Справа № 200/10387/20-а
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2020-11-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2020 року справа №200/10387/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г. М., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представника позивача Галахова В.В., третьої особи ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 р. у справі № 200/10387/20-а (головуючий І інстанції Стойка В.В., рішення складено в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом Кандидата на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_2 до Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області, третя особа Кандидат на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування постанов, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

Кандидат на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_2 (далі позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області (далі відповідач, ТВК), третя особа Кандидат на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_1 , в якому, з урахуванням уточнення, просив:

-визнати протиправним та скасувати протокол Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області про повторний підрахунок голосів виборців на виборчий дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови від 06.11.2020;

-визнати протиправною та скасувати постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 34 від 06 листопада 2020 року (13 год. 00 хв.). Про результати проведення повторного перерахунку голосів на виборчій дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі;

-визнати протиправною та скасувати постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 35 від 06 листопада 2020 року (13 год. 40 хв.) Про встановлення результатів голосування з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі;

-визнати протиправною та скасувати постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 36 від 06 листопада 2020 року (14 год. 30 хв.) Про визначення обраними депутатами у багатомандатному виборчому окрузі кандидатів у депутати;

-визнати протиправним та скасувати протокол Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області Про результати голосування з виборів Нікольського селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі від 06 листопада 2020 року.

-зобов`язати Нікольську селищну територіальну виборчу комісію Маріупольського району Донецької області встановити результати виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218;

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено, а саме суд:

-визнав протиправним та скасував протокол Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області про повторний підрахунок голосів виборців на виборчий дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови від 06.11.2020;

-визнав протиправною та скасував постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 34 від 06 листопада 2020 року (13 год. 00 хв.). Про результати проведення повторного перерахунку голосів на виборчій дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі;

-визнав протиправною та скасував постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 35 від 06 листопада 2020 року (13 год. 40 хв.) Про встановлення результатів голосування з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі;

-визнав протиправною та скасував постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 36 від 06 листопада 2020 року (14 год. 30 хв.) Про визначення обраними депутатами у багатомандатному виборчому окрузі кандидатів у депутати;

-визнав протиправним та скасував протокол Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області Про результати голосування з виборів Нікольського селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі від 06 листопада 2020 року;

-зобов`язав Нікольську селищну територіальну виборчу комісію Маріупольського району Донецької області встановити результати виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218, шляхом повторного здійснення підрахунку голосів на виборчій дільниці №140218 та повторного прийняття рішення про визнання особи обраною Нікольським селищним головою Маріупольського району Донецької області, а також рішення про визнання обраними депутатами у багатомандатному виборчому окрузі;

-стягнув з Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області на користь Державного бюджету України суму судового збору у розмірі 840 гривень 80 копійок.

Відповідач, не погодившись з таким рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування скарги зазначено, що при повторному підрахунку голосів апелянт керувався ст. 250 ВК України та розділом 6 Порядку підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, затвердженого Постановою ЦВК №386 від 15.10.2020 (далі Порядок № 386). Стаття 250 ВК України надає вичерпну послідовність дій, яку повинна виконати виборча комісія при здійсненні підрахунку голосів, вона є імперативною та не має виключень, як то можливість невиконання якогось з пунктів порядку. Судом вказаній процедурі оцінка не була надана, порядок підрахунку голосів досліджено поверхнево та правових висновків судом не зроблено. В тексті оскаржуваного судового рішення зазначено, що такі самі постанови з таким самим мотивуванням вже були предметом розгляду суду першої інстанції в справі № 200/10040/20-а, що також вказує на неповноту дослідження недостатнє обґрунтування висновків судом за таких обставин, оскільки, раніше скасовані судом постанови Нікольської ТВК від 28 жовтня 2020 року №29 та №29 (уточнююча) були прийняті на підставі іншої норми ВК України, містять інше обґрунтування ніж оскаржувана постанова №34 від 06.11.2020. Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 було задоволено заяву Нікольської ТВК про роз`яснення порядку виконання рішення суду, судом було встановлено наступний порядок виконання рішення суду: повторно здійснити підрахунок голосів на виборчій дільниці № 140218 та повторно прийняти рішення про визнання особи обраною Нікольським селищним головою Маріупольського району Донецької області. Суд, роз`яснюючи порядок виконання рішення, не зобов`язував Нікольську ТВК вчиняти якісь конкретні дії або їх послідовність, не переймав на себе дискреційні повноваження Нікольської ТВК, яка була зобов`язана лише провести вказані дії відповідно до ст. 250 ВК України. Скасовуючи протокол, суд не зробив висновків про правила його заповнення, відповідність формі, встановленій постановою ЦВК №296 від 24.09.2020, не навів жодної підстави для скасування технічного документу комісії. Наявність протоколу повторного підрахунку свідчить про проведення його відповідно до рішень суду. Суд перейняв на себе повноваження суду апеляційної інстанції та зробив висновки про скасування рішень попереднього складу суду з мотивів незгоди з порядком та результатами його виконання. Твердження суду про невиконання ОСОБА_3 рішення суду виходить за межі повноважень, встановлених КАС України. Судом не надано оцінку тому, що органом досудового розслідування внесені до ЄРДР 28 жовтня 2020 року за № 0000262 відомості за заявою голови Нікольської ТВК ОСОБА_4 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 158-3 КК України. Також не надано оцінку тим обставинами, що список виборців є первинним документом, на підставі якого дільнична виборча комісія здійснює отримання бюлетенів для проведення виборів, має можливість перевірити включення або не включення фізичної особи до списку виборців на дільниці, отже запобігти порушенням в ході виборчого процесу, яке унеможливить волевиявлення громадян. Вказаний документ виготовляється в єдиному екземплярі для кожної виборчої комісії, тому його втрата є підставою для неврахування результатів виборів. Посилання суду першої інстанції на те, що за наявності контрольних талонів до бюлетенів, відповідач мав можливість за їх допомогою, отримавши повторно список виборців, врахувати результати виборів, є неправильним, оскільки розділ VI Списки виборців Книги Першої ВК не містить в собі норми, яка б надавала можливість виборчим комісіям повторно отримати список виборців з Державного реєстру виборців. Суд мав визначити та забезпечити своїм рішенням справедливу рівновагу між інтересами відповідної особи, в даному випадку ОСОБА_2 , та необхідністю підтримання ефективного права виборців на вільне волевиявлення, тобто врегулювати спірні правовідносини виходячи з інтересів всіх виборців, а не захистити інтереси окремої особи зашкодивши всій територіальній громаді.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Третя особа в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник відповідача у судове засідання не з`явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, третю особу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_2 є кандидатом на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області, що підтверджується копією посвідчення № 4, виданого Нікольською селищною територіальною виборчою комісією Маріупольського району Донецької області 25 вересня 2020 року.

Відповідно до акта приймання-передачі виборчої документації від 26 жовтня 2020 року представники Нікольської ТВК прийняли на зберігання від ДВК № 140218 виборчу документацію, зокрема: невикористані виборчі бюлетені, контрольні талони, списки виборців, виборчі бюлетені, які не підлягають врахуванню, контрольні листи, недійсні виборчі бюлетені. Зазначене було встановлено судом у рішенні Донецького окружного адміністративного суду від 30.10.2020 по справі № 200/10040/20-а.

Із протоколу засідання відповідача № 19 вбачається, що комісією прийнято рішення про врахування відомостей протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 140218.

27 жовтня 2020 року від кандидата на посаду Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області ОСОБА_1 (третьої особи) надійшла скарга до відповідача про те, що актом перевірки виборчої документації ДВК № 140218 встановлений факт відсутності виборчої документації, а саме: відсутні списки виборців. Просив визнати недійсними бюлетені на ДВК № 140218.

Актом відповідача про перевірку виборчої документації ДВК № 140218 від 27 жовтня 2020 року встановлено, що в упаковках з виборчою документацією дільничної виборчої комісії № 140218 уточнений список виборців відсутній. Уточнений список виборців містив 1219 виборців, попередній список 1227 виборця.

Постановою Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області від 27 жовтня 2020 року № 29 визнано виборчі бюлетені на виборчій дільниці № 140218 недійсними відповідно до ст. 250 п. 29 ч. 1 «д» Виборчого кодексу України.

В подальшому відповідачем прийнята постанова (уточнююча) від 28 жовтня 2020 року № 29 об 18 год. 00 хв., якою визнано виборчі бюлетені на виборчій дільниці № 140218 (с. Тополине) в кількості 5048 (що становить 100% бюлетенів на вказаній дільниці), з яких 2582 бюлетенів на районну раду, 1233 бюлетені на селищну раду, 1233 бюлетені на селищного голову, недійсними. Також, постановою визнано голосування з виборів Нікольського селищного голови та виборів Нікольської селищної ради на виборчій дільниці № 140128 недійсними.

Постановою Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області від 28 жовтня 2020 року № 31, яка прийнята о 10 год. 00 хв., визнано обраним Нікольським селищним головою кандидата, який за результатами голосування виборців отримав найбільшу з іншими кандидатами кількість голосів виборців, а саме ОСОБА_1 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30.10.2020, яке набуло законної сили 03.11.2020, адміністративний позов задоволено частково, а саме судом: визнано протиправним та скасовано постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області №29 від 27 жовтня 2020 року; визнано протиправним та скасовано постанову Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області №31 від 28 жовтня 2020 року; визнано протиправним та скасовано постанову (уточнюючу) Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області №29 від 28 жовтня 2020 року; зобов`язано Нікольську селищну територіальну виборчу комісію Маріупольського району Донецької області встановити результати виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05.11.2020, роз`яснено рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі №200/10040/20-а, а саме: при виконанні рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року у справі №200/10040/20-а, Нікольській селищній територіальній виборчій комісії Маріупольського району Донецької області слід повторно здійснити підрахунок голосів на виборчій дільниці №140218 та повторно прийняти рішення про визнання особи обраною Нікольським селищним головою Маріупольського району Донецької області.

Нікольською селищною територіальною виборчою комісією Маріупольського району Донецької області, на виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30.10.2020 та ухвали Донецького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 по справі №200/10040/20-а було внесено відповідні дані в протокол безперервного засідання.

06.11.2020 Нікольською селищною територіальною виборчою комісією Маріупольського району Донецької області було здійснено повторний підрахунок голосів виборців-на виборчий дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови. За результати підрахунку складено протокол.

Постановою Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 34 від 6 листопада 2020 року (13 год. 00 хв.) Про результати проведення повторного перерахунку голосів на виборчій дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 252 ВК України, визнано голосування на виборчій дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області недійсним у зв`язку із встановленням викладених у постанові порушень положень Виборчого кодексу України, внаслідок неможливості достовірного встановлення результатів волевиявлення виборців.

В якості підстави для прийняття такої постанови зазначено, що територіальна комісія: позбавлена об`єктивної можливості порівняти списки виборців та витяг із списку виборців відповідно до ч.9 ст.250 ВК України; позбавлена об`єктивної можливості підрахувати кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування з відповідних місцевих виборів, Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області за підписами виборців у списку виборців та відмітками «голосував за місцем перебування» у списку виборців та оголосити їх з кількість, що передбачено ч.11 ст.250 ВК України; на виконання ч.13 ст.250 ВК України позбавлений можливості встановити кількість контрольних талонів зазначених у частині 12 ст. 250 ВК України, кількість, виборців визначених у ч.11 ст.250, оголосити її та внести до протоколу про підрахунок голосів виборців, які отримали виборчі бюлетені; на вимогу ч.16 ст.250 ВК України позбавлена можливості перевірки кількості невикористаних бюлетенів і кількості виборців, які отримали виборці бюлетені, кількість виборчих бюлетенів, отриманих дільничною комісією. За результатами повторного здійснення підрахунку встановлена відсутність в упаковках з виборчою документацією ДВК попереднього та уточненого списків виборців. З урахуванням викладеного територіальна комісія позбавлена об`єктивної можливості встановити відсутність випадків незаконного голосування на виборах саме Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області, зокрема голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більш ніж один раз.

З урахуванням постанови Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 34 від 6 листопада 2020 року, Нікольською ТВК були прийняті постанови № 35 від 06 листопада 2020 року (13 год. 40 хв.) Про встановлення результатів голосування з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі та № 36 від 06 листопада 2020 року (14 год. 30 хв.) Про визначення обраними депутатами у багатомандатному виборчому окрузі кандидатів у депутати. Також був складений протокол про результати голосування з виборів Нікольського селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що фактично відповідачем, на виконання рішення суду, повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці не був здійснений, а результати волевиявлення виборців по ДВК не були враховані ТВК. Положення ч. 1 ст. 252 ВК України були покладені в обґрунтування рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30.10.2020 по справі №200/10040/20- а яке набуло законної сили та яке, відповідач не виконав у повному обсязі. Частина 1 ст. 252 ВК України, не містить такої підстави для визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, як зазначає відповідач в оскаржуваній постанові, а саме: позбавлення об`єктивної можливості встановити порушення вимог Виборчого кодексу, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 15 статті 254 ВК України, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним лише у разі виявлення при повторному підрахунку голосів виборців на відповідній виборчій дільниці обставин, зазначених у частині 1 статті 252 цього Кодексу.

За положенням пункту 1 частини 1 статті 252 ВК України, дільнична виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог цього Кодексу, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин: випадків незаконного голосування (заповнення, опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених частинами п`ятою, десятою статті 248 цього Кодексу; голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз) у кількості, що перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів.

Аналогічне зазначене в пункті 6.9 Порядку підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, порядок повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, затвердженого до постанови Центральної виборчої комісії від 15 жовтня 2020 року № 386 (далі Порядок № 386), територіальна виборча комісія може прийняти рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним лише у разі виявлення під час повторного підрахунку голосів виборців на відповідній виборчій дільниці обставин, зазначених у частині 1 статті 252 Кодексу (пункт 5.1 цього Порядку).

Згідно підпункту 1 пункту 5.1 Порядку № 386, відповідно до частини 1 статті 252 Кодексу дільнична виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог Кодексу, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин: випадків незаконного голосування (заповнення, опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених частинами 5, 10 статті 248 Кодексу; голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз) у кількості, що перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, про що складається акт за формою, затвердженою постановою Центральної виборчої комісії від 18 вересня 2020 року № 277 (додатки 39 - 42).

Отже, єдиною підставою для визнання голосування на виборчій дільниці недійсним є встановлення порушень вимог ВК України, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, а саме встановлення випадків незаконного голосування у кількості, що перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів. При цьому, встановлені випадки незаконного голосування повинні підтверджуватись відповідним актом.

У відповідності до частини 12 статті 254 ВК України повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів здійснюється територіальною виборчою комісією після розгляду і прийняття протоколів та інших документів від усіх дільничних виборчих комісій. У повторному підрахунку територіальною виборчою комісією голосів виборців на виборчій дільниці мають право брати участь усі члени цієї дільничної виборчої комісії і можуть бути присутніми кандидати в депутати, кандидати на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довірені особи, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі на відповідних місцевих виборах.

Повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів здійснюється членами територіальної виборчої комісії в порядку, визначеному Центральною виборчою комісією з урахуванням положень статті 250 цього Кодексу.

Аналогічне міститься у п. 6.6 Порядку № 386.

Стаття 250 ВК України встановлює порядок підрахунку голосів на виборчій дільниці.

Аналіз положень зазначеної статті дає підстави для висновку, що у разі встановлення відповідного факту, зокрема, невідповідності кількості невикористаних виборчих бюлетенів і кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені, кількості виборчих бюлетенів, отриманих дільничною виборчою комісією; невідповідності кількості контрольних талонів, зазначеної у частині 12 статті 250 ВК України, кількості, зазначеній у частині 11 цєї статті, виборчою комісією складається акти.

Матеріали справи свідчать, що відповідачем складені акти про позбавлення можливості перевірки наявності або відсутності фактів невідповідності даних, складання яких з цих підстав не передбачено ст.250 ВК України.

Суд також зазначає, що частина 29 ст. 250 ВК України визначає підставу у випадку яких виборчі бюлетені вважаються недійсними.

Зокрема, за пп. «д» п.2 ч. 29 зазначеної статті, недійсними вважаються виборчі бюлетені з виборів депутатів міської, сільської, селищної (територіальної громади з кількістю виборців до 10 тисяч) ради сільського, селищного, міського голови з інших причин неможливо установити зміст волевиявлення виборця.

У разі виникнення сумнівів щодо дійсності виборчого бюлетеня у випадках, передбачених підпунктом "д" пункту 1 і підпунктом "д" пункту 2 цієї частини, питання вирішується дільничною виборчою комісією шляхом голосування. При цьому кожен член комісії має право особисто оглянути виборчий бюлетень. На час огляду виборчого бюлетеня підрахунок інших виборчих бюлетенів припиняється.

Матеріали справи свідчать, що відповідачем, 06.11.2020 під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №140218, всі виборчі бюлетені по дільниці не визнавались недійсними.

Відповідний протокол повторного підрахунку голосів виборців не відповідає вимогам ВК України, оскільки містить не заповненні відомості, зокрема, не містить відомостей кількості голосів виборців, поданих за відповідного кандидата.

Суд наголошує, що відсутність об`єктивної можливості встановити відсутність випадків незаконного голосування на виборах, зокрема голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більш ніж один раз, не може бути підставою для визнання недійсним голосування на виборчій дільниці.

На підставі викладено, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що приписів щодо позбавлення об`єктивної можливості встановити порушення вимог ВК України, якими відповідач обґрунтовує свою позицію при прийнятті оскаржуваної постанови, стаття 252 ВК України не містить.

Відсутність списків виборців не може бути підставою для визнання недійсним голосування на виборчій дільниці. Суд першої інстанції вірно зазначив, що у разі недостатності наявної виборчої документації вказаної дільниці, попередній та уточнений список виборців члени ТВК мали можливість отримати від територіального органу ведення Державного реєстру виборців.

Таким чином, посилання відповідача у спірній постанові як на підставу для виборчої комісії визнати голосування на виборчій дільниці недійсним, на положення ч. 1 ст. 252 ВК України - позбавлення об`єктивної можливості встановити порушення вимог ВК України та неможливості достовірно встановити результати волевиявлення виборців, є неправомірним.

Крім того, як зазначалось рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30.10.2020 у справі № 200/10040/20-а, зокрема, зобов`язано Нікольську селищну територіальну виборчу комісію Маріупольського району Донецької області встановити результати виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05.11.2020 було роз`яснено, що при виконанні рішення ТВК слід повторно здійснити підрахунок голосів на виборчій дільниці №140218 та повторно прийняти рішення про визнання особи обраною Нікольським селищним головою Маріупольського району Донецької області.

При цьому, в ухвалі суду було зазначено, що роз`яснення не змінює зміст судового рішення від 30.10.2020.

Отже, судом зобов`язано встановити результати виборів з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218. Судом роз`яснено лише дії які має вчинити відповідач при виконанні судового рішення, спосіб та порядок виконання судового рішення при цьому не змінювався.

Як свідчать матеріали справи, при повторному підрахунку голосів на виборчій дільниці №140218, відповідачем голосування на дільниці визнано недійсним, тобто, встановлення результатів виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року відбулось без урахування результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218.

Тобто, фактично відповідач рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30.10.2020 року, яке набрало законної сили, не виконав.

Також, суд у рішенні по справі № 200/10040/20-а, яке набрало законної сили, аналізуючи норми ВК України дійшов висновку, що відсутність списків виборців не може бути підставою для визнання недійсними бюлетенів на виборчій дільниці чи визнання недійсним голосування на виборчій дільниці. Визнання відповідачем недійсними бюлетенів на виборчій дільниці № 140218 порушує право виборців цієї дільниці на волевиявлення під час голосування. Суд вважав обґрунтованими посилання представника позивача на те, що у разі недостатності наявної виборчої документації вказаної дільниці, попередній та уточнений список виборців члени Нікольської селищної територіальної виборчої комісії могли отримати від територіального органу ведення Державного реєстру виборців.

Тобто, відповідач на виконання рішення суду здійснюючи повторний підрахунок голосів та встановлюючи результати виборів повторно не врахував результати волевиявлення на виборчій дільниці №140218 з тих же підстав, а саме відсутності списків виборців.

На підставі викладеного, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що постанова відповідача № 34 від 06 листопада 2020 року «Про результати проведення повторного перерахунку голосів на виборчій дільниці № 140218 з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі» є протиправною та підлягає скасуванню.

Оскільки па підставі постанови № 34 відповідачем було прийняті постанова Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 35 від 06 листопада 2020 року (13 год. 40 хв.) Про встановлення результатів голосування з виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області в єдиному одномандатному виборчому окрузі, постанова Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області № 36 від 06 листопада 2020 року (14 год. 30 хв.) Про визначення обраними депутатами у багатомандатному виборчому окрузі кандидатів у депутати, протокол Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області Про результати голосування з виборів Нікольського селищного голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі від 06 листопада 2020 року, тобто, без урахування результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218, вони є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки не враховують волевиявлення виборців за вказаною дільницею.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо неврахування судом першої інстанції витягу з ЄРДР № 0000262 від 28.10.2020 суд зазначає, що ця обставина не впливає на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки відсутній вирок щодо відповідальності особи винній у вчиненні правопорушення.

Обираючи ефективний спосіб відновлення порушеного права позивача, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом зобов`язання Нікольську селищну територіальну виборчу комісію Маріупольського району Донецької області встановити результати виборів Нікольського селищного голови Маріупольського району Донецької області від 25 жовтня 2020 року з урахуванням результатів волевиявлення на виборчій дільниці №140218, шляхом повторного здійснення підрахунку голосів на виборчій дільниці №140218 та повторного прийняття рішення про визнання особи обраною Нікольським селищним головою Маріупольського району Донецької області, а також рішення про визнання обраними депутатами у багатомандатному виборчому окрузі.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 271, 272, 273, 278, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Нікольської селищної територіальної виборчої комісії Маріупольського району Донецької області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 р. у справі № 200/10387/20-а залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 р. у справі № 200/10387/20-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 14 листопада 2020 року.

Головуючий суддя Е.Г. Казначеєв

Судді І.В. Геращенко

Г.М. Міронова