Справа № 140/11660/20
Суддя: Лозовський Олександр Анатолійович
Дата ухвалення: 2020-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року ЛуцькСправа № 140/11660/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Лозовського О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася з позовом до Прокуратури Волинської області, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу від 27.07.2020 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлення на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення прокуратури Волинської області або іншій рівнозначній посаді; стягнення з Прокуратури Волинської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 09.06.2020 неуспішно пройшла іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим, керуючись пунктом 6 розділу III цього Порядку, кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом прокурора Волинської області від 27.07.20 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 », ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 липня 2020 року на підставі рішення третьої кадрової комісії №13 від 09.06.2020.

На думку позивача, рішення комісії та наказ про її звільнення є незаконними і підлягають скасуванню з огляду на таке.

Позивач вважає своє звільнення незаконним, оскільки воно здійснено з порушенням норм КЗпП України, ст. 38, ст. 43 Конституції України, ст. 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Позивач зазначає, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221, носять дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, прокуратура Волинської області (ідентифікаційний код 02909915), не перебуває в процесі припинення, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, відсутні ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

В зв`язку з цим, оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Крім того, позивач зазначила, що згідно із положеннями підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Зокрема, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Генеральним прокурором видано наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора № 245 від 02 червня 2020 року «Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено третю кадрову комісію. Водночас, відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування третьої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Додатково ОСОБА_1 зазначила, що в день проведення тестування позивачка мала незадовільний стан здоров`я та після повернення до смт. Торчин, Волинська область звернулась до лікаря. Лікарями «Торчинської районної лікарні» зафіксовано гіпертонічний криз, що став наслідком частих гіпертензивних кризів (гостре значне раптове підвищення артеріального тиску (AT) більш ніж на 30% від вихідного рівня, яке призводить до появи вторинної клінічної симптоматики порушення функції життєвоважливих органів або нейровегетативних розладів). У висновку лікарем визначено, що при зазначеному діагнозі участь у заходах, які вимагають нервового та розумового напруження протипоказана.

Отже, зазначені фактори, пов`язані зі станом здоров`я, могли негативно вплинути на проходження та результат іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

ОСОБА_1 10.06.2020 та 15.06.2020 звернулася із заявами до Третьої кадрової Комісії з проханням дозволити повторно пройти тестування на загальні здібності та навички визначити нову дату та час повторного тестування. Проте, рішення про перенесення чи відмову у перенесенні дати складення відповідного іспиту кадрова комісія не приймала.

Позивач вважає, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Поряд з цим, оскаржуваний наказ прокурора Волинської області не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, оскільки відомості про юридичну особу - прокуратуру Волинської області, залишилися незмінними.

З огляду на викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у спосіб, що визначений у позові.

Ухвалою судді від 08.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

14.09.2020 представником позивача подано до суду заяву про заміну відповідача, Прокуратури Волинської області, його правонаступником - Волинською обласною прокуратурою.

28.09.2020 Волинською обласною прокуратурою подано до суду відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач позовні вимоги вважає необґрунтованими, виходячи із наступного.

Відповідач зазначає, що позивач на виконання положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, у визначені строк та порядок, подано заяву про проходження атестації прокурорів.

На підставі заяви, ОСОБА_1 було допущено до проходження атестації прокурорів, для проведення якої була створена, зокрема, кадрова комісія № 3. Перед першим етапом атестації позивач буд-яких претензій щодо її правомочності не заявляла.

Щодо звільнення позивача з підстав визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», Волинська обласна прокуратура зазначає таке.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На переконання відповідача зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Доводи позивача, на думку Волинської обласної прокуратури, з приводу протиправності його звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України необґрунтовані.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Не погоджується відповідач також із твердженням позивача про неправомочність кадрових комісій.

Так, відповідач зазначає, що кадрова комісія № 3 утворена у визначеному законодавством порядку і жодних претензій щодо її повноважень у позивача до початку першого етапу атестації не було.

Разом із тим, відповідач вказав, що положення Закону № 113-ІХ на даний час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування відсутні.

Враховуючи викладене, Волинська обласна прокуратура наголошує, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 та наказ від 27.07.2020 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 » видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

05.10.2020 від Офісу генерального прокурора до суду надійшла заява про залучення Офісу генерального прокурора до участі в справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Ухвалою суду від 09.10.2020 замінено в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Волинської області, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідача прокуратуру Волинської області на її правонаступника Волинську обласну прокуратуру (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 15, ).

Ухвалою суду від 09.10.2020 задоволено заяву представника Офісу Генерального прокурора про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача. Залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15).

13.10.2020 Волинською обласною прокуратурою подано до суду клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

10.11.2020 від Офісу Генерального прокурора до суду надійшли пояснення, згідно яких останній вимоги вважає необґрунтованими, виходячи із наступного.

ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору 07.10.2019 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, останньою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697- VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Позивач успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що позивачка ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою третьої кадрової комісії Піциком Ю.М. та секретарем Сеником В.Г .

У зв`язку з цим, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку № 221, 09.06.2020 обґрунтовано прийнято рішення № 13 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Зважаючи на те, що за результатами другого етапу атестації позивачем набрано ту кількість балів, яка є нижчою, ніж прохідний бал (набрано 92 бали), третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а прокурором Волинської області - про звільнення позивача з посади прокурора, підстави для їх скасування відсутні.

Посилання позивача на проходження двох етапів атестації у один день на увагу не заслуговують з огляду на таке.

Так, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та незаконним не визнавався.

Проведення обох етапів тестування в один день, було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином була повідомлена про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку.

Окрім того, позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019.

Не заслуговують на увагу доводи позивача про погіршення стану її здоров`я, що вплинуло на концентрацію уваги під час проходження II етапу тестування та на його кінцевий результат.

Як вбачається із протоколів третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.06.2020 № 1-і та від 09.06.2020 № 4-і жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту ОСОБА_1 до комісії не подавала та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Варто зазначити, що ОСОБА_1 було завершено тестування другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації.

Також ОСОБА_1 зазначає про те, що 09.06.2020 у неї стався гіпертонічний криз, що могло вплинути на результати тестування. Вказані твердження позивача не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з огляду на те, що до початку проведення тестування та в ході його проходження позивач не повідомляла кадрову комісію про погане самопочуття та неможливість проходження тестування з огляду на незадовільний стан здоров`я.

Окрім того, застережень щодо поганого самопочуття під час проходження тестування у графі «Примітки» відомості про результати тестування зроблено не було.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час її звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, так як юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді в органах прокуратури. Закон № 113 та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Враховуючи викладене, поновлення позивача, яка неуспішно пройшла атестацію, на посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Оскільки позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора є безпідставною, відповідно безпідставною також є позовна вимога про стягнення з прокуратури Волинської області (Волинської обласної прокуратури) середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідної вимоги.

Сторони скористались своїм правом на подання до суду заяв по суті справи, в яких письмово виклали свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору, а тому суд вважає можливим розглянути справу за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Волинської області з 15.11.2011 на різних посадах, а з 29.12.2018 - на посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області, що підтверджується записами в трудовій книжці (а. с. 18-24).

Наказом Генерального прокурора України № 245 від 02.06.2020 утворено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Третя кадрова комісія, Комісія), до складу якої увійшли: Піцик Юрій Миколайович (голова комісії), Сеник Валентина Григорівна (член комісії, секретар комісії), Іщенко Олексій Олександрович - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно- технічної допомоги та дипломатичними місіями: Янкіна Людмила (член комісії), Алєксєєв Олексій (член комісії), Філіпенко Дмитро (член комісії).

На виконання п. 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 07.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора та допуск до проходження атестації.

Під час проходження атестації ОСОБА_1 набрала 87 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

На другому етапі позивач отримала 97 балів. Середній арифметичний складає 92, при прохідному балі 93 (а. с. 57-59).

В період з 05.06.2020 по 19.06.2020, з 22.06.2020 по 05.07.2020, з 06.07.2020 по 17.07.2020, з 21.07.2020 по 24.07.2020 позивачка перебувала на лікарняному, що підтверджується листками непрацездатності (а. с. 31-34).

Згідно з рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.06.2020 № 13 прокурор відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а тому її не допущено до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області ОСОБА_1 нeycпiшнo пройшла атестацію (а. с. 47).

10.06.2020 та 15.06.2020 позивачкою на адресу третьої кадрової комісії були надіслані електронні листи із заявами про перегляд результатів тестування позивачки на загальні здібності та навички та про надання дозволу для повторного проходження тестування у визначену нову дату та час, обґрунтований поганим самопочуттям позивачки на час складання іспиту (а. с. 27, 29-30).

В подальшому, наказом прокурора області Прокуратури Волинської області № 298к від 27.07.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27.07.2020 (а. с. 35).

Підставою згаданого рішення зазначено: «рішення третьої кадрової комісії № 13 від 09.06.2020».

Вважаючи рішення № 13 від 09.06.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 року по справі №804/406/16, від 08.08.2019 року по справі №813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено в Законі як вичерпний.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення2 Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII "Про прокуратуру", зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: " 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно пунктів 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення" з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем подано заяву про переведення до Волинської обласної прокуратури.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Судом встановлено, що позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно матеріалів справи позивачем здійснено успішне проходження першого етапу атестації та він був допущений до другого етапу.

Відповідно до оскаржуваного рішення третьої кадрової комісії №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 підставами для висновку про непроходження атестації ОСОБА_1 , тобто другого етапу атестації, стали висновки комісії, що за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 92 балів, а це є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку із чим позивача не було допущено до етапу проходження співбесіди.

Пунктом 5 розділу III Порядку визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до цих вимог прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 93 бали.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 92 бали.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач поставив підпис (а. с. 60).

Зокрема, у вказаній відомості зазначено наступні результати щодо тестування ОСОБА_1 : вербальний блок - 87, абстрактно-логічний блок - 92, середній арифметичний бал 92.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази судом встановлено, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, проводилось ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS".

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку, яка і була замовником послуги проведення тестування. Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА".

Під час розгляду справи, встановлено, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS" не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей.

Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення Третьої кадрової комісії № 13 від 09.06.2020 таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, суд зазначає, що в разі наявності поважних причин, в силу приписів п. 11 розділу І Порядку №221 позивачка мала право подати комісії заяву про перенесення дати іспиту, проте таким правом у визначений цією нормою строк не скористалась, а приступила до виконання тестових завдань.

Як встановлено судом, позивач зверталась до комісії із заявами про перегляд результатів тестування у зв`язку з погіршенням стану здоров`я в день проходження тестування та просила дозволити повторно здати тестування.

Водночас, комісією не було надано відповіді на вказані заяви.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі Рисовський проти України Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

В контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

Отже, слід зазначити, що відповідачами не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення №13 від 09.06.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування.

Разом з тим, оскільки судом встановлено протиправність рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 , наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 27.07.2020 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 », як похідної позовної вимоги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст19 Закону України "Про прокуратуру", керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Позивача звільнено із займаної посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області на підставі сукупних вимог пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та статті 11 Закону України "Про прокуратуру" саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Проте, норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації обласних прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію обласних прокуратур, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи прокуратури Волинської області на Волинську обласну прокуратуру, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказів Генерального прокурора: від 03.09.2020 №410, яким перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань обласні прокуратури, в тому числі - юридичну особу "Прокуратура Волинської області" у "Волинська обласна прокуратура"; від 08.09.2020 №414, яким визначено, що днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020.

Отже, станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу відповідача відсутні обставини ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, відсутня нормативна підстава наказу від 27.07.2020 №298к, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Також, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 є протиправним, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX.

Суд зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Таким чином, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 27.07.2020 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким звільнено позивача з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області, та поновлення її на посаді у Волинській обласній прокуратурі, рівнозначній посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Волинської обласної прокуратури від 29.07.2020 № 18-220вих20 сума середньомісячної заробітної плати позивача за травень-червень 2020 року складає 18 943 грн. 32 коп., середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 971грн.45коп. ((24 137,47 + 13 749,17) / 39).

Оскільки днем звільнення позивача є 27.07.2020, справа вирішена по суті 11.11.2020, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 75 робочих дні.

З огляду на вищевикладене, підлягає стягненню з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020 по 11.11.2020 в сумі 72 858грн.75коп. (971грн.45коп. (середньоденний заробіток позивача) х 75 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу обраховані за період з 28.07.2020 -першого робочого дня після дня звільнення - по 11.11.2020 включно) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Щодо доводів Волинської обласної прокуратури про необхідність при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу отриманого позивачем матеріального забезпечення по безробіттю, слід зазначити наступне.

Згідно із частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містить постанова Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року (справа № 826/808/16).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 18 943грн.32коп. та поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що рішення Третьої кадрової комісії підлягає визнанню протиправним та скасуванню, з огляду на безпідставність та необґрунтованість його прийняття; за аналогічних обставин та будучи похідним від рішення Комісії, наказ прокурора Волинської області від 27.07.2020 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 » також належить визнати протиправним та скасувати із подальшими наслідками у вигляді поновлення позивача на прирівняній посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №13 від 09.06.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області від 27.07.2020 №298к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 з 28 липня 2020 року у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Волинської області.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 72 858 (сімдесят дві тисячі вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 75 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 18 943 (вісімнадцять тисяч дев`ятсот сорок три) гривні 32 копійки.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О. А. Лозовський