Справа № 120/2149/20-а
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2020-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

05 листопада 2020 р. Справа № 120/2149/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід Олени Степанівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Карпінської Тетяни Василівни

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Міняйло Інни Миколаївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу в порядку загального позовного провадження справу:

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

про: визнання протиправним та скасування рішення та наказу, визнання недійсним запису, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 1) та Прокуратури Вінницької області (далі - відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення відповідача 1 від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації; визнання протиправним та скасування наказу прокурора відповідача 2 № 417к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру»; поновити позивача на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 29.04.2020 року. У разі початку діяльності обласної прокуратури на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді; визнати недійсним запис № 16 від 29.04.2020 року про звільнення з посади, яку позивач обіймав та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 29.04.2020 року у трудовій книжці серії КШ № 103148 позивача; стягнути з відповідача 2 чи його правонаступника на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по дату винесення судового рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на протиправність рішення відповідача 1 від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження ним атестації та, як наслідок, наказу відповідача 2 від 29.04.2020 року № 417К про звільнення його з посади та органів прокуратури. Позивач зазначає, що фактично ліквідації чи реорганізації органів прокуратури не відбулось; його звільнили під час перебування на лікарняному; звільнили із органів, із посади; під час проходження ним атестації 04.03.2020 року була зафіксована некоректна робота комп`ютерної системи; не вмотивоване рішення комісії; позивач вказує на те, що умови тестування були дискримінаційними та інше. З метою захисту власних прав та інтересів позивач звернувся до суду з позовною заявою, у якій просить визнати протиправними та скасувати згадані вище рішення, поновити його на посаді, з якої звільнено, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 01.06.2020 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позовної заяви.

10.06.2020 року за вх. № 15574/20 позивачем через канцелярію суду подано заяву про усунення недоліків позовної заяви, в якій уточнено суб`єктний склад учасників справи та ними визначено - Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратура Вінницької області та додано оригінал квитанції № 3 від 04.06.2020 року про сплату судового збору.

Ухвалою від 15.06.2020 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.07.2020 року.

02.07.2020 року за вх. № 17679/20 відповідачем 2 надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначив, що позивачем була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якої останнього було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями. За результатами складання другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим відповідачем 1, на підставі п.п. 13, 17 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113), п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року (надалі Порядок № 221), прийнято рішення від 02.04.2020 року № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації. У відповідності до пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону № 113 наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (надалі Закон). При цьому відповідач 2 наголошує, що норми Закону, в даному випадку, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Також вказує, що до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час його звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону застосовується за наявності підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 р. ІІ Закону № 113, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідач 2 зазначив, що положення Закону № 113 та Закону є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню.

09.07.2020 року за вх. № 18390/20 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи доказів та за вх. № 18392/20 - відповідь на відзив, в якій останній доводи, викладені у відзиві, вважає безпідставними та необґрунтованими та підтримав свої міркування, що містяться у позовній заяві.

У підготовчому засіданні 09.07.2020 року представником відповідачів заявлено клопотання про продовження строку для подачі відзиву на позовну заяву відповідачем 1, яке задоволено судом, підготовче засідання відкладено на 23.07.2020 року.

15.07.2020 року за вх. № 18954 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про перенесення судового розгляду справи на іншу дату.

У підготовчому засіданні 23.07.2020 року представник відповідачів поклався на розсуд суду щодо відкладення розгляду справи на іншу дату, судом клопотання позивача про перенесення судового розгляду справи на іншу дату задоволено, підготовче провадження відкладено на 08.09.2020 року.

24.07.2020 року за вх. № 20044/20 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про витребування доказів.

27.07.2020 року за вх. № 20276/20 відповідачем 1 надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній позов вважає безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Вказує, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день. Головою першої кадрової комісії Чумаком В.В. 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зазначене, на переконання відповідача 1, спростовує твердження позивача про те, що Чумак В.В. не входив до складу першої кадрової комісії та не мав повноважень на затвердження графіку складання іспитів позивачем. Одночасно відповідач 1 вказує, що протоколом засідання першої кадрової комісії від 02.04.2020 року № 6/1 виконання обов`язків голови комісії покладено на Гнатіва А.Я . Таким чином, рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 ухвалено уповноваженим складом комісії. Також відповідач 1 відмітив те, що прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще в жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Наголосив на тому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Звернув увагу й на те, що з 25.09.2019 року, з дня набрання чинності Законом № 113, саме положення останнього, а не КЗпП України поширюються на спірні правовідносини.

07.08.2020 року за вх. № 21756/20 позивачем надано до суду відповідь на відзив відповідача 1, в якій останній доводи, викладені у відзиві, вважає безпідставними та необґрунтованими та підтримав свої міркування, що містяться у позовній заяві.

04.09.2020 року за вх. № 25196 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про долучення доказів.

08.09.2020 року позивачем через канцелярію суду подано клопотання про долучення доказів.

У підготовчому засіданні 08.09.2020 року позивач відмовився від свого клопотання про витребування доказів від 24.07.2020 року, водночас підтримав клопотання про долучення до матеріалів справи доказів. Представник відповідачів не заперечувала проти долучення до матеріалів справи доказів, однак щодо долучення висновку поклалася на розсуд суду. Підготовче засідання відкладено на 15.09.2020 року.

15.09.2020 року за вх. № 26730 позивачем подано заяву про заміну назви відповідача 2 на Вінницьку обласну прокуратуру та за вх. № 26733 заяву про уточнення позовних вимог у зв`язку зі зміною назви відповідача.

У підготовчому засіданні 15.09.2020 року позивач заяву про заміну назви відповідача 2 підтримав та просив задовольнити. Представник відповідачів не заперечував проти задоволення заяви про заміну назви відповідача 2, суд заяву позивача про зміну назви відповідача 2 на Вінницьку обласну прокуратуру задовольнив. Крім того, представник відповідачів не заперечував проти прийняття заяви про уточнення позовних вимог у зв`язку зі зміною назви відповідача 2, судом така заява прийнята. Суддею постановлено на обговорення питання про закриття підготовчого провадження, оскільки судом були виконані всі завдання визначені ст. 173 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а тому можна вже почати розгляд справи по суті спірних правовідносин. Подальше продовження підготовчого провадження тільки призведе до затягування розгляду справи. Позивач та представник відповідачів підтримали позицію суду стосовно закриття підготовчого провадження та початку розгляду справи по суті. Ухвалою суду від 15.09.2020 року підготовче провадження закрито, судове засідання призначено на 23.09.2020 року.

23.09.2020 року за вх. № 28104/20 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про перенесення судового розгляду справи на іншу дату.

Представник відповідачів у судове засідання 23.09.2020 року не з`явився. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причин неявки суду не повідомив. Судове засідання відкладено на 30.09.2020 року.

У судовому засіданні 30.09.2020 року позивач та представник відповідачів надали пояснення по суті спірних правовідносин. Судове засідання відкладено на 07.10.2020 року.

У судовому засіданні 07.10.2020 року судом розпочато дослідження письмових доказів, що містяться в матеріалах справи. Судове засідання відкладено на 22.10.2020 року.

У судовому засіданні 22.10.2020 року закінчено дослідження судом письмових доказів, що містяться в матеріалах справи. Оголошено перерву перед судовими дебатами до 05.11.2020 року.

У судовому засіданні 05.11.2020 року сторони виступили у судових дебатах та надали до матеріалів справи свої промови.

Дослідивши усі обставини справи, заслухавши пояснення сторін по справі та надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

Позивач у період до 29.04.2020 року працював в органах прокуратури.

11.10.2019 року ним написана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04.03.2020 року позивач проходив атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

За результатами складання другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 року було прийнято рішення за № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Керуючись Законом та п. 3, п.п.2 п. 19 р. 11 Закону № 113 відповідачем 2 прийнятий наказ від 29.04.2020 року № 417к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.04.2020 року. Підставою для такого звільнення стало рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки тестування на загальні здібності та навички.

Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення кадрової комісії незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, згідно яких прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ст. 51 Закону Законом № 113 доповнено ч. 5, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

А також внесені зміни до ст. 14 Закону, згідно яких загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

П. 6, 7, 9, 10, 13, 14, 17-19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, який набрав чинності з 25.09.2019 року, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до ст. 80 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Ст. 81 визначені види юридичних осіб - юридичні особи приватного права та юридичні особи публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

У відповідності до вимог ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ст. 106 ЦК України визначено, що злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Згідно ст. 108 ЦК України перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

Системний аналіз наведених норм доводить, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Із введенням в дію Закону № 113 фактично розпочатий процес реформування органів прокуратури. Органи прокуратури за своєю правовою суттю є окремими юридичними особами публічного права. Оскільки юридична особа - це організація, то в середині неї виникають певні відносини. Характер цих відносин, їх наповнення, а також деякі певні умови визначаються саме її організаційно-правовою формою. Для юридичних осіб публічного права визначений особливий порядок їх створення, реорганізації тощо, а також їх правовий статус, які передбачені певними розпорядчими актами Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування, Конституцією України та відповідними законами. За таких обставин, у наявності під час проведення процесу реформування органів прокуратури розпочався процес реформування юридичних осіб публічного права, особливий порядок якого передбачений Законом № 113. В свою чергу процес реформування, викладений у Закону № 113, за своєю суттю є перетворенням юридичних осіб, у даному випадку, процес перетворення, процес реформування та процес реорганізації має на своїй меті зміну структури юридичної особи публічного права.

За таких обставин, з наведеного вбачається, що із введенням в дію Закону № 113 фактично відбувся процес реорганізації (реформування) органів прокуратури, що також підтверджується п. 6 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 стосовно персонального, а не загального, попередження у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону та внесеними змінами у ст. 14 Закону стосовно скорочення загальної чисельності прокурорів до 10000 осіб.

Суд також звертає увагу, що у п. 9 ч. ст. 51 Закону мова йдеться лише про скорочення загальної чисельності прокурорів, а не взагалі про скорочення структури та чисельного штату всіх працівників регіональних прокуратур.

Крім цього, процес скорочення численності прокурорів та реорганізації органів прокуратури розпочався шляхом проведення атестації працюючих прокурорів стосовно перевірки та оцінки їх кваліфікації, знань, вмінь та навичок, а також на предмет відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Під час реалізації Закону № 113 процедура початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур пов`язана із проходженням окремими категоріями прокурорів атестації, для чого до 01.09.2021 року зупинена дія ст. 38, 60 Закону.

З огляду на викладене, суд приймає до уваги посилання позивача на відсутність фактичної ліквідації органів прокуратури, але критично оцінює посилання стосовно відсутності реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Суд також зазначає, що спеціальним законом щодо реформування органів прокуратури є саме Закон № 113. У даному випадку, у першу чергу саме цим законом слід керуватись з огляду на характер спірних правовідносин.

Суд звертає увагу на те, що перелік підстав для звільнення прокурорів з посади, визначений ст. 51 Закону, був дійсно вичерпним, до набрання чинності Законом № 113, яким такий перелік був розширений із додаванням до п. 9 ч. 1 цієї статті додаткової підстави для звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У відповідності до вимог п. 1 р. 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно із п. 2,3,5 р. І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із п. 6 р. І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

П. 7 р. І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 8-11 р. І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із п. 1 р. ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку:

- кадрова комісія формує графік складання іспитів;

- графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту;

- прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Законом, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

У цьому ж контексті суд не приймає до уваги посилання позивача, що положення р. ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113, де передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, порушують принципи трудових відносин.

Також суд вважає за належне зауважити, що положення постанови Кабінету Міністрів України № 256 від 25.03.2020 року «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2», якими рекомендовано не допускати звільнення працівників на час карантину, носять рекомендаційний характер та не підлягають обов`язковому виконанню. Крім того, приписи даної постанови стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, встановлених п. 3, 4 і 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку. Тим більш, що процес проведення атестації розпочався до початку запровадження карантинних заходів.

Критично суд ставиться й до вказівки позивача, що його було звільнено під час перебування на лікарняному з огляду на положення п. 19 ч. 2 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 - перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

На виконання положень пп. 8 п. 22 р II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, наказом № 77 від 07.02.2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії та члені комісії - Гнатів А.Я., Яковлєв А.А. (секретар комісії), а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Дроздач С., Камєнєв С., Перникоза С.

Як з`ясовано судом, 04.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, в якому позивач брав участь, за наслідками якого набрав 92 бали.

04.03.2020 року відбулось засідання кадрової комісії № 1, на якому ухвалено рішення (протокол № 6) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (93 бали), в переліку яких під порядковим номером № 43 значиться позивач з набраною кількістю балів - 92.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 1 на підставі п. 13, 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку № 221 10.04.2020 року прийнято рішення № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення першої кадрової комісії № 287 від 10.04.2020 року, суд вважає їх частково обґрунтованими, з огляду на таке.

Суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і як наслідок відсутність в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформування (реорганізації) органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно із Законом (у редакції до внесення змін Законом № 113), так і згідно із Законом у зміненій редакції встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Крім цього, розпорядчий документ щодо створення кадрових комісій не оскаржувався, не скасований, відповідно був чинним та правомірним.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Закону № 113 та Порядком № 221 містить ознаки дискримінації, суд зазначає таке.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року у справі № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом.

Тобто запровадження Законом № 113 атестації прокурорів, як етапу реорганізації органів прокуратури, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Суд також не приймає до уваги наданих позивачем висновок № 64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи, складений 10.07.2020 року, оскільки сказане дослідження здійснено поза межами судового процесу, за своєю суттю є висновком експерта та оцінюється судом на рівні з іншими доказами по справі. Згідно висновків вказаного дослідження вказано, що «… порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого втручання в роботу автоматизованої системи». З наведеного вбачається, що спеціаліст лише дійшов висновку щодо створення умов можливого втручання в роботу автоматизованої системи.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на наявність некоректної роботи комп`ютерної системи під час проходження ним атестації 04.03.2020 року, оскільки матеріалами справи підтверджується дійсна наявність некоректної роботи комп`ютерної системи тільки 02.03.2020 року під час проходження першого етапу іспиту.

Зазначені доводи позивача опосередковано стосуються правомірності спірного рішення.

Надалі суд зазначає, що відповідачем 1 до матеріалів справи не були надані належним чином завірені копії відомостей щодо результатів другого етапу тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто результати вимірювання рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту позивача. Відсутність наведених доказів позбавляє можливості суд встановити дійсність результатів тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Таким чином, відповідачем - суб`єктом владних повноважень не спростовані доводи позивача з цього приводу.

З наведеного вбачається, що фактично відсутнє необхідне підтвердження висновків, викладених відповідачем 1 у спірному рішенні від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження атестації позивачем.

Вказане, в свою чергу свідчить про те, що рішення комісії не відповідає вимогам, викладеним у ст. 2 КАС України.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акту (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Отже, слід зазначити, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та задоволення позовних вимог у цій частині.

Стосовно позовної вимоги про скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження атестації позивачем, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд задовольнив позовні вимоги про визнання протиправним рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідно вимога про його скасування в цій частині також підлягає задоволенню, як похідна.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 № 417к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, суд зазначає наступне.

Суд зауважує, що згідно п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах є посади, зокрема, керівника підрозділу обласної прокуратури. Таким чином, позивач на момент звільнення займав адміністративну посаду, адже був начальником відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області.

При цьому, згідно ч. 5 ст. 41 Закону після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

З оскаржуваного наказу позивача про звільнення вбачається, що останнього звільнено з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури. Тобто позивача було звільнено як керівника, з адміністративної посади. У цьому контексті суд вказує, що звільнення з адміністративної посади не має собою автоматичним наслідком звільнення з органів прокуратури як такого.

Відповідно до вимог ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Крім цього, згідно з п. 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому, у відповідності до пп. 2 п. 19 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Від так, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідачем 2 на підставі вищезазначеної норми Закону № 113 прийнято наказ № 417к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.04.2020 року.

Таким чином, однією з підстав прийняття оскаржуваного наказу стало рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Втім з огляду на те, що вказане рішення судом визнано протиправним та скасовано, відповідно суд доходить висновку про протиправність наказу відповідача 2 № 417к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону та про задоволення позовних вимог у цій частині, як похідних.

Вирішуючи питання про скасування вказаного наказу, суд виходив з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд задовольнив позовні вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 № 417к від 29.04.2020 року, відповідно вимога про його скасування в цій частині також підлягає задоволенню, як похідна.

Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним запису № 16 від 29.04.2020 року про звільнення з посади, яку позивач обіймав в органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 29.04.2020 року у трудовій книжці серії КШ № 103148 позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно п. 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року № 58 та Зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за N 110 (надалі Інструкція) усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше

тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Згідно абз. 3 п. 2.10. Інструкції у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Аналіз наведеного доводить, що обов`язок щодо внесення до трудової книжки усіх записів, в тому числі, про звільнення, здійснюється власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження) у визначений термін і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). Крім цього, визначений чіткий порядок вчинення вказаних дій, які вчиняються саме власником або уповноваженим ним органом. У визначеному же порядку вчиняються дії вказаним органом і саме у разі визнання певного недійсним.

Таким чином, у даному випадку, на теперішній час у уповноваженого органу відповідача 2 ще не настав факт виконання ним обов`язку щодо вчинення вказаних дій.

За таких обставин, за відсутності спірних правовідносин щодо невиконання уповноваженим органом обов`язку по внесенню відомостей до трудової книжки позивача, відповідно вказані вимоги є передчасними та такими, що не підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про поновлення позивача на посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області або рівнозначній посаді з 29.04.2020 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9 розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи.

Згідно з п. 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Виходячи зі змісту п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України щодо можливості поновлення незаконно звільненого працівника на роботі у тому підприємстві, де зберіглося його попереднє місце роботи, суд зазначає про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Вінницької області.

У даному випадку, збереження місця роботи позивача можливе лише у Вінницькій обласній прокуратурі.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу відповідача 2 № 417к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади, а також рішення кадрової комісії, порушені права позивача, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 40 та ч. 1 ст. 235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі, з дати незаконного звільнення 29.04.2020 року.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року № 13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як свідчить довідка прокуратури Вінницької області від 09.06.2020 року за вих. № 18ф-257 середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи перед звільненням склала 1 236 грн. 41 коп..

Період вимушеного прогулу позивача складає 130 дні та обраховується, починаючи з першого дня звільнення - з 29.04.2020 року по дату поновлення позивача на посаді - 05.11.2020 року.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 164 243 грн. 30 коп. (130 днів Х 1 236 грн. 41 коп.).

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог у цій частині та вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 164 243 грн. 30 коп. із відрахуванням при його виплаті загальнообов`язкових платежів.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Повно, всебічно і об`єктивно дослідивши усі обставини справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачами не доведена правомірність, прийнятих ними рішень, відповідно позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню частково у вказаній частині.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд керується приписами ст. 139 КАС України щодо стягнення за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судових витрат.

За таких обставин з відповідачів на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 1 682 грн. 00 коп. З огляду на те, що відповідачів у даній справі двоє, суд вважає за необхідно стягнути судовий збір з кожного окремо.

Згідно вимог ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Кодексом законів про працю України, Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року № 58, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 та ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, визнання недійсним запису, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 287 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Вінницької області № 417к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді начальника відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області з 29.04.2020 року.

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.04.2020 року по 05.11.2020 року у сумі 164 243 грн. 30 коп. із відрахуванням при його виплаті загальнообов`язкових платежів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 841 грн. 00 коп. з кожного окремо.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Відповідач 2 - Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

Повний текст судового рішення складено та підписано суддею 16.11.2020 року.

Суддя Маслоід Олена Степанівна