Справа № 160/6586/19
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 жовтня 2020 року м. Дніпросправа № 160/6586/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А., секретар судового засідання Лащенко Р.В., за участю: представника позивача Булгакова В.С., представника відповідача Пилипенко С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року в адміністративній справі №160/6586/19 за позовом Державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтосфера" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Державне промислове підприємство "Кривбаспромводопостачання" звернулося з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.06.2019 року №239.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірний висновок є протиправним, оскільки трактування в останньому відповідачем дій замовника, як порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі, через неправомірне віднесення довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи до тендерної пропозиції, та, як наслідок, висування до замовника зобов`язань здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, є перевищенням службових повноважень та спонукає замовника до порушень основних принципів Закону України Про публічні закупівлі, а саме: принципів добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.06.2019 року №239. Стягнуто на користь державного промислового підприємства "Кривбаспромводопостачання" за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби сплачені позивачем судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 1921 грн. 00 коп.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, не повне та не всебічне з`ясування обставин справи, просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі «Нафта і дистиляти Код ДК 021:20-9 (дизельне паливо, бензин А-92 наливом, бензин А-95 талони) ІD закупівлі: UA-2019-01-23-002960-b, яка була організована позивачем, встановлено, що переможець цих торгів ТОВ Нафтосфера в порушення умов тендерної документації своєчасно (на дату розкриття тендерних пропозицій) не надав оригінал довідки з органів ДФС про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів (обов`язкових платежів). Так, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій відбулося 11.02.2019 року о 15:17 год., а тому довідка з органів ДФС про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів (обов`язкових платіж) мала бути дійсною станом на 11.02.2019 рік, в той час як ТОВ Нафтосфера надана відповідна довідка від 14.02.2019 року, що в свою чергу свідчить, що станом на 11.02.2019 року вказана довідка була не дійсною, а тому позивач з урахуванням приписів п.2, 4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був відхилити тендерну пропозицію переможця ТОВ Нафтосфера, як таку що не відповідає тендерній документації, проте відповідні дії не здійснив.

В відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача у судовому засіданні просив відмовити у задоволені апеляційної скарги.

Представник відповідача у судовому засіданні просив задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 06.06.2019 року №108 Про початок здійснення моніторингу закупівель, згідно з переліком, серед яких була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2019-01-23-0029601-b.

За результатом моніторингу закупівлі №UA-2019-01-23-0029601-b Офісом було складено висновок від 26.06.2019 року №239, в якому, зокрема, зазначено, що з аналізу документів, наданих у складі тендерної пропозиції учасника переможця ТОВ Нафтосфера (лот 2 та 3), останнє завантажило в електронну систему довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів в довільній формі. Після розкриття тендерних пропозицій ТОВ Нафтосфера додатково завантажило довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справляння яких покладено на контролюючі органи, видану 14.02.2019 року за формою, визначеною Порядком видачі довідок по відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів що контролюються органом доходів і зборів. Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, дата розкриття тендерних пропозицій 11.02.2019 року о 15:40, після завершення аукціону. Таким чином, надана довідка від 14.02.2019 року учасником ТОВ Нафтосфера не може бути чинною на дату розкриття тендерних пропозицій від 11.02.2019 року, що суперечить вимогам пункту 5 розділу 3 тендерної документації. Однак, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону замовник (позивач) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Нафтосфера як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір від 27.02.2019 року №46 (лот 2) та договір від 27.02.2019 року №45 (лот 3).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 №2939-XII.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 №922-VIII.

За змістом статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України "Про публічні закупівлі".

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.18 №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 1.06.18 за №654/32106.

Пунктами третім - шостим Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року N 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Так, статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

З огляду на вищевказані норми, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що оскільки датою розкриття тендерних пропозицій є 11.02.2019 року, то документи для участі у конкурсі слід було подати 11.02.2019р., а документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті 17 Закону №922, переможець конкурсу ТОВ Нафтосфера повинен був надати по 18.02.2019 року (перший робочий після вихідних, оскільки п`ятий день припадає на вихідні дні).

Так, передбачені ст. 17 Закону №922 документи для участі у тендері були подані ТОВ Нафтосфера , в тому числі і довідка про відсутність заборгованості в довільній формі подана 07.02.2019р., а документи, які потрібно було подати переможцю конкурсу, 18.02.2019 року, що підтверджується розміщеною інформацією по лоту 2 та 3 18 лютого 2019 10:31 документи за ст. 17 Закону.pdf., серед інших документів, ТОВ Нафтосфера було надано довідку від 14.02.2019 року №26654/10/26-15-59-07, видану головним управлінням ДФС у м. Києві.

Отже ТОВ Нафтосфера, як учасник тендеру, на стадії подання документів до участі у тендері надав всі необхідні документи, зокрема, довідку у довільній формі про відсутність заборгованості, що не суперечить чинному законодавству. При цьому, перелік документів з документації конкурсних торгів містяться в додатку 5 тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженого протоколом тендерного комітету від 23.01.2019 року, в якому серед інших документів, міститься, зокрема, посилання на надання учасником торгів довідки в довільній формі про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

В подальшому ТОВ Нафтосфера як переможець тендеру у встановлений строк відповідно до ст. 17 Закону №922 подав офіційну довідку про відсутність заборгованості.

Крім того, підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції є саме наявність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), а не факт подання довідки.

Частина друга статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає лише право, а не обов`язок замовника прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321,322, 327, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року в адміністративній справі №160/6586/19 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року в адміністративній справі №160/6586/19 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови складені в нарадчій кімнаті та проголошені в судовому засіданні 28 жовтня 2020 року, в повному обсязі постанова складена відповідно до ст. 243 КАС України.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя Н.А. Олефіренко

суддя В.А. Шальєва