Справа № 260/1854/20
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2020-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

22 жовтня 2020 року м. Ужгород№ 260/1854/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Петрус К.І.,

за участю:

позивача: Вільховецька сільська рада Тячівського району Закарпатської області, представник - Цірик М.М.,

відповідача: Західний офіс Держаудитслужби, представник - Станкович В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошується вступна та резолютивна частини Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 02 листопада 2020 року.

Вільховецька сільська рада Тячівського району Закарпатської області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг закупівлі "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази" Коригування. Відповідно до висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 27 квітня 2020 року, моніторингом встановлено, що замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування без наявності підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач вважає вказаний висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та виявлені порушення необґрунтованими, у зв`язку з чим і звернувся до суду.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування без наявних підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі".

У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Вільховецькою сільською радою у 2019 році проведено переговорну процедуру на закупівлю робіт з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази.

08 серпня 2019 року між Вільховецькою сільською радою та ТОВ "КІК" укладено договір підряду № 139, відповідно до розділу 1 якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати і здати Замовнику об`єкт: "Реконструкція Вільховецько - Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці - Лази", а замовник зобов`язується надати підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчений виконаний об`єкт і повністю оплатити вартість виконаних робіт та матеріалів.

Відповідно до п. 3.1 розділу 3 вищевказаного договору загальна вартість доручених робіт за цим договором встановлюється згідно з тендерною пропозицією та Договірною ціною (додаток № 2) і становить 29 467 950,00 грн.

Відповідно до протоколу тендерного комітету Вільховецької сільської ради від 27 березня 2020 року вирішено доповнити річний план закупівель Вільховецької сільської ради наступним: конкретна назва предмета закупівлі - "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування"; код за ДК 021:2015:45210000-2 - будівництво будівель, очікувана вартість предмета закупівлі - 49 983 584 грн.; орієнтовний початок проведення процедури закупівлі - квітень 2020 року, процедура закупівлі - переговорна процедура згідно п.5 ч.2 ст.35 Закону, потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Як вбачається, із протоколу засідання тендерного комітету Вільховецької сільської ради від 27 березня 2020 року, підставою для прийняття вищевказаних рішень було те, що в ході виконання будівельних робіт відбулося збільшення цін на ресурси, зростання нормативно затвердженої мінімальної заробітної плати, що підтверджується коригуванням Робочого проекту, який пройшов державну архітектурно-будівельну експертизу № 07-0071-20 від 24.02.2020 року.

У зв`язку з вищенаведеним, 01 квітня 2020 року між Вільховецькою сільською радою та ТОВ "КІК" укладено додаткову угоду № 2 до договору підряду № 139 від 08 серпня 2019 року, відповідно до п. 1 якої, у зв`язку з коригуванням робочого проекту (проектно-кошторисної документації) по об`єкту "Реконструкція Вільховецько - Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці - Лази", виникненням необхідності виконання додаткових робіт, збільшенням об`ємів робіт, перерахунком цін на матеріально-технічні ресурси відповідно до поточного рівня цін мінімальної заробітної плати в будівництві, з урахуванням положень статті 652 Цивільного кодексу України , статті 188 Господарського кодексу України та пунктів 12.15, 14.2 та 14.3 Договору, сторони дійшли взаємної згоди про неможливість подальшого виконання робіт та розірвання договору підряду № 139 від 08 серпня 2019 року.

В подальшому, відповідно до протоколу переговорів між тендерним комітетом Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської області та ТОВ "КІК" від 01 квітня 2020 року вирішено укласти договір з ТОВ "КІК" по закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція Вільховецько-Лазівськорї ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці - Лази. Коригування".

2 квітня 200 року у ЦБД Prozorro, Вільховецькою сільською радою було оголошено закупівлю "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування" за переговорною процедурою згідно положень ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування переговорної процедури позивач посилається на листи-заключення авторського нагляду - інженера-проектувальника ОСОБА_1 та технічного нагляду - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , в яких зазначається про необхідність продовження виконання будівельних робіт по предмету закупівлі "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування" попереднім виконавцем робіт для недопущення в подальшому виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

За результатами переговорної процедури 13 квітня 2020 року між Вільховецькою міською радою та ТОВ "КІК" укладено договір підряду № 154 відповідно до якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати і здати Замовнику об`єкт: "Реконструкція Вільховецько - Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці - Лази". Коригування", а замовник зобов`язується надати підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчений виконаний об`єкт і повністю оплатити вартість виконаних робіт та матеріалів.

Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області "Про початок моніторингу закупівель" від 09 квітня 2020 року та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель розпочато моніторинг закупівлі Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування".

Судом встановлено, що відповідачем 14 квітня 2020 року на веб-сторінці вищевказаної переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано Запит про надання пояснень стосовно того, які саме роботи (перелік робіт, їх обсяги) згідно актів виконаних робіт було виконано ТОВ "КІК" по зазначеному об`єкту реконструкції.

17 квітня 2020 року позивачем на веб-сторінці переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано пояснення, де надано відповідь на вказаний запит Відповідача.

У поясненнях позивач зазначив, ТОВ "КІК" на виконання договору підряду № 139 від 08 серпня 2019 року було розпочато виконання робіт по вищевказаному об`єкту, однак у зв`язку з відсутністю достатніх бюджетних призначень у замовника обсяг виконання робіт у 2019 році було зменшено. У зв`язку з невизначеністю бюджетних призначень замовника на 2020 рік продовження виконання робіт в 2020 році не розпочиналось. Крім того, позивач у вказаних поясненнях зазначає, які саме роботи виконані ТОВ "КІК" на виконання договору підряду від 08 серпня 2019 року, та зазначив, що виконані роботи потребують завершення, а також уніфікації, стандартизації видів робіт та матеріалів, оскільки всі роботи є технологічно пов`язаними.

У вказаних поясненнях позивач обґрунтував необхідність здійснення додаткової закупівлі в того самого постачальника ТОВ "КІК" наступним:

- враховуючи особливі умови будівництв - сейсмічність ділянки забудови 7 балів; для забезпечення спадковості відповідальності за незавершені будівельно-монтажні роботи, що виконувались ТОВ "КІК" у рамках попереднього договору в плані міцності і надійності за частково виконі будівельні роботи з влаштування основ, фундаментів, монолітного залізобетонного каркасу, що з технічних причин не може перекладатися на потенційно іншого підрядника, що мав би, продовжити будівництво у рамках відкоригованої проектно-кошторисної документації;

- враховуючи, що потенційний новий підрядник, приймаючи на себе відповідальність та гарантійні зобов`язання в плані міцності, надійності та безпечної експлуатації завершеного об`єкту будівництва, може прийняти рішення про демонтаж робіт виконаних попереднім підрядником, що може призвести до зростання витрат Замовника;

- для недопущення в подальшому виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з безпечною експлуатацією та обслуговуванням завершеного об`єкту будівництва через невиконання підрядниками гарантійних зобов`язань та втратою відповідальності за можливі недоліки, допущені при виконанні робіт, що можуть призвести до руйнувань будівель;

-для недопущення втрати гарантій якості на роботи і змонтовані конструкції, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, що передбачені Договором підряду та Цивільним кодексом України, тобто втрати гарантій на будівельно-монтажні роботи, які знаходяться на різних стадіях виконання, оскільки вони не будуть закінчені попереднім виконавцем;

- у зв`язку з тим, що демонтаж встановлених в ході виконання робіт попереднім підрядником тимчасових споруд та приспособів (риштувань, опалубок, підпірок) може загрожувати цілісності існуючих будівель, що реконструюються; враховуючи експертний звіт щодо розгляду проектної документації за робочим проектом "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування" № 07-0071-20 від 24 лютого 2020 року, листи-заключення авторського нагляду - інженера-проектуальника ОСОБА_1 та технічного нагляду - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , в яких зазначається про необхідність продовження виконання будівельних робіт по предмету закупівлі "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування" попереднім виконавцем робіт для недопущення в подальшому виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу від 27 квітня 2020 року.

Відповідно до оскарженого висновку, за результатами моніторингу встановлено, що Замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі робіт з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування на підставі пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а саме: потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. За результатами аналізу питання щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури у відповідності до пункту 5 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено наступне. Згідно наявної в електронній системі закупівель інформації, Замовником у 2019 році за ідентифікатором закупівлі UA-2019-07-26-002703-b, проведено переговорну процедуру на закупівлю робіт з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази та 08.08.2019 року з ТзОВ «КІК» укладено договір № 139 на суму 29 467 950,00 гривень з ПДВ, який в подальшому було розірвано та згідно звіту про виконання договору значиться оплата за виконані роботи в розмірі 2 249 999,00 гривень з ПДВ, що становить 7,64 % від загальної вартості договору передбаченої на виконання робіт. Підставою для розірвання договору з ТзОВ «КІК» зазначено наступну причину: коригування Робочого проекту, який пройшов державну архітектурно-будівельну експертизу № 07-0071-20 від 24 лютого 2020 року, зміна проектних рішень в ході виконання будівельних робіт, необхідність виконання додаткових робіт, збільшення об`ємів робіт, збільшення цін на матеріально-технічні ресурси відповідно до поточного рівня цін та зростання нормативно затвердженої мінімальної заробітної плати в будівництві унеможливило подальше виконання Договору належним чином. Враховуючи зазначене, в межах проведення моніторингу, Управлінням Західного офісу Держаудислужби в Закарпатській області в електронній системі закупівель було направлено запити Замовнику на надання пояснень. Відповідно до отриманих пояснень та долучених документів (листів, актів виконаних робіт форм КБ-3 та №КБ -2в), які надані через електронну систему закупівель (Дата: 2020-04-14 13:39:05, 2020-04-17 22:08:30) Замовник не довів та документально не підтвердив настання підстав для застосування переговорної процедури відповідно до пункту 5 частини другої статті 35 Закону. Так, Замовником не доведено потреби здійснити саме додаткову закупівлю, оскільки договір з ТзОВ «КІК» № 139 від 08.08.2019 на суму 29 467 950,00 гривень з ПДВ за попередньо проведеною процедурою, (UA-2019-07-26-002703-b), розірвано та виконані роботи становлять 7,64 % від загальної вартості договору. Також, Замовник в своїх поясненнях та долучених до них листів, актів виконаних робіт форм КБ-3 та №КБ -2в та в обґрунтуванні не довів, що саме при зміні постачальника (виконавця робіт) призведе до несумісності вже виконаних робіт з роботами, які будуть виконуватися, або які можуть виникнути проблеми технічного характеру, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням об`єкта реконструкції. Отже, Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі з реконструкції Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с.Вільхівці-Лази. Коригування, без наявних підстав, передбачених п.5 ч.2 ст.35 Закону.

Оскарженим висновком встановлено зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).

Відповідно до ч.1. ст.7-1Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.5 ст.7-1 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 ст.7-1 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з ч.11 ст.7-1 Закону якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У відповідності до ч.3 ст.11 Закону №922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи), зокрема здійснює вибір процедури закупівлі;

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно з п.5 ч.2 ст.35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Як вже встановлено судом, 08 серпня 2019 року між Вільховецькою сільською радою та ТОВ "КІК" укладено договір підряду № 139, відповідно до розділу 1 якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами, на власний ризик виконати і здати Замовнику об`єкт: "Реконструкція Вільховецько - Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці - Лази", а замовник зобов`язується надати підряднику проектно-кошторисну документацію, прийняти закінчений виконаний об`єкт і повністю оплатити вартість виконаних робіт та матеріалів.

В подальшому, у зв`язку з коригуванням робочого проекту (проектно-кошторисної документації) по об`єкту "Реконструкція Вільховецько - Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці - Лази", виникненням необхідності виконання додаткових робіт, збільшенням об`ємів робіт, перерахунком цін на матеріально-технічні ресурси відповідно до поточного рівня цін мінімальної заробітної плати в будівництві, з урахуванням положень статті 652 Цивільного кодексу України , статті 188 Господарського кодексу України та пунктів 12.15, 14.2 та 14.3 неможливість подальшого виконання робіт, відповідно до додаткової угоди № 2 від 01 квітня 2020 року розірвано договір підряду № 139 від 08 серпня 2019 року.

В той же час, судом встановлено, що ТОВ "КІК" виконано частину робіт на виконання договору підряду № 139 від 08 серпня 2019 року, що підтверджується актом приймання-виконання робіт.

Так, зокрема ТОВ "КІК" виконано наступні роботи:

- демонтажні роботи (розбирання надземної частини одно-і двоповерхових цегляних будівель) 100 х 10 м3;

- загально-будівельні роботи (Учбовий корпус) - Земляні роботи, Фундаменти (Улаштування бетонної підготовки, Улаштування залізобетонних фундаментів загального призначення під колони об`ємом до 3 м3, Улаштування стрічкових фундаментів залізобетонних, при ширині верху 1000 мм, розпочато підготовку для Улаштування залізобетонних колон у дерев`яній опалубці до 4 м ,периметром до 2 м);

- загально- будівельні роботи (Корпус ІІ. Спортзал) - Земляні роботи, Фундаменти (Улаштування основи під фундаменти щебенової, Улаштування стрічкових фундаментів бетонних, Улаштування бетонних стін і стін підвалів, Гідроізоляція стін, фундаментів, розпочато підготовку для влаштування антисейсмічного поясу);

- загально- будівельні роботи (Корпус V. Коридор). - Земляні роботи, Фундаменти (Улаштування основи під фундаменти щебеневої, Улаштування стрічкових фундаментів бетонних, Улаштування бетонних стін і стін підвалів, гідроізоляція стін фундаментів);

- загально- будівельні роботи (Корпус VІ. Туалет) - Земляні роботи, Фундаменти (Улаштування основи під фундаменти щебеневої, Улаштування стрічкових фундаментів бетонних, гідроізоляція стін, фундаментів).

Отже, розпочаті ТОВ "КІК", відповідно до договору підряду від 08 серпня 2019 року № 139 роботи знаходяться на різних стадіях виконання та потребують завершення, а також уніфікації, стандартизації всіх робіт та матеріалів, оскільки всі роботи є технологічно пов`язаними.

Таким чином, підставою для застосування переговорної процедури при закупівлі робіть по об`єкту "Реконструкція Вільхоецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування" була необхідність забезпечення сумісності з уже виконаними ТОВ "КІК" на підставі договору підряду № 139 від 08 серпня 2019 року роботами, оскільки заміна попереднього постачальника (виконавця робіт) могла призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з подальшою експлуатацією та обслуговуванням об`єкта будівництва.

Необхідність продовження виконання будівельних робіт по предмету закупівлі "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування" попереднім виконавцем підтверджується листом від авторського нагляду - інженера проектувальника ОСОБА_1 та листом інженера технічного нагляду Фіцай Ю.І. У вказаних листах також зазначено, що попереднім виконавцем робіт по даному об`єкту виконувались роботи по влаштуванню онов і фундаментів під будівлю та зведення частини несучого монолітного залізобетонного каркасу та стін. Роботи виконані якісно з дотриманням всіх нормативних вимог ДБН, технології виконання робіт, розробленої проектної документації.

Враховуючи вищенаведене та з огляду на те, що роботи з реконструкції вищевказаного об`єкту вже розпочаті ТОВ "КІК", знаходяться на різних стадіях виконання та потребують завершення, на переконання суду, переговорна процедура закупівлі була застосована Вільховецькою сілською радою у відповідності до п.5 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з подальшою експлуатацією та обслуговуванням вказаного об`єкту.

При цьому, суд зазначає, що відповідач в оскарженому висновку, вказує на винятковість переговорної процедури закупівлі, яка потребує максимального обґрунтування та документального підтвердження та про порушення позивачем вимог п.5 ч.2 ст.35 Закону №922. В той же час, відповідач жодним чином не спростовує обґрунтування позивача щодо необхідності застосування переговорної процедури та не наводить фактичних обставин, на підставі яких відповідачем зроблено висновок про порушення позивачем вимог Закону №922.

Оскарженим висновком, відповідач зобов`язав Вільховецьку сільську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

В той же час, суд зазначає, що під час розгляду справи щодо оскарження висновку за результатами моніторингу, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобом його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень.

Разом з тим, на переконання суду, зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку про встановлення порушення законодавства з боку Вільховецької сільської ради, в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ст. з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування". Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Щодо посилань відповідача на те, що висновок за результатами моніторингу не є актом індивідуальної дії та не породжує для позивача жодних правових наслідків, суд зазначає, що згідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність ч.2 ст.2 КАС України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В той же час, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких він спрямований. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про протиправність висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про встановлення порушення законодавства з боку Вільховецької сільської ради, в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ст. з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування".

У відповідності до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2102,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Вільховецької сільської ради Тячівського району Закарпатської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про встановлення порушення законодавства з боку Вільховецької сільської ради, в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція Вільховецько-Лазівської ЗОШ І-ІІІ ст. з добудовою учбового корпусу, харчоблоку, коридору та спортивного залу у с. Вільхівці-Лази. Коригування"

Стягнути на користь Вільховецької сільської ради Тячівського району (вул. Центральна, буд. 118, с. Вільхівці, Тячівський район, Закарпатська область, 90542, код ЄДРПОУ - 04351618) за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79000, код ЄДРПОУ - 40479801) судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк