не поширюється, порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність.

Відповідно до пункту 1 контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що укладений між Головою Держприкордонслужби та громадянином України ОСОБА_1 , позивач взяв на себе зобов`язання протягом дії цього Контракту проходити службу на посадах осіб офіцерського складу з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом.

Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 №48 ДСК Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України з метою покращення ефективності управління структурними підрозділами Держприкордонслужби, оперативно службової діяльності, в Адміністрації Держприкордонслужби запроваджено організаційно - штатні зміни, під час яких головні акценти зроблені на скороченні посад в управлінських ланках, виключенні дублювання функцій і структур, наближенні до європейських норм співвідношення органів управління й забезпечення до підрозділів кордону.

Відповідачем зазначено, що з 15 існуючих Департаментів в Адміністрації Держприкордонслужби створено 5, загальна кількість самостійних структурних підрозділів скорочено на третину, а кількість генеральських посад зменшено на 21%.

Крім того, як зазначає відповідач, зазначену інформацію неодноразово повідомлено Головою Держприкордонслужби під час інтерв`ю журналістам, а також під час колегії Міністерства внутрішніх справ 23.08.2019, що зазначено в публікації на сайті Держприкордонслужби.

За результатами організаційно - штатних заходів у Адміністрації Держприкордонслужби Директивою від 09.08.2019 №48 ДСК введено в дію новий штат Адміністрації Держприкордонслужби №123 ДСК та визнано таким, що втратив чинність діючий штат Адміністрації Держприкордонслужби, що затверджений Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 12.11.2014 №132 ДСК внаслідок чого Департамент оперативної діяльності скорочено.

Позивач під час проходження військової служби за штатом № ШТ-32ДСК затвердженим Директивою № 132ДСК, займав посаду директора Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України (посада за військовим званням генерал-лейтенант, 58 тарифний розряд).

Під час проведення організаційно - штатних заходів Департамент оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України скорочено та відповідно скорочено посаду директора Департаменту оперативної діяльності.

Відповідно до вимог пункту 278 Положення військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою.

У зв`язку з скороченням посади позивач 04 вересня 2019 року уповноваженою Головою Держприкордонслужби особою був письмово попереджений про можливе звільнення з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно - штатних заходів, про що складено відповідне попередження.

За новим штатом №123ДСК затвердженим Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 № 48 ДСК утворений новий Департамент оперативно - розшукової діяльності, який створено в результаті оптимізації управлінь Департаменту оперативної діяльності, а саме управління боротьби з тероризмом та управління спеціальних операцій Департаменту оперативної діяльності були ліквідовані, натомість в новоствореному Департаменті оперативно - розшукової діяльності крім інших утворено нове Управління активних заходів.

Функціональні завдання та штатна чисельність персоналу ліквідованого Департаменту оперативної діяльності та новоствореного Департаменту оперативно-розшукової діяльності також відрізняються.

Підпунктами 5, 6, пункту 93 Положення визначено, що призначення військовослужбовців на рівні посади у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів здійснюється - за рішенням відповідного начальника. На нижчі посади у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця;

На виконання пункту 93 Положення та враховуючи пункт 11 підпункту 18 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №533, Голова Держприкордонслужби за погодженням з Міністром внутрішніх справ звільнив з посад та призначив на посади керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів Адміністрації Держприкордонслужби.

Відповідно до підпункту 1 пункту 127 Положення зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі реформування органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються - до двох місяців.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження начальників органів Держприкордонслужби відповідно до підпункту 1 пункту 127 Положення, зберігається право на забезпечення всіма видами матеріального та грошового забезпечення за останньою посадою, яку вони займали.

У зв`язку з скороченням Департаментів з 15 до 5, та проведенням організаційно-штатних заходів генерал-майора ОСОБА_1 , наказом Голови Держприкордонслужби від 04.09.2019 № 904-ОС за погодженням з Міністром внутрішніх справ було виведено у розпорядження Голови Держприкордонслужби звільнивши з посади директора Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Держприкордонслужби.

Наказом Голови Держприкордонслужби від 04.09.2019 №904-ОС до погодження з Президентом України кандидатури директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності обов`язки за цією посадою тимчасово було покладено на полковника ОСОБА_2 .

Відповідно до пункту 3 переліку посад керівників військових формувань, правоохоронних органів, кандидатури для призначення на які погоджуються з Президентом України затвердженого Указом Президента України від 04.06.2008 № 516/2008 Про деякі питання здійснення керівництва у сферах національної безпеки і оборони та Порядку підготовки документів для призначення на посади та звільнення з посад у Міністерстві внутрішніх справ України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 04.07.2017 № 564, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.07.2017 за № 920/30788 визначено, що призначення кандидатури керівників структурного підрозділу Адміністрації Державної прикордонної служби України здійснюється за погодженням з Президентом України та Міністром внутрішніх справ України.

04.09.2019 на адресу Адміністрації Держприкордонслужби з Міністерства внутрішніх справ України подано матеріали про погодження Міністром внутрішніх справ України призначення генерал-майора ОСОБА_3 на посаду директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності.

16.09.2019 на адресу Адміністрації Держприкордонслужби з Офісу Президента України надійшли матеріали про погодження кандидатури генерал-майора ОСОБА_3 на посаду директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності Адміністрації Держприкордонслужби.

17.09.2019 наказом Голови Держприкордонслужби № 949-ос генерал-майора ОСОБА_3 призначено директором Департаменту оперативно-розшукової діяльності.

Пунктом 94 Положення визначено, що посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У зв`язку з скороченням кількості Департаментів, відсутністю у новоствореному штаті Адміністрації Держприкордонслужби вакантних рівних посад враховуючи досвід служби та освіту генерал-майора ОСОБА_1 на виконання вимог пункту 131 Положення позивачу 19.09.2019 було запропоновані вакантні посади, як безпосередньо в Адміністрації Держприкордонслужби так і в інших регіонах України як передбачено контрактом, а саме:

- заступник директора Департаменту оперативно - розшукової діяльності Адміністрації Держприкордонслужби (посада за військовим званням генерал-майор, 55 тарифний розряд).

- заступник начальника Західного регіонального управління з оперативно - розшукової роботи (посада за військовим званням полковник, 51 тарифний розряд).

- заступник начальника оперативно - розшукового управління Західного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд).

- заступник начальника оперативно - розшукового управління Північного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд).

- заступник начальника управління - начальник 1 відділу оперативно - розшукового управління Північного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд).

- заступник начальника оперативно - розшукового управління Східного регіонального управління (посада за військовим званням полковник, 45 тарифний розряд).

Водночас, позивач від запропонованих посад відмовився, що підтверджується його власним підписом у відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 пропозицій щодо подальшого проходження військової служби та особисто виконаним рапортом позивача на ім`я В.о. Голови Державної прикордонної служби України від 19.09.2019 про відмову від призначення на нижчі посади. Крім того позивач у рапорті зазначив, що у зв`язку зі звільненням з військової служби просив направити на медичний огляд військово-лікарською комісією, а також надати невикористану щорічну відпустку за 2019 рік з наступним звільненням з військової служби.

Тобто, станом на дату написання рапорту позивач прийняв рішення про звільнення з військової служби.

Оскільки інших вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби для призначення позивача в Адміністрації та в цілому у Державній прикордонній службі України відсутні та враховуючи відмову позивача від призначення на нижчі вакантні посади які йому були запропоновані, використання генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі було неможливе, про що начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби 19.09.2019 складено відповідний висновок.

Абзацом четвертим пункту 131 Положення визначено, що у разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Пункт 277 Положення визначає, що військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

При скороченні в органі Держприкордонслужби рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою професійною (фаховою) підготовкою, якщо займана військовослужбовцем посада не підлягає скороченню, такий військовослужбовець за наявності в нього права на пенсію звільняється за його згодою з військової служби.

Отже, у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів в Адміністрації Держприкордонслужби та скороченням кількості Департаментів з 15 до 5, та відповідно і рівнозначних посад директорів цих Департаментів, відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад які могли бути запропоновані генерал-майору ОСОБА_1 , його відмови від призначення на нижчі посади, використання його на військовій службі є неможливим.

Відповідно до пункту 289 Положення з надходженням до управління кадрового менеджменту рапорту генерал-майора ОСОБА_1 від 19.09.2019 про відмову від запропонованих посад, посадовими особами управління кадрового менеджменту Адміністрації Держприкордонслужби були опрацьовані відповідне подання про звільнення генерал-майора ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України у зв`язку із скороченням штатів, з яким він ознайомився 15.10.2019.

Подання є підставою для видання оскаржуваного наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07.11.2019 № 1123-ос.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 11.11.2019 №1130-ос позивача було виключено зі списків особового складу Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Г.В.Земляна

суддя Є.О.Сорочко