Справа № 520/3794/2020
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 р. Справа № 520/3794/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Донець Л.О. , Калиновського В.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Департамента містобудування та архітектури Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Біленський О.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 04.06.20 року по справі № 520/3794/2020

за позовом ОСОБА_1

до Департамента містобудування та архітектури Харківської міської ради

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради, в якому просить суд:

- визнати дії Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого комітету Харківської міської ради в надані ОСОБА_1 недостовірної та неповної відповіді викладеної в листі - відмові (вих. №М-3- 11/8/335-20.01.01-17 від 17.03.2020) на запит на отримання публічної інформації (вих. б/н від 11.03.2020) - протиправними;

- зобов`язати Департамент містобудування та архітектури Виконавчого комітету Харківської міської ради надати достовірну та повну інформацію ОСОБА_1 на запит на отримання публічної інформації (вих. б/н від 11.03.2020) про наявність всіх вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності по місту Харків з цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у відповідності до норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам у відповідності до вимог ст.121 Земельного кодексу України, які можуть бути приватизовані;

- зобов`язати Департамент містобудування та архітектури Виконавчого комітету Харківської міської ради подати у місячний строк звіт про виконання судового рішення у даній адміністративній справі у відповідності до вимог ч.1 ст. 382 КАС України.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 11.03.2019 ОСОБА_1 надіслав на адресу Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради (надалі - Департамент) запит на отримання публічної інформації, в якому, посилаючись на приписи ст.ст. 5, 6, 13 Закону України "Про доступ до публічної інформації", ст.ст. 5, 6, 22 Закону України "Про інформацію", ст.ст. 26, 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", просив надати інформацію про наявність всіх вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності у місті Харкові з цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), у відповідності до норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам згідно ст. 121 Земельного кодексу України, які можуть бути приватизовані. На вказаний запит на отримання публічної інформації позивач отримав лист - відповідь (вих. №М-3-11/8/335-20.01.01-17 від 17.03.2020), за підписом заступника директора Департаменту - начальника Служби містобудівного кадастру ОСОБА_2 , в якому відповідач повідомив, що у зв`язку із невизначеністю на сьогоднішній день процедури взаємодії інформаційних систем містобудівного та земельного кадастрів, у зв`язку з чим в матеріалах містобудівного кадастру відсутня інформація щодо вільних земельних ділянок, що можуть бути використані у місті Харкові для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, будівництва індивідуальних гаражів, індивідуального дачного будівництва, ведення садівництва. У вищевказаному листі-відповіді Департамент також зазначив, що запитана позивачем інформація не знаходиться у володінні Харківської міської ради та її виконавчих органів, відповідно до вимог ч.3 ст.22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" копія запиту на інформацію від 11.03.2020 направлена до Відділу у м. Харкові Головного Управління Держгеокадастру у Харківській області, як належного розпорядника запитуваної інформації, оскільки Державний земельний кадастр містить інформацію про сформовані та зареєстровані земельні ділянки, відомості про які внесені до нього на підставі відповідної документації із землеустрою, яка передбачена ст. 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр". Позивач вважає відмову відповідача надати запитувану інформацію із зазначених вище підстав протиправною, та такою, що суперечить вимогам чинного законодавства України і порушує його право на отримання інформації з приводу наявності вільних земельних ділянок в місті Харкові, які можуть бути отримані шляхом безоплатної приватизації.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано протиправною відмову Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого комітету Харківської міської ради в надані ОСОБА_1 відповіді на запит на отримання публічної інформації від 11.03.2020 року, викладену в листі вих. №М-3-11/8/335-20.01.01-17 від 17.03.2020 року

Зобов`язано Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради розглянути запит ОСОБА_1 на отримання публічної інформації від 11.03.2020 року про наявність всіх вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності по місту Харків з цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у відповідності до норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам у відповідності до вимог ст.121 Земельного кодексу України, які можуть бути приватизовані.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, відповідач в апеляційній скарзі звертає увагу на нормативно-правовий аналіз містобудівного і державного земельного кадастрів, яка демонструє зв`язок зазначених кадастрів і дозволяє дійти висновку, що запитувана інформація позивачем не знаходиться у володінні Харківської міської ради та її виконавчих органів, відповідно до вимог ч. 3 ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації» у зв`язку з чим було направлено запит до належного розпорядника інформації - Відділу у м. Харкові Головного Управління Державного земельного кадастру.

Відповідач вважає, що з аналізу змісту державного та містобудівного кадастрів, можна стверджувати, що запитувана позивачем інформація міститься саме в Державному земельному кадастрі, а містобудівний кадастр, який є однією зі складових державних систем, по-перше, базується на даних Державного земельного кадастру, по-друге, відповідно до законодавчого визначення містить відомості, відмінні від запитуваних позивачем.

Крім цього, наразі у встановленому законодавством порядку не визначена процедура взаємодії інформаційних систем містобудівного та земельного кадастрів, у зв`язку з чим в матеріалах містобудівного кадастру відсутня достовірна інформація щодо вільних земельних ділянок, що можуть бути використані у м. Харкові для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, будівництва індивідуальних гаражів, індивідуального дачного будівництва, ведення садівництва.

На думку відповідача, суд першої інстанції не проаналізував зазначене, навіть не враховуючи той факт, що судом навіть позбавлено позивача на викладення своєї позиції у відповіді на відзив (оскільки суд у своєму рішення сам вказує про те, що 02.06.2020 отримав відзив, а через два дні вже прийнято рішення).

На думку відповідача, враховуючи наявність вищезазначених обставин, надання Департаментом містобудування повної відповіді на запит позивача, направлення відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про доступ до публічної інформацію належному розпоряднику інформації спростовує протиправність дій Департаменту містобудування.

Позивач не скоритсався правом надання відзиву до Другого апеляційного адміністративного суду на апеляційну скаргу відповідача.

На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 11.03.2019 ОСОБА_1 надіслав на адресу Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради (надалі - Департамент) запит на отримання публічної інформації, в якому, посилаючись на приписи ст.ст. 5, 6, 13 Закону України "Про доступ до публічної інформації", ст.ст. 5, 6, 22 Закону України "Про інформацію", ст.ст. 26, 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", просив надати інформацію про наявність всіх вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності у місті Харкові з цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), у відповідності до норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам згідно ст. 121 Земельного кодексу України, які можуть бути приватизовані.

На вказаний запит на отримання публічної інформації позивач отримав лист - відповідь (вих. №М-3-11/8/335-20.01.01-17 від 17.03.2020), за підписом заступника директора Департаменту - начальника Служби містобудівного кадастру Гук Н.В., в якому відповідач повідомив, що у зв`язку із невизначеністю на сьогоднішній день процедури взаємодії інформаційних систем містобудівного та земельного кадастрів, у зв`язку з чим в матеріалах містобудівного кадастру відсутня інформація щодо вільних земельних ділянок, що можуть бути використані у місті Харкові для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, будівництва індивідуальних гаражів, індивідуального дачного будівництва, ведення садівництва.

У вищевказаному листі-відповіді Департамент також зазначив, що запитана позивачем інформація не знаходиться у володінні Харківської міської ради та її виконавчих органів, відповідно до вимог ч.3 ст.22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" копія запиту на інформацію від 11.03.2020 направлена до Відділу у м. Харкові Головного Управління Держгеокадастру у Харківській області, як належного розпорядника запитуваної інформації, оскільки Державний земельний кадастр містить інформацію про сформовані та зареєстровані земельні ділянки, відомості про які внесені до нього на підставі відповідної документації із землеустрою, яка передбачена ст. 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр".

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач необґрунтовано відмовив позивачу у наданні інформації з тих підстав, що запитувана інформація не була створена і задокументована під час здійснення Виконавчим комітетом своїх повноважень та не знаходилась у володінні відповідача, оскільки згідно п.1 ч.1 ст.22 Закону України "Про інформацію" розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту лише у випадку якщо він не володіє і не зобов`язаний володіти такою інформацією відповідно до його компетенції. Натомість відповідач в силу закону зобов`язаний володіти відповідною інформацією.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно статті 40 Конституції України, усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Згідно з положеннями ст.1 Закону України "Про доступ до публічної інформації" публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом.

Право на доступ до публічної інформації гарантується обов`язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом (п.1 ч.1 ст.3 Закону).

Згідно з положеннями ч.1 ст.5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів.

Частиною 1 ст.22 вказаного Закону визначено, що розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту в таких випадках: 1) розпорядник інформації не володіє і не зобов`язаний відповідно до його компетенції, передбаченої законодавством, володіти інформацією, щодо якої зроблено запит; 2) інформація, що запитується, належить до категорії (інформації з обмеженим доступом відповідно до ч. 2 ст. 6 цього Закону; 3) особа, яка подала запит на інформацію, не оплатила передбачені статтею 21 цього Закону фактичні витрати, пов`язані з копіюванням або друком; 4) не дотримано вимог до запиту на інформацію, передбачених ч. 5 ст. 19 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону, відповідь розпорядника інформації про те, що інформація може бути одержана запитувачем із загальнодоступних джерел, або відповідь не по суті запиту вважається неправомірною відмовою в наданні інформації.

Пунктом 31 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що міським радам надані виключні повноваження щодо прийняття рішень про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення.

Відповідно до ч.5 ст.24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", уповноважені органи з питань містобудування та архітектури і центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, забезпечують відкритість, доступність та повноту інформації про наявність на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці земель державної та комунальної власності, не наданих у користування, що можуть бути використані під забудову, про наявність обмежень і обтяжень земельних ділянок, містобудівні умови та обмеження в містобудівному і державному земельному кадастрах.

Абзацом 2 ч.5 ст.24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що до моменту внесення відповідної інформації до містобудівного та державного земельного кадастрів виконавчий орган сільської, селищної, міської ради. Київська та Севастопольська міські державні адміністрації або відповідний місцевий орган виконавчої влади зобов`язані надавати за запитами фізичних та юридичних осіб письмову інформацію про наявність земельних ділянок, що можуть бути використані під забудову.

За приписами ст.33 Закону України "Про місцеве самоврядування" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить, зокрема, надання під забудову та для інших потреб земель, що перебувають у власності територіальних громад, організація і здійснення землеустрою, погодження проектів землеустрою, здійснення контролю за впровадженням заходів, передбачених документацією із землеустрою.

Аналізуючи наведені нормативно правові акти, колегія суддів вважає, що визначальною ознакою для публічної інформації є те, що вона заздалегідь зафіксована будь-якими засобами та на будь-яких носіях і знаходилася у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації. Якщо запит стосується інформації, яка міститься в кількох документах і може бути зібрана і надана без значних інтелектуальних зусиль (наприклад, без проведення додаткового змістовного аналізу), то така інформація відповідає критеріям "відображеності та задокументованості" і є публічною. Не є інформаційним запитом звернення, для відповіді на яке необхідно створити інформацію, крім випадків, коли розпорядник не володіє запитуваною інформацією, але зобов`язаний нею володіти.

Положеннями статті 23 Закону № 2939-VI передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації можуть бути оскаржені до керівника розпорядника, вищого органу або суду.

Запитувач має право оскаржити: 1) відмову в задоволенні запиту на інформацію; 2) відстрочку задоволення запиту на інформацію; 3) ненадання відповіді на запит на інформацію; 4) надання недостовірної або неповної інформації; 5) несвоєчасне надання інформації; 6) невиконання розпорядниками обов`язку оприлюднювати інформацію відповідно до статті 15 цього Закону; 7) інші рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації, що порушили законні права та інтереси запитувача.

Оскарження рішень, дій чи бездіяльності розпорядників інформації до суду здійснюється відповідно до КАС України.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем запитувалась інформація стосовно наявності вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності у місті Харків з цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у відповідності до норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам згідно ст. 121 Земельного кодексу України, які можуть бути приватизовані.

Відповідач надав відповідь, в які зазначив:

1) у зв`язку із тим, що на сьогоднішній день не визначена процедура взаємодії інформаційних систем містобудівного та земельного кадастрів, у зв`язку з чим в матеріалах містобудівного кадастру відсутня інформація щодо вільних земельних ділянок, що можуть бути використані у місті Харкові для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, будівництва індивідуальних гаражів, індивідуального дачного будівництва, ведення садівництва;

2) згідно ст. 67 Закону України "Про землеустрій" не передбачено фінансування робіт з розробки землевпорядної документації за рахунок коштів місцевих бюджетів органів місцевого самоврядування;

3) запитана позивачем інформація не знаходиться у володінні Харківської міської ради та її виконавчих органів, відповідно до вимог ч.3 ст. 22 Закону України "Про доступ до публічної інформації" копія запиту на інформацію від 11.03.2020 направлена до Відділу у м. Харкові Головного Управління Держгеокадастру у Харківській області, як належного розпорядника запитуваної інформації, оскільки Державний земельний кадастр містить інформацію про сформовані та зареєстровані земельні ділянки, відомості про які внесені до нього на підставі відповідної документації із землеустрою, яка передбачена ст. 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр".

З матеріалів справи вбачається, що узагальнено відповідач зазначив, що запитувана позивачем інформація не була створена і задокументована під час здійснення Виконавчим комітетом своїх повноважень та не знаходилась у володінні відповідача.

Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 07.02.2020 у справі №127/13810/17 викладено наступний правовий висновок: Верховний Суд, аналізуючи приписи ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і ст. 33 Закону України "Про місцеве самоврядування", вважає, що передусім саме відповідач (Виконавчий комітет Вінницької міської ради) згідно з його компетенцією зобов`язаний володіти інформацією про земельні ділянки комунальної або державної форми власності, не надані у користування, що можуть бути використані під забудову для реалізації права на безоплатне отримання у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд. Більше того, Виконавчий комітет також залишається розпорядником цієї інформації після її внесення до містобудівного та державного земельного кадастрів, якщо вона є у його фактичному володінні.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №127/28475/15-а, від 05.11.2019 у справі №359/7966/16-а, від 06.02.2020 року у справі №369/8351/16-а.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач необґрунтовано відмовив позивачу у наданні інформації з тих підстав, що запитувана інформація не була створена і задокументована під час здійснення Виконавчим комітетом своїх повноважень та не знаходилась у володінні відповідача, оскільки згідно п.1 ч.1 ст.22 Закону України "Про інформацію" розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту лише у випадку якщо він не володіє і не зобов`язаний володіти такою інформацією відповідно до його компетенції. Натомість відповідач в силу закону зобов`язаний володіти відповідною інформацією.

Отже, Департамент містобудування та архітектури Харківської міської ради, як структурний підрозділ Виконавчого комітету до повноважень якого віднесено ведення містобудівного кадастру та містобудівний моніторинг, є розпорядником запитуваної позивачем інформації, а тому у нього були відсутні правові підстави, передбачені ст. 22 Закону України "Про доступ до публічної інформації", для відмови у задоволенні запиту про надання такої інформації.

Таку ж правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 31.07.2018 у справі №127/1907/16-а.

Крім того, відповідач необґрунтовано направив копію запиту на інформацію від 11.03.2020 до Відділу у м. Харкові Головного Управління Держгеокадастру у Харківській області, який, на його думку, є належним розпорядником запитуваної інформації, зважаючи на те, що вказаний орган відповідає за внесення до Державного земельного кадастру відомостей (змін до них) про земельну ділянку, тобто є розпорядником інформації про сформовані земельні ділянки, в той час як в направленому мною до відповідача запиті про надання інформації від 11.03.2020 містилась вимога надати інформацію про наявність всіх вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності у місті Харкові (в тому числі і не сформованих як об`єкт цивільних прав).

Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до моменту внесення відповідної інформації до містобудівного та державного земельного кадастрів виконавчий орган, зокрема, міської ради, зобов`язаний надавати за запитами осіб письмову інформацію про наявність земельних ділянок, що можуть бути використані під забудову.

З наведеного вбачається, що саме на відповідача, як на розпорядника публічної інформації, покладено обов`язок надання запитуваної позивачем інформації.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відмова Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого комітету Харківської міської ради в надані ОСОБА_1 відповіді на запит на отримання публічної інформації від 11.03.2020 року, викладена в листі вих. №М-3-11/8/335-20.01.01-17 від 17.03.2020 року, є протиправною, та такою, що суперечить вимогам чинного законодавства України.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради розглянути запит ОСОБА_1 на отримання публічної інформації від 11.03.2020 року про наявність всіх вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності, колегія суддів зазначає наступне.

Спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб`єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до правової позиції палати в адміністративних справах Верховного Суду України, викладеної у постанові від 24.01.2006 року, суд має обрати спосіб захисту права, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до приписів ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Засіб захисту, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02).

В даному випадку зобов`язання Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого комітету Харківської міської ради розглянути запит ОСОБА_1 на отримання публічної інформації від 11.03.2020 року про наявність всіх вільних земельних ділянок державної та комунальної форми власності по місту Харків з цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у відповідності до норм безоплатної передачі земельних ділянок громадянам у відповідності до вимог ст.121 Земельного кодексу України, які можуть бути приватизовані не є втручанням суду у дискреційні повноваження відповідача, а є ефективним та обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, оскільки позивач вже звертався до відповідача, проте відповідач протиправно надавав позивачу формальну відмову.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України, без дотриманням вимог частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року по справі № 520/3794/2020 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента містобудування та архітектури Харківської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 по справі № 520/3794/2020 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) Л.О. Донець В.А. Калиновський