Справа № 640/7800/20
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/7800/20 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Бужак Н.П., Костюк Л.О.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Південна залізниця» до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «УМТК Трейд», Приватне акціонерне товариство «Швейна фабрика НІНА» про визнання протиправним та скасування рішення № 3728-р/пк-пз від 26.02.2020 р.,

В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Південна залізниця» (далі - позивач, АТ «Українська залізниця») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК, Постійно діюча колегія) з вимогами про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №3728-р/пк-пз від 26 лютого 2020 року, яким частково задоволено скаргу ТОВ «УМТК Трейд» від 26 лютого 2020 року №UA-2019-12-26-000615-b.с1.

Позивач вважає протиправним висновок Постійно діючої колегії АМК щодо неправомірного відхилення АТ «Українська залізниця», як Замовником, пропозиції ТОВ «УМТК Трейд» з підстав невиконання вимог п. 1 Розд. 3 Тендерної документації, оскільки ТОВ «УМТК Трейд», п. 3.1 Додатку 4 Документації (у колонці 11 не вказано кількість пакування).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.06.2020 р. адміністративний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Південна залізниця» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «УМТК Трейд», Приватне акціонерне товариство «Швейна фабрика НІНА», про визнання протиправним та скасування рішення №3728-р/пк-пз від 26 лютого 2020 року задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3728-р/пк-пз від 26 лютого 2020 року.

Не погоджуючись із таким рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції свідчать про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, не відповідають дійсним обставинам справи. За результатами розгляду скарги ТОВ «УМТК Трейд» було встановлено, що замовником неправомірно було відхилено його пропозицію.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини у справі та ухвалено законне та рішення.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України).

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати, виходячи із наступного.

Товариством з обмеженою відповідальністю «УМТК Трейд» (надалі - Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 07.02.2020 р. № UA - 2019 - 12-26-000615-b.c1 (надалі - скарга) щодо порушення АТ «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Південна залізниця» (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015» 18130000-9 - Спеціальний робочий одяг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA - 2019-12- 26-000615-b.

За результатами розгляду скарги, рішенням Колегії від 26.02.2020 р. № 3728-р/пк-пз було зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УМТК Трейд» та рішення про визначення ПрАТ «Швейна фабрика НІНА» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:18130000-9 Спеціальний робочий одяг», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA -2019-12-26-000615-b.

Підставою для скасування вищевказаного рішення стало те, що Скаржник не порушив умови Документації, а тому його пропозиція була неправомірно не прийнята замовником.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду із позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач формально підійшов до з`ясування дійсних причин відхилення пропозиції ТОВ «УМТК Трейд», а тому його рішення підлягає скасуванню.

Колегія суддів не може погодитися із такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року N 922-VIII (надалі - Закон N 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Вищевказаним Законом визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону N 922-VIII. Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону N 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В той же час, Законом N 922-VIII також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Частиною 3 ст. 7 Закону N 922-VIII визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 вказаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Так, ст. 121 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року N 3659-XII (надалі - Закон N 3659-XII) визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом N 922-VIII, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 зазначеного Закону, скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону N 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону N 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Судом першої інстанції встановлено, що однією з підстав відхилення позивачем пропозиції ТОВ «УМТК Трейд» стало невиконання вимоги п. 1 Розділу 3 Тендерної документації, яким передбачено, що у разі наявності обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи, у тому числі укладення договору про закупівлю, в складі тендерної пропозиції необхідно надати копію рішення уповноваженого на те органу Учасника про надання згоди на вчинення такого правочину, якщо будь-які обмеження повноважень відсутні - надати гарантійний лист про це.

Додаток 2 Документації містить перелік документів, що має надати учасник, відповідно до пункту 1 якого учасник має надати копію статуту або іншого установчого документу (за наявності). У разі якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно подати копію рішення засновників про прийняття модельного статуту.

У складі Пропозиції ТОВ «УМТК Трейд» міститься Статут, у якому, зокрема, зазначено, що до компетенції Зборів Учасників належить у тому числі прийняття інших рішень, віднесених чинним законодавством до компетенції загальних зборів учасників. Окрім того, Директор Товариства виконує такі функції: здійснює оперативне управління Товариством в межах повноважень, визначених цим Статутом, рішеннями Зборів Учасників та законодавством України; укладає будь-які господарські та інші договори відповідно до Статуту Товариства та законодавства України; розпоряджається майном Товариства, відповідно до законодавства України; здійснює інші дії, передбачені Статутом та законодавством України, спрямовані на досягнення мети Товариства в межах його компетенції.

Також Учасником надано рішення від 08.01.2020 року № 5 ТОВ «УМТК Трейд», у якому зазначено, що Учасник - фізична особа - громадянин України ОСОБА_1 , належна частка в статутному капіталі становить 100% вирішив надати згоду директору «УМТК Трейд» Гончаренку Сергію Олексійовичу на укладення договорів (з правом визначення всіх істотних його умов) за результатами оголошених АТ «Українська залізниця» регіональна філія «Південна залізниця» відкритих торгів, а також всіх документів та договорів, що направлені на підготовку тендерної пропозиції ТОВ «УМТК Трейд» для участі у вказаних торгах.

Посилаючись на наявність зазначених документів у Пропозиції, відповідач дійшов висновку, що ТОВ «УМТК Трейд» належно підтвердило наявність повноважень щодо представництва юридичної особи, у тому числі укладення договору про закупівлю, в складі тендерної пропозиції.

Суд першої інстанції не погодився із такою позицією відповідача та зазначив, що рішення №5 від 08 січня 2020 року ТОВ «УМТК Трейд» дублює положення п. 6.10.4 Статуту, але не свідчить про прийняття саме рішення Загальними зборами Учасників товариства про надання згоди на вчинення зазначеного правочину, оскільки не містить ані вартості предмета правочину, ані інших критеріїв, притаманних значним правочинам, на укладення яких потрібна згода. Навпаки, надавши рішення №5 від 08 січня 2020 року ТОВ «УМТК Трейд» фактично підтвердило наявність обмежень щодо представництва юридичної особи, у томі числі на укладення договору на закупівлю.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 46 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» начний правочин, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що укладення вказаного правочину без дотримання визначеного порядку може унеможливити притягнення товариства до відповідальності за неналежне виконання або невиконання умов договору, укладеного з позивачем, а тому АТ «Українська залізниця» вірно оцінено обставини фактичного ненадання ТОВ «УМТК Трейд» згоди уповноваженого органу товариства на вчинення певного правочину.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника.

До товариства з одним учасником не застосовуються положення статей 32-36 цього Закону, а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті.

Відповідно до ст. 44 цього ж Закону, Статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).

Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Якщо замість кількох правочинів товариство могло вчинити один значний правочин, то кожен із таких правочинів вважається значним.

Посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення значних правочинів, солідарно відповідають за збитки, заподіяні товариству.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не може погодитися із висновками суду першої інстанції, позаяк згідно Статуту ТОВ «УМТК Трейд» громадянин України ОСОБА_1 є єдиним учасником товариства, який володіє 100 % частки в статутному капіталі товариства та є його директором. Таким чином, згідно із Законом, він як директор та засновник в одній особі, несе персональну відповідальність за неналежне виконання або невиконання умов договору, укладеного із позивачем.

За таких обставин посилання позивача на те, що укладення правочину без дотримання визначеного порядку може унеможливити притягнення товариства до відповідальності за неналежне виконання або невиконання умов договору є безпідставним.

Також підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення від 26.02.2020 року стало встановлення позивачем обставин невиконання ТОВ «УМТК Трейд» вимог п. 3.1 Додатку 4 Тендерної документації, а саме: у колонці 11 не вказано кількість пакування.

Відповідач дійшов висновку, що тендерна документація не містить вичерпного переліку умов щодо транспортування партій товару, а також окремих вимог до кількості пакування.

Суд першої інстанції не погодився із такими доводами відповідача, натомість взяв до уваги посилання позивача на те, що існує різноманітність пакування товарів на ринку, а навести вичерпний перелік умов транспортування партій товару неможливо, а дії щодо обмеження вибору потенційних контрагентів стосовно умов транспортування партій товару можуть призвести до ущемлення їх інтересів та, як наслідок, до кваліфікації таких дій як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому визнав посилання постійно діючої колегії на невизначеність вичерпного переліку умов транспортування в Документації такими, що не узгоджуються з дійсними обставинами та вимогами законодавства в цій частині.

В той же час, зазначив, що ТОВ «УМТК Трейд» не надані дані щодо засобів пакування предмету закупівлі, не зазначено у документах Пропозиції про умови транспортування партій товару, зокрема, що вироби можуть бути складені у пачки, перев`язані та навішані пакувальним ярликом, або іншим засобом чи методи спаковані, не визначено можливості пакування (кількість або в якій тарі можна перевезти перемет закупівлі) і як його закріпити в транспортному засобі (автотранспорті), щоб запобігти псуванню під час транспортування або зберігання. Технічний опис на "костюм робочий літній "Залізничник 1-л" має такий самий зміст як і інформація, що внесена до колонки 11 Довідки щодо предмету закупівлі, а саме: на одиничний виріб кріпиться товарний ярлик (етикетка), таким чином перевезення предмету закупівлі буде "валом", а це скоює незручність під час прийому-передачі продукції, а також під час здійснення операцій з погрузки-вигрузки вантажу та інше.

Однак, колегія суддів не може погодитися із висновками суду першої інстанції, оскільки тендерна документація дійсно не містить вичерпного переліку умов щодо транспортування партій товару, а тому вважає, що посилання позивача та суду першої інстанції лише на той факт, що в тендерній документації не зазначено, яким чином буде відбуватися пакування товару та в якій кількості, не може бути підставою для відмови у прийнятті пропозиції учасника конкурсу, оскільки це є недоліком, який було допущено саме позивачем під час складення Тендерної документації. На думку суду, відсутність чіткої вимоги та/або вичерпного переліку таких умов дає позивачу підстави для маніпулювання наданими учасниками торгів тендерними пропозиціями.

Отже, якщо відповідач ставить перед учасниками торгів відповідні умови та вимоги, вони мають бути чітко зазначені в Тендерній документації.

Відповідно до п. 1 Розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі якщо це передбачено тендерною документацією), та завантаження файлів в електронну систему закупівель сканкопій, зокрема, з інформацією про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з вимогами додатку 4 Документації.

Додаток 4 Документації містить технічне завдання, зокрема, технічну специфікацію на закупівлю: найменування та опис предмету закупівлі - костюми робочі літні "Залізничник-1-л" з логотипом; кількість - 2 645 комплектів.

У складі Пропозиції ТОВ «УМТК Трейд» містяться: документ "Дані на товар" від 08 січня 2020 року №01/49, у якому зазначено інформацію про найменування товару - костюм робочий літній "Залізничник-1-л" з логотипом, модель - "Залізничник 1-Л" (з логотипом); назва виробника товару, місто/країна походження - приватна форма власності, ТОВ "УМТК", місто Київ, Україна; тара, пакування, кріплення, інше - пакування відповідає ДСТУ EN ISO 13688:2016 шляхом кріплення товарного ярлика (етикетки) на виріб, в якому міститься найменування виробу (назва), щільність та захисні властивості тканини, найменування виробника, номер ДСТУ, розмір, ріст, дата виготовлення виробу і оберігання від псування виробу під час транспортування; цінова пропозиція від 08 січня 2020 року №01/27, у якій ТОВ "УМТК ТРЕЙД" зазначає інформацію про найменування товару - костюми робочі літні "Залізничник 1-Л" з логотипом; кількість - 2 645 комплектів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із доводами відповідача про те, що в цій частині ТОВ «УМТК Трейд» також не допустило порушень Тендерної документації.

Також Пропозиція ТОВ «УМТК Трейд» була відхилена позивачем з підстави не виконання вимог п.3.2.3 Додатку 4 Тендерної документації: наданий протокол випробувань на костюми не відповідає вказаному в Сертифікаті експертизи типу. Наданий протокол випробувань на костюми складено іншим органом з оцінки відповідності ніж той, який вказаний у Декларації і Сертифікаті експертизи типу, що містить посилання на протокол випробувань.

В цій частині постійно діючою колегією встановлено, що Додатком 4 Документації передбачено технічне завдання, відповідно до якого передбачені документи та дані, що підтверджують якісні та технічні характеристики предмету закупівлі, зокрема, на підтвердження відповідності готового виробу вітчизняного та імпортного виробництва, предмету закупівлі, надати наступні до документи: сертифікат перевірки (або експертизи) типу, виданий уповноваженим органом з оцінки відповідності (оригінал або копія, завірена учасником торгів); протокол випробувань (оригінал або копія, завірена учасником торгів).

У складі Пропозиції ТОВ "УМТК Трейд" містяться: технічний опис на костюм літній "Залізничник 1-Л" з логотипом, відповідно до якого складовими костюму є куртка та брюки темно-синього кольору; сертифікат експертизи типу від 01 жовтня 2019 року до 30 вересня 2020 року, виданий органом з оцінки відповідності "Міжнародні стандарти та системи" на одяг захисний: костюми та комбінезони робочі чоловічі та жіночі для захисту від загальних виробничих забруднень та механічних впливів в комплектації: комбінезон, куртка та штани, куртка та напівкомбінезон, головний убір, разом чи окремо та предмети одягу (жилети, халати, фартухи, нарукавники, захисні накладки). Відповідно до додаткової інформації вказано "перевірено типовий зразок костюм робочий у комплекті куртка та комбінезон, халат робочий"; протокол випробувань від 30 листопада 2019 року №УПС 872/1431-9-19, виданий Випробувальною лабораторією "Укрпромсерт" на 1 комплект (куртка та штани).

Відповідачем, виходячи із зазначених документів, зроблено висновок, що Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення зазначеного сертифікату та щодо необхідності надання у складі Пропозиції Учасника протоколу випробувань, на який міститься посилання у сертифікаті типу та протоколі, що складений органом з оцінки відповідності, що видав сертифікат експертизи типу, з огляду на що постійно діюча колегія встановила, що ТОВ "УМТК ТРЕЙД" не порушило умов Документації в цій частині, тому Пропозиція була неправомірно відхилена Замовником.

Натомість, позивач зазначає, що наданий ТОВ "УМТК Трейд" сертифікат експертизи типу UA.T.060.0567-19 від 01 жовтня 2019 року до 30 вересня 2020 року, виданий ООВ "Міжнародні стандарти і системи" підтверджує, що цим органом з оцінки відповідності перевірено типовий зразок, а саме: костюм робочий в комплекті куртка та напівкомбінезон; халат робочий. Ідентифікація типу продукції за маркуванням та технічним описом, що не відповідає предмету закупівлі, а саме: Додатку 4 Тендерної документації Замовника.

Також позивачем стверджується, що ТОВ "УМТК Трейд" завірено печаткою сертифікат експертизи саме у тому місці, де зазначена комплектність та назва типового зразку. Підставою для видачі сертифікату відповідності зазначено протокол сертифікаційних випробувань №2019.02.10.01.13, 2019.02.10.01.19 від 01 жовтня 2019 року, виданих ВЛ ТОВ "Академтест". На підтвердження дії сертифікату типу товариством до обов`язкових документів відповідності додано протокол на випробування тканини №0806/18-ВЦ/1-№0810/18-ВЦ/1 від 28 березня 2018 року від ПрАТ "Черкаський шовковий комбінат" та протокол випробувань №УПС 872/1431-9-19 від 30 листопада 2019 року, виданий акредитованою випробувальною лабораторією ПП "Укрпромсерт", в якому визначено, що випробувано зразок 1 комплект (куртка та штани), зразок з змішаної тканини для одягу арт 3070 виробництва ПрАТ "ЧШК" щільністю260 г/м2, яка має склад 78% бавовна та 22% поліестер.

Проте, наданий протокол не відповідає продукції, яку товариство атестувало та на яку отримало Декларацію про відповідність, реєстраційний номер UA.060.D.1491-19, дата реєстрації від 01 жовтня 2019 року та сертифікат експертизи типу UA.T.060.0567-19 від 01 жовтня 2019 року.

Однак, колегія суддів не може погодитися із такими доводами позивача та суду першої інстанції, оскільки позивачем не вказано, які саме зміни було внесено протоколом випробування в конструкцію, склад або технологію виробництва, а наданий протокол випробування вносить зміни до конструкції, які характеристики зразків подавалися на випробування та, які було надано ТОВ "УМТК Трейд", в чому їх різниця. В чому також вказані зразки не відповідають сертифікату експертизи типу. Орім того, документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі пропозиції учасника протоколу випробувань, на який міститься посилання у сертифікаті експертизи типу та протоколу, що складений органом з оцінки відповідності, який видав сертифікат експертизи типу.

Між тим, у складі пропозиції скаржника містяться технічний опис на костюм літній «залізничник 1-л» з логотипом, відповідно до якого зазначено, що складові костюму: куртка та брюки темно-синього кольору; сертифікат експертизи типу від 01.10.2019 р. до 30.09.2020 р. № UA.T.060/0567-19, виданий органом з оцінки відповідності «Міжнародні стандарти та системи» на одяг захисний: костюми та комбінезони чоловічі та жіночі для захисту від загальних виробничих забруднень та механічних впливів в комплектації: комбінезон, куртка та штани, куртка та напівкомібнезон, головний убір, разом чи окремо предмети одягу (жилети, халати, фартухи, нарукавники, захисні накладки); протокол випробувань від 30.11.2019 р. № УПС 872/1431-9-19, виданий Випробувальною лабораторією «Укрпромсепт» на 1 комплект (куртка та штани).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що пропозиція ТОВ «УМТК Трейд» була неправомірно відхилена позивачем.

Виходячи з системного аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Антимонопольного комітету України від 26.02.2020 р. № 3728-р/пк-пз, яким було зобов`язано АТ «Українська залізниця», в особі регіональної філії «Південна залізниця» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УМТК Трейд» та рішення про визначення ПрАТ «Швейна фабрика НІНА» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:18130000-9 - Спеціальний робочий одяг», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-12-26-0000615- b є такими, що винесені у відповідності до вимог чинного законодавства, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Суд визнає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог відповідно до ст. 317 КАС України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 317 КАС україни апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити, оскільки судом при вирішенні справи порушено норми матеріального права.

Керуючись ст.ст. 229, 243, 244, 250, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 червня 2020 року скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк