Справа № 420/1397/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2020-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/1397/20
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідача Кравця О.О.
судді Домусчі С. Д.
судді за участю секретаряКоваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2020 року по справі № 420/1397/20 прийнятого в порядку спрощеного позовного провадження у складі судді Стефанова С.О. за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Міська клінічна лікарня № 11" Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку", Товариство з обмеженою відповідальністю "Тонар К", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

19.02.2020 року Комунальне некомерційне підприємство "Міська клінічна лікарня № 11" Одеської міської ради звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку", Товариство з обмеженою відповідальністю "Тонар К", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга" та просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b;

- судові витрати, пов`язані з поданням та розглядом цього адміністративного позову покласти на відповідача.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2020 року адміністративний позов був задоволений у повному обсязі.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2020 року, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просила його скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги Південний офіс Держаудитслужби обґрунтовує тим, що зі змісту тендерної документації позивача, розміщеної в електронній системі закупівель встановлено, що зазначена тендерна документація містить вимогу щодо надання учасником для підтвердження наявності технічних вимог копій договору на проведення лабораторних досліджень готових страв. Як зазначає відповідач, ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» та TOB «TOHAP K» у складі тендерної пропозиції не надано скановані копію протоколу узгодження ціни. Отже, договори надано не в повному обсязі та як наслідок, тендерна пропозиція учасників не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

Також, апелянт посилається на те, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписами керівників та печатками зазначених підприємств, а тому тендерні пропозиції учасників ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» не відповідають умовам тендерної документації в цій частині.

Південний офіс Держаудитслужби також зазначає, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» на порушення вимог абзацу 5 Розділу «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць; учасником TOB «ТОНАР К» у складі тендерної пропозиції надано скан-копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якості №0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукту, що експортуються в Україну від 01 серпня 2019 року, як наслідок, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації в цій частині; учасником ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано скан-копію документу, який містить накладення, а саме: сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019 року, як наслідок, тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року відкрито апеляційне провадження по справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні .

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №8» Одеської міської ради (замовник) оголосило закупівлю за рамковою угодою на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях) (т.1 а.с.113-114).

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2019-11-17-000016-Ь. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «ProZorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-11-17-000016-Ь.

Відповідно до Форми реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у згаданій процедурі закупівлі (т.1 а.с.115) було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» () (т.1 а.с.136-249, т.2 а.с.1-250, т.3 а.с.1-4), TOB «ТОНАР К» () (т.3 а.с.5-250, т.4 а.с.1-84) та ТОВ «ОЛЬГА» () (т.4 а.с.85-250, т.5 а.с.1-157).

Згідно форми протоколу розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» допущено до аукціону (т.1 а.с.116).

За результатами розкриття тендерних пропозицій, яке відбулось 24 грудня 2019 року о 15:50, встановлено, що ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», TOB «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» - відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічна закупівлі» (т.1 а.с.117).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою №24 від 26 грудня 2019 року визнано учасників закупівлі ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою (т.1 а.с.121-122).

Рамкову угоду №МКЛ11-1/20 від 11.01.2020 року підписано комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня №11» Одеської міської ради та ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» (т.1 а.с.123-125).За результатом відбору за рамковою угодою переможцем закупівлі стало ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», з яким підписано договір про закупівлю №МКЛ11-3/2020 від 24.01.2020 року. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу від 17.01.2020 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-11-000245-с).

16 січня 2020 року Південним офісом Держаудитслужби на підставі службової записки завідуючого сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Андрія Нотєвського від 16.01.2020 року (т.1 а.с.30), у відповідності до частини другої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, прийнято наказ №17 «Про початок моніторингу закупівель» (т.6 а.с.31) у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, за предметом закупівлі ДК 021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги (послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях), яка проводиться комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна лікарня» №11 Одеської міської ради (оголошення про проведення процедури UA-2019-11-17-000016-b), очікувана вартість 45 785 600,00 грн. за процедурою закупівлі за рамковими угодами.

В подальшому, позивачем надано відповідь (пояснення) замовника щодо запиту Південного офісу Держаудитслужби від 20 січня 2020 року щодо процедури закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b (т.6 а.с.33-35).

В період з 16.01.2020 року по 05.02.2020 рік фахівцями відповідача проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок №13 від 05.02.2020 року «Про результати моніторингу закупівлі», яким за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, відповідачем встановлено наступне:

- учасником у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ «ОЛЬГА», а саме: договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2019 року, договір оренди нежитлового приміщення від 20.08.2018 року, чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій); свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціалізований фургон малотоннажний - марки Opel моделі COMBO (державний номер НОМЕР_1 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії);

- у довідці «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг» зазначено, що ОСОБА_1 займає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття на роботу від 04.11.2019 року №168 - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації зазначеної у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації;

- ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції надано копію документу, який містить накладення, а саме; сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019, чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Також висновком було встановлено, що позивачем на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, та у порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено закупівлю, і зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (т.6 а.с.36-39).

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивачем подано заперечення щодо висновку Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року щодо процедури закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b (т.6 а.с.40-46).

Як встановлено судом 1-ої інстанції , на виконання вимоги щодо надання копії договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднений оголошення. ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало договір №343 від 10.12.2018 року, укладений з ТОВ НВП «Алюр», згідно з яким TOB HBJI «Алюр» виконує роботи з дезінсекції, дератизації та дезінфекції приміщень ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ». Також ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ» надало акти виконаних робіт, а саме: №6063 від 05.09.2019 року (дезінсекція, дератизація), №6167 від 18.10.2019 року (дезінфекція), №6177 від 11.10.2019 року (дезінсекція, дератизація), №6204 від 07.11.2019 року (дезінсекція, дератизація), №6242 від 08.11.2019 року (дезінфекція), №6338 від 06.12,2019 року (дезінфекція), №6286 від 09.12.2019 року (дезінсекція, дератизація).

Судом 1-ої інстанції було також встановлено, що на виконання вимог тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» надало скановану копію договору, укладеного з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» від 08.11.2018 року №ОД-1651, предметом якого є проведення випробувань харчових продуктів та продовольчої сировини за фізико-хімічними та мікробіологічними показниками, на вміст токсичний елементів, пестицидів, мікотоксинів, радіонуклідів тощо. Крім того, TOB «ТОНАР К» надало протокол випробувань №2940-Д від 27.09.2019 року.

Судом 1-ої інстанції було також встановлено, що відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог тендерної документації, ТОВ «ОЛЬГА» надало довідку, в якій зазначило про наявність власного спеціалізованого фургона, придатного для перевезення харчових продуктів, а також надало завірену належним чином скановану копію реєстраційного посвідчення на автомобіль. Тобто, ТОВ «ОЛЬГА» підтвердило свою відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги у процедурі закупівлі.

На виконання вимоги щодо підтвердження наявності трудових відносин із працівниками, які зазначені у довідці ТОВ «ОЛЬГА» надало у складі тендерної пропозиції необхідну довідку, в якій вказано про наявність 13 працівників, що будуть залучені до надання послуг. У довідці дійсно зазначено про наявність кухаря ОСОБА_1 . На підтвердження кваліфікації кухаря ТОВ «ОЛЬГА» надало копію атестату №232, виданого Одеським професійно-технічним училищем №54, згідно з яким ОСОБА_2 присвоєна кваліфікація «кухаря» третього розряду. Крім того, до тендерної документації завантажене свідоцтво про шлюб, де вказано, що громадянка ОСОБА_2 змінила прізвище на Чилік.

Крім того, в пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» наявні декларація виробника на напівфабрикат яловичий, молоко, курчат, яйця, сертифікат якості на хек свіжоморожений тощо. Отже, ТОВ «ОЛЬГА» виконало вимогу позивача, а саме надало копії документів, які підтверджують якість продуктів харчування.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ОЦІНКА СУДУ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За частиною першою статті 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи здійснюють моніторинг публічних закупівель.

Згідно з приписами статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями підпункту 3 пункту 4, пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з частиною другою статі 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель (частина п`ята статті 7-1 Закону).

Частинами шостою та сьомою статті 7-1 Закону № 922-VIII обумовлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

У частині десятій цієї статті 7-1 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Разом із тим, у разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (частина дванадцята статті 7 Закону).

Відповідно до п. 18 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Вимоги до тендерної документації затвердженні нормами статті 22 Закону №922-VIII.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Порядок №454), який згідно пункту 1, установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

За визначенням пункту 17 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (у діючій на той час редакції) неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель є підставою для відміни торгів. Дана норма кореспондує із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII у нинішній редакції, відповідно до якої замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Іншого способу усунення цього порушення приписами Закону № 922-VIII не передбачено.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії)

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства є обов`язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Отже, у органу фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства, не пов`язаних із стягненням виявлених в ході перевірки збитків.

Відтак, збитки щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Зазначена правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, неодноразово висловленою у постановах, зокрема, у постановах від 07 жовтня 2014 року у справі № 21-368а14, від 14 жовтня 2014 року у справі № 21-453а14, від 18 листопада 2014 року у справі № 21-461а14, від 20 січня 2015 року у справі № 21-601а14, від 27 січня 2015 року у справі № 21-436а14, від 10 лютого 2015 року у справі № 21-632а14, від 15 квітня 2014 року у справах №№ 21-40а14 та 21-63а14 відповідно, від 13 травня 2014 року у справі № 21-89а14, від 29 травня 2017 року у справі № 826/6304/16, від 23 лютого 2016 року у справі №818/1857/14, тощо.

Подібні висновки щодо застосування наведених норм права викладено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16

Комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 14 березня 2018 року у справі № 815/1216/16,

З огляду на матеріали справи, стверджуванні Держаудитслужбою порушення учасниками закупівлі полягають майже в ідентичних застереженнях щодо невідповідності вимогам тендерної документації, як-то сканування копій, а не оригіналів, договорів та інших документів, ненадання додатку до договору, присутність на сканованих документах накладань.

Дійсно, як вірно встановлено судом 1-ої інстанції ,за результатами дослідження тендерної документації закупівлі за рамковою угодою, затвердженою рішенням тендерного комітету від 17.11.2019 року, протоколу №5 та Додатку №3 до тендерної документації вбачається, що зазначена документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору зокрема таких, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових страв, а саме протоколу узгодження ціни.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації, учасником подано повну, правдиву та несуперечливу інформацію стосовно наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору.

Крім того, з тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» вбачається, що надані документи не містять будь-яких позначень , які перешкоджають з`ясуванню змісту документів зазначених відповідачем.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції , що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази та ненадання до тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції документу, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень місяць - не є порушенням, яке свідчать про невідповідність умовам тендерної документаціїю.Перелічені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. В той же час будь-яких-інших учасників закупівлі не було.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, так як необґрунтований висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b містить вимоги імперативного характеру та створює правові наслідки для позивача зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-17-000016-b становив порушення вимог Конституції України , Закону №922-VIII та ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, орган державного фінансового контролю, який не дотримується своїх власних процедур, не повинен мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків,

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції правильно вирішено справу без порушення норм процесуального та матеріального права ,повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права , справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі , судове рішення прийнятне та підписано суддею , який зазначений у судовому рішенні

Апеляційний суд доходить до висновку про необхідність відмовити у задоволенні апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби та залишення без змін рішення суду 1-ої інстанції та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6, ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139,242, 292, 308,311,п.1 ч.1 ст.315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів

Повне судове рішення складене та підписане 12.11.2020 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Домусчі С.Д. Коваль М.П.