Справа № 380/2319/20
Суддя: Крутько Олена Василівна
Дата ухвалення: 2020-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/2319/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Крутько О.В.,

за участю секретаря судового засідання Лізогуб В.В.,

розглянув відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі відокремленого підрозділу товариства філії «Стрийський вагоноремонтний завод» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі позивач, АТ «Українська залізниця» в особі ВП товариства філії «Стрийський вагоноремонтний завод» АТ «Українська залізниця»)

до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач)

про визнання протиправним та скасування висновку

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся з позовом, у якому просить зупинити дію вимоги Державної аудиторської служби України, викладеної у Висновку від 26.02.2020 згідно оголошення № UA-2018-08-15-000395-с від 15.08.2018 до набрання рішенням законної сили; визнати протиправним та скасувати дію вимоги Державної аудиторської служби України, викладеної у Висновку від 26.02.2020 за результатами моніторингу закупівлі згідно оголошення № UA-2018-08-15-000395-с від 15.08.2018.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що рішенням тендерного комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 15.08.2018. було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «код ДК 021:2015 - 14620000- 3- сплави: сталь листова 4x1500х6000ст.09Г2С-165т)» за процедурою - відкриті торги. 15.08.2018 при публікації оголошення, йому було присвоєно реєстраційний номер у ЦБД: UA-2018-08-15-000395-C. За результатами аукціону, переможцем визнано ТОВ «Сота Україна», з яким укладено Договір поставки № СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю від 18.09.2018. з терміном дії договору - 31.12.2018р. Додатковою угодою № 2 від 29.12.2018 строк продовжено до 31.03.2019. На підставі наказу відповідача від 24.02.2020 № 40 розпочато моніторинг закупівлі за оголошенням № UA-2018-08-15-000395-C від 15.08.2018. За результатами моніторингу, 03.03.2020. відповідач опублікував висновки про встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі шляхом опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач стверджує про безпідставність проведення моніторингу за процедурою публічної закупівлі згідно оголошення № UA-2018-08-15-000395-с 15.08.2018, оскільки термін дії Договору поставки № СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю від 18.09.2018. з врахуванням умов Додаткової угоди № 2 від 29.12.2018 завершився 31.03.2019. та за вказаною процедурою оприлюднено звіт про виконання договору.

Відповідно до інформації за посиланням https://smarttender.biz/publichni-zakupivli- prozorro/4654348/ процедура закупівлі за оголошенням № UA-2018-08-15-000395-c від 15.08.2018 завершена.

Щодо порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач зазначає, що річний план закупівель позивачем опубліковано 24.11.2017. для закупівлі сталі листової 4x1500x6000 ст.09Г2С (№UA-P-2017-11-24-002061-b) з очікуваною вартістю закупівлі 97 836 720,00 грн. Річний план створюється по товарі або послузі, закупівлю яких заплановано здійснювати протягом року, а, отже, закупівля сталі листової 4x1500x6000 ст.09Г2С,165 т. з очікуваною вартістю 4 078 800,00 грн, згідно оголошення № UA-2018-08-15-000395-C від 15.08.2018, здійснена у відповідності до річного плану закупівель (№UA-P-2017-11-24-002061-b).

Нормами абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. За умовами абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» право визначати спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, належить замовнику. На реалізацію цих норм, позивачем визначено подання переможцем довідки у довільній формі.

Стосовно висновку про порушення вимог статей 25 та 28 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «у пункті 3.2 розділу III тендерної документації Замовником включено неправомірну умову, а саме після завершення електронного аукціону учасник повинен завантажити у сканованому вигляді остаточний варіант тендерної пропозиції з інформацією про ціну пропозиції за одиницю по кожній позиції предмета закупівлі упродовж одного робочого дня (з часу завершення аукціону)», вказує, що остаточний варіант тендерної пропозиції розміщений після проведення аукціону, не є складовою тендерної пропозиції, вимоги до якої визначені ч. 1 ст. 25 цього Закону. За результатами аукціону, можлива зміна ціни пропозиції учасника, визнаного переможцем. Зазначене зумовлює при оформленні договору про закупівлю, зокрема, в додатках до договору поставки, які є невід`ємними частинами договору, зазначення ціни кожної позиції предмету закупівлі, що визначений Додатком 3 до тендерної документації.

Щодо покликання у висновку на порушення замовником вимог абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з умовами якої замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання - дія договору закінчилась 31.03.2019р., а отже строк публікації звіту виконання договору припадав на 01.04.2019р, 02.04.2019р., 03.04.2019р., позивач стверджує, що згідно договору поставки №СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю від 18.09.2018. станом на 01.04.2019р, 02.04.2019р., 03.04.2019р. оплата отриманих товарів не проводилась, тому у звіті про виконання договору сума виконаних оплат вказана « 0».

Згідно ухвали від 30.03.2020 відкрито загальне позовне провадження у адміністративній справі, підготовче засідання призначено на 30.04.2020.

Західний офіс Держаудитслужби подав відзив на позовну заяву від 15.04.2020 № 13-35/, у якому вказує, що відповідно до статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. З врахуванням встановлення за результатами попереднього аналізу наявної в електронній системі закупівель інформації щодо закупівлі за ID: UA-2018-08-15-000395-с ознак порушень Західним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення початок моніторингу вказаної закупівлі (наказ офісу від 24.02.2020 № 40).

Відповідно до оприлюднених в електронній системі закупівель (ІТС «ProZorro») інформації та документів станом на час прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі та станом на момент підготовки відповіді на відзив Замовником звіт про виконання договору не оприлюднено. На підтвердження означеного додає скрінкопії оприлюдненої в електронній системі закупівель (ІТС-ProZorro») інформації щодо закупівлі за ID: UA-2018-08-15-000395-с, в тому числі станом на час прийняття рішення про проведення моніторингу. Стверджує, що надана Позивачем копія веб-сторінки https://smarttender.biz/publichni-zakupivli- prozorro/4654348 не містить відомостей про оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю за процедуро закупівлі за ID: UA-2018-08-15-000395-C. Твердження Позивача у позові про те, що за процедурою закупівлі оприлюднено звіт про виконання договору є неправдивим та не відповідає дійсності.

Згідно з наявною на сайті smarttender.biz Інструкцією зі створення процедури «Відкриті торги» (https://smarttender.biz/instruktsii/instruktsiya-zi-stvorennya-protsedury-vidkryti-torgy-zamovnyk/) закупівля переходить у статус «Закупівля завершена» після публікації замовником в електронній системі закупівель сканкопії підписаного з переможцем договору. На ProZorro формується звіт про результати проведення процедури. Таким чином, перебування закупівлі у статусі «завершена» ще не свідчить про виконання договору, укладеного за результатами такої закупівлі, чи про закінчення строку дії договору чи формування і опублікування звіту про виконання договору про закупівлю.

Рішення про початок моніторингу закупівлі є законним, оскільки прийнято з врахуванням відсутності в електронній системі закупівель інформації щодо виконання договору, укладеного за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2018-08-15-00395-с та відсутності оприлюдненого звіту про виконання договору про закупівлю.

Замовником у річному плані закупівель на 2018 рік було заплановано проведення у січні 2018 року однієї процедури закупівлі за предметом закупівлі товстолистовий прокат (ДК 021-2015: 14620000-3 Сплави) з очікуваною вартістю 97 836 720 гривень. Річним планом закупівель Замовника на 2018 рік закупівля за предметом «Сталь листова 4x1500x6000 ст.09Г2С» у серпні 2018 року не передбачена. Відповідно до роз`яснення Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку України) № 3302-06/29640-06 від 14.09.2016, частиною 1 статті 4 Закону про закупівлі передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель, періодичність та характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтованого початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені, тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі. Однак, відповідні зміни (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтованого початку процедури закупівлі тощо) до річного плану закупівель за предметом закупівлі товстолистовий прокат (ДК 021-2015: 14620000-3 Сплави) Замовником не вносились.

Відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2012 № 39/5 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 11.01.2012 за №28/20341), який був чинним на дату проведення торгів, відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, надаються у вигляді витягу з вказаного реєстру та інформаційної довідки. Однак, проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», замовником в додатку № 6 тендерної документації встановлено вимогу до переможця торгів щодо надання на підтвердження відсутності підстав, визначених в пункті 2 частині 1 статті 17 Закону, інформації в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а не у формі витягу чи інформаційної довідки з вказаного реєстру.

За результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог статей 25 та 28 Закону про закупівлі у пункті 3.2 розділу III тендерної документації Замовником включено неправомірну умову, а саме: «після завершення електронного аукціону учасник повинен завантажити у сканованому вигляді остаточний варіант тендерної пропозиції з інформацією про ціну пропозиції за одиницю по кожній позиції предмета закупівлі упродовж одного робочого дня (з часу завершення аукціону)». Саме Замовником у тендерній документації визначено вимогу про завантаження учасником остаточного варіанту тендерної пропозиції.

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості подання учасником остаточної тендерної пропозиції після її оцінки системою та розгляду замовником.

Позивачем не спростовано інформації, викладеної у висновку про результати моніторингу закупівлі та не наведено жодних аргументів і доказів, які б підтверджували протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби.

30.04.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 02.06.2020.

02.06.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 13.08.2020.

Згідно ухвали від 13.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду на 17.09.2020.

17.09.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 03.11.2020.

Позивач подав клопотання про розгляд справи без участі представника позивача від 10.09.2020.

Відповідач подав клопотання про розгляд справи бе участі представника відповідача від 26.10.2020.

Клопотання сторін про розгляд справи без участі представника позивача та представника відповідача задоволені.

03.11.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які мають значення для справи суд виходив з наступного.

Рішенням тендерного комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 15.08.2018 було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «код ДК 021:2015 - 14620000- 3- сплави: сталь листова 4x1500х6000ст.09Г2С-165т)» за процедурою - відкриті торги.

15.08.2018. при публікації оголошення, йому було присвоєно реєстраційний номер у ЦБД: UA-2018-08-15-000395-C.

За результатами аукціону, переможцем визнано ТОВ «Сота Україна», з яким укладено Договір поставки № СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю від 18.09.2018 з терміном дії договору - 31.12.2018р. Додатковою угодою № 2 від 29.12.2018. строк продовжено до 31.03.2019.

На підставі наказу відповідача від 24.02.2020 № 40 розпочато моніторинг закупівлі за оголошенням № UA-2018-08-15-000395-C від 15.08.2018.

За результатами моніторингу, 03.03.2020 відповідач опублікував висновки про встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі шляхом опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком відповідача позивач звернувся до суду.

Стаття 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентує головні завдання органу державного фінансового контролю, в тому числі за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю (далі - орган ДФК) через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Отже, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється під час проведення чотирьох видів контролю. Західний офіс Держаудитслужби щодо позивача проводив моніторинг закупівлі як вид контролю, поняття якого визначено ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року

№ 922-VIII (далі - Закон), зокрема, моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на час проведення моніторингу). Відповідно до статті 7-1 цього Закону моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймається за наявності однієї або декількох із підстав, наведених у частині 2 зазначеної статті Закону, зокрема, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до норм частини 1 статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.

Рішенням тендерного комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» від 15.08.2018. було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів «код ДК 021:2015 - 14620000- 3- сплави: сталь листова 4x1500х6000ст.09Г2С-165т)» за процедурою - відкриті торги.

15.08.2018 при публікації оголошення, йому було присвоєно реєстраційний номер у ЦБД: UA-2018-08-15-000395-C.

За результатами розгляду тендерної пропозиції Замовником переможцем торгів визначено ТОВ «СОТА УКРАЇНА», з яким 18.09.2018 укладено договір поставки №СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю на суму 4 013 460,00 грн з ПДВ. За умовами Договору №СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю строк (термін) поставки товарів - протягом 5 днів від дня подання заявки покупцем (п. 5.1 договору), договір набирає чинності з моменту його підписання і діє: в частині поставок - до 31.12.2018, а в частині розрахунків до повного їх виконання (п. 12.1 договору). Додатковою угодою № 2 від 29.12.2018 сторонами внесено зміни до Договору №СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю, зокрема, продовжено дію договору в частині поставок - до 31.03.2019, в частині розрахунків до повного їх виконання.

Відповідно до опублікованої 28.02.2020 Замовником відповіді (пояснення) на запит Західного офісу Держаудитслужби в електронній системі закупівель, згідно Договору №СВРЗ-ОЗ- 22-18-113/Ю поставок товару та платежів не проводилось. Дія Договору №СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю закінчилась 31.03.2019 (в частині поставок), а строк публікації звіту про виконання договору припадав на 01.04.2019, 02.04.2019, 03.04.2019 року. З врахуванням закінчення строку дії Договору №СВРЗ-ОЗ-22-18-113/Ю (з врахуванням внесених додатковою угодою змін) під час моніторингу, відповідно до опублікованих на веб-порталі Уповноваженого органу (ІТС «ProZorro») інформації та документів, встановлено, що на порушення вимог абзацу 10 частини 1 статті 10 Закону Позивачем на час проведення моніторингу звіт про виконання договору про закупівлю в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, не опубліковано.

Звіт про виконання договору про закупівлю в порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, Позивачем в електронній системі закупівель не опубліковано як на момент подання позову до суду, так і на час розгляду справи.

На підтвердження означеного відповідач додав скрінкопії оприлюдненої в електронній системі закупівель (ІТС-ProZorro») інформації щодо закупівлі за ID: UA-2018-08-15-000395-с.

Надана Позивачем копія веб-сторінки https://smarttender.biz/publichni-zakupivli- prozorro/4654348 не містить відомостей про оприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю за процедурою закупівлі за ID: UA-2018-08-15-000395-C. Твердження Позивача у позові про те, що за процедурою закупівлі оприлюднено звіт про виконання договору є необґрунтованим.

Згідно з наявною на сайті smarttender.biz Інструкцією зі створення процедури «Відкриті торги» (https://smarttender.biz/instruktsii/instruktsiya-zi-stvorennya-protsedury-vidkryti-torgy-zamovnyk/) закупівля переходить у статус «Закупівля завершена» після публікації замовником в електронній системі закупівель сканкопії підписаного з переможцем договору. На ProZorro формується звіт про результати проведення процедури.

Таким чином, перебування закупівлі у статусі «завершена» ще не свідчить про виконання договору, укладеного за результатами такої закупівлі, чи про закінчення строку дії договору чи формування і опублікування звіту про виконання договору про закупівлю.

Договір №СВРЗ-ОЗ- 22-18-113/Ю сторонами не був виконаний до закінчення строку його дії та позивач стверджує, що не має наміру вимагати його виконання, як і укладати додаткову угоду про продовження строку дії договору.

Статтею 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Строк дії договору не є терміном дії зобов`язання. Закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України, ч.1 статті 202 Господарського кодексу України такою умовою є виконання, проведене належним чином. Закінчення строку дії договору не припиняє невиконаного зобов`язання між сторонами.

Поряд з цим, згідно з частиною першою статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Зокрема відповідно до статті 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

При цьому, відповідно до статті 203 ГК України господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною.

Оскільки позивач стверджує, що по договору №СВРЗ-ОЗ- 22-18-113/Ю поставка товару не проводилась та договір не буде виконаний в подальшому, тоді він повинен був вчинити дії та подати інформацію про припинення зобов`язання, яке виникло на підставі даного договору.

Рішення про початок моніторингу закупівлі є законним, оскільки прийнято з врахуванням відсутності в електронній системі закупівель інформації щодо виконання договору, укладеного за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2018-08-15-000395-с чи його розірвання та відсутності оприлюдненого звіту про виконання договору про закупівлю.

За результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог статей 25 та 28 Закону у пункті 3.2 розділу III тендерної документації Замовником включено неправомірну умову, а саме: «після завершення електронного аукціону учасник повинен завантажити у сканованому вигляді остаточний варіант тендерної пропозиції з інформацією про ціну пропозиції за одиницю по кожній позиції предмета закупівлі упродовж одного робочого дня (з часу завершення аукціону).». Саме Замовником у тендерній документації визначено вимогу про завантаження учасником остаточного варіанту тендерної пропозиції.

Порядок подання тендерних пропозицій визначено у статті 25 Закону. Відповідно до вказаної статті тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій.

Учасник має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Виходячи зі змісту статті 25 Закону, учасник має право подавати тендерну пропозицію, вносити до неї зміни або відкликати свою тендерну пропозицію лише до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 28 Закону після оцінки пропозицій замовником здійснюється розгляд тендерних пропозицій (починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною).

Окрім того, статтею 28 Закону визначено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Згідно із Законом (стаття 28) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Законом не передбачено можливості надання учасником документів після закінчення строку подання тендерних пропозицій (в тому числі в період його кваліфікації замовником), окрім тих, які підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону, у разі визнання його переможцем торгів.

Отже, учасник, який визначений переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки, може використовувати електронну систему закупівель для надання документів, які підтверджують згідно із законодавством відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, відповідно до вимог Закону та тендерної документації.

Законом не передбачено можливості подання учасником остаточної тендерної пропозиції після її оцінки системою та розгляду замовником.

Отже, правомірними є покликання відповідача на те, що на порушення вимог статей 25 та 28 Закону у пункті 3.2 розділу III тендерної документації Замовником включено неправомірну умову, а саме: «після завершення електронного аукціону учасник повинен завантажити у сканованому вигляді остаточний варіант тендерної пропозиції з інформацією про ціну пропозиції за одиницю по кожній позиції предмета закупівлі упродовж одного робочого дня (з часу завершення аукціону)».

Відповідно до ч.3 ст. 17 Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

За вимогами пункту 2 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2012 № 39/5 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 11.01.2012 за №28/20341), який був чинним на дату проведення торгів, відомості з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, надаються у вигляді витягу з вказаного реєстру та інформаційної довідки.

Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», замовником в додатку № 6 тендерної документації встановлено вимогу до переможця торгів щодо надання на підтвердження відсутності підстав, визначених в пункті 2 частині 1 статті 17 Закону, інформації в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а не у формі витягу чи інформаційної довідки з вказаного реєстру.

Таким чином, зазначені у висновку покликання відповідача щодо способу документального підтвердження інформації про відповідність учасників установленим критеріям і вимогам ґрунтуються на вимогах законодавства.

Відповідно до ст. 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Річний план закупівель позивачем опубліковано 24.11.2017 для закупівлі сталі листової 4x1500x6000 ст.09Г2С (№UA-P-2017-11-24-002061-b) з очікуваною вартістю закупівлі 97 836 720,00 грн. Річний план створюється по товарі або послузі, закупівлю яких заплановано здійснювати протягом року.

Відповідач у висновку зазначає, що замовником у річному плані закупівель на 2018 рік було заплановано проведення у січні 2018 року однієї процедури закупівлі за предметом закупівлі товстолистовий прокат (ДК 021-2015: 14620000-3 Сплави) з очікуваною вартістю 97 836 720 гривень. Річним планом закупівель Замовника на 2018 рік закупівля за предметом «Сталь листова 4x1500x6000 ст.09Г2С» у серпні 2018 року не передбачена.

Відповідно до роз`яснення Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку України) № 3302-06/29640-06 від 14.09.2016, частиною 1 статті 4 Закону про закупівлі передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель, періодичність та характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтованого початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені, тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.

Відповідач правомірно звертає увагу на те, що позивач вправі та повинен був внести відповідні зміни до річного плану закупівель за предметом закупівлі товстолистовий прокат (ДК 021-2015: 14620000-3 Сплави).

Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2018-08-15-000395-с № 103, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень в подальшому, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Водночас, позивачем не обґрунтовано, яким чином вимога Західного офісу Держаудитслужби, викладена у висновку, стосовно вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, опублікування звіту про виконання договору та недопущення таких порушень у подальшому, порушує його права, свободи або законні інтереси.

Позивачем не спростовано інформації, викладеної у висновку про результати моніторингу закупівлі та не наведено жодних аргументів і доказів, які б підтверджували протиправність висновку Західного офісу Держаудитслужби.

На підставі викладеного, в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати покласти на позивача

Керуючись ст.ст.14, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі відокремленого підрозділу товариства філії «Стрийський вагоноремонтний завод» акціонерного товариства «Українська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування дії вимоги, викладеної у висновку повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 13.11.2020.

Суддя Крутько О.В.