Справа № 360/799/20
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року справа №360/799/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Гайдара А.В.

Геращенка І.В.

за участі секретаря судового засідання Кобець О.А.,

за участю сторін по справі:

позивач: ОСОБА_1

відповідач1: не з`явився

відповідач2: Рибас А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року у справі №360/799/20 (головуючий І інстанції Свергун І.О.) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Ріти Анатоліївни, Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області про скасування рішення та визнання дій незаконними,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Ріти Анатоліївни, Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області про скасування рішення № 01 про накладення штрафу у сумі 5083 грн за порушення законодавства про рекламу від 24 січня 2020 року; визнання незаконними дії під час порушення та розгляду справи про притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності про порушення законодавства про рекламу.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області від 24.01.2020 року № 01 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу в сумі 5083 грн за порушення законодавства про рекламу. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач вважає, що судом першої інстанції не було враховано, що в позовній заяві вона посилалась на той факт, що згідно п.9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою КМУ від 26.05.2004 року №693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою, зокрема, Держспоживінспекції та її територіальних органів. На сьогодні, законодавець так і не визначився з критеріями відповідності протоколу про порушення законодавства про рекламу. Отже мають місце прогалини у правовому регулюванні даних правовідносин, і за таких обставин, протокол про правопорушення законодавства про рекламу повинен складатися на основі принципів права, загальних начал і змісту діючого законодавства, тобто керуючись аналогією закону, або аналогією права. Позивачка вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишилися наступні обставини: копію Протоколу №83 про порушення законодавства про рекламу від 25.11.2019 року нею отримано через півроку 25.04.2020 року в додатках до відзиву на позовну заяву; - протокол №83 складений через 34 дні з дати проведення фіксації правопорушення, а не в день виявлення порушень (фіксація 22.10.2019 року, протокол 25.11.2019 року); - в протоколі №83 не зазначено, що в день його складання 25.11.2019 року здійснювалась фотофіксація правопорушення. Відсутня інформація хто, в який час, за яких обставин, якими технічними засобами і в межах яких заходів (контрольних, перевірочних тощо) проводив фотофіксацію правопорушення; - із змісту Протоколу №83 виходить, що в день його складання особа, яка його склала, взагалі не була на місті правопорушення, що є самостійним доказом відсутності встановлених фактів правопорушення; - в додатках до Протоколу №83 від 25.11.2019 року вказано, що додається фотофіксація на трьох аркушах, але в матеріалах справи відсутні фотографії, що є додатками до Протоколу. Долучені до протоколу від 25.11.2019 року зроблені 24.12.2019 року фотографії можуть бути ознаками нікчемності (фіктивності) Протоколу №83; - не зазначено місце складання протоколу, відсутні пояснення свідків, потерпілих (якщо такі є); - в протоколі відсутні посилання на будь-які докази, які б вказували на її вину; - відсутні її пояснення як особи щодо якої складно протокол. В Протоколі №83 від 25.11.2019 року за його змістом та формою навіть не передбачено право особи стосовно якої складено протокол ознайомиться з ним, надати свої пояснення чи заперечення; - протокол №83 складно в одному екземплярі, що взагалі виключає право особи, стосовно якої його складено ознайомитися з протоколом та отримати його. Таким чином, протокол №83 не підтверджує зафіксований 25.11.2020 року факт порушення, а отже відсутня подія правопорушення. Суд першої інстанції повинен був дослідити вказані обставини, які свідчать про незаконність дій та незаконну бездіяльність відповідача1 під час фіксації правопорушення, порушення справи та притягнення до відповідальності за порушення законодавства про рекламу. Крім того, суд першої інстанції повинен був перевірити наявність повноважень відповідача1 утворювати постійно діючі комісії при очолюваному нею державному органі, а також перевірити законність делегування покладених на відповідача1 повноважень утворені нею комісії по розгляду справ про порушення законодавства про рекламу.

В апеляційній скарзі відповідач 2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач2 посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач2 зазначив, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що факт розповсюдження зовнішньої реклами встановлено і зафіксовано посадовою особою Головного управління, про що складено Протокол №83 про порушення законодавства про рекламу від 25.11.2019 року. До протоколу додані матеріали, зокрема фотофіксація ознак порушення законодавства про рекламу, фотокопія ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 24.09.2019 року №1901154/1472 та додатків до неї, книги відгуків і пропозицій. Крім того, судом першої інстанції не надано оцінку стосовно того, що на момент фотофіксації павільйону № НОМЕР_1 належного позивачці та холодильного обладнання, на якому розміщена реклама алкогольного напою, вбачається, що між ними проходять дроти електроживлення, тобто з павільйонна № НОМЕР_1 подається електроенергія до холодильного обладнання, на якому була розміщена реклама алкогольного напою. Відповідач2 також зазначив, що до судової справи додано матеріали фотофіксації порушення законодавства про рекламу, на яких зафіксовано, в тому числі розміщення вказаного холодильного обладнання напроти торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , що належить позивачу, а також неможливості використання за призначенням холодильного обладнання іншими суб`єктами господарювання крім павільйону №62.

На адресу суду апеляційної інстанції надіслано відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що постанова суду є законною та обґрунтованою, ухвалена судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача2, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач зареєстрована як фізична особа-підприємець 17.01.2006р., основний вид економічної діяльності - 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 25.02.2020р. № (том 1 арк. спр. 40-44).

Головним управлінням ДПС у Луганській області видано позивачеві ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, реєстраційний номер 1901154/1472, дата реєстрації 24.09.2019р., термін дії з 29.09.2019р. до 24.09.2020р., адреса місця торгівлі: АДРЕСА_1 , павільйон, 49,6 кв м, павільйон, 49,6 кв м (том 1 арк. спр. 128).

Відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 22.04.2003р. серії САА №710055 позивачці на праві приватної власності належить торговельний павільйон № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 (том 2 арк. спр. 85).

25.11.2019р. головним спеціалістом відділу контролю у сферах захисту споживачів, реклами, антитютюнового законодавства управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області складено протокол № 83 про порушення законодавства про рекламу, в якому зазначено, що 22.10.2019р. посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області зафіксовано факт розповсюдження суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 зовнішньої реклами, яка містить зображення алкогольного напою пива, та його торговельної марки «Оболонь» з текстом « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розміщеної на відкритій місцевості на спеціальній конструкції холодильному обладнанні поруч із павільйоном, розташованим за адресою: АДРЕСА_3 , що є порушенням абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» (том 1 арк. спр. 120-121). Також 22.10.2020р. було здійснено фотофіксацію виявленого порушення (том 1 арк. спр. 125, 126).

Вимогою в порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» позивача зобов`язано у п`ятиденний термін з дня отримання вимоги надати до ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області засвідчені в установленому порядку копії документів щодо розповсюдженої реклами, зокрема, договору з розміщувачем (виробником) реклами, документів щодо вартості розповсюдженої реклами тощо, письмові пояснення, іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення (том 1 арк. спр. 122-124). Наведену вимогу вручено позивачці 30.11.2019 р., що засвідчується відповідним поштовим повідомленням (том 1 арк. спр.127).

Рішенням відповідача від 25.11.2019р. № 33 (вих. № 01-11/4783 від 25.11.2019р.) вирішено зупинити розповсюдження вищезазначеної реклами, а суб`єкту господарювання - ФОП ОСОБА_2 негайно демонтувати зовнішню рекламу (том 1 арк. спр. 144-145).

10.12.2019р. до ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області надійшло заперечення позивача від 05.12.2019р. на вимогу № 01-11/4785 та рішення № 01-11/4783 від 25.11.2019р. (том 1 арк. спр. 146). У запереченнях позивачка посилається, зокрема, на те, що вказана у вимозі та рішенні адреса: пр. Хіміків, буд. 27, присвоєна ДП «Центральний ринок». Її ж торговий павільйон є її приватною власністю і до ДП «Центральний ринок» жодного відношення не має. Крім того, незрозумілими для неї є обставини здійснення контролю фахівцями Держпродспоживслужби. Зазначає також, що вона не є власником зафіксованої спеціальної конструкції з зображенням пива « ІНФОРМАЦІЯ_1 », вона її не встановлювала, а тому не повинна і демонтувати.

Начальником ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області прийнято рішення № 86 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 24.12.2019р., яким відносно позивача розпочато справу про порушення законодавства про рекламу щодо ознак порушення абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» (том 1 арк. спр. 151).

Відповідачем 24.12.2019 р. позивачці було направлено лист № 01-11/5603 із запрошенням на 24.01.2020р. для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (том 1 арк. спр. 152-153). Згідно з даними офіційного сайту Укрпошти поштове відправлення № 692 станом на 24.01.2020р. не вручене під час доставки (том 1 арк. спр. 154).

Рішенням № 01 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 24.01.2020р., прийнятим начальником ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області, за порушення законодавства про рекламу, а саме: абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу», на позивача накладено штраф у розмірі 299 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 5083 грн. (том 1 арк. спр. 164-170). Рішення отримано позивачем 07.02.2020 р. (том 1 арк. спр. 171).

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України регулюються Законом України «Про рекламу» від 3 липня 1996 року N 270/96-ВР ( далі Закон № 270/96-ВР.

Як визначено у ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотримання законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень, зокрема центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

За пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику, зокрема, у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу.

Відповідно до п. 7 цього Положення Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Так, згідно з пп.7 п. 4 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Луганській області відповідно до покладних на нього завдань забезпечує реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про захист прав споживачів, а саме - здійснює контроль за дотриманням Законів України «Про рекламу» та «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» в межах наданих повноважень.

У відповідності до вимог частини 2 статті 26 Закону № 270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

За приписами частини 3 статті 26 Закону № 270/96-ВР рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Частиною 2 статті 22 зазначеного Закону № 270/96-ВР заборонено рекламу алкогольних напоїв, рекламу знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, засобами зовнішньої реклами.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть, крім інших рекламодавці, винні у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, зокрема, на рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

Згідно частини 7 статті 27 Закону № 270/96-ВР у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Із закріплених у ст. 1 Закону № 270/96-ВР визначень термінів вбачається, що рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, протоколом від 25.11.2019р. № 83, складеним відповідачем, зафіксовано факт розповсюдження позивачем зовнішньої реклами, яка містить зображення алкогольного напою - пива торговельної марки «Оболонь», розміщеної на відкритій місцевості на спеціальній конструкції - холодильному обладнанні поруч із павільйоном, розташованим за адресою: АДРЕСА_4 .

Висновку про приналежність вказаного холодильного обладнання позивачеві відповідач дійшов на підставі того, що згідно з інформацією з документів (ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 24.09.2019р. № 1901154/1472 та додатків до неї, книги відгуків і пропозицій) розміщених у зазначеному вище павільйоні, свою господарську діяльність в ньому здійснює саме позивач.

Після складання зазначеного протоколу, відповідачем 13.12.2019р. було направлено запити до ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки та ПП «НВФ «Поиск» (том 1 арк. спр. 147-148, 149-150).

ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки листом від 18.12.2019р. № 421 повідомив про те, що павільйон ФОП ОСОБА_1 не розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у користуванні ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки, холодильне обладнання, яке розташоване біля павільйону, не належить ДП «Центральний ринок міста Сєвєродонецька» Луганської облспоживспілки (том 1 арк. спр. 157).

У відповіді ПП «НВФ «Поиск» від 17.01.2020р. № 17 зазначено про те, що власником холодильного обладнання є ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », та за даними підприємства холодильне обладнання знаходиться в користуванні на умовах суборенди у ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , а відповідний договір суборенди є двостороннім, його примірних знаходиться у ФОП ОСОБА_1 (том 1 арк. спр. 158).

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що відповідачем не наведено жодних обґрунтувань та не надано доказів на підтвердження того, що ПП «НВФ «Поиск» є уповноваженою особою щодо надання інформації про приналежність холодильного обладнання ФОП ОСОБА_1 . З вищезазначеної відповіді від 17.01.2020р. № 17 не вбачається, що ПП «НВФ «Поиск» перебуває у договірних відносинах щодо оренди/суборенди зазначеного холодильного обладнання.

Крім того, в листі ПП «НВФ «Поиск» зазначено, що ідентифікувати марку холодильника і те, що саме цей холодильник знаходиться у користуванні ФОП ОСОБА_1 згідно доданої фотографії неможливо.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказані обставини жодним чином не свідчать про приналежність вказаного холодильного обладнання позивачеві.

Долучені відповідачем до матеріалів справи зроблені 22.10.2020р. фотознімки (том 1 арк. спр. 125, 126, 138) не дають можливості встановити, що на цінниках поряд із товаром зазначено «павільйон № 62».

Що стосується фотографій, на яких зображено товар із цінниками з надписом «павільйон № 62» (том 1 арк. спр. 140, 141, 142, 143), то вказані фото було зроблено 24.12.2019р., тобто, після фіксації порушення законодавства про рекламу 22.10.2019р., та на вказаних фотографіях відсутня зовнішня реклама, а міститься лише зображення товару з інформацією про ціну.

Інших належних доказів на підтвердження порушення позивачем вимог абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу`відповідачем не надано.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що холодильне обладнання, на якому розміщено зовнішню рекламу алкогольного напою, перебуває в користуванні позивачки та саме позивачка здійснювала розповсюдження вказаної реклами, а відтак, його висновки про порушення позивачкою абз. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про рекламу» ґрунтуються на припущеннях.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) врегульовано Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. N 693 (далі Порядок №693).

Відповідно до пп. 2 п. 4 цього Порядку за порушення законодавства про рекламу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими вони випускаються (статті 22 та 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення»), штрафи накладаються на рекламодавців, якщо реклама розповсюджується ними самостійно, і на розповсюджувачів реклами, винних у таких порушеннях порядку розповсюдження та розміщення реклами - за розповсюдження реклами алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби, шляхом використання засобів зовнішньої та внутрішньої реклами (за винятком розміщення передбаченої законодавством інформації про виробника товару та/або товар у місцях, у яких такий товар реалізується чи надається споживачеві).

За приписами пункту 8 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Відповідно до п.п. 9, 11 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

У відповідності до вимог п. 14 Порядку № 693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Згідно п. 16 Порядку № 693 справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Відповідно до положень частини другої статті 26 Закону № 270/96-ВР, органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Положеннями частини третьої статті 26 Закону № 270/96-ВР передбачено, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону, зокрема, мають право бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення.

У справі щодо оскарження рішення № 01 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 24.01.2020р., суд перевіряє його на відповідність критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, одними з яких є вчинення/прийняття актів: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України (пункт 1); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для вчинення дії/прийняття рішення (пункт 3); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення (пункт 9).

Таким чином, установлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із визначених у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критерію може бути підставою для задоволення позову щодо оскарження відповідного акту, якщо така діяльність порушує права, свободи та інтереси позивача.

Критерій щодо прийняття рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення випливає з принципу гласності прийняття рішень. Засідання Головного управління Держпродспоживслужби в Донецькій області проводяться відкрито і гласно, крім випадків, установлених законом. Головне управління Держпродспоживслужби в Донецькій області як суб`єкт владних повноважень зобов`язане застосовувати цей критерій у процесі прийняття рішення, особливо, якщо це рішення матиме несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймається рішення, має право бути вислуханою, наводити доводи та докази на їх підтвердження, задавати питання учасникам засідання.

З аналізу наведених норм слідує, що Держпродспоживслужба та її територіальні органи зобов`язані повідомити рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи, та розглянути її за участю особи, щодо якої порушено справу. Розгляд справи за відсутності особи, щодо якої її порушено, можливий лише в тому випадку, коли таку особу своєчасно повідомлено про місце і час розгляду справи.

Як встановлено судом, матеріали даної справи не містять доказів своєчасного повідомлення відповідачем позивача про місце і час розгляду справи. Так, запрошення позивача на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу на 10-00 год. 24.01.2020 р. було направлено відповідачем 24.12.2019р. (том 1 арк. спр. 152, 153). Запрошення не було вручене позивачці та повернулося на адресу відповідача, що підтверджується копією конверта (том 1 арк. спр. 156).

Згідно з інформацією з офіційного сайту Укрпошта зазначене поштове відправлення було повернуто на адресу управління лише 27.01.2020р., а інформацію про повернення за зворотною адресою внесено 24.01.2020р. о 15:15:00, тобто, після розгляду справи відповідачем (том 1 арк. спр. 155).

Таким чином, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що обов`язок щодо повідомлення позивача у письмовому порядку про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу та критерії, визначені у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачем не дотримано.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано рішення від 24.01.2020р. № 01 про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених обставин справи.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача колегія суддів зазначає наступне.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині визнання незаконними дії начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Р.А. під час порушення та розгляду справи про притягнення позивачки до відповідальності про порушення законодавства про рекламу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вчинення дій суб`єктом владних повноважень є способом реалізації наданої суб`єкту владних повноважень компетенції. Самі по собі дії начальника ГУ Держпродспоживслужби в Луганській області під час порушення та розгляду справи про притягнення позивача до відповідальності про порушення законодавства про рекламу не тягнуть будь-яких правових наслідків для позивачки. Правові наслідки для позивачки несе акт індивідуальної дії - рішення від 24.01.2020р. № 01 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу. Зважаючи, що судом визнано протиправним та скасовано рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, що є належним та ефективним способом захисту порушених прав позивачки, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги про визнання незаконними дій відповідача № 1.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист, зокрема, шляхом 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

Суд апеляційної інстанції вважає, що адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям рішенням чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), а також встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення). Тобто, порушення або оспорювання прав та інтересів особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковими.

Таким чином, підставами для визнання протиправним дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є невідповідність їх вимогам чинного законодавства. При цьому, обов`язковою умовою для визнання таких дій/бездіяльності протиправними є також наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що правові наслідки для позивача несе саме рішення від 24.01.2020 р. № 01 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Разом з тим, оспорювані позивачем дії відповідача під час порушення та розгляду справи про притягнення її до відповідальності про порушення законодавства про рекламу, зокрема, недотримання строків що відкриття справи про порушення законодавства про рекламу, недотримання форми протоколу про порушення законодавства про рекламу, відсутність інформації щодо повідомлення позивача про час і місце розгляду справи, винесення вимоги від 25.11.2019р. до складення відповідного протоколу про порушення законодавства про рекламу, не тягнуть будь-яких правових наслідків для позивача.

Спірним рішенням було прийнято саме начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області Холоденко Р.А., а тому доводи апеляційної скарги про те, що суд повинен був перевірити правомірність утворення постійно діючих комісій з розгляду справ за порушенням законодавства про рекламу, колегіє суддів не прийнято до уваги. Окрім того, правомірність створення цієї комісії не є предметом позову у цій справі.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено право особи, права та свободи якої було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що визнання судом першої інстанції протиправним та скасування рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, є належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача, а тому доводи апеляційної скарги позивача не прийнято до уваги.

Колегія судів зазначає, що відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент. Тому за наведених вище підстав, якими суди обґрунтували своє рішення, не вбачається необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи зазначені позивачем, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у справі.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційних скарг не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційні скарги і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Головного управління Держпродспоживслужби в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року у справі №360/799/20 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року у справі №360/799/20 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 10 листопада 2020 року.

Постанова у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 11 листопада 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 10 листопада 2020 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Т.Г. Гаврищук

Судді: А.В. Гайдар

І.В. Геращенко