Справа № 280/3616/20
Суддя: Семененко Марина Олександрівна
Дата ухвалення: 2020-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2020 року Справа № 280/3616/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Стовбур А.Ю., позивача: ОСОБА_1 , представника відповідача 1 та відповідача 3: Мошкова Д.І., представника відповідача 2: не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )

до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; ),

Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15),

Запорізької обласної прокуратури (69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; )

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до Офісу Генерального прокурора, (далі відповідач 1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі відповідач 2, Перша кадрова комісія), Прокуратури Запорізької області (далі відповідач 3), в якій позивач просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №236 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №727к про звільнення позивача з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;

3) поновити позивача на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді з 30 квітня 2020 року;

4) стягнути з прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на знання законодавства отримав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного проходження вказаного іспиту, не погодившись з результатами іспиту 06.03.2020 звернувся до голови кадрової комісії із заявою про надання можливості перескласти іспит та просив надати роздруківку з результатами тестування. Однак прохання позивача про перездачу іспиту відхилено, а роздруківку складеного позивачем іспиту не надано, чим порушено право позивача на володіння інформацією про фактичні обставини складання іспиту для оскарження його результатів. Вказує, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача неможливо встановити конкретну підставу його звільнення. З аналізу змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що підставами для звільнення позивача стало рішення кадрової комісії №1 та пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Разом з тим вказане у наказі рішення кадрової комісії №1 не містить ні назви, ні дати, ні номеру, а пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII відображений у наказі без конкретизації його положень. Звертає увагу, що на час звільнення позивача прокуратура Запорізької області не була ліквідована чи реорганізована, та відсутній факт скорочення посади позивача, що свідчить про відсутність підстав для застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Вказує, що застосована до позивача така підстава звільнення, як не проходження атестації, відсутня у спеціальній нормі статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі Закон №1697-VII). Положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113-IX) не є частиною Закону №1697-VII та не можуть суперечити нормам Закону №1697-VII. Також посилається на те, що процедура атестації прокурорів не відповідає вимогам чинного законодавства, порушує гарантовані Конституцією України права, та містить ознаки дискримінації. Закон №1697-VII не містить жодної норми щодо проходження прокурорами атестації. Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221) передбачено, що участь прокурора у атестації можлива на підставі заяви, форма якої визначено додатком до вказаного порядку. Така форма заяви порушує права позивача гарантовані Кодексом законів про працю України щодо пропозиції роботи на тому ж самому підприємстві, а також в порушення положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод складає незаконне втручання в приватне та сімейне життя. При цьому за положеннями Порядку №221 будь-яка інша форма заяви не є підставою для участі в атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, та наступне звільнення. Також наголошує на тому, що прокурори регіональних прокуратур мали пройти два етапа атестації в один день, що не відповідає положенням Порядку №221. Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 03.06.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання у справі на 01.07.2020.

26.06.2020 відповідач 3 подав відзив на позовну заяву (вх.№29734), в якому заперечує проти позову, та вказує, що оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач 09.10.2019 на виконання положень Порядку №221 подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. З оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зав`язку з чим її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Звертає увагу, що відповідно до положень Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, при цьому законодавець не визначив, що статус прокурора визначається лише Законом №1697-VII. Таким чином посилання відповідача 3 у наказі про звільнення ОСОБА_1 у тому числі на положення Закону №113-ІХ не суперечить діючому законодавству. Зазначає, що норми Закону №1697-VII, Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII необґрунтованими, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту у спірних правовідносинах є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не зміни організаційної структури органів прокуратури. Наголошує на тому, що норми Закону №113-ІХ на теперішній час не визнані неконституційними у встановленому законом порядку. Вважає доводи позивача необґрунтованими. Просить у задоволенні позову відмовити.

01.07.2020 відповідач 1 подав відзив на позовну заяву (вх.№30201), в якому не погоджується з позовними вимогами та звертає увагу, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), тому позивача не було допущено до наступного етапу атестації. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Порядком №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Таким чином, доводи позивача про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, як вбачається із протоколу Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №8, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через некоректну, на її думку, роботу компютера. Встановлено, що під час проведення тестування позивач не звертався до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Водночас за даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження цього етапу тестування відсутні. Також вважає доводи позивача про те, що складання прокурорами двох іспитів в один день є порушенням Порядку №221, безпідставними, оскільки пункт 2 розділу ІІІ прямо передбачає право кадрової комісії призначати перший та другий етап атестації в один день. Крім того, відповідач 1 не погоджується з доводами позивача про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву відповідача 3. Просить у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 01.07.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 29.07.2020.

02.07.2020 позивач подав відповідь на відзив відповідача 3 (вх.№30380), у якій він підтримав раніше висловлені доводи та аргументи, та вказав, що доводи, викладені у відзиві на позовну заяву, є безпідставними та такими, що не спростовують законності та обгрунтованості позовних вимог.

10.07.2020 позивач подав відповідь на відзив відповідача 1 (вх.31832), у якій виклав свою незгоду з доводами відповідача 1, наведеними у відзиві на позовну заяву, з підстав, зазначених у позовній заяві, та додатково наголосив на тому, що запропоновані тестові питання у ряді випадків є неоректними та неконкретними, а деякі питання взгагалі містять невірні вдповіді, що виключає можливість успішного проходження тестування в разі визначення саме цих питань. Звернув увагу, на те, що ним вірно надано відповіді на тестові питання №89, 35, 245, а запропоновані розробником тестів правильні відповіді не узгоджується з нормами чинного законодавства, що свідчить про спортворення результатів тестування. Крім того вважає некоректним питання №1719. Таким чином, опрацювання результатів тестування на думку позивача свідчить про очевидну невідповідність результатів тестування фактичним результатам, що відбулося у тому числі, внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані під час прийняття оскаржуваного рішення.

Ухвалою суду від 29.07.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 18.08.2020.

Ухвалою суду від 18.08.2020 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 12.10.2020.

Ухвалою суду від 12.10.2020 змінено найменування відповідача 3 - Прокуратура Запорізької області на Запорізька обласна прокуратура, відкладено розгляд справи на 20.10.2020.

Ухвалою суду від 20.10.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 26.10.2020.

Ухвалою суду 26.10.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 05.11.2020.

Під час судового розгляду справи по суті позивач підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив, представник відповідача 1, 3 заперечив проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

У судове засідання 05.11.2020 представник відповідача 2 не з`явився, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином.

У судовому засіданні 05.11.2020 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши вступне слово та пояснення представників сторін, розглянувши заяви по суті справи, безпосередньо дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив такі обставини.

З листопада 2001 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури, зокрема з 12.12.2019 позивача призначено на посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області (а.с.21-28).

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 09.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.32).

20.02.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 02.03.2020) (за посиланням: https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744).

За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 68 балів.

Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування (в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал), з якими під підпис ознайомлено позивача (а.с.99-100).

Позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою від 06.03.2020, в якій просив надати можливість перескласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з тим, що під час проходження іспиту відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування. Крім того, просив надати роздруківку результатів його тестування (а.с.112).

Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено в Протоколі №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, відповідно до яких у задоволенні такої заяви позивачу (як і чисельній кількості інших прокурорів) було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності компютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Таким чином підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку №221, відсутні (а.с.113-120).

10.04.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення №236 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», в якому зазначено що ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрала 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак вона не допускається до наступних етапів атестації (а.с.138).

Наказом прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №727к, керуючись статтею 11, пунтом 2 частини 2 статті 41 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 30.04.2020 (а.с.29).

Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії №236 від 10.04.2020 та наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №727к протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року №1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» №113-IX кадрові прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 13 розділу І Порядку №221 проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до підпункту 1 - 5 розділу ІІ Порядку №221 проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з матеріалами справи за результатами першого етапу атестації позивач набрав меншу кількість балів (68 балів), ніж прохідний бал (70 балів), тому не був допущений до наступного етапу атестації, та Першою кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення №236 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У свою чергу відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Суд зазначає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Разом з тим оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Відповідачем 1 до відзиву на позовну заяву надано роздруківку розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» ОСОБА_1 , з якої вбачається, що набраний позивачем бал за результатами іспиту становить 68 балів, результат тестування - «тест не складено» (а.с.101-111).

Позивач не погоджується з вищевказаними результатами тесування та наголошує на тому, що ним вірно надано відповіді, зокрема, на тестові питання №89, 35, 245.

Так, питання №89 сформульовано наступним чином: «Як зобов`язаний діяти прокурор, відповідно до стандарту професійної поведінки?» Позивачем вибрано варіант відповіді «сумлінно, компететно, результативно і відповідально виконувати свої посадові обов`язки», однак зі змісту роздруківки результатів тестування «Деталі іспиту» ОСОБА_1 вбачається, що правильною відповіддю на вказане питання є «з метою справедливого судового розгляду завжди захищати права особистості обвинуваченого і, зокрема, гарантувати, що сприятливий, для обвинуваченого доказ буде оголошений згідно закону».

Позивач вказує, що надана ним відповідь узгоджується зі змістом статті 15 «Компетентність та професіоналізм» Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, відповідно до якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.

У свою чергу, відповідач 1 у поясненнях від 26.10.2020 (вх.№50857) вказує, що правильна відповідь на вищевказане питання кореспондується з положеннями розділу 1 Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків та прав прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23.04.1999.

Суд зазначає, що Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

З аналізу вказаного Кодексу вбачається, що надана позивачем відповідь стосується принципу компетентності та професіоналізму професійної діяльності прокурорів, у той же час тестове питання передбачає відповідь як зобов`язаний діяти прокурор, відповідно саме до стандарту професійної поведінки. Поняття «принципу» та поняття «стандарту» не є тотожніми.

Натомість, Стандарти професійної відповідальності та викладу основних обов`язків та прав прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23.04.1999, містить стандарт «Професійна поведінка» відповідно до якого покурори повинні, крім іншого, з метою справедливого судового розгляду завжди захищати права особистості обвинуваченого, і, зокрема, гарантувати, що сприятливий для обвинуваченого доказ буде оголошений згідно закону або вимог справедливого судового розгляду.

З огляду на вказане, суд відхиляє доводи позивача стосовно наведеного тестового питання.

Питання №35 сформульовано наступним чином: «Яка форма вини передбачена в ч.1 ст.376-1 Кримінального кодексу України «Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду»?». Позивачем вибрано варіант відповіді «змішана форма вини», однак зі змісту роздруківки результатів тестування «Деталі іспиту» ОСОБА_1 вбачається, що правильною відповіддю на вказане питання є «вина у формі умсилу».

Відповідно до частини 1 статті 376-1 Кримінального кодексу України «Умисне внесення неправдивих відомостей чи несвоєчасне внесення відомостей до автоматизованої системи документообігу суду, несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в автоматизованій системі документообігу суду, чи інше втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, або іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до автоматизованої системи документообігу суду, - караються штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від одного до трьох років».

Суд зазначає, що аналіз диспозицій вказаної норми права свідчить про те, що частина 1 статті 376-1 Кримінального кодексу України передбачає різні форми вини, як умисел так і необережність, а наведене відповідачем у письмових поясненнях цітування лише перших чотирьох слів з диспозиції даної статті «Умисне внесення неправдивих відомостей..» є некоректним, оскільки не охоплює склад злочину щодо несвоєчасного внесення відомостей до автоматизованої системи документообігу суду, несанкціонованих дій з інформацією, що міститься в автоматизованій системі документообігу суду, іншого втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду.

Таким чином суд погоджується з доводами відповідача про некоректність поставленого тестового питання та запропонованої правильної відповіді на нього.

Питання №245 сформульовано наступним чином: «Прокурор вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене у ст.172-5 «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків» Кодексу України про адміністративні правопорушення. Уповноважена посадова особа якого органу має право скласти протокол про адміністративне правопорушення у такому випадку?». Позивачем вибрано варіант відповіді «органів внутрішніх справ (Національної поліції)», однак зі змісту роздруківки результатів тестування «Деталі іспиту» ОСОБА_1 вбачається, що правильною відповіддю на вказане питання є «НацІональне агенство з питань запобігання корупції».

Відповідно до положень статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те особи, зокрема, органів внутрішніх справ (Національної поліції) (статті 172-4 172-9 (за винятком правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище).

Крім того, за положеннями вказаної статті протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені особи Національного агентства з питань запобігання корупції (статті 172-4 - 172-9 (в частині правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище), 188-46, 212-15, 212-21).

У приміткі вказаної статті роз`яснено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються особи, зазначені у примітці до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції".

У свою чергу, у примітці до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції" (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) зазначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, зокрема, прокурори.

На підставі викладеного, суд відхиляє доводи позивача про те, що ним надано правильну відповідь на вказане питання.

Крім того, позивач звертає увагу, що некоректно та невірно поставлено питання №1719, що унеможливлює надати вірну відповідь на вказане пиитання.

Так, питання №1719 сформульовано наступним чином: «Якщо виникає необхідність оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які прямо не передбачені в КПК України, то вони:».

Відповідач 1 у поясненнях від 26.10.2020 (вх.№50857) зазначає, що вірну відповідь на вказане питання передбачає частина 3 статті 309 Кримінально процесуального кодексу України, відповідно до якої скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Суд звертає увагу, що питання №1719 стосується слідчого та прокурора, а не слідчого судді, при цьому слідчий та слідчий суддя не є тотжніми поняттями.

З огляду на різний процесуальний статус у кримінальному провадженні слідчого, прокурора, слідчого судді суд погоджується з доводами позивача про те, що питання №1719 та відповідь на нього сформовано не коректно, а тому не може бути враховано як таке, на яке позивач надав не вірну відповідь.

В контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що проведення атестації, визначення рівня професійної підготовленості прокурорів є дискреційними повноваженнями відповідних кадрових комісії Офісу Генерального прокурора. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Також суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які розміщені за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/ 1_Pitannja_ostatoch_21_02_20(1).docx, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Судом встановлено, що в прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» (був чинним в період спірних правовідносин). Пунктом 8.3 зазначеного наказу передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Крім того, судом встановлено, що для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6044 питання (за посиланням https://old.gp.gov.ua/userfiles/Pitannja_1510.docx), в той час як для працівників регіональних прокуратур 6606 питань.

Конституційний суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року №9рп/2012 зазначив, що гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах та свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, дискримінація означає відмінне поводження, без об`єктивного і розумного обґрунтування, з особами які перебувають у відносно схожих ситуаціях.

Відмінне становище осіб з однаковим юридичним статусом осіб порушує людську гідність, як установчий принцип всієї системи основоположних прав, закріплених у Розділі II Конституції України, у тому числі права на працю та рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Крім того, як встановлено судом та не заперечується сторонами, до ухвалення рішення позивач подав до Першої кадрової комісії заяву, в якій просив надати можливість перескласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з тим, що під час проходження іспиту відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування.

З наданої до суду копії Протоколу №8 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 вбачається, що на її адресу надійшло 65 звернень прокурорів, в тому числі і ОСОБА_1 , які не пройшли перший етап тестування 02.03.2020, щодо технічних збоїв під час виконнання іспиту, що мав місце 02.03.2020. При цьому, як зазначається в протоколі комісії, під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності компютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак скарження на технічну роботу системи є непідтвердженими.

Суд зазначає, що Порядком №221 не передбачено процедури повідомлення учасника тестування про технічні збої у роботі комп`ютерної техніки безпосередньо під час тестування, що могло би призвести до фіксації збоїв (у випадку їх наявності) і уможливило би право позивача пройти тестування належним чином.

Крім того, а ні Порядком №221, а ні жодним іншим нормативном актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Натомість, вирішення всіх питань щодо забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221 віднесено до компетенції членів комісії та робочої групи відповідної кадрової комісії.

Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В матеріалах справи відсутні докази того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача зазначений ним факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування.

Суд зазначає, що з огляду на різницю в 2 бали при складані іспиту технічний збій в роботі комп`ютерної техніки для відповіді на кожне окреме питання має суттєве значення, і заява позивача мала бути розглянута належним чином, тобто, зі з`ясуванням фактів наявності чи відсутності таких збоїв, перерахунку балів у зв`язку з неможливістю забезпечити позивачу повторне проходження тестування.

Отже, відповідач 2 при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 06.03.2020 не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, обставини, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були, наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.

Крім того, як встановлено судом під час розгляду справи, запропоновані під час тестування питання та відповіді на них є частково некоректними, що також залишилось поза увагою відповідачів.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить до висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 10.04.2020 №236 є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд відхиляє доводи позивача про протиправність проходження двох етапів атестації в один день, оскільки пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу відповідача 3 від 29.04.2020 №727к, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як зазначалось вище відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зі змісту оскаржуваного наказу від 29.04.2020 вбачається, що позивача звільнено з посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Запорізької області, та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, за положеннями пункту 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дію статті 60 Закону №1697-VII зупинено до 01.09.2021.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний Закон №1697-VII, статтю 51 якого Законом № 113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту:

«5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, повністю врегульовані спеціальними нормами права, у зв`язку з чим положення Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленої у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на вищезазначене судом не сприймаються доводи позивача про порушення його прав, передбачених трудовим законодавством, зокрема, щодо врахування переважного права на залишення на роботі, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Разом з тим, оцінюючи доводи позивача про те, що в наказі про його звільнення не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності та порушує права позивач на обізнаність про дійсні підстави його звільнення, суд зазначає наступне.

Верховний Суд в постанові від 24.04.2019 в справі №815/1554/17 аналізуючи положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та наказ про звільнення прокурора на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Вказівка в наказі про звільнення на зазначену норму закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Верховний Суд у вказаній справі наголосив на тому, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу, оскільки вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності, у зв`язку з чим суд погоджується з доводами позивача у вказаній частині.

Крім того, судом встановлено, що та не заперечується сторонами, на час прийняття оскаржуваних наказів Прокуратура Запорізької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного наказів була перейменована в Запорізьку обласну прокуратуру.

У відзиві на позовну заяву відповідач 3 пояснює, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у спірних правовідносинах є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що відповідає підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX, а не зміна організаційної структури органів прокуратури.

Разом з тим, оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №236, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX.

Підсумовуючи вищенаведене, суд доходить до висновку, що наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №727к про звільнення позивача з посади та з органів Прокуратури Запорізької області є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Скасування наказів про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

На думку суду, поновлення у Запорізькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

Разом з тим, суд зазначає, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням було 30.04.2020, тобто 30.04.2020 ОСОБА_1 ще обіймала зазначену посаду.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 01.05.2020, при цьому у суду відсутні правові підстави для поновлення позивача з 30.04.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як вбачається з копії тудової книжки, позивач після незаконного звільнення з посади 18.05.2020 самостійно працевлаштувався.

Відповідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 20.06.2018 у в справі №826/808/16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Тому, суд вважає, що правові підстави для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку із працевлаштуванням позивача відсутні.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок №100)

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

За змістом пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення…Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток.

Відповідно до довідки Прокуратури Запорізької області від 05.05.2020 №18-257 вих -20 середньоденна заробітна плата позивача становила 1 529,13 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», що набрала чинності 16.01.2020, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Так, згідно зі вказаною постановою посадовий оклад начальника управління обласної прокуратури становить 31 985,00 грн.

Яу зазначлось вище наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

Наказом Генерального прокурора від «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Відповідно до положень статті 81 Закону №1697-VII посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року. Посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом: 1) прокурора обласної прокуратури - 1,2; 2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.

Згідно з довідкою Запорізької обласної прокуратури від 02.11.2020 №21-588 вих.-20 оклад на посаді начальника управління Запорізької обласної прокуратури з 11.09.2020 складає 46 538,00 грн.

Тобто, на день звільнення із займаної посади посадовий оклад позивача становив 31 985,00 грн. та у подальшому з 11.09.2020 підвищився до 46 538,00 грн.

Коефіцієнт підвищення окладу суд розраховує наступним чином: 46 538,00 грн. (оклад за посадою після підвищення) / 31 985,00 (оклад за посадою на час звільнення) = 1,45.

Отже, розмір середньоденного заробітку позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 1 529,13 грн. х 1,45 = 2 217,24 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 29.04.2020, становить 130 робочих днів, у тому числі за період з 01.05.2020 по 10.09.2020 90 робочих днів, та за період з 11.09.2020 по 06.11.2020 40 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 226 311,30 грн. (1 529,13 грн. х 90 робочих днів + 2 217,24 грн х 40 робочих днів).

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 840,80 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 840,80 грн., підлягають стягненню солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №236 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 29 квітня 2020 року №727к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Запорізької області, з 01 травня 2020 року.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 06 листопада 2020 року в розмірі 226 311,30 грн. (двісті двадцять шість тисяч триста одинадцять гривень 11 коп.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач - ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 .

Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; .

Відповідач 2 - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15.

Відповідач 3 - Запорізька обласна прокуратура, місцезнаходження: 69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; .

Повне судове рішення складено 13 листопада 2020 року.

Суддя М.О. Семененко