Справа № 600/2221/20-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/2221/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Кушнір В.О.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

12 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Платаш В.О.,

представників позивача: Гончаренка І.Д., Шалара І.В.,

представника відповідача: Поляка П.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецької обласної організації політичної партії "Громадський рух "Народний контроль" до Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області про визнання незаконними та скасування дій, визнання нечинними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, Чернівецька обласна організація політичної партії "Громадський рух "Народний контроль", звернулась в Чернівецький окружний адміністративний суд з позовом до Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області (відповідача), у якому просила:

- визнати незаконною та скасувати дію Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про проведення повторного підрахунку голосів на ДВК №730274, яка вчинена 03.11.2020;

- скасувати, як таке, що суперечить законодавству України, рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів Чернівецького міського голови.

- визнати нечинним протокол повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів Чернівецького міського голови;

- скасувати, як таке, що суперечить законодавству України, рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької районної ради Чернівецької області;

- визнати нечинним протокол повторного перерахунку голосів виборців по виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької районної ради Чернівецької області;

- скасувати, як таке, що суперечить законодавству України рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької міської ради;

- визнати нечинним протокол повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької міської ради;

- скасувати, як таке, що суперечить законодавству України рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької обласної ради;

- визнати нечинним протокол повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької обласної ради.

Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 08.11.2020 позов задовольнив частково. Визнав протиправною дію Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про проведення повторного підрахунку голосів на ДВК №730274, яка вчинена 03.11.2020.

Також визнав протиправними та скасував: протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів Чернівецького міського голови; протокол про повторний підрахунок голосів виборців по виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької районної ради Чернівецької області; протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької міської ради; протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької обласної ради. У задоволенні іншої частини вимог - відмовив.

Судове рішення мотивоване тим, що в ході судового розгляду справи відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на виконання вимог ч.2 ст.77 КАС України не доведено правомірності здійснення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №730274.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що враховуючи виявлену членами комісії порушену цілісність упакування із запакованими виборчими бюлетенями у Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району були наявні підстави визначені ст. 254 ВК та обов`язок щодо проведення повторного підрахунку голосів на вказаній виборчій дільниці. Однак, суд дав невірну оцінку вказаним обставинам та показам свідків (члени ДВК), в контексті цілісності пакування протоколів ДВК № 730274, а не виборчої документації дільниці в цілому (мішок з бюлетенями).

Вважає, що питання щодо цілісності пакетів з бюлетенями ні суддею ні наявними у судовому засіданні учасниками справи не ставились, а тому обставини, які суд першої інстанції визнав встановленими не мають значення для справи, так як не стосуються цілісності упакування мішків з виборчими бюлетенями. А висновки суду про відсутність підстав для проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 730274 з підстав визначених ст. 254 ВК не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Зазначає, що додані до даної апеляційної скарги докази не могли бути подані до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від сторони відповідача, оскільки вони були отримані ним тільки 10 листопада 2020 року. Залучений спеціаліст для правового забезпечення здійснення повноважень ТВК Бурма Анна Сергіївна (на підставі договору про надання територіальній виборчій комісії послуг, пов`язаних з підготовкою та проведенням місцевих виборів), яка мала виконувати функції представництва інтересів Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району в суді в період з 06.11.2020 по 10.11.2020 була відсутня на роботі по причині хвороби та 10.11.2020 подала заяву про розірвання договору про надання територіальній виборчій комісії послуг, пов`язаних з підготовкою та проведенням місцевих виборів (копія акту про відсутність працівника від 07.11.2020 та копія заяви про розірвання договору ОСОБА_1 додаються).

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї, а обґрунтування неможливості їх подати є повною брехнею, тобто, відомості про те, що лише 10.11.2020 апелянт отримав вказані докази не відповідають дійсності, а тому не можуть бути взятими судом до уваги.

Вважає, що доданих до апеляційної скарги документів не існувало, крім цього, апелянт умисно не засвідчив копії документів, як це вимагає Закон, так як в подальшому особа, яка прийняла участь у підробці доказів може бути притягнута до відповідальності.

Зазначає, що сам акт № 3 від 10.11.2020 містить ознаки підробки, так як в нього внесено неправдиву інформацію про відсутність ОСОБА_1 на роботі з 06.11.2020 по 10.11.2020. 07.11.2020 адвокатом Шалар І.В. було передано заступнику голови ТВК диск із доказами (додаток). Під час передачі вказаного диску ОСОБА_1 була на робочому місці в приміщенні ТВК і приймала участь та надавала правову допомогу заступнику голови ТВК як отримати диск. В подальшому, 07.11.2020 вона, разом з апелянтом прибула до приміщення Чернівецького окружного адміністративного суду, де прийняла участь в судовому засіданні в справі 600/2204/20-а (додаток копія протоколу засідання), а також прийняла участь у справі 600/2221/20-а, в цьому суд може переконатися перевіривши протокол судового засідання, крім цього, сам апелянт був присутній у нашій справі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Чернівецька обласна організація політичної партії "Громадський рух "Народний контроль" () 12.06.2015 зареєстрована як юридична особа, вид діяльності "94.92 діяльність політичних організацій".

Верховна Рада України постановою від 15 липня 2020 року №795-IX призначила чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів на неділю, 25 жовтня 2020 року.

На підставі вказаної Постанови Центральною виборчою комісією прийнято постанову від 08.08.2020р. №160 "Про перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2020 року", згідно пункту 1 якої на неділю 25 жовтня 2020 року призначено перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів за переліками згідно з додатками 1 - 24.

Постановою Центральної виборчої комісії від 10.08.2020 "Про утворення та формування складу обласних, районних (крім районів в Автономній Республіці Крим), місцевих (крім міст в Автономній Республіці Крим), районних у місті Києві територіальних виборчих комісій" від 10.08.2020 №172 утворено та сформовано склад обласних, районних (крім районів в Автономній Республіці Крим), міських (крім міст в Автономній Республіці Крим), районах у місті Києві територіальних виборчих комісій, у тому числі у межах Чернівецької області.

Постановою Центральної виборчої комісії від 10.08.2020 №172 утворено і сформовано склад Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області, голова комісії - ОСОБА_2 .

Згідно офіційної інформації Центральної виборчої комісії, відображеної на її офіційному сайті "https://www.cvk.gov.ua/" Рішенням з`їзду політичної партії "Громадський рух "Народний контроль" від 30.08.2020р. "Про участь місцевих організацій політичної партії "Громадський рух "Народний контроль" у місцевих виборах, що відбудуться "25" жовтня 2020 року" прийнято рішення про участь їх місцевих організацій в усіх місцевих виборах, призначених на 25 жовтня 2020 року.

За результатами проведених 25.10.2020 місцевих виборів, Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією Чернівецького району розпочато безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі.

Дільничною виборчою комісією №730274 (с.Чорнівка), після закінчення голосування на виборчій дільниці доставлено та передано виборчі документи до Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району.

Позивач стверджує, що на засіданні Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району члени комісії 26.10.2020 в період з 08:00 до 08:30 прийняли запечатані пакети з протоколами дільничної виборчої комісії №730274, розпечатали їх та оголосили зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчий дільниці №730274, а також прийняли запечатані пакети з іншими виборчими документами. Вказує, що при прийнятті документів територіальна виборча комісія перевірила комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами та жодних зауважень не було. Однак, зазначає, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії №730274 територіальна виборча комісія прийняла рішення врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, після чого почала здійснювати перерахунок голосів на ДВК №730274.

05.11.2020 на вимогу представника позивача Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією Чернівецького району надано останньому протоколи повторного підрахунку голосів: протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів Чернівецького міського голови, складений та підписаний 03.11.2020 о 19 год.15 хв. ; протокол про повторний підрахунок голосів виборців по виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької районної ради Чернівецької області, складений та підписаний 03.11.2020 о 13 год.37 хв.; протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької міської ради, складений та підписаний 03.11.2020 о 19 год.00 хв.; протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької обласної ради, складений та підписаний 03.11.2020 о 13 год. 37 хв.

Згідно відеозапису, наданого представником позивача до матеріалів справи в якості доказу, головою Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району поставлено на обговорення питання щодо затвердження протоколів про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274.

Позивач вважаючи, що такі дії ТВК є незаконними, оскільки, повторний перерахунок голосів здійснено без прийнятого рішення про такий перерахунок, після прийняття документів від ДВК та без наявних на те правових підстав та є підставою для визнання нечинними зазначених вище протоколів, а також рішень про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274, прийнятих комісією за наслідками розгляду таких протоколів звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 38 Конституції України визначено, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що вказане право громадяни повинні використовувати з урахуванням вимог чинного законодавства, в даному випадку спеціального Закону який регулює спірні правовідносини, а саме Виборчого кодексу України, яким систематизуються законодавчі норми стосовно регулювання питань, пов`язаних із визначенням гарантій права громадян на участь у виборах, підготовки та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів, старост.

Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 92 Конституції України організація і порядок проведення виборів і референдумів визначаються виключно законами України.

Відповідно до ч.1 ст.32 Виборчого кодексу України в Україні утворюються і діють передбачені цим Кодексом виборчі комісії як незалежні органи адміністрування виборчих процесів, які відповідно до своїх повноважень забезпечують здійснення визначених Конституцією України та цим Кодексом основних принципів виборчого права, засад виборчого процесу, реалізацію виборчих прав громадян України, підготовку та проведення виборів.

До виборчих комісій, у відповідності до ч.2 ст.32 Виборчого кодексу України належать: 1) Центральна виборча комісія; 2) окружні виборчі комісії; 3) територіальні виборчі комісії; 4) дільничні виборчі комісії.

Виборчі комісії діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені Конституцією України, цим Кодексом та законами України (ч.3 ст.32 Виборчого кодексу України).

Порядок підрахунку голосів на виборчій дільниці врегульовано ст.250 Виборчого кодексу України. Зокрема, частиною 2 статті 250 Виборчого кодексу України встановлено послідовність дій дільничної виборчої комісії при проведенні підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

У відповідності до ч.6 ст.250 Виборчого кодексу України дільнична виборча комісія запаковує опрацьовані виборчі документи у пакети. Пакет з виборчими документами заклеюється, на пакеті робиться напис, який вказує на кількість та вид запакованих документів, а також зазначаються назва місцевих виборів, позначення та/або номер виборчого округу, номер виборчої дільниці, кількість запакованих виборчих бюлетенів, дата і час пакування, ставляться підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка комісії.

Згідно із ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України пакети з протоколами дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, виборчими бюлетенями, контрольними талонами і предметами, списками виборців, а також (за наявності) окремими думками членів виборчої комісії, викладеними у письмовій формі, актами, заявами, скаргами та рішеннями, прийнятими комісією, після закінчення засідання комісії транспортуються до відповідної територіальної виборчої комісії у порядку, визначеному статтею 253 цього Кодексу.

Приписами статті 253 Виборчого кодексу України встановлено порядок транспортування і передачі виборчих документів до територіальної виборчої комісії.

Транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 цього Кодексу, здійснюється головою або заступником голови дільничної виборчої комісії та іншими двома членами цієї комісії - представниками різних суб`єктів подання кандидатур до складу відповідної дільничної виборчої комісії. Під час транспортування виборчих документів членами дільничної виборчої комісії їх супроводжують поліцейські, а у разі необхідності, за зверненням територіальної виборчої комісії, - співробітники Служби безпеки України, які повинні забезпечити охорону під час транспортування. Інші члени дільничної виборчої комісії, не зайняті у транспортуванні виборчих документів, кандидати, їх довірені особи, уповноважені особи місцевих організацій партій, офіційні спостерігачі за їхнім бажанням можуть також супроводжувати транспортування таких документів. Супроводження таких документів іншими особами забороняється. Під час транспортування документів забороняється розпечатувати пакети з виборчими бюлетенями та іншою документацією.

Протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інші документи дільничної виборчої комісії передаються відповідній територіальній виборчій комісії на її засіданні членами дільничної виборчої комісії, які здійснювали транспортування виборчої документації відповідно до частини першої цієї статті (ч.5 ст.253 Виборчого кодексу України).

Частиною 5 ст.254 Виборчого кодексу України врегульовано, що за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:

1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці;

2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений";

3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

У відповідності до ч.9 ст.254 КАС України за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

У разі наявності акта або письмової заяви осіб, зазначених у частині першій статті 253 цього Кодексу, про порушення вимог цього Кодексу під час транспортування протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів до територіальної виборчої комісії територіальна виборча комісія може, а в разі наявних ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії - зобов`язана прийняти рішення про повторний підрахунок голосів виборців на цій дільниці (ч.10 ст.254 КАС України).

В судовому засіданні судом першої інстанції в якості свідка допитано голову ДВК №730274 ОСОБА_3 , яка зазначила, що запечатані пакети з протоколами ДВК були цілі. Окремо були запаковані невикористані бюлетені в кількості 5008 шт., які були занесені у іншу кімнату одним із членів ДВК - ОСОБА_4 . Після чого, голова територіальної виборчої комісії запитала де виборчі протоколи та чи є печатки, встановивши їх наявність голова ОСОБА_2 показала усім членам територіальної виборчої комісії, що на пакетах є наявні усі печатки.

Допитана в якості свідка член ДВК №730274 - ОСОБА_5 надала пояснення аналогічні тим, які надала ОСОБА_3 . Крім того, вказала, що у членів територіальної виборчої комісії не було зауважень щодо цілісності пакетів з документами та наявності на них печаток.

Також, в судовому засіданні в якості свідка допитано ОСОБА_6 - інспектора інспекторського відділу УОАЗОР ГУНП у Чернівецькій області, яка серед інших, була задіяна у забезпеченні порядку на місцевих виборах 25.10.2020р. на виборчій дільниці №730274. Свідок повідомила, що разом із інспектором ОСОБА_7 , супроводжувала голову та інших членів ДВК №730274 під час транспортування виборчих документів від ДВК до Чернівецької міської ТВК Чернівецького району. Зазначила, що всі пакети з виборчими документами були цілі.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне із трьох наведених вище рішень. При цьому, таке рішення приймається шляхом голосування членів територіальної виборчої комісії більшістю голосів від загального складу комісії і фіксується у протоколі засідання територіальної виборчої комісії у відповідності до ч.6 ст.254 Виборчого кодексу України.

При цьому, слід зазначити, що ухвалою суду від 06.11.2020 судом витребувано у відповідача рішення, передбачене ч.5 ст.254 Виборчого кодексу України, однак, на момент розгляду справи таке рішення відповідачем не надано.

З метою з`ясування фактичних обставин справи, зокрема, встановлення наявності підстав для здійснення повторного підрахунку голосів, ухвалою суду від 06.11.2020 судом першої інстанції витребувано у відповідача акт або письмову заяву осіб, зазначених у частині 1 статті 253 Виборчого кодексу України, у разі складення таких у відповідності до ч.10 ст.254 Виборчого кодексу України.

Однак, відповідач на момент розгляду справи такі документи (докази) суду першої інстанції також не надано.

В судовому засіданні в якості свідка судом першої інстанції допитано кандидата на посаду міського голови від ЧОО ПП "Громадський рух "Народний контроль" ОСОБА_8 , який пояснив, що 03.11.2020р., 04.11.2020р. та 05.11.2020р. звертався до голови Чернівецької ТВК щодо надання протоколів про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №730274, однак такі документи надані лише 05.11.2020р. При цьому, зазначає, що голова ТВК вказувала на неможливість надання таких протоколів з тих підстав, що ведеться єдиний протокол засідання комісії і окремих протоколів повторного перерахунку немає. Також, на вимогу ОСОБА_8 вказати підстави для повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №730274 та надати відповідні документи, головою ТВК таких підстав не зазначено.

Водночас, пояснення ОСОБА_8 підтверджуються оглянутим у судовому засіданні відеодоказом.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією порушено вимоги ч.5, ч.9, ч.10 ст.254 Виборчого кодексу України в частині протиправного та безпідставного призначення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці. Відтак, позов в частині визнання протиправною дії Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про проведення повторного підрахунку голосів на ДВК №730274, яка вчинена 03.11.2020р., підлягає задоволенню.

Так, згідно з ч.1 ст.278 КАС України суд, встановивши порушення законодавства про вибори чи референдум, визначає у рішенні спосіб захисту порушених прав та інтересів, а також порядок усунення усіх наслідків цих порушень відповідно до закону або приймає інше визначене законом рішення. У разі виявлення порушень, що можуть бути підставою для притягнення до відповідальності не за правилами цього Кодексу, суд постановляє окрему ухвалу з повідомленням про наявність таких порушень і надсилає її до органів чи осіб, уповноважених вжити у зв`язку з цим заходів, встановлених законом.

Згідно із ч.13 ст.254 Виборчого кодексу України територіальна виборча комісія за результатами повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці складає протокол про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці за формою, встановленою Центральною виборчою комісією. Протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці може виготовлятися за допомогою технічних засобів.

Відповідна територіальна виборча комісія надсилає повідомлення про підсумки голосування у відповідному виборчому окрузі Центральній виборчій комісії в порядку та за формою, встановленими Центральною виборчою комісією (ч.18 ст.254 Виборчого кодексу України).

Тобто, в даному випадку протоколи про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці №730274 є підставою для визначення підсумків голосування на відповідних місцевих виборах, які, в свою чергу, визначаються шляхом додавання голосів, поданих за виборчий список та конкретного кандидата на кожній із виборчих дільниць.

Також, з врахуванням вимог приписів статті 245 КАС України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такі протоколи протиправними та скасував їх, а позов в цій частині задовольнив шляхом визнання протиправними та скасування: протоколу про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів Чернівецького міського голови; протоколу про повторний підрахунок голосів виборців по виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької районної ради Чернівецької області; протоколу про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької міської ради; протоколу про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької обласної ради.

Таким чином, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на виконання вимог ч.2 ст.77 КАС України не доведено правомірності здійснення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №730274.

Доводи апеляційної скарги, що висновки суду про відсутність підстав для проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 730274 з підстав визначених ст. 254 ВК не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, атакож, що додані до даної апеляційної скарги докази не могли бути подані до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від сторони позивача, оскільки вони були отримані ним тільки 10 листопада 2020 року, колегія суддів вважає необґрунтованими зважаючи на слідуюче.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції вживалися заходи щодо отримання необхідних доказів по справі, зокрема, ухвалою суду від 06.11.2020, серед іншого відповідача зобов`язано в строк до 12:00 год. 07.11.2020 подати відзив на позовну заяву та витребувано докази: акт або письмову заяву осіб, зазначених у частині 1 статті 253 Виборчого кодексу України, у разі складення таких у відповідності до ч.10 ст.254 Виборчого кодексу України; рішення, прийняте Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією Чернівецького району за результатом прийняття та розгляду виборчих документів від дільничної виборчої комісії №730274 (с.Чорнівка), в порядку, передбаченому ч.5 ст.254 Виборчого кодексу України. Вказані докази відповідача зобов`язано подати 12:00год. 07.11.2020.

Однак, у встановлений судом строк відповідачем не надано докази, що витребовувались судом ухвалою суду від 06.11.2020. Також, у судовому засіданні 07.11.2020, (розпочалось о 13:37 год.) вирішено питання про виклик в засідання свідків за клопотанням представника позивача, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , Яринича М.Ф., Гринько Л.Г.

При цьому, ухвалою суду від 07.11.2020 до відповідача застосовано захід процесуального примусу у вигляді штрафу та зобов`язано надати витребувані докази до 09:30 год. 08.11.2020, а саме: рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів Чернівецького міського голови; рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької районної ради Чернівецької області; рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької міської ради; рішення Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району про результати повторного перерахунку голосів виборців на виборчій дільниці №730274 з виборів депутатів Чернівецької обласної ради.

Також, у судовому засіданні допитано у якості свідків: ОСОБА_8 - кандидата на посаду міського голови на місцевих виборах 25.10.2020р. від Чернівецької обласної організації політичної партії "Громадський рух "Народний контроль", ОСОБА_6 - інспектор інспекторського відділу УОАЗОР ГУНП у Чернівецькій області, яка серед інших, була задіяна у забезпеченні порядку на місцевих виборах 25.10.2020 на виборчій дільниці №730274, ОСОБА_3 - голова дільничної виборчої комісії №730274, ОСОБА_5 - член дільничної виборчої комісії №730274.

Судова колегія зауважує, що відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Пункт 2 ч. 3 ст. 44 КАС України встановлює, що учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам;

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 75 КАС України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Так, ч. 4 ст. 79 КАС України наголошує, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 79 КАС України).

Згідно з положеннями частин 3-5 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Зважаючи на вищевикладене, надані відповідачем докази не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, оскільки не були надані до суду першої інстанції, не заявлялося клопотання про їх надання або неможливість надання, оцінка даним доказам судом першої інстанції не надавалася, а організаційні питання щодо неможливості надання доказів до суду першої інстанції не можуть звільняти голову Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району від виконання своїх посадових обов`язків та вимог КАС України щодо надання доказів.

Отже, доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції.

Однак, під час перегляду рішення суду першої інстанції порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог скаржника та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів також зазначає, що Чернівецькою міською територіальною виборчою комісією Чернівецького району до суду подано апеляційну скаргу без доказів сплати судового збору.

Як свідчать матеріали справи, відповідачем оскаржується рішення суду першої інстанції, яким було задоволено чотири вимоги немайнового характеру.

Таким чином, за подання апеляційної скарги на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08.11.2020 з Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району на користь Державного бюджету України підлягає несплачений судовий збір в розмірі 12612 грн. (2102*4*150%).

Враховуючи несплату позивачем судового збору при зверненні до суду із цим позовом та прийняття судом рішення за результатом розгляду справи по суті про відмову у його задоволенні, суд вважає за необхідне стягнути з Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району на користь Державного бюджету України судового збору в сумі 12612 гривень.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району Чернівецької області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2020 року - без змін.

Стягнути з Чернівецької міської територіальної виборчої комісії Чернівецького району () на користь Державного бюджету України несплачений судовий збір в розмірі 12612 грн. за подання апеляційної скарги на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 08 листопада 2020 року за реквізитами стягувача: Державна судова адміністрація України, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, , банк: Казначейство України (ЕАП); рахунок отримувача UA0026001, код класифікації доходів бюджету 22030106.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Постанова суду складена в повному обсязі 12 листопада 2020 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.