Справа № 200/5265/20-а
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2020-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року справа №200/5265/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Компанієць І.Д.,

суддів Казначеєва Е.Г., Ястребової Л.В.,

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2020 року в справі №200/5265/20-а (головуючий І інстанції Голубова Л.Б.) за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області про визнання протиправним та скасування припису, визнання протиправними та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати припис № Вих-28-30/2621 від 12.05.2020 року про усунення порушень вимог законодавства про рекламу;

-визнати протиправним та скасувати рішення № Вих-28-30/2622 від 12.05.2020 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1700,00 гривень;

-визнати протиправним та скасувати рішення № Вих-28-30/2623 від 12.05.2020 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083,00 гривень.

В обґрунтування позову зазначив, що 10.03.2020 року посадовою особою відповідача складено протокол № 04 про порушення позивачем пп.1,2,3 ст.22 Закону України «Про рекламу», а саме: на зовнішніх поверхнях споруди розташована зовнішня реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів, яка привертає увагу споживачів, чим заохочує до вживання алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Рекламна конструкція розміщена за адресою: АДРЕСА_1 , (крамниця « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

16.05.2020 року на адресу позивача надійшов припис від 12.05.2020 року № Вих-28-30/2621 про усунення порушень вимог законодавства про рекламу, відповідно до якого, позивача зобов`язано привести рекламу у відповідність до вимог Закону України «Про рекламу».

Крім того, 12.05.2020 року за неподання на вимогу органу державної влади усних або письмових пояснень, відео - та звукозаписів, а також інформації щодо вартості розповсюдження зовнішньої реклами на позивача як рекламодавця рішенням № 28-30/2622 накладено штраф у розмірі 1700,00 гривень та рішенням від 12.05.2020 року № 28-30/2623 накладено штраф у розмірі 5083,00 гривень.

Між тим, позивач має узгоджені з органами місцевого самоврядування паспорти вивісок на фасаді будівлі, та не розповсюджував рекламу алкогольних та тютюнових виробів, оскільки на вивісках зображено муляжі продукції, які не містять торгових марок виробників, за якими можна ідентифікувати зображення як алкогольні напої, або як рекламу виробників алкогольної продукції.

Крім того, відповідач належним чином не повідомив позивача про час і дату розгляду його справи про притягнення до відповідальності.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області від 12 травня 2020 року № 28-30/2621 про усунення порушень вимог законодавства про рекламу.

Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області від 12 травня 2020 року № 28-30/2622 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1700,00 гривень.

Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області від 12 травня 2020 року № 28-30/2623 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083,00 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Суд першої інстанції не звернув уваги, що у позивача була розміщена рекламна конструкція з написами «водка, табак, пиво», саме ця реклама і є підставою для прийняття відповідачем постанови про порушення законодавства про рекламу. Оскільки ці слова, які нанесені на спеціальному рекламному засобі на фасаді магазину позивача надають можливість споживачам бути обізнаними стосовно товару, який можна придбати у цьому магазині та формують інтерес до цих товарів. Між тим, законодавством заборонена зовнішня реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Відповідач належним чином, відповідно до приписів діючого законодавства, повідомив позивача про дату, час та місце розгляду справи про притягнення його до відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Не заслуговують на увагу доводи позивача, що напис не містить в собі рекламу, а є лише інформацією для споживачів, що в магазині продаються алкогольні напої та тютюнові вироби. Ці доводи спростовуються приписами Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 року №2067.

Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, до суду не з`явилися, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, розглядаючи апеляційні скарги в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою - підприємцем з 23.06.2015 року, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 49).

10.03.2020 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Донецькій області складено протокол № 04 про порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про рекламу (а.с. 60-61).

Зазначеним протоколом встановлено ознаки порушення вимог пп.1,2,3 ст.22 Закону України «Про рекламу», п.48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 року № 2067, а саме: на зовнішніх поверхнях споруди розташована зовнішня реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів, яка привертає увагу споживачів, чим заохочує до вживання алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Рекламна конструкція розміщена за адресою: АДРЕСА_2 , (крамниця « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

Начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області винесено вимогу №28-30/1282 від 10.03.2020 року (а.с. 55) про витребування у позивача в термін до 24.03.2020 року письмових пояснень з доданням завірених належним чином копій наступних документів: свідоцтва про державну реєстрацію суб`єкта господарювання, договору із виробником реклами та оригінал макету зазначеної реклами, дозволу на розміщення зовнішньої реклами та документу, що підтверджує вартість виготовленої та розповсюдженої реклами.

Крім того, у вимозі зазначено, що у разі невиконання вимоги та ненадання запитуваної інформації Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області буде змушено звернутись до правоохоронних органів та відповідних органів виконавчої влади з метою отримання вищезазначеної інформації та вжиття заходів в межах наданих повноважень. Вказану вимогу направлено засобами поштового зв`язку позивачу, яку позивач отримав, що не спростовується ним.

Начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області складено повторну вимогу № 28-30/1725 від 26.03.2020 року про витребування у позивача в строк до 10.04.2020 року документів, у зв`язку з не отриманням необхідної інформації (а.с. 98-99).

10.04.2020 року начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно розповсюджувача реклами фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та позивачу направлено повідомлення про розгляд справи 12.05.2020 року о 15-00, які направлені поштовим зв`язком, але не вручені позивачу за закінченням терміну зберігання (а.с. 106-112).

Посадовою особою Головного управління Держспоживслужби в Донецькій області, головним спеціалістом відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства Гаманюком І.В. складено протокол № 21 від 12.05.2020 року про порушення законодавства про рекламу відносно рекламодавця ФОП ОСОБА_1 про наявні ознаки порушення вимог ч.2 ст.26 Закону України «Про рекламу», а саме: неподання на вимогу органу державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, документів: усних та/або письмових пояснень, відео - та звукозаписів, а також інформації щодо вартості розповсюдження зовнішньої реклами (а.с. 113).

Протоколом засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 12.05.2020 року № 22 встановлено неподання позивачем інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, її виготовлення та розповсюдження у відповідності до частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» (а.с. 117-118).

Протоколом засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 12.05.2020 року № 23 встановлено розповсюдження зовнішньої реклами з порушенням вимог пп.1,2,3 ст.26 Закону України «Про рекламу», п.48 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003 року № 2067 (а.с. 119-120).

Приписом відповідача від 12.05.2020 року № 28-30/2621 про усунення порушень вимог законодавства про рекламу позивача зобов`язано привести рекламу у відповідність до вимог Закону України «Про рекламу» (а.с. 64).

Рішенням начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області № 28-30/2622 від 12.05.2020 року за неподання на вимогу органу державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, документів: усних та/або письмових пояснень, відео - та звукозаписів, а також інформації щодо вартості розповсюдження зовнішньої реклами, у відповідності до вимог ч.2 ст.26 закону України «Про рекламу» на рекламодавця - ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 1700,00 гривень (а.с. 65).

Рішенням начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області № 28-30/2623 від 12.05.2020 року на підставі матеріалів справи та протоколу засідання від 12 травня 2020 року на рекламодавця - ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 5083,00 гривень за порушення порядку розповсюдження реклами у відповідності до чч.1,3 ст.22 Закону України «Про рекламу» (а.с. 66).

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що позивач не був обізнаний з місцем, датою та часом розгляду його справи, оскільки не отримав поштового повідомлення, отже, права позивача на участь у розгляді його справи було порушено.

Також позивачем надано паспорти вивісок на фасаді магазину, в якому він проводить господарську діяльність, що унеможливлює застосування до позивача штрафів за порушення законодавства про рекламу.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України регулюються Законом України «Про рекламу» від 03 липня 1996 року №270/96-ВР (далі Закон №270/96-ВР).

Стаття 1 Закону № 270/96-ВР містить наступні визначення:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

виробник реклами - особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами;

рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

На підставі частини другої статті 22 Закону №270/96-ВР реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється: на радіо та телебаченні з 6 до 23 години; на перших і останніх сторінках газет, на обкладинках журналів та інших видань, в усіх виданнях для дітей та юнацтва, на сторінках для дітей та юнацтва усіх друкованих видань; в усіх друкованих засобах масової інформації (крім спеціалізованих видань); засобами внутрішньої реклами; за допомогою заходів рекламного характеру (крім спеціальних виставкових заходів алкогольних напоїв); на зовнішніх та внутрішніх поверхнях транспортних засобів загального користування та метрополітену; засобами зовнішньої реклами.

Згідно частини третьої статті 22 Закону № 270/96-ВР реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби:

забороняється на товарах та у друкованих виданнях, призначених переважно для осіб віком до 18 років, або у розрахованих на зазначених осіб частинах інших друкованих видань;

забороняється з використанням осіб віком до 18 років як фотомоделей;

не повинна містити зображення процесу паління тютюнових виробів або споживання алкогольних напоїв;

не може розташовуватися ближче ніж за 300 метрів прямої видимості від території дитячих дошкільних закладів, середніх загальноосвітніх шкіл та інших навчальних закладів, в яких навчаються діти віком до 18 років;

не може формувати думку, що паління або вживання алкоголю є важливим фактором досягнення успіху в спортивній, соціальній, сексуальній або інших сферах життя;

не повинна створювати враження, що вживання алкогольних напоїв чи паління тютюнових виробів сприятиме розв`язанню особистих проблем;

не може формувати думку, що алкоголь чи тютюнові вироби мають лікувальні якості або що вони є стимулюючими чи заспокійливими засобами;

не повинна заохочувати до вживання алкогольних напоїв чи тютюнопаління або негативно розцінювати факт утримування від вживання тютюнових виробів та алкогольних напоїв;

не може містити зображень лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів;

не повинна створювати враження, що більшість людей палить або вживає алкогольні напої;

забороняється шляхом розміщення зображення тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, під якими випускаються тютюнові вироби, на будь-яких інших товарах, крім розміщення на товарах (предметах), пов`язаних із вживанням тютюнових виробів, запальничках, попільничках.

Таким чином, Закон № 270/96-ВР безпосередньо пов`язує рекламу алкогольних напоїв та тютюнових виробів з правом інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби.

Як свідчать фотокопії на фасаді приміщення розміщені фото муляжів - пляшок, бокалів, які не містять конкретних торгових марок виробників, за якими можна ідентифікувати зображення конкретного виробника алкогольної продукції, що в свою чергу, не ідентифікує ці зображення як рекламу виробників алкогольної продукції (а.с. 56-59), що спростовує доводи апелянта, що саме написи «водка, табак, пиво» є рекламою.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №270/96-ВР розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Позивачем надано до матеріалів справи узгоджені з Головним управлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської ради паспорти вивісок № 388/2018 та № 389/2018 від 02.11.2018 року на фасаді будівлі за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.69-77)

Між тим, за цими паспортами та технічною документацією на фасаді будівлі за адресою: м. Маріуполь, б. Меотиди,14 відсутні будь-які інші написи, чи рекламні конструкції, крім вивісок « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та «Таверна», що спростовує твердження позивача про наявність у нього дозволів на рекламу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність.

Частиною шостою статті 27 Закону №270/96-ВР встановлено, що за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Питання накладення штрафів на осіб, винних у порушенні законодавства про рекламу, врегульовані Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693 (далі Порядок №693)

Відповідно до пункту 9 Порядку №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол про порушення законодавства про рекламу, складений, зокрема, Держспоживінспекції України або її територіальних органів.

Згідно пункту 11 Порядку №693 за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

На підставі пункту 12 Порядку №693 справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці (пункт 12 Порядку).

Пунктом 10 Порядку №693 визначено, що протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.

Відповідно до пункту 16 Порядку №693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно пункту 18 Порядку №693 за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Критерій щодо прийняття рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Засідання Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області проводяться відкрито і гласно, крім випадків, установлених законом. Головне управління Держпродспоживслужби в Донецькій області як суб`єкт владних повноважень зобов`язане застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо, якщо це рішення матиме несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на їх підтвердження, задавати питання учасникам засідання.

Аналіз наведених норм свідчить, що Держпродспоживслужба та її територіальні органи зобов`язані повідомити рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи, та розглянути її за участю особи, щодо якої порушено справу. Розгляд справи за відсутності особи, щодо якої її порушено, можливий лише в тому випадку, коли таку особу своєчасно повідомлено про місце і час розгляду справи.

Матеріали справи свідчать, що позивач не був обізнаний з місцем, датою та часом розгляду його справи, оскільки не отримав поштового повідомлення.

При цьому суд не приймає посилання відповідача на додержання ним порядку повідомлення позивача про час, дату та місце слухання справи з огляду на Правила надання послуг поштового зв`язку, оскільки надані відповідачем копії чеків про відправлення, конвертів, даних з сайту АТ «Укрпошта» про перебування поштового відправлення в очікуванні на отримання, - не містять опису чи інформації, які б беззаперечно свідчили про те, що позивачу надсилалися саме відомості про дату, час та місце розгляду справи.

Отже, права позивача на участь у розгляді його справи було порушено.

Крім того, посадова особа відповідача повинна скласти протокол про порушення законодавства про рекламу, перевірити відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження та в разі необхідності витребувати документи, усні чи письмові пояснення та іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу.

Підсумовуючи викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції про скасування припису від 12.05.2020 року № 28-30/2621 про усунення порушень вимог законодавства про рекламу, рішення від 12.05.2020 року № 28-30/2622 про накладення штрафу у сумі 1700,00 гривень та рішення від 12.05.2020 року № 28-30/2623 про накладення штрафу про рекламу у сумі 5083,00 гривень, оскільки всі вони прийняті з порушенням прав позивача на обізнаність про час, дату та місце слухання справи.

Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2020 року в справі №200/5265/20-а залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2020 року в справі №200/5265/20-а залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 16 листопада 2020 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 16 листопада 2020 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді Е.Г. Казначеєв

Л.В. Ястребова