Справа № 638/11985/20
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 р.Справа № 638/11985/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Любчич Л.В. , Перцової Т.С. ,

за участю секретаря судового засідання Мироненко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Хайкін В.М., м. Харків, повний текст складено 31.08.20 року по справі № 638/11985/20

за позовом Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1

про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України,

ВСТАНОВИВ:

Харківський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - позивач) звернувся до Дзержинського районного суду м. Харкова з позовною заявою, в якій просить суд затримати громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби; примусово видворити за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020 адміністративний позов Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України - задоволено.

Затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України Державної міграційної служби.

Примусово видворено за межі України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Допущено негайне виконання рішення суду.

Відповідач, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, вважаючи вказане рішення незаконним та необґрунтованим, таким, що суперечить приписам чинного законодавства України та міжнародно-правовим актам.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивачем порушена процедура видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення, оскільки відсутня інформація щодо прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення, яке є обов`язковим перед винесенням судом рішення щодо видворення та затримання іноземця. Також, не роз`яснено можливості оскарження такого рішення, якщо воно було прийнято, про що також йому невідомо. Зауважує, що позивачем не надано до суду жодних доказів здійснення ним запитів та вчинення дій направлених на ідентифікацію його особи. При цьому, відповідач вказує, що не має наміру ухилятися від самостійного виїзду з України та зобов`язується звернутися до представництва його країни походження з метою скорішого виїзду, а висновок суду першої інстанції про те, що він не має змоги винаймати житло, а також те, що для перетину кордону він скористався зв`язками в кримінальному світі, не підтверджений жодними доказами.

За результатами апеляційного розгляду відповідач просить суд скасувати рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Позивач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, вважає її доводи безпідставними, а рішення суду першої інстанції - повністю законним та обґрунтованим, з підстав, наведених у судовому рішенні. Просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020 - без змін.

Відповідно до ст. 268 КАС України у справах, визначених, зокрема, ст.ст. 288-289 КАС України, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку. Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду. Неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Учасники справи в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду повідомлені належним чином.

В апеляційній скарзі відповідач просив розгляд справи здійснювати за його відсутності.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно з приписами ст. 229 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що 28.08.2020 о 14 год. 00 хв. відповідача - ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) затримано в межах контрольованого прикордонного району на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління за незаконне перетинання державного кордону України з Російської Федерації на напрямку: н.п. Муром (РФ) н.п. Стариця (Україна) в районі інформаційної прикордонної таблички № 877 у складі групи осіб, про що свідчить протокол про адміністративне затримання від 28.08.2020.

Про затримання відповідача повідомлено Департамент консульської служби МЗС України, про що свідчить лист Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Прикордонної служби України від 29.08.2020 за № 21/9441.

З метою затримання відповідача для його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено законодавство України про перебування на території держави та є обґрунтовані підстави вважати, що він ухилитиметься від виїзду за межі території України в добровільному порядку.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду, з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Частиною 2 ст. 25 цього Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно з ст. 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

За приписами ст. 30 Закону № 3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, може лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

З аналізу наведених норм вбачається, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Отже, попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення є обов`язковим.

Аналогічних праовоих висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 13.03.2020 у справі № 755/12148/18, які, з урахуванням ч. 5 ст. 242 КАС України, суд ураховує при вирішенні спірних правовідносин.

В свою чергу, матеріали справи не містять жодних доказів прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому має бути зазначено строк, протягом якого він повинен виїхати з території України, що не перевищує 30 днів з дня його прийняття.

Наведене свідчить про відсутність передбачених частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI підстав для винесення судом постанови про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: невиконання відповідачем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення та підстав вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення.

Вказаних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.06.2020 у справі № 754/2199/17, які, з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України, суд застосовує до спірних правовідносин.

Щодо вимоги позивача про затримання та поміщення громадянина громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС, колегія суддів зауважує на таке.

Відповідно до пункту 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Пунктом 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі - Положення № 1110), визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

З ситемного аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

В апеляційній скарзі відповідач вказує, що не має наміру ухилятися від самостійного виїзду з України та зобов`язується звернутися до представництва його країни походження з метою скорішого виїзду.

Враховуючи, що компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача не приймалось, позивачем не доведено факту того, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його затримання відповідно до ст. 289 КАС України.

Посилання позивача у відзиві на апеляційну скаргу на той факт, що з моменту затримання відповідача позивачем здійснено відповідні заходи з ідентифікації відповідача, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки з доданих до відзиву доказів вказаного вбачається, що заходи, на які посилається позивач, були здійснені ним вже після ухвалення рішення суду першої інстанції.

Доказів того, що відповідач не здійснював сприяння щодо його ідентифікації, на що також посилається позивач, не надано.

У загальній декларації прав людини від 10 грудня 1948 року статтею 29 визначено, що при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.

Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року визначено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Таким чином, проаналізувавши всі наведені вище докази, з урахуванням практики Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а також неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення постанови про відмову в задоволенні позовних вимог позивача.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 31.08.2020 року по справі № 638/11985/20 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України та примусове видворення іноземця за межі України - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді Л.В. Любчич Т.С. Перцова