Справа № 824/244/20-а
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/244/20-а Головуючий у 1-й інстанції: Левицький Василь Костянтинович

Суддя-доповідач: Капустинський М.М.

10 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Смілянця Е. С.

за участю:

секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,

представника позивача: Міцнея В.Ф.,

представника відповідача: Міцнея Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року (повний текст рішення складено 22.06.2020 року у м.Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду, через свого представника, з вказаним позовом, в якому, з урахуванням позовної заяви в новій редакції, просила:

- визнати протиправним та скасувати накази начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 28.12.2019 р. №811 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни у виді звільнення із служби в поліції та від 22.01.2020 р. №15 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції;

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, моральну шкоду в розмірі 20000,00 грн. та судові витрати;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області та стягнення заробітної плати на її користь в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позову позивач вказувала, що у відповідача не було підстав для притягнення її його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із служби в поліції, до того ж звільнення здійснено під час її вагітності та перебування на лікарняному.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 22.01.2020 р. №15 о/с По особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) статті 77 Закону України Про національну поліцію старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 22.01.2020 р.

Поновлено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 23.01.2020 р.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.01.2020 р. по 11.06.2020 р. у сумі 22820,16 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області та стягнення заробітної плати на її користь в межах суми стягнення за один місяць, звернуто до негайного виконання.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням Позивачем у справі подано до суду апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у визнанні протиправним та скасуванні наказу №811 від 28 грудня 2019 року про її притягнення до дисциплінарної відповідальності, задовольнив зазначену вимогу. Вважає, що скасований судом наказ №15о/с від 22.01.2020 року є по суті реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення, застосованого наказом №811, і ці два накази стосуються одного і того ж дисциплінарного стягнення - звільнення із служби в поліції.

Рішення в задоволених частинах, щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення судового збору - змінити, задовольнив апеляційні вимоги у відповідних сумах: 58818 грн.15 коп. та 1261 грн.20 коп..

Відповідачем у справі також подано до суду апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просили скасувати оскаржене рішення та прийняти нове - про відмову в задоволенні позову. В обгрунтування заявлених вимог зазначили, що службовим розслідуванням підтверджено факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який є несумісним з проходженням служби в органах поліції, суперечить змісту Дисциплінарного статуту та Присяги працівника поліції.

Крім того, на час винесення скасованого судом наказу, Відповідачеві не було відомо про стан Позивача (її вагітність). Також Позивач не надавала до ГУНП листок непрацездатності з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року. Зазначені обставини не було враховано судом першої інстанції.

Відповідачем на апеляційну скаргу Позивача подано відзив, відповідно до якого, ГУНП вважає апеляційну скаргу Позивача необгрунтованою та такою що не підлягає задоволенню.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Головного управління національної поліції у Чернівецькій області задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебувала на службі в органах внутрішніх справ з серпня 2014 р., а з липня 2015 р. прийнята на службу в поліцію до Національної поліції, з якої звільнена 22.01.2020 р.

На момент звільнення позивач проходила службу на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області (далі - СВ Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області), у званні старшого лейтенанта.

На підставі наказу ГУНП в Чернівецькій області №1433 від 20.11.2019 р. призначено службове розслідування за фактом неналежного зберігання, в т.ч.: ОСОБА_1 речових доказів під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000899 від 25.04.2019 р. та утворено дисциплінарну комісію (Т.3 а.с.2).

У висновку службового розслідування від 28.12.2019 р. зазначено, що слідчий ОСОБА_1 під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні допустила порушення Інструкції з організації обліку та руху кримінальних проваджень в органах досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої Наказом МВС України від 14.04.2014 р. №296, ст.100, 175 КПК України, Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 19.11.2012 р. №1104, що призвело до втрати окремих процесуальних документів та речових доказів. (Т.1 а.с.25-43).

За результатами службового розслідування, 28.12.2019 р. ГУНП в Чернівецькій області видано наказ №811 Про застосування дисциплінарного стягнення, яким наказано: за порушення службової дисципліни, що виразилось в порушенні вимог ч.ч.1,2 ст.9, ч.1 ст.28, ч.1 ст.242 КПК України, п.3 розділу І, п.1 розділу III Інструкції з організації обліку та руху кримінальних проваджень в органах досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої Наказом МВС від 14.04.2016 р. № 296, та вимог ч.2 ст.100, ч.1 ст.175 КПК України, п.п.5,7,8 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМУ від 19.11.2012 р. №1104, п.п.1,2 ч.1 ст.18 Закону України Про Національну поліцію, п.п.1,2,6 ч.3 Глави VI Положення про органи досудового розслідування Національної поліції України, затвердженого наказом МВС 06.07.2017 р. №570, п.п.1,5,6,13 ч.3 ст.1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, допущених під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000899 від 25.04.2019 р., та призвели до настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, у вигляді втрати окремих процесуальних документів і речових доказів, до слідчого СВ Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції (Т.1 а.с.11-14, 44-46).

Наказом ГУНП в Чернівецькій області "По особовому складу" від 22.01.2020 р. №15 о/с звільнено зі служби в поліції за п.6 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0077108) слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області, з 22.01.2020 р. (Т.2 а.с.20).

Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам сторін колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.60 Закону України Про Національну поліцію, проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п.7 ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту до поліцейських може бути застосовано дисциплінарне стягнення у виді звільнення із служби в поліції.

Проте, питання звільнення поліцейських, які мають певні пільги, зокрема вагітних жінок, а також розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності працівника, ні Законом України Про Національну поліцію, ні Дисциплінарним статутом не врегульовано.

Оскільки питання звільнення поліцейських, які мають певні пільги, зокрема вагітних жінок, а також розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності працівника спеціальним законом не врегульовано, тому згідно із ч.6 ст.7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Враховуючи викладене, застосуванню до спірних правовідносин підлягають положення Кодексу законів про працю України, що підтверджено правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 24.07.2019 р. у справі №820/3205/16 (провадження № К/9901/34163/18).

Статтею 5-1 КЗпП України встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю.

За приписами абз.6 ст.5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України: правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною 3 ст.40 КЗпП України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

За змістом наведеної норми в період його тимчасової працездатності не допускається проведення самої процедури звільнення.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного суду №9 від 06.11.1992 р. Про практику розгляду судами трудових спорів передбачено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

Аналіз ч.3 ст.184 КЗпП України дає підстави для висновку, що зазначена норма чітко встановлює гарантію обмеження звільнення вагітних жінок та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства й за умови обов`язкового працевлаштування.

Такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 23.01.2019 р. у справі №826/26414/15, від 10.05.2019 р. у справі №826/26541/15, від 11.10.2019 р. у справі №821/73/16, а також постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 р. у справі №759/19440/15-ц.

Судом встановлено, що у період з 15.01.2020 р. по 24.01.2020 р. позивач була тимчасово непрацездатною за станом здоров`я, що підтверджується листком непрацездатності від 15.01.2020 р. серії АДЗ №934954, виданий КНП Міська поліклініка № 1 (Т.4 а.с.26).

Крім того, судом встановлено та не спростовано відповідачем під час розгляду справи, що позивач, на час її притягнення до дисциплінарної відповідальності та її звільнення, відносилася до категорії жінок, на яких розповсюджується положення ч.3 ст.184 КЗпП України, а отже і встановлені гарантії для таких жінок.

Так, із змісту довідки гінеколога від 28.01.2020 р. видно, що станом на 28.01.2020 р. позивач була вагітна, 5-6 тижнів (Т.1 а.с.15).

Дослідженням висновку ЛКК №30, виданого КНП Міський пологовий будинок №1 м.Чернівці від 17.02.2020 р. встановлено, що в ОСОБА_1 діагноз: вагітність 8-9 тижнів (Т.1 а.с.17, Т.4 а.с.21).

Згідно висновку ЛКК б/н від 05.05.2020 р., виданого Жіночою консультацією КНП Чернівецький обласний перинатальний центр, ОСОБА_1 станом на 05.05.2020 р. перебуває на Д обліку, вагітність 20 тижнів (Т.4 а.с.23).

Обставина перебування позивача на час її притягнення до дисциплінарної відповідальності (28.12.2019) та звільнення (22.01.2020) в стані вагітності також підтверджується індивідуальною карткою вагітної та породіллі, протоколом скринінгового ультразвукового дослідження (Т.4 а.с.6,7-9).

Судом встановлено, що 22.05.2020 р. ГУНП в Чернівецької області зверталося із запитами до Департаменту охорони здоров`я щодо перевірки обґрунтованості та законності видачі листка непрацездатності, висновку ЛКК, довідки про огляд гінеколога, виданих громадянці ОСОБА_1 .

За результатами розгляду вказаного листа, Департамент охорони здоров`я листом від 10.06.2020 р. вих. №03.1/2398 направив копії відповідей ОКНП Чернівецький обласний перинатальний центр та КНП Міська поліклініка № 1 (Т.4 а.с.1-2).

Із змісту листа КНП Міська поліклініка №1 від 09.06.2020 р. вих. №652 видно, що комісією, створеної наказом №122 від 03.06.2020 р. по установі, встановлено, що ОСОБА_1 уклала декларацію з лікарем-терапевтом КНП Міська поліклініка №1 і перебувала на амбулаторному лікуванні в денному стаціонарі з 15.01.2020 р. по 24.01.2020 р. з діагнозом: міокардитичний міокардіосклероз, вогнищева форма, аритмічний та кардіологічний варіанти СНІ ФК II. Листок непрацездатності серії АДЗ № 934954 ОСОБА_1 з 15.01.2020 р. по 24.01.2020 р. виданий обґрунтовано (Т.4 а.с.3).

Дослідженням листа КНП Чернівецький обласний перинатальний центр від 29.05.2020 р. №85 встановлено, що ОСОБА_1 станом на 18.05.2020 р. перебуває на обліку в Жіночій консультації КНП Чернівецький обласний перинатальний центр з діагнозом вагітність 22 тижні. Про дану вагітність та її термін свідчить індивідуальна карта вагітної та породіллі за №200/17. Про законність, обґрунтованість видачі та достовірність зазначеної інформації у висновку ЛКК за №30 КНП Міській клінічний пологовий будинок №1 м.Чернівці свідчить журнал ЛКК для видачі довідок та висновок МСЕК, підписаний згідно вимог МОЗ України. Про терміни вагітності ОСОБА_1 також свідчать висновки лікаря УЗД від 24.01.2020 р. - вагітність 3-4 тижні, від 13.02.2020 р. - вагітність 7-8 тижнів, від 19.03.2020 р. - вагітність 12-13 тижнів, від 05.05.2020 р. - вагітність 21 тиждень. До листа додано копії наступних документів: витяг з Журналу записів висновків лікарсько-консультативної комісії; Висновок ЛКК; Огляд гінеколога; Індивідуальна карта вагітної (Т.4 а.с.4,5-23).

З матеріалів справи видно, що оскаржуваними наказами №811 від 28.11.2019 року та №15 о/с від 22.01.2020 р. позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та звільнено, відповідно, із служби в поліції з 22.01.2020 р.

Таким чином, притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення та саме звільнення позивача відбулося в період її вагітності та тимчасової непрацездатності, що підтверджується матеріалами справи.

Отже, приймаючи оскаржувані накази №811 від 28.11.2019 року та №15 о/с від 22.01.2020 р., відповідач не врахував положення ч.3 ст.40, ч.3 ст.184 КЗпП України та протиправно звільнив позивача у період її вагітності та тимчасової непрацездатності, що призвело до порушення її конституційних прав на працю.

Наведені відповідачем доводи на підтвердження правомірності звільнення позивача під час її вагітності та тимчасової працездатності, не нівелюють вищенаведені норми закону та не можуть свідчать про законність прийнятих ним рішень.

Не надано відповідачем також доказів повної ліквідації ГУНП в Чернівецькій області, що є виключною підставою для звільнення позивача згідно ст.184 КЗпП України.

Беручи до уваги вищенаведене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що звільнення позивача відбулось з порушенням законодавства, тому оскаржуваний наказ №15 о/с правомірно визнано протиправним та скасовано. Однак, при цьому, допустився помилки вважаючи, що позивачем не наведено обгрунтувань протиправності наказу №811 від 28.12.2019 року Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Так, скасований судом наказ №15о/с від 22.01.2020 року є по суті реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення, застосованого наказом №811 від 28.12.2019 року. Ці два накази стосуються одного і того ж дисциплінарного стягнення - звільнення позивача із служби в поліції, в період перебування її в стані вагітності.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі то суд першої інстанції, в даному випадку, правомірно застосував норми Кодексу законів України про працю (далі - КЗпП України).

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП України).

Згідно із п.2 та 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування наказу про звільнення, а також беручи до уваги вимоги ч.1 ст.235 КЗпП України, суд дійшов правомірного висновку - необхідності поновлення позивача на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області з 23.01.2020 р., допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць - до негайного виконання.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення, тому, період часу з 23.01.2020 р. по 11.06.2020 р. (96 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно довідки ГУНП в Чернівецькій області про доходи №68 від 03.03.2020 р. середньоденний заробіток позивача на день звільнення становив 237,71 грн. (Т.2 а.с.21).

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про стягнення з ГУНП в Чернівецькій області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.01.2020 р. по 11.06.2020 р. у сумі 22820,16 грн. (96 робочих дні х 237,71 грн).

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, звернуто до негайного виконання.

Апеляційний суд частково погоджується з зазнапченими висновками суду першої інстанції за таких підстав.

Відповідно до статті 43 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 ст.94 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) вказано, що поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

В пункті 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" від 11.11.2015 №988 встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Наказом МВС України від 06.04.2016 №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 29.04.2016 за №669/28799, затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).

Пунктом 1 розділу 1 Порядку №260 визначено критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Цим Порядком, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, не передбачено здійснення перерахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у разі якщо в цей час збільшено посадові оклади чи інші надбавки працюючих працівників поліції на аналогічній посаді.

В той же час відповідно до пункту 9 розділу І Порядку №260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Отже, зі змісту Порядку №260, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

В той же час середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок), оскільки Порядком №260 цього не передбачено.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Верховний Суд виходить з такого.

При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому загальні норми можуть застосовуватися субсидіарно, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» було затверджено Наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799.

Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».

Уперше Закон №580-VIII був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06.08.2015 (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення закону, окремі положення закону набрали чинності 07.08.2015, а закон в цілому - 07.11.2015.

Відповідно до частини 7 статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок №260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27.05.2016 (Офіційний вісник України від №39).

Водночас, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 23.01.2020 по 11.06.2020.

Отже, у даному випадку слід субсидіарно застосовувати статтю 27 Закону України "Про оплату праці", Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок), та Порядок №260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин і який визначає, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Згідно довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області №68 від 03.03.2020 одноденний розмір середньої заробітної плати станом на день звільнення становить 237,71 грн., який визначений шляхом ділення грошового забезпечення за грудень місяць 2019 року (місяць, в якому ОСОБА_1 знаходилася відстороненою від виконання службових обов"язків) на кількість календарних днів ( 7369,08 грн. : 31 календарних днів)

Такий розрахунок проведено в порушення абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, оскільки таке обчислення можливе лише у випадку, коли працівник не відпрацював жодного повного місяця.

Як вбачається з довідки №68 від 03.03.2020 ОСОБА_1 перед звільненням мала повні відпрацьовані місяці.

Грошове забезпечення позивача у вересні, жовтні 2019 року складало по 12 722,97 грн.. Кількість днів, за які нараховано грошове забезпечення, 30 та 31, відповідно.

Отже, середньоденна заробітна плата складає: (12 722,97 грн. + 12 722,97 грн.) : 61 календарний день за два місяці = 417,15 грн.

Період вимушеного прогулу позивача становить з 23.01.2020 року (перший робочий день після звільнення позивача) по 11.06.202017 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 141 календарних днів.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 23.01.2020 по 11.06.2020 складатиме 58818,15 грн.( 417,15х141), яке підлягає виплаті з утриманням податків та інших обов`язкових платежів.

Відповідно, сума стягнення грошового забезпечення в межах одного місяця, яка має бути виплачена негайно, становитиме 12 514,50 грн. ( 417,15 грн.х30)

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне виправити допущену судом першої інстанції помилку та змінити рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного, визначивши та вказавши в рішенні суду розмір заробітку, що належить до стягнення - 58818,15 грн..

Стосовно стягнення моральної шкоди в розмірі 20000,00 грн., відмовляючи в цій частині в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи позивач не надав суду жодних переконливих доказів на підтвердження обставин які свідчили б про наявність причинного зв`язку між оскаржуваними діями відповідачів та завданням йому моральної шкоди.

За таких підстав, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині стягнення моральної шкоди.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат колегія суддів зазначає.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (ч. 3 ст. 139 КАС України).

З матеріалів справи слідує, що за подання вказаного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1681,60 грн., що підтверджується квитанцією №0.0. від 19.02.2020 р. (Т.1 а.с.4).

Враховуючи часткове задоволення позову, суд стягнув з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір в сумі 840,80 грн., як 50% від частини задоволення позову.

Колегія суддів не погоджується з розрахунком у зазначених частинах та вважає, що виходячи з кількості заявлених позовних вимог (а.с.9-11,т.2) та частини їх задоволення, понесені позивачкою судові витрати підлягають стягненню у розмірі 75% від суми сплаченого судового збору, а не 50%, як то визначено судом першої інстанції. Таким чином сума складатиме 1261 грн. 20 коп. (1681,60 грн. х 75% : 100% = 1261,20 грн.).

Зазначена обставина знайшла своє підтвердження в доводах апеляційної скарги.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

в задоволенні апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області відмовити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди скасувати.

Прийняти нове судове рішення яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати накази начальника Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 28.12.2019 р. №811 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни у виді звільнення із служби в поліції та від 22.01.2020 р. №15 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції.

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області з 23.01.2020 року.

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.01.2020 року по 11.06.2020 року у сумі 58818,15 грн..

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області (58000 м.Чернівці, Головна,24, ) на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 1261,20 грн..

В іншій частині позову - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого слідчого відділення Шевченківського відділення поліції Чернівецького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області та стягнення заробітної плати на її користь в межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 листопада 2020 року.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Смілянець Е. С.