Справа № 819/936/16
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2020-11-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 рокуСправа № 819/936/16 пров. № А/857/9715/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Ніколіна В.В.,

при секретарі судового засідання Хомича О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 2 липня 2020 року (суддя Дерех Н.В., м.Тернопіль, повний текст складено 7 липня 2020 року) у справі за його позовом до Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Тернопільської області (нова назва Тернопільська обласна прокуратура) про визнання частково незаконним та скасування наказу, поновлення на займаній посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Ще у серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Генеральної прокуратури України (правонаступник - Офіс Генерального прокурора (далі ГПУ, Офіс, Генпрокурор відповідно) та Прокуратури Тернопільської області (нова назва Тернопільська обласна прокуратури; далі Прокуратура) в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог (т.4 а.с.126-127) просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Генпрокурора «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 15.07.2016 №13дк (далі Наказ №13дк) в частині звільнення позивача з посади керівника Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області (далі Посада, Місцева прокуратура) та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції» (далі Класний чин), присвоєного наказом Генпрокурора від 25.06.2012 №751-к (далі Наказ №751-к);

поновити позивача, з 16.07.2016 на Посаді з відновленням Класного чину присвоєного Наказом №751-к;

стягнути з Прокуратури середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 284301,60 грн.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2016 року залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2016 року відмовлено у задоволенні позову (далі Судові рішення; т.3 а.с.157-165, 219-228).

За наслідками касаційного перегляду вказаних Судових рішень постановою Верховного Суду (далі Суд) від 6 листопада 2019 року (далі Постанова суду) касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Судові рішення скасовано. Адміністративну справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Між тим, цей Суд вказав, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою питання про те, чи досліджувалось Прокуратурою в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім як письмове повідомлення про підозру з посиланням на матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження (без документального підтвердження), і які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача склад саме дисциплінарного проступку. Також судами попередніх інстанцій не досліджувалися обставини встановлені у висновку службового розслідування, а саме що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000221, усупереч вимогам статті 28 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), впродовж тривалого часу проводилося епізодично, не об`єктивно, що залишилося поза увагою процесуальних керівників та керівництва Місцевої прокуратури. Без з`ясування цих обставин, рішення судів попередніх інстанцій не можуть вважатися обґрунтованими.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 2 липня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим рішення, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити та стягнути з Прокуратури середню заробітну плату за час вимушеного прогулу 326946,84 грн.

В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що суд першої інстанції не встановив: у яких конкретно діях чи бездіяльності позивача полягає склад дисциплінарного проступку; якими доказами підтверджується скоєння цього проступку; чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим особою діянням. Зазначає, що посилання відповідачів та суду першої інстанції на факт набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України не може бути доказом вчинення позивачем дисциплінарного проступку чи будь-яких інших протиправних діянь. Висновок суду про підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків скаржника з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди, останній вважає безпідставним.

Офіс відзиву на апеляційну скаргу не подав.

Прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності прийнято внаслідок вручення позивачу повідомлення про підозру у вчиненні злочину, а також на підставі відомостей, встановлених службовим розслідуванням, які об`єктивно засвідчують порушення позивачем Присяги працівника прокуратури та скоєння проступку, який порочить звання працівника прокуратури.

Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального і порушенням норм процесуального права, з таких міркувань.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац шостий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 (далі - Постанова) на суд покладено обов`язок охороняти конституційні права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, а також на охорону прав і законних інтересів підприємств, установ, організацій, а відповідно до пункту 18 вказаної Постанови при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судами попередніх інстанцій, встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що ОСОБА_1 проходив службу в органах Прокуратури на різних посадах з 09.07.2001 по 15.07.2016.

На підставі наказу Гепрокурора від 03.12.2015 №711-к позивач призначений на Посаду строком на п`ять років, яку обіймав до звільнення (т.2 а.с.96).

Присягу працівника прокуратури позивач прийняв 08.02.2011 (т.2 а.с.82).

Відповідно до повідомлення про підозру від 12.05.2016 ОСОБА_1 було повідомлено про те, що він підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 27, частини третьої статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК; т.3 а.с.147-150).

Згідно з наказом Прокуратури від 29.02.2016 №72 за фактами причетності Посада ОСОБА_1 , до вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною третьою статті 368 КК, досудове розслідування за яким здійснюється в межах кримінального провадження за №0000003 Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) призначено службове розслідування (т.2 а.с.35-37).

За результатами службового розслідування, в тому числі і відносно позивача було підготовлено висновок, який затверджений виконуючим обов`язки прокурора Тернопільської області старшим радником юстиції ОСОБА_2 13.07.2016 (далі - Висновок; т.2 а.с.6-34).

В ході проведення службового розслідування встановлено, що НАБУ на підставі заяви ОСОБА_3 про вимагання в неї неправомірної вигоди адвокатом Моленєм Р.Б. для передачі службовим особам органів Прокуратури та національної поліції в області за не притягнення її до кримінальної відповідальності 11.01.2016 внесено відомості в ЄРДР за №0000003 за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК.

Упродовж травня 2015 - лютого 2016 років дії ОСОБА_3 були предметом перевірки в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000221.

У Висновку зазначено, що, усупереч вимогам статті 28 КПК, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні впродовж тривалого часу проводилося епізодично, не об`єктивно, що залишилося поза увагою процесуальних керівників та керівництва Прокуратури, а надалі Місцевої прокуратури, і що стало однією із умов чинення тиску на ОСОБА_3 з метою отримання неправомірної вигоди за прийняття в її інтересах рішення про закриття кримінального провадження.

У пункті 3 Висновку вказано, про встановлення факту позаслужбових стосунків корисливого характеру, причетності до вимагання та отримання неправомірної вигоди Посада ОСОБА_1 та інших осіб органів прокуратури, які грубо порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII), антикорупційного законодавства, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури (далі КПЕ), Дисциплінарного статуту прокуратури прийнятого на підставі постанови Верховної Ради України (далі ВРУ) «Про затвердження Дисциплінарного статуту прокуратури України» від 06.11.1991 №1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), Присяги працівника прокуратури України (далі Присяга), чим вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, тобто вчинив дисциплінарний проступок, несумісний з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Враховуючи обставини викладені у Висновку, 15.07.2016 Генпрокурором видано Наказ №1дк, пунктом 2 якого вирішено звільнити позивача з Посади та з органів прокуратури з позбавленням класного чину «старший радник юстиції», присвоєного Наказом №751-к, за грубе порушення вимог Закону №1697-VII, правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. (т.1 а.с.15).

Відповідно до статей 3 та 4 Закону №1697-VII (в редакції чинній на час виникнення спірних відносин) повноваження прокурорів, організація, засади та порядок діяльності прокуратури визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами.

Згідно частини третьої та пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Також, прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 18 Закону №1697-VII передбачено, що перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-яком у органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах.

Вимоги щодо несумісності не поширюються на участь прокурорів у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій.

На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Прокурор не може належати до політичної партії, брати участь у політичних акціях, мітингах, страйках.

За змістом статті 10 КПЕ працівник прокуратури повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

У разі поширення неправдивих відомостей, які принижують його честь, гідність і ділову репутацію, за необхідності вживати заходів до спростування такої інформації, у тому числі в судовому порядку. Сприяти йому в цьому зобов`язані керівники відповідних прокуратур.

Своєю самовідданістю, неупередженістю, сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

При виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має дотримуватися загально прийнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність.

Статтею 18 цього ж Кодексу визначено, що працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону №1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Згідно норм абзацу 1 частини другої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1789-XII) прокурори підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках:

1) недотримання пов`язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом;

2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття;

3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них;

4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді;

5) припинення громадянства України;

6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України;

7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Приписами частини першої статті 8 Дисциплінарного статуту (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

У відповідності до статті 9 Дисциплінарного статуту дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Положеннями статті 10 Дисциплінарного статуту визначено, що Генпрокурор має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку (частина перша статті 11 Дисциплінарного статуту).

Підстави та порядок проведення службового розслідування (перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначено «Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України», затвердженої наказом Генпрокурора від 24.09.2014 №104 (далі - Інструкція №104).

Відповідно до пункту 1.2 Інструкції №104 службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп`яніння, порушення Присяги працівника прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, передбачених цією Інструкцією.

Метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з`ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров`я та майно, виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу (пункт 1.3. Інструкції №104).

Згідно пункту 1.4 Інструкції №104 службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення.

За змістом підпунктів 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13 пункту 2 Інструкції №104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) є:

- невиконання або неналежне виконання працівниками прокуратури своїх службових обов`язків що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави;

- інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури шкодять авторитету органів прокуратури;

- доручення Генерального прокурора України, його заступників про проведення службового розслідування (перевірки).

Відповідно до пункту 3.4 Інструкції №104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові особи щодо якої проводиться розслідування, та її посада.

Службове розслідування (перевірка) проводиться в строк не більше одного місяця з дня його призначення (пункт 3.5 Інструкції №104).

Щодо виявлених під час службового розслідування інших порушень, які лягли в основу для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд першої інстанції виділив, зокрема такі:

факт викриття НАБУ у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, ОСОБА_1 та інших посадових осіб органів Прокуратури;

факт повідомлення 12.05.2016 позивача про підозру у вчиненні корупційного злочину;

факт набуття вказаною подією суспільного резонансу та завдання в такий спосіб шкоди авторитету органів прокуратури України;

підтвердження службовим розслідуванням позаслужбових стосунків ОСОБА_1 з іншими працівниками прокуратури з метою одержання неправомірної вигоди.

Апеляційний суд не погоджується із такими висновками суду першої інстанції та вважає, що такі зроблені без урахування позиції, що наведена у Постанові суду.

Необхідно зазначити, що вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів прокуратури до дисциплінарної відповідальності, передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) не є порушенням статті 6 Конвенціі про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення ЄСПЛ від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Прокуратура у своєму Висновку за результатами службового розслідування відтворила виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, який міститься у письмовому повідомленні про підозру, також зазначено, що позивач вступив в позаслужбові стосунки корисливого характеру, які проявились у вчиненні дій спрямованих на отримання неправомірної вигоди і подальшого розподілу отриманих коштів між відповідними особами, і які у своїй сукупності дали органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надати йому правову кваліфікацію. Жодних інших діянь порушення позивачем дисциплінарного проступку, визначених Дисциплінарним статутом у Висновку не зазначено.

Повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена (що зі слів позивача мало місце). З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження твердити про її винуватість як доказаний факт не можна.

Позиція аналогічного змісту наведена у постановах Верховного Суду від 8 травня 2019 року в справі №807/196/17 і 3 липня 2019 року в справі №816/2050/16

В межах розглядуваної справи суд першої інстанції мав би дослідити чи досліджувалось Прокуратурою в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім як письмового повідомлення про підозру з посиланням на матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження (без документального підтвердження), і які в своїй сукупності доводять наявність в діях позивача склад саме дисциплінарного проступку та чи мають місце обставини встановлені у Висновку що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000221, усупереч вимогам статті 28 КПК, впродовж тривалого часу проводилося епізодично, не об`єктивно, що залишилося поза увагою процесуальних керівників та керівництва Місцевої прокуратури.

Щодо проведення кримінального провадження №0000221 усупереч вимогам статті 28 КПК без здійснення належного за ним контролю з боку керівництва Місцевої прокуратури, то необхідно зазначити наступне.

Так, відповідно до статті 28 КПК під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є:

1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо;

2) поведінка учасників кримінального провадження;

3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.

Кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.

Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом.

За змістом пункту 2 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Відповідно до вимог частини другої статті 36 КПК прокурор реалізує цю функцію у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, тобто саме прокурор є відповідальним за організацію процесу досудового розслідування, визначення напрямів розслідування, координацію процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення додержання у процесі розслідування вимог законів України.

Згідно статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

При цьому прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

З метою повноцінного виконання вищевказаних завдань прокурори процесуальні керівники наділені широким колом повноважень: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом тощо.

Прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора (частина перша статті 36 КПК).

Водночас, згідно з вимогами частини третьої статті 17 Закону №1697-VII прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом. При цьому прокурором вищого рівня для прокурорів місцевої прокуратури є керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків.

Враховуючи зазначене, процесуальний керівник досудового розслідування є повноважним вирішувати у межах компетенції питання, які виникають під час досудового розслідування кримінального провадження та його судового розгляду, а також звернення (скарги, клопотання) громадян щодо конкретного кримінального провадження. На його рішення, дії чи бездіяльність може бути подана скарга керівнику місцевої прокуратури, його першому заступнику або заступнику.

Судом апеляційної інстанції встановлено те, що кримінальне провадження №0000221 зареєстровано 14.05.2015. Позивач призначений на Посаду 03.12.2015. Процесуальним керівником даного кримінального провадження було визначено ОСОБА_4 . Вказане підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) (т.2а.с.230).

Крім того, відповідно до наказів Прокуратури «Про розподіл обов`язків між працівниками Місцевої прокуратури» від 23.12.2015 №23 та 18.02.2016 №8 (далі Наказ №№23, 8 відповідно) організація та здійснення нагляду за додержання законів органами досудового розслідування, здійснення процесуального керівництва на стадії досудового розслідування кримінальних правопорушень, призначення процесуальних керівників досудового розслідування, контроль за якістю процесуального керівництва на стадії досудового розслідування, підтримання державного обвинувачення, оскарження незаконних судових рішень здійснення інших повноважень належали до кола обов`язків першого заступника керівника Місцевої прокуратури Соколишина В.С. (т.2 а.с.132-175).

До обов`язків позивача входили наступні питання:

загальної організації діяльності місцевої прокуратури, контролю виконання;

представлення місцевої прокуратури у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, установами та організаціями;

координації діяльності правоохоронних органів/сфері протидії злочинності на території та взаємодії із суб`єктами протидії злочинності:

координації діяльності першого заступника, заступників керівника місцевої прокуратури, начальників відділів та працівників місцевої прокуратури з питань, вирішення яких потребує комплексного підходу:

роботи з кадрами та підвищення кваліфікації прокурорів місцевої прокуратури;

участі у відкритих пленарних засіданнях відповідних рад;

організації роботи з питань внутрішньої безпеки;

організації та контрою ведення первинного обліку роботи, звітності та іншого реєстру досудових розслідувань, здійснення ефективного нагляду за обліком кримінальних правопорушень та достовірністю даних звітності -: правоохоронних органів;

організації роботи з реалізації принципу гласності, підтримання разових зв`язків із засобами масової інформації;

організації роботи з питань правового забезпечення та систематизації законодавства;

організації роботи з розгляду і вирішення звернень, у тому числі звернень і запитів депутатів усіх рівнів та особистого прийому громадян;

забезпечення режиму секретності, ведення таємного діловодства, роботи режимно-секретного органу місцевої прокуратури;

організації діловодства у прокуратурі.

З огляду на викладене, оскільки позивач-апелянт не здійснював процесуального керівництва за проведенням кримінального провадження №0000221, до нього з часу перебування його на Посаді та до часу завершення відповідного кримінального провадження 18.02.2016 жодні скарги на дії процесуального керівника кримінального провадження №0000221 не надходили, тому ставити останньому у вину, що кримінальне провадження проводилось з недотриманням вимог статті 28 КПК немає підстав.

При цьому, не здійснення належного нагляду за ходом проведення певного кримінального провадження не може вважатися проступком, що порочать звання прокурора і може викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури та мати наслідком звільнення з Посади.

Стосовно того, чи досліджувались Прокуратурою в рамках службового розслідування ще інші документи/докази, окрім як письмового повідомлення про підозру з посиланням на матеріали, зібрані в рамках кримінального провадження (без документального підтвердження), то апеляційний суд враховуючи матеріали справи та пояснення сторін у справі, зокрема і представника Прокуратури не встановив вказаних обставин. Основними доводами Прокуратури є те, що саме повідомлення про підозру уже є підставою для звільнення особи з органів прокуратури.

Щодо посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні та представників Прокуратури на судові рішення у справах відносно заступника Прокуратури, заступника керівника Місцевої прокуратури №№819/943/16, 819/945/16, яких теж в межах розглядуваного службового розслідування звільнено з займаних посад і судові рішення у цих справах залишені без змін судом касаційної інстанції, то суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для прийняття їх до уваги, так як мотиви залишення в силі відповідних судових рішень у перелічених справах з врахуванням окремих обставин справи, не відповідають позиції, що викладена у Постанові суду у цій справі, зокрема, що факти та обставини, які є предметом розслідування у кримінальному провадженні не можуть бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, встановлено, що висновки службового розслідування стосуються лише фактів, що наведені у повідомленні про підозру і відповідачами не вказано, які саме матеріали, документи службового розслідування містять відомості про вчинення позивачем дій, що порочать звання працівника прокуратури, є порушенням Присяги чи КПЕ. Крім того, позивач не був процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0000221, тому і не був зобов`язаний здійснювати контроль за ходом його проведення. Підпис постанови про закритті вказаного кримінального провадження без вивчення його матеріалів не можна розцінювати, як вчинок, що порочить звання прокурора і може викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури і як наслідок звільнення з позбавленням класного чину.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що пункт 2 Наказу №13 дк є протиправними та підлягає скасуванню, оскільки звільнення ОСОБА_1 , з органів прокуратури відбулося без доведення того, які конкретно дії чи бездіяльність позивача становлять склад дисциплінарного проступку, що має наслідком звільнення із позбавленням класного чину.

Скасування вказаного пункту Наказу №13 дк має наслідком і відновлення присвоєного Наказом №751-к позивачеві Класного чину

Отже, позовні вимоги позивача є підставними та обґрунтованими, тому він підлягає поновленню на Посаді з 15.07.2016.

Відповідно до положень частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Дана справа розглядалася більше одного року не з вини позивача, а через оскарження у касаційному порядку судових рішень за якими йому було відмовлено у задоволенні розглядуваного позову про поновлення на Посаді, які у підсумку скасовані Постановою суду та справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції, а тому середній заробіток підлягає виплаті останньому за весь час вимушеного прогулу (т.3 а.с.157-165, 219-228, т.4 а.с.27-42).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 08.02.1995 №100 (далі Порядок).

Згідно з пунктом 1 Порядку (в редакції, чинній на час розгляду справи в апеляційному суді) обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

З урахуванням наведених норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Зважаючи, що звільнення ОСОБА_1 , відбулося 15.07.2016, його середня заробітна плата повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за травень, червень 2016 року.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (абзац перший пункту 8 Порядку).

Відповідно до довідки ГПУ від 22.08.2016 №18-1769 вих-16 середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена за два останні календарні місяці роботи, відповідно до Порядку складає 6138,33 грн (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 323,07 грн (т.1 а.с.71).

Відтак, період, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Прокуратури на користь позивача з 16.07.2016 по 12.11.2020 (1084 робочі дні) становить 350207,88 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

За частиною першою статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції внаслідок переоцінки обставин справи допустив неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позовних вимог, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 2 липня 2020 скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Генерального прокурора України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 15 липня 2016 року №13дк.

Поновити ОСОБА_1 на посаді керівника Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області з 15 липня 2016 року.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 350207 (триста п`ятдесят тисяч двісті сім) гривень 88 (вісімдесят вісім) копійок, без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 13 листопада 2020 року.