Справа № 200/5310/20-а
Суддя: Смагар С.В.
Дата ухвалення: 2020-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2020 р. Справа№200/5310/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Смагар С.В. за участю секретаря судового засідання Квасневської Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )

до 1) Донецької обласної прокуратури (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6); 2) Офісу Генерального прокурора (, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)

про визнання протиправним та скасування рішення від 2 квітня 2020 року № 149, наказу від 4 травня 2020 року № 382-к, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за участю:

від позивача: Абрамов В.І. - особисто

від першого відповідача: Лушер Н.М. - витяг з ЄДР

від другого відповідача: Лушер Н.М. - за дов.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення другого відповідача від 2 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 4 травня 2020 року № 382-к про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури;

- поновити позивача в органах прокуратури України та на посаді прокурора відділу Донецької обласної прокуратур из 5 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальній строк службив органах прокуратури України.

- звернути до негайного виконання рішення про поновлення на роботі;

- стягнути з першого відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 5 травня 2020 року до дня фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою від 9 червня 2020 року суд (головуючий суддя Волгіна Н.П.) прийняв до розгляду позовну заяву, відкрив провадження по справі та призначив підготовче засідання на 24 червня 2020 року.

Суд 24 червня 2020 року здійснив відкладення підготовчого засідання на іншу дату у зв`язку із перебуванням на лікарняному головуючого судді по справі.

Відповідно до розпорядження керівника апарату суду від 9 липня 2020 року № 39 «Щодо повторного автоматичного розподілу справи» був здійснений повторний автоматичний розподіл справи, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Волгіної Н.П., та справа передана на розгляд до головуючого судді Смагар С.В.

Ухвалою від 13 липня 2020 року суд прийняв до провадження адміністративну справу № 200/5310/20-а за та ухвалив про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Ухвалою від 20 липня 2020 року суд розгляд справи за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до 1) Прокуратури Донецької області (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6); 2) Офісу Генерального прокурора (, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення від 2 квітня 2020 року № 149, наказу від 4 травня 2020 року № 382-к, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призначив в порядку загального позовного провадження, замінив засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням, призначив підготовче засідання на 20 серпня 2020 року об 11 год. 00 хв.

Ухвалою від 20 серпня 2020 року суд задовольнив заяву позивача та здійснив заміну другого відповідача на правонаступника - Офіс Генерального прокурора, запропонував Офісу Генерального прокурора надіслати відзив на позовні вимоги позивача, витребував у Офісу Генерального прокурора додаткові докази по справі.

Ухвалою від 16 вересня 2020 року задовольнивши клопотання другого відповідача здійснив відкладення підготовчого засідання до 30 вересня 2020 року, продовжив строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою від 30 вересня 2020 року суд задовольнивши клопотання позивача, здійснив заміну першого відповідача на правонаступника - Донецьку обласну прокуратуру, задовольнив клопотання позивача та відклав підготовче засідання до 7 жовтня 2020 року.

7 жовтня 2020 року суд, під час підготовчого засідання, виніс ухвалу, якою задовольнив заяву позивача та прийняв до розгляду зміни та доповнення позовних вимог, оголосив перерву у підготовчому засіданні до 15 жовтня 2020 року.

Ухвалою від 15 жовтня 2020 року суд закрив підготовче провадження по справі, призначив судовий розгляд адміністративної справи по суті на 28 жовтня 2020 року об 11 год. 00 хв., витребував у Донецької обласної прокуратури додаткові докази, а саме: довідку про розмір середньоденної заробітної плати позивача та довідку про розмір середньої заробітної плати за повні два останні місяці, що передували звільненню; належним чином засвідчену копію листка непрацездатності позивача серії АДТ № 808043 за період з 3 по 6 березня 2020 року, встановив Донецькій обласній прокуратурі строк для надання суду зазначених доказів до 27 жовтня 2020 року.

Позивач в обгрунтування позовних вимог, з урахуванням змін та доповнень позовних вимог, зазначає, що з перервою в один рік працював в органах прокуратури Донецької області на різних прокурорсько-слідчих посадах. Зазначає, що за час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за зразкове виконання службових обов`язків був нагоджений 26 червня 2014 року Генеральним прокурором України нагрудним знаком «За сумлінну службу в органах прокуратури». Маючи тривалий стаж роботи в органах прокуратури неодноразово проходив усі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спеціальні перевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність. Вважає, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України Про прокуратуру, у зв`язку із відсутністю обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури на момент звільнення. Подавав заяву про переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув у визначений день у зв`язку з перебуванням на лікарняному. Відповідну заяву про перенесення анонімного тестування надіслав 5 березня 2020 року на електронну адресу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (), додавши до неї копію ще незакритого листка непрацездатності. На думку позивача накази Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок проходження атестації прокурорами, № 233 від 17 жовтня 2019 року, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а також № 78 від 7 лютого 2020 року, яким утворено другу кадрову комісію не були зареєстровані Міністерством юстиції як нормативні акти. Вважає, що друга кадрова комісія не є органом, який передбачений п. 11 розділу ІІ Закону від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а відтак у останньої відсутні передбачені Законом повноваження, на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що на думку позивача свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження ним атестації. Вважає, що Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» носить дискримінаційний характер та не відповідає ст. 21 Конституції України, нормам Європейської конвенції з прав людини.

Відповідач 1 заперечує проти задоволення позовних вимог, зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, зазначає, що згідно п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» зазначеного вище закону з дня набрання ним чинності усі прокурори, зокрема, регіональних прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори та слідчі органів прокуратури які на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» займають посади прокурорів, поряд з іншими, у регіональних прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора, зокрема, в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Звертає увагу суду на той факт, що умовою подальшого проходження служби в органах прокуратури є успішне проходження атестації. Пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221, передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Позивачем 11 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зазначену заяву позивача було скеровано до Гкенеральної прокуратури 15 жовтня 2019 року. На підставі чого позивача було допущено до проходження атестації прокурорів. Однак, зазначає відповідач, позивач 5 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування не з`явився. Внаслідок чого Другою кадровою комісією прийнято рішення від 2 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, а в подальшому на виконання рішення Комісії наказом прокурора області № 382-к від 4 травня 2020 року звільнено з посади прокурора.

Щодо доводів позивача з приводу неконституційності норм Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» відповідач 1 вказав на те, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень вказаного Закону не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позові не надано.

Доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства відповідач 1 вважає безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами, а не КЗпП України.

Щодо повноважень прокурора області звільнити позивача з займаної посади відповідач 1 зазначив, що п. 3 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що до дня початку роботи Офісу, поряд з іншими, обласних прокуратур, його повноваження здійснює регіональна прокуратура. За прокурорами та керівниками регіональних прокуратур зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності вищевказаним законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення чи переведення до Офісу обласної прокуратури.

На виконання вимог ухвали суду від 20 серпня 2020 року відповідач 2 надав суду пояснення, в яких зазничив, що з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур наказами Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року № 77 та від 7 лютого 2020 року № 78 були створені перша та друга кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Зазначені накази були в свою чергу оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. На час подання відповідачем 2 даних пояснень наказом Генерального прокурора від 2 червня 2020 року № 259 накази Генерального прокурора № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» визнані такими, що втратили чинність. Одночасно відповідач 2 зазначає, що наказом від 17 жовтня 2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій, положення про окремі кадрові комісії не розроблялось та не затверджувались. Відповідно до п. 14 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису. Таким чином, зазначає відповідач 2, графік проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур встановлює кадрова комісія Офісу Генерального прокурора. Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у період з 2 по 5 березня 2020 року для прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до якого позивач був включений для складання іспиту до списку групи 1 на 5 березня 2020 року (8год. 00 хв. - 11год. 10 хв.), Зазначений графік був оприлюднений на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Таким чином відповідач 2 рахує, що позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце складання іспиту за дванадцять календарних днів до дня складання іспиту. З метою оперативного контактування із кадровими комісіями було визначено електронні адреси кадрових комісій, а саме та . Зазначена інформація 28 лютого 2020 року була оприлюднена на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Також додатково було звернено увагу прокурорів, що згідно п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Таким чином, відповідач 2 вважає, що позивач був обізнаний про порядок звернення із заявами і контактами відповідних кадрових комісій. Відповідач 2 звертає увагу суду на те, що позивачем було направлено за допомогою електронної пошти заяву та додаток щодо його хвороби на адресу Першої кадрової комісії, що в свою чергу не може свідчити про належне виконання останнім обов`язку повідомлення причин не явки на іспит. Про відсутність даних про надходження його заяви чи її реєстрації в Офісі Генерального прокурора позивача було повідомлено листом від 22 травня 2020 року.

Відповідачем надано відповідь на відзив відповідача 1, в якому позивач вважає доводи відповідача 1 щодо надання ним персональної згоди на звільнення з роботи у разі не проходження ним атестації, подавши заяву про проходження такої атестації, нікчемними, оскільки вважає, що в зазначеній заяві він лише погодився на атестацію згідно з чинним законодавством, та не погоджувався на незаконну атестацію чи незаконне звільнення. Позов підтримав в повному обсязі.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, дослідивши та оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 27 червня 2002 року по 17 серпня 2009 року та з 28 вересня 2010 року по 4 травня 2020 року працював в органах прокуратури, а з 3 лютого 2020 року по 4 травня 2020 року включно - займав посаду прокурора першого відділу процессуального керівництва управління організації і процессуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури області.

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, відповідно до вимог Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подав заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури.

Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що затверджений Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 20 лютого 2020 року, анонімне тестування позивачу призначено на 5 березня 2020 року.

Позивач для проходження анонімного тестування у визначений день не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа серії АДТ № 808043.

Відповідно до рішення Кадрової комісії № 2 від 2 квітня 2020 р. № 149 позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку із неявкою.

Наказом прокурора Донецької області від 4 травня 2020 р. № 382-к позивача звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 4 травня 2020 року.

Позивач 14 травня 2020 року звернувся до Офісу Генерального прокурора із запитом, в якому поряд з іншим, просив надати йому інформацію про дату та час отримання Кадровою комісією № 2 його заяви про перенесення тестування з підстав його хвороби.

22 травня 2020 року за № 27/3 -2350 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про те, що до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора інформації про дату та час отримання Другою кадровою комісією його листа від 3 березня 2020 року, що був відправлений 5 березня 2020, щодо перенесення тестування із-за хвороби не передавалась. Додатково було повідомлено, що згідно з даними інформаційної системи «Система електронного документообігу органів прокуратури України» у період з 3 березня 2020 року по теперешній час його звернення в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.

Надаючи оцінку обставинам справи суд зазначає наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 цього Закону. Відповідно до п. 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

До Закону України «Про прокуратуру», редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року).

Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно на Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6,7 Прикінцеві та перехідні положення з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ наказами Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та № 233 від 17 жовтня 2019 року Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як встановлено судом і не оспорюється відповідачами, позивач відповідно до вимог вищезазначеного законодавства подав заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув на анонімне тестування 5 березня 2020 року у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа відповідно до якого він перебував на амбулаторному лікуванні з 3 березня по 6 березня 2020 року включно.

Позивач також зазначив, що ним за допомогою засобів електронної пошти, на електронну адресу другого відповідача було надіслано заяву з проханням перенести дату тестування у зв`язку із захворюванням, до якої додав копію ще незакритого листка непрацездатності.

Протиправність звільнення позивач обґрунтовує невідповідністю Закону № 113-ІХ, наказів Генерального прокурора нормам Конституції України, Європейської конвенції з прав людини.

Відповідачі зазначають, що зазначена заява про перенесення дати складання тестування другою кадровою комісією (надіслав на адресу першої) отримана не була, у зв`язку із чим відповідно до Порядку № 221 він є таким, що неуспішно пройшов атестацію, що є підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи вищевикладене та приписи вищенаведених норм Закону № 113-ІХ, Закону № 1697-VII, Порядку № 221, суд приходить висновку, що рішення другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року № 149 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є передчасним та таким, що підлягає скасуванню як протиправне, а відповідно підлягають задоволенню вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.

Так, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури в оскаржуваному наказі відповідач вказав пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру, підпункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури , а саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Суд вважає, що змістовний, безпосередній словесний, логіко-граматичний та юридичний аналіз конструкцій та змісту правових норм Закону № 113-ІХ, Закону №1697-VII, дає підстави вважати, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі працівника в проходженні її певних етапів і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

Проходження атестації можливе лише за умови подачі відповідної заяви.

Аналізуючи п. 11 Порядку № 221 можна зробити висновок про те, що в ньому більш широко тлумачиться поняття неуспішного проходження атестації, встановлюються такі вимоги до осіб які дали згоду на проведення атестації та не змогли прибути у визначений день, які не передбачені вищенаведеними законами та які звужують зміст та обсяг існуючих прав і свобод. До компетенції кадрової комісії включені повноваження, що не передбачені законом.

Такими обмеженнями суд вважає встановлення триденного строку для подачі заяви, подача її особисто прокурором та безпосередньо секретарю кадрової комісії із зазначенням причин неприбуття.

Крім того, кадрова комісія наділена повноваженнями які не передбачені законами, а саме: право визнання причин неприбуття прокурора неповажними та у зв`язку з цим прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, що фактично суд розцінює як не допуск до атестації.

Аналіз норм вищенаведених Законів № 113-ІХ та №1697-VII дає підстави суду зробити висновок, що відмова від проходження атестації та неуспішне її проходження після подачі заяви про бажання пройти - це різні факти і різні підстави для звільнення.

Зазначивши в п. 11 Порядку № 221 додаткові вимоги (подача заяви в триденний строк, зазначення причин неявки, надання кадровим комісіям права визначення поважності/неповажності причин неявки, наділення правом визнати прокурора в разі неповажності причин неявки таким, що неуспішно пройшов атестацію) Генеральний прокурор в цьому Порядку створив додаткову підставу визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію, яка не передбачена законом.

На думку суду, неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію та неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились.

Судом встановлено, що дійсно позивачем було надіслано заяву про перенесення тестування на адресу першої, а не другої комісії, але це не впливає на вищенаведені висновки суду. В той же час, заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Інша заява про відмову від її проходження позивачем не подавалась, а причини неявки кадровою комісією не з`ясовувались.

Таким чином, п. 11 Порядку № 221 є таким, що суперечить нормам Законів № 113-ІХ, №1697-VII, наділяє Кадрову комісію повноваженнями які не передбачені цими законами.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005 звуження змісту прав і свобод означає зменшення ознак, змістовних характеристик можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами, тобто якісних характеристик права. Звуження обсягу права і свобод - це зменшення, зокрема, розміру або кількості благ чи будь-яких інших кількісно вимірюваних показників використання прав і свобод, тобто їх кількісної характеристики.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Суд наголошує на тому, що позивач після закінчення терміну лікування приступив до виконання своїх посадових обов`язків та знаходився на робочому місці з 7 березня 2020 по день звільнення. Прокурору Донецької області, яким видано наказ про звільнення були відомі причини неприбуття позивача на анонімне тестування, але до з`ясування цих обставин, як кадрова комісія так і прокуратура Донецької області віднеслись формально, без врахування поважності причин неявки, які були їм відомі та надання можливості позивачу продовжити участь у атестації, яка не закінчена і на сьогоднішній день.

Крім того, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 382-к від 4 травня 2020 року відповідач вказав п. 9 частини 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру , пункт 3 і підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури .

Крім вже зазначених, суд вважає, що звільнення позивача за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав.

На думку суду, посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697, як підставу для звільнення, з урахуванням пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - буде виглядати так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури і за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Судом встановлено, що станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури Донецької області не відбувалася, що не спростовано в судовому засіданні.

Не можуть бути враховані посилання позивача на відсутність реєстрації Положення № 233 Міністерством юстиції як нормативного акту, оскільки як зазначили відповідачі у справі, з якими погоджується суд, до статті 9 Закону України «Про прокуратуру» нормами якої встановлювалась обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту внесено зміни Законом № 113-ІХ і це положення виключено (підпункт 5 пункту 21 розділу І).

Суд відхиляє обґрунтування позивача, щодо дискримінаційних положень Закону № 113-ІХ, оскільки він не визнаний таким, що не відповідає Конституції України.

Вимога про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому.

Суд зауважує, що судовому захисту підлягають саме порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому.

Щодо посади на якій потрібно поновити позивача, суд звертає увагу на таке.

Як вже відзначалось у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина 1 статті 235 КЗпП України).

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

В свою чергу згідно з абзацем 3 пункну 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Згідно другого речення пункту 10 розділу І Порядку № 221 особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Отже, позивач має бути поновлений саме у Прокуратурі Донецької області на посаді, з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді, оскільки поновлення такого в Донецькій обласній прокуратурі не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер щодо інших прокурорів. Отже, позов у цій частні підлягає задоволенню шляхом поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" № 13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Прокуратури Донецької області від 23 жовтня 2020 року № 21-85-74 нарахована заробітна плата позивача за березень 2020 року становить 45929 грн. 80 коп., за квітень 2020 року - 24237 грн. 50 коп. Отже, середньоденна заробітна плата позивача становить 1670 грн. 65 коп. (45929,80+24237,50=70167,30/42=1670,65).

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 213843 грн. 20 коп. (1670,65 грн. х 128 робочі дні вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до 1) Донецької обласної прокуратури (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6); 2) Офісу Генерального прокурора (, 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про визнання протиправним та скасування рішення від 2 квітня 2020 року № 149, наказу від 4 травня 2020 року № 382-к, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 2 квітня 2020 року № 149 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою».

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Донецької області (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6) від 4 травня 2020 року № 382-к.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Стягнути з Прокуратури Донецької області (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213843 (двісті тринадцять тисяч вісімсот сорок три) грн. 20 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Прокуратури Донецької області (, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 213843 (двісті тринадцять тисяч вісімсот сорок три) грн. 20 коп. з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів - у межах суми стягнення за один місяць.

Вступна та резолютивна частини рішення ухвалені у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 6 листопада 2020 року. Повне судове рішення складено 16 листопада 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Смагар