Справа № 826/9746/17
Суддя: Кравчук В.М.
Дата ухвалення: 2020-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

про передачу справи на розгляд палати

11 листопада 2020 року

м. Київ

справа №826/9746/17

адміністративне провадження №К/9901/63276/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.

розглянув у письмовому провадженні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «КРАШ»

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року (колегія у складі суддів Шелест С.Б., Бєлової Л.В., Кузьменка В.В.)

у справі №826/9746/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАШ»

до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про зобов`язання вчинити дії.

І. РУХ СПРАВИ

1. 04.08.2017 до Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «КРАШ» (далі - позивач, ТОВ «Рекламне агентство «КРАШ») з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), третя особа - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

2. Позивач просив зобов`язати відповідача прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання ТОВ «Рекламне агентство «КРАШ» () дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за наступними адресами: місто Київ, вулиця Т.Драйзера, на розі з проспектом Ватутіна біля автостоянки на напроти ринку Троєщина; місто Київ, проспект Броварський, (за ст.м. Чернігівська); місто Київ, проспект Маяковського, 59; місто Київ, проспект Маяковського, 34; місто Київ, вулиця М.Василенко/вул. Виборзька; місто Київ, вулиця Драгоманова, 27; місто Київ, проспект Степана Бандери (Московський), 16; місто Київ, вулиця Борщагівська, 145; місто Київ, вулиця Борщагівська, проти вулиці Боткіна; місто Київ, Кільцева дорога (напроти Борщагівського ринку, напроти вулиці Тулузи); місто Київ, Кільцева дорога/проти вулиці Б.Хмельницького, розподільча смуга; місто Київ, вулиця Протасів Яр, 307м. від з`їзду на вул. М.Амосова; місто Київ, вул. Саперно-Слобідська, 150м від пров. Феодосійський, (напроти); місто Київ, вулиця Л. Руденко/вул. Мишуги; місто Київ, проспект Науки, 68; місто Київ, вул. Жилянська, 107/17 вул. Старовокзальна; місто Київ, проспект А.Глушкова/автостанція «Південна»; місто Київ, вул. Саперно-Слобідська у напрямку руху до Південного мосту (115м до першого надземного пішохідного переходу); місто Київ, вулиця Генерала Жмаченка/65м від перетину з проспектом Алішера Навої; місто Київ, вулиця Міська, на розі з вулицею Стеценка; місто Київ, вул. Малиновського, 1; місто Київ, вул. Вадима Гетьмана, 36; місто Київ, вулиця Полярна, 120м від вулиці Богатирської; місто Київ, вул. М.Василенка, 350м до бульвара І.Лепсе; місто Київ, вулиця Лугова, з`їзд з вул. Богатирської (на розподільчому трикутнику); місто Київ, вулиця Стеценка/між стовпами ел.опор №33 та №35; місто Київ, вулиця Будівельників 21/9 /бульвар Верховної Ради.

3. Ухвалою суду від 23.01.2018 замінено Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) його правонаступником - Управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

4. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.04.2018 адміністративний позов задоволено.

5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2018 зазначене рішення скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено.

6. 18.10.2018 Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою позивача.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами встановлено, що 28.12.2016 Позивач подав через центр надання адміністративних послуг до Департаменту містобудування та архітектури заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, назва об`єкта - рекламні засоби, у кількості 27 штук згідно переліку.

8. Департамент містобудування та архітектури листами від 06.02.2017 №066-1953 та №055-1963 повідомив Позивача про прийняття наказу №26 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів», згідно з яким ТОВ «КРАШ» відмовлено у встановленні пріоритету на місця розташування рекламних засобів у заявленій до розміщення кількості. Підставою для відмови, за змістом вказаних листів, слугувала невідповідність поданих документів вимогам законодавства у сфері реклами.

9. Позивач вважає, що Відповідач порушив порядок розгляду звернення, тому звернувся з позовом до суду. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що товариством вчинено всі необхідні та передбачені законодавством дії для отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами в частині строків звернення та надання повних переліків необхідних документів, проте відповідачем в порушення вимог законодавства на час подання позову до суду не прийнято рішення про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

ІІІ. ОЦІНКИ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

10. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач протягом 5 днів повинен був розглянути заяви позивача та прийняти відповідне рішення про надання дозволу або відмову в наданні дозволу, проте, як свідчать матеріали справи ним не вчинено таких дій.

Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у своїх листах від 06.02.2017 №055-1953 та від 06.02.2017 №055-1963 посилається на наказ №26 від 19.01.2017 «Про відмову у встановлені строку дії пріоритету», проте даний наказ у матеріалах справи відсутній, відповідачем не було надіслано позивачу та не надано його до суду, а отже встановити підстави в відмові не можливо.

Відтак, дозвільним органом у встановлений законом строк не було прийнято рішення про видачу дозволу або відмову у видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а тому за принципом мовчазної згоди, який прямо передбачений законом, суб`єкт господарювання має право проводити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

11. Суд апеляційної інстанції з таким рішенням не погодився і, скасовуючи його, виходив з того, що прийняттю КМДА рішення про надання дозволу або відмову від його надання передує розгляд цього питання Департаментом, до повноважень якого входить розгляд заяв про отримання дозволу на розміщення реклами у м. Києві, перевірка комплектності документів, встановлення пріоритету місяця розташування об`єкту реклами, а також підготовка пропозицій та проекту відповідного рішення.

12. Пропозиції та проект відповідного розпорядження подається Департаментом до КМДА, за умови відповідності поданих заявником документів вимогам законодавства та відсутності рішень про відмову у встановленні пріоритету місця розташування та наданні дозволу на розміщення реклами.

13. Дозвільним органом було прийнято рішення у формі наказу про відмову у встановленні пріоритету на заявлені Позивачем місця; таке рішення чинне та прийняте у зв`язку з невідповідністю поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами.

14. Вказані обставини не входили до предмету доказування у даному спорі, оскільки Позивач не оспорював дії чи бездіяльність дозвільного органу чи Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з приводу розгляду заяв Позивача на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

15. У зв`язку з цим, суд не аналізував такі заяви та подані Позивачем документи на предмет їх комплектності та відповідності вимогам законодавства, що, у свою чергу, виключає підстави для задоволення позову шляхом зобов`язання Відповідача прийняти рішення із зазначенням змісту такого (щодо переліку місць розташування рекламних засобів, номерів опису довільного центру).

16. Принцип мовчазної згоди не означає, що таке право є абсолютним і набувається у будь-якому випадку, коли у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено.

17. Враховуючи наведені вище обставини та правові норми, які регулюють спірні правовідносини, а також те, що дозвільним органом було прийнято рішення у формі наказу про відмову у встановленні пріоритету на заявлені Позивачем місця; таке рішення чинне та прийняте у зв`язку з невідповідністю поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами - підстави для задоволення позову відсутні.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

18. Позивач у касаційній скарзі просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції. Покликається на порушення судом апеляційної інстанції таких норм матеріального та процесуального права:

А) судом не застосовано ст. 4, п. 2 ст. 11 Прикінцевих положень Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» в тій частині, що дозвільний орган визначається виключно законом, а не підзаконними актами. Відтак Типові правила та Порядок розміщення реклами у місті Києві, затв. рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253 не могли встановлювати дозвільний орган.

Як наслідок, помилковим є висновок про те, що дозвільний орган прийняв рішення від 19.01.2017 про відмову у встановленні пріоритету. Суд неправильно визначив дозвільний орган, який мав прийняти рішення про видачу дозволу або відмову у його видачі. Належним дозвільним органом є виконавчий комітет Київської міської ради, а не Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради. Цей Департамент є робочим органом, який лише готує пропозиції щодо відповідного проекту рішення. Прийняття рішення про відмову у видачі дозволу робочим органом замість дозвільного органу не тягне жодних правових наслідків;

Б) суд неправильно застосовував ст.1, ч. 6 ст. 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», надавши цим нормам звужене тлумачення. Зокрема, суд зазначив, що принцип мовчазної згоди не означає, що таке право є абсолютним і набувається у будь-якому випадку, коли у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено;

В) суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання особи, яка подала апеляційну скаргу, про поновлення строку на подання апеляційної скарги та без поновлення строку постановив ухвалу про відкриття апеляційного провадження.

19. Відповідач отримав ухвалу про відкриття касаційного провадження, проте відзиву на касаційну скаргу не надав.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права та дійшов таких висновків.

(а) щодо відкриття апеляційного провадження

21. Що стосується порушення норм процесуального права, про які зазначено у п. 18В, Суд погоджується з тим, що судом апеляційної інстанції відкрито апеляційне провадження без розгляду клопотання про поновлення строку звернення до суду.

22. Проте, це процесуальне порушення не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

23. Відповідач зазначав, що повний текст рішення складено 20.04.2018, а отримав його він 03.05.2018. Апеляційну скаргу надіслано до суду 01.06.2018.

24. Відповідно до ст. 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду;

25. Зважаючи на те, що відповідач подав скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання повного тексту, він мав законом визначені підстави для поновлення пропущеного строку. За таких обставин невирішення цього клопотання ухвалою суду не свідчить про безпідставність допуску відповідача до апеляційного перегляду судового рішення. Відповідач не може нести негативні наслідки процесуальних порушень, вчинених судом. До того ж, апеляційний розгляд відбувся, що свідчить про те, що апеляційний суд дійшов висновку про те, що строк звернення до суду було дотримано.

26. З цих підстав Суд відхиляє доводи касаційної скарги, наведені у п. 18В.

(б) щодо належного дозвільного органу

27. Що стосується неправильності визначення дозвільного органу (п. 18А), Суд бере до уваги, що відповідно до ст. 16 Закону України від 03.07.96,р. № 270/96-ВР «Про рекламу» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 270/96-ВР) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч. 1).

28. Згідно з п.п. «а» п. 13 ч.1 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку.

29. Відповідно до ч. 1 ст. 10-1 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» від 15.01.1999 № 401-XIV виконавчим органом Київської міської ради є Київська міська державна адміністрація, яка паралельно виконує функції державної виконавчої влади, що є особливістю здійснення виконавчої влади в місті Києві.

30. Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 06.09.2005 №2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон №2806-IV) виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються, зокрема, дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру.

31. Отже, дозволи на розміщення зовнішньої реклами у місті Києві надає Київська міська державна адміністрація і саме вона є дозвільним органом у розумінні ст. 4 Закону №2806-IV. КМДА не має право делегувати свої повноваження, визначені законом, іншим органам. Відповідно, рішення про надання дозволу або відмову у його наданні повинна ухвалювати Київська міська державна адміністрація.

32. Листи від 06.02.2017 № 066-1953 та №055-1963, підписані заступником директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про відмову в наданні пріоритету та наказ № 26 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів», підписаний директором зазначеного департаменту, не можуть вважатися рішеннями про надання чи відмову в наданні дозволу на розміщення реклами.

33. Такого ж висновку Верховний Суд дійшов у постанові від 22.01.2020 у справі №826/9749/17 за участю тих самих сторін щодо дозвільних документів на інші об`єкти зовнішньої реклами.

(в) щодо застосування принципу мовчазної згоди

34. Судами встановлено, що КМДА не приймала рішення про відмову у видачі дозволу. З цих підстав позивач вважає, що набув право на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів і суд апеляційної інстанції помилково не застосував цього принципу до спірних правовідносин. Це порушення є одним із доводів касаційної скарги (п. 18Б).

35. Суд з такими доводами погоджується.

36. Відповідно до ст. 1 Закону Закон №2806-IV принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

37. Відповідно до ч. 6 ст. 4-1 цього Закону у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Відмітка в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про дату прийняття заяви є підтвердженням подання заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

38. Суд звертає увагу, що принцип мовчазної згоди було запроваджено в українське законодавство Законом України від 12.02.2015 № 191-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)». Як вбачається з назви цього Закону та пояснювальної записки до законопроекту, його розроблено відповідно до завдань, визначених Програмою діяльності Кабінету Міністрів України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2014 № 695, щодо дерегуляції та приведення функцій контролюючих органів до європейських стандартів.

39. Цей принцип має на меті запобігти обмеженню права на законну господарську діяльність внаслідок протиправної бездіяльності відповідних дозвільних органів. Застосування цього принципу ґрунтується на презумпції (обґрунтованому припущенні) правомірності, а отже і дозволеності господарської діяльності, що потребує дозволу, якщо дозвільний орган не висловив заперечень (не прийняв рішення про відмову або не надіслав його). Таке «мовчання», що виявляється у протиправній бездіяльності дозвільного органу, дає підстави припускати «згоду» з господарською діяльністю, що потребує дозволу.

40. У постанові від 26.06.2018 у справі № 826/2810/17 Верховний Суд сформулював правовий висновок, розвинутий згодом у постанові від 20.09.2018 у справі № 826/4604/17, в якому визначив такі умови застосування принципу мовчазної згоди:

1) суб`єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття;

2) суб`єктом господарювання документи подані за встановленою законодавством процедурою (у встановлений строк, до відповідного суб`єкта владних повноважень, у відповідній формі тощо);

3) подані суб`єктом господарювання документи відповідають вимогам законодавства;

4) закінчення строку розгляду поданих документі;

5) відсутність/несвоєчасність відповіді суб`єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

41. У постанові від 26.06.2018 у справі №826/2810/17 та згодом у постанові від 18.09.2020 у справі № 280/4380/1966 (п. 66) Верховний Суд підкреслив, що застосувати принцип «мовчазна згода» можна за наявності підтвердження належним чином протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень. Юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди.

42. Обставини справи, що розглядається, дають підстави вважати, що поведінка виконавчого органу (КМДА) свідчила про мовчазну згоду.

43. Відповідно до ч. 1 ст. 4-1 Закону №2806-IV порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру, що законами України віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.

44. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 затверджено Типові правилами розміщення зовнішньої реклами (надалі - Типові правила).

45. Згідно з пунктами 5, 6 Типових правил для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган).

46. На підставі Типових правил рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 затверджено Порядок розміщення реклами в м. Києві та врегульовано процедуру видання дозволів (далі - Порядок).

47. Суди встановили, що відповідно до цього Порядку дозвільним органом є Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який уповноважено виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури.

48. Департамент архітектури та містобудування є структурним підрозділом КМДА.

49. Функції Департаменту, визначені у п. 2.1.4 - 2.1.6 п. 2.1 Розділу ІІ Порядку, співпадають з функціями, які за Типовими правилами (п. 6) належать до функцій робочого органу, зокрема:

- реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами щодо надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, скасування та продовження строку його дії;

- приймає рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування РЗ, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

- здійснює підготовку та подає в установленому порядку проекти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу, відмову у його наданні, продовження строку дії дозволу, відмову у його продовженні або скасування дозволу.

50. Відтак, термінологія Порядку відрізняється від термінології Типових правил. Департамент, хоч його у Порядку і названо «дозвільним органом», за своїми функціями є «робочим органом», про який йдеться у п. 5 Типових правил.

51. Створення такого «робочого органу» та покладення на нього відповідних функції узгоджується з п. 5-6 Типових правил. При цьому прийняття рішення про надання дозволу чи відмову у цьому залишається компетенцією КМДА.

52. За правилами пп. 4.3 п. 4 Розділу ІІ Порядку дозвільний орган протягом п`яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування РЗ, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку. Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

53. Отже, видачі дозволу передує певна процедура, складовою якої є встановлення пріоритету. Прийняття рішення про видачу дозволу без попереднього рішення про встановлення пріоритету не допускається.

54. Відповідно до пп. 4.4 п. 4 Розділу ІІ Порядку рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

55. Департамент містобудування та архітектури прийняв наказ № 26 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів», яким ТОВ «КРАШ» відмовлено у встановленні пріоритету на місця розташування рекламних засобів у заявленій до розміщення кількості. Зважаючи на те, що у встановленні пріоритету було відмовлено, Департамент листами від 06.02.2017 №066-1953 та №055-1963 повернув документи заявнику.

56. Суд враховує, що рішення про надання дозволу виконавчим органом (КМДА) приймається лише у разі, якщо заявнику було попередньо встановлено пріоритет. Пропозиції та проект відповідного розпорядження подається Департаментом до КМДА, за умови відповідності поданих заявником документів вимогам законодавства та відсутності рішень про відмову у встановленні пріоритету місця розташування. Саме Департамент, як робочий орган, що вивчає усі документи та готує проект рішення, формує попередню позицію КМДА.

57. На думку колегії суддів, відмова у встановленні пріоритету є підставою для відмови у його наданні КМДА, однак відповідне рішення повинен приймати саме дозвільний орган. Рішення робочого органу, який є лише допоміжним, не може прирівнюватися до рішення дозвільного органу, повноваження якого визначено законом.

58. Такий висновок колегії суддів не узгоджується з правовим висновком, наведеним у постанові від 20.09.2018 у справі №826/4604/17, обставини якої є релевантними. У тій постанові Верховний Суд, зазначив: оскільки дозвільним органом були прийняті рішення у формі наказів про відмову у встановленні пріоритету на заявлені позивачем місця, такі рішення чинні та прийняті у зв`язку з невідповідністю поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами, відсутні підстави для застосування принципу мовчазної згоди у спірних правовідносинах.

59. Суд вбачає підстави для відступу від цього висновку у справі, що розглядається. Відповідно до ч. 1 ст. 346 КАС України це є другою підставою для передачі справи на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

(г) щодо права на одержання дозволу та способу захисту

60. Частина висновків судів попередніх інстанцій стосувалася можливості застосування обраного позивачем способу захисту: зобов`язання відповідача прийняти відповідне рішення (розпорядження) про надання йому дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди.

61. З цього приводу колегія суддів вважає, що особа набуває право на здійснення господарської діяльності за принципом мовчазної згоди через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання. З одинадцятого дня така господарська діяльність вважається правомірною.

62. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 27.01.2010 № 77 «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» право на здійснення такої діяльності підтверджується копією опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття. При цьому закон не ототожнює копію опису з документом дозвільного характеру.

63. Отже, господарська діяльність, для якої законом встановлено дозвільний режим, може провадитися як на підставі дозволу, так і за принципом мовчазної згоди на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

64. Ці правові підстави є самостійними та істотно відрізняються. Надання дозволу свідчить про те, що дозвільний орган перевірив та підтвердив відповідність суб`єкта господарювання усім встановленим вимогам. Водночас діяльність, що здійснюється за принципом мовчазної згоди, з огляду на відсутність заперечень дозвільного органу, лише припускається такою, що відповідає усім вимогам.

65. Якщо суб`єкт господарювання набув право на здійснення господарської діяльності за принципом мовчазної згоди, підтвердження такого права документом дозвільного характеру є можливим лише у разі проведення відповідної дозвільної процедури. Суд не може зобов`язати дозвільний орган видати документ дозвільного характеру (чи прийняти рішення про видачу такого документа), якщо відповідність умов надання такого документа не було перевірено в установленому порядку відповідним дозвільним органом. Суд не є органом, що може перевірити ці умови.

66. Водночас, право на здійснення господарської діяльності, що виникло внаслідок реалізації принципу мовчазної згоди, не залежить від того, буде чи не буде згодом видано документ дозвільного характеру.

67. Якщо в силу прямої норми закону (приниципу мовчазної згоди) заявник набув право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності і днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченим законом, то таке право може бути тільки припинено, в разі наявності для цього встановлених законом підстав.

68. Зокрема, дозвільний орган, що видав документ дозвільного характеру, може звернутися до адміністративного суду з позовом про застосування заходу реагування у виді анулювання документа дозвільного характеру за наявності хоча б однієї з таких підстав:

1) встановлення факту надання в заяві про видачу документа дозвільного характеру та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації;

2) здійснення суб`єктом господарювання певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, на які отримано документ дозвільного характеру, з порушенням вимог законодавства, щодо яких дозвільний орган видавав припис про їх усунення із наданням достатнього часу для їх усунення (абз. 5-7 ст. 4-1 Закону № 2806-IV).

69. Принцип мовчазної згоди ніколи не був би ефективною гарантією запобігання протиправній бездіяльності дозвільних органів, якщо б чинність набутого права на здійснення господарської діяльності залежала виключно від рішення дозвільного органу. За іншого підходу дозвільний орган, що «промовчав», міг би в будь-який час після того, як суб`єкт господарювання розпочав діяльність за принципом мовчазної згоди, припинити таку діяльність, відмовивши у наданні дозволу, хай і з простроченням. Колегія суддів вважає, що визнання за дозвільним органом права приймати рішення про відмову у наданні дозволу після того, як дозвільну діяльність розпочато за принципом мовчазної згоди, створює умови для зловживань та свавілля, тобто саме тих явищ, заради подолання яких запроваджувався принцип мовчазної згоди.

70. Визнання за суб`єктом господарювання права на дозвільну діяльність за принципом мовчазної згоди свідчить про те, що суб`єкт здійснює таку діяльність правомірно незалежно від того чи видано дозвільним органом документ дозвільного характеру встановленої форми. Такий документ вважається виданим в силу закону: відповідно до ч. 6 ст. 4-1 Закону № 2806-IV днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом. При цьому з урахуванням Постанови КМУ від 27.01.2010 № 77 «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» копія опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття прирівнюється до дозвільного документа встановленої форми

71. Цей дозвіл є чинним, допоки його не буде анульовано в судовому порядку. За такого підходу принцип мовчазної згоди забезпечує реальний захист прав суб`єктів господарювання.

72. Верховний Суд розглядав подібну справу, в якій торкався цієї проблематики і у постанові від 03.04.2020 у справі №640/21505/18 дійшов висновку, що суб`єкт господарювання має право здійснювати таку діяльність на підставі принципу мовчазної згоди до прийняття компетентним органом відповідного рішення (позитивного або негативного) (п. 101).

73. Колегія суддів з таким висновком не погоджується та вбачає підстави для відступу від нього у справі, що розглядається. Відповідно до ч. 1 ст. 346 КАС України це є третьою підставою для передачі справи на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Керуючись ст. 346 КАС України, Суд -

УХВАЛИВ

Передати справу на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя В.М. Кравчук

Суддя А.А. Єзеров

Суддя О.П. Стародуб