Справа № 200/5440/20-а
Суддя: Кочанова П.В.
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р. Справа№200/5440/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кочанової П.В., при секретарі судового засідання Дяченка А.В., розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

за участі представників сторін:

позивач - не з`явився

представник відповідача 1 - Сельська О.З.

представник відповідача 2 - не з`явився

представник відповідача 3 - Сельська О.З.

УСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Донецької області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 59 про неуспішне проходження атестації - прокурором відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ,

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 про звільнення № 388-к з посади прокурора відділу прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру,

- поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Донецької області на посаді прокурора відділу нагляду прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року,

- стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 1996 року працював в органах прокуратури на різних посадах, з 29.09.2016 року призначено на посаду прокурора відділу прокуратури Донецької області та жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. За час роботи в органах прокуратури неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спецперевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність.

Також зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, посилаючись при цьому на постанову Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 815/1554/17.

Крім того, дію пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» зупинено до 1 вересня 2021 року, про що вказано в статті 60 цього ж Закону.

Зазначає, що як вбачається з Витягу з ЄДР ні станом на дату видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 , ані станом на дату подачі даного позову відомості щодо перебування прокуратури Донецької області у процесі припинення (ліквідації або реорганізації) відсутні.

Позивач відзначає, що у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому це є однієї із підстав незаконності наказу про звільнення.

Про протиправність оскаржуваного наказу свідчить і та обставина, що ОСОБА_1 було звільнено не тільки з посади, а й з органів прокуратури, що ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає загальні умови звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень на посаді, не передбачено.

Наголошує, що наказом Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 року створені відповідно перша та друга кадрові комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та призначено головою Першої кадрової комісії ОСОБА_3 , другої ОСОБА_4 . Проте, наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 змінено умови проведення атестації та до п. 2 розділу ІІІ Порядку внесено зміни, якими надано право кадровій комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Крім цього, відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратуру ОСОБА_5 від 20.02.2020 був змушений складати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 02.03.2020, в результаті чого набрав 58 балів (графік розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія прийнявши рішення про проведення двох іспитів в один день фактично штучно об`єднала два етапи атестації, алгоритм дій прокурора у разі неможливості з поважних причин взяти участь у другому іспиті залишено без уваги та проігноровано, що призводить до неможливості об`єктивної оцінки професійної компетентності.

Вважає, що після подання прокурорами заяв на проходження атестації, внесення змін до Порядку та призначення проходження двох етапів тестування в один день значно погіршують становище та умови проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України та є дискримінаційними.

Крім цього, відмічає, що в порушення п. 5 ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у розмірі 93 бали встановлено наказом Генерального прокурора № 105 від 21.01.2020 року, тобто до складання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Без оприлюднення усього переліку по тестуванню з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, перед складанням даного тестування й без пояснення на яке питання було надано вірну відповідь, а на яку не вірну, неможливо перевірити закладення у таку програму вірної відповіді.

Зазначає на дискримінаційні умови Закону № 113-ІХ, оскільки ним передбачено чотири категорії осіб, які не проходитимуть атестацію для продовження трудових відносин, що суперечить ст.ст. 24, 43, 46 Конституції України.

Наголошує про незаконне використання програмного забезпечення та комп`ютерної техніки під час складання іспиту в формі анонімного тестування.

Також, відмічає, що незабезпечення комплексної системи захисту інформації, відсутність документів, які надавали право використовувати програмне забезпечення та саму комп`ютерну техніку, яка на вигляд морально застаріла, позбавило можливості отримати об`єктивний результат оцінки тестування.

Зазначає, що через такі протиправні дії відповідачів його незаконно було звільнено з органів прокуратури.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року позовну заяву ОСОБА_2 до Прокуратури Донецької області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без руху.

На виконання вимоги вищезазначеної ухвали, позивач усунув недоліки позовної заяви у повному обсязі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №200/5440/20-а за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 14 липня 2020 року о 09:00 год.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року продовжено строк підготовчого засідання на тридцять днів та відкладено підготовче засідання по справі № 200/5440/20-а до 27 липня 2020 року о 14:00 годині.

Представником відповідача-1 надано до суду письмовий відзив від 22.07.2020 року (том 1, а.с. 94-102). В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. За приписами п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбачено цим розділом

При цьому, відповідач-1 відзначає, що позивачем дотримано вимоги Закону України № 113-ІХ, зокрема, 09.10.2019 року подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів.

Атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, вона передбачена ч. 6 ст. 96 КЗпП України та іншими законами України.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 58 балів при прохідному - 70, тому його було не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У зв`язку з цим, вважає рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 59 про неуспішне проходження позивачем атестації законним та мотивованим.

Зазначає про попередження усіх прокурорів про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у зв`язку з чим вважає, що норми КЗпП України на позивача не розповсюджуються.

На думку відповідача 1 юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді з Законом № 113-ІХ, однак положення цього Закону неконституційними не визнавались.

Також, 24 липня 2020 року Офісом Генерального прокурора надано до суду письмові пояснення від 24.07.2020 № 15/2/2 - 23853020 (том 1, а.с. 124-144), в яких останній вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Так, зазначає, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому, можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена.

Стосовно доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для його звільнення третя особа зазначає, що таке звільнення передбачено пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

Наголошує, що доводи позивача щодо відсутності події, з якою пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області під час його звільнення спростовуються наступним.

Так, рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Донецької області, як юридичної особи, не приймалося. Проте, прокуратура Донецької області перебуває в стані виконання Закону № 113-ІХ.

Згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласної прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства вважає безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами, а не КЗпП України.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ.

Також вважає необґрунтованим твердження позивача про дискримінаційність умов атестації. При цьому, вказує, що заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул.Різницька, 13/15). Відкладено підготовче судове засідання по справі № 200/5440/20-а до 16 вересня 2020 року о 09:30 годині.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року залучено Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул.Різницька, 13/15) до участі в справі №200/5440/20-а як співвідповідача та відкладено підготовче засідання на 1 жовтня 2020 року о 12-00 год.

У підготовче засідання, призначене на 1 жовтня 2020 року з`явився повноважний представник відповідача-1 та відповідача-3, представник відповідача 2 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

11.09.2020 року через канцелярію Донецького окружного адміністративного суду надійшло клопотання відповідача-1, в якому окрім іншого зазначено про зміну найменування відповідача 1. Вказана заява вмотивована тим, що відповідно до наказу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 юридична особа «Прокуратура Донецької області» перейменована в «Донецьку обласну прокуратуру», а 8 вересня 2020 наказом Генерального прокурора № 414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур - 11 вересня 2020 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 01.10.2020 року змінено справі №200/5440/20-а назву відповідача-1 з Прокуратури Донецької області (2, місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд.6) на Донецьку обласну прокуратуру (2, місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд.6). Закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 28 жовтня 2020 року об 11:00 год.

У судове засідання 28.10.2020 року з`явився повноважний представник відповідача-1 та відповідача-3. При цьому, позивачем надано суду клопотання про розгляд справи без участі останнього.

Представник відповідача-1 та відповідача-3 щодо задоволення позовних вимог заперечувала та просила відмовити у задоволенні позову.

У судове засідання відповідач-2 - Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не з`явився.

При цьому, суд зазначає, що у матеріалах справи міститься наказ Офісу Генерального прокурора № 259 від 02 червня 2020 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп, відповідно до якого втратив чинність наказ Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т.2 а.с. 117).

Заслухавши пояснення представника відповідача-1 та відповідача-3, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

ОСОБА_1 є громадянином України, про що свідчить паспорт громадянина України НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 (том 1, а.с. 19-20).

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з вересня 1996 року на різних посадах, що підтверджується його трудовою книжкою НОМЕР_3 (том 1, а.с. 23-30).

Згідно з наказом від 28.02.2018 № 193-к ОСОБА_1 призначено прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області (т. 1 а.с. 77).

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX (далі за текстом Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

У жовтні 2019 року для проходження атестації позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі вказаного вище Положення (т.1 а.с. 155).

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

02.04.2020 року кадровою комісією № 1 стосовно позивача прийнято рішення № 59 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішення зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с. 85).

Рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 59 про неуспішне проходження прокурором атестації було направлено на адресу Прокуратури Донецької області.

У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту ОСОБА_1 щодо наданих ним коректних та некоректних відповідей.

Наказом прокуратури Донецької області від 04.05.2020 року № 388-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т. 1 а.с. 17).

Увідомленням Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 № 11/422 повідомлено ОСОБА_1 про звільнення та необхідність прибути до відділу роботи з кадрами прокуратури області для отримання трудової книжки (т.1 а.с. 84).

З наказом про своє звільнення позивач ознайомлений 06.05.2020 (т. 1 а.с. 77).

Наказом Прокуратури Донецької області від 22.05.2020 № 488-к ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії «В» провідного спеціаліста відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області за результатами добору шляхом укладення контракту з 25.05.2020 року на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства.

Вказане підтверджується наявним у матеріалах справи контрактом від 22.05.2020 № 24.

Позивач, не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 59 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 388-к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та доводам сторін, суд виходить з такого.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697-VII).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено та відповідачами не спростовано, що орган, в якому працював позивач - прокуратуру Донецької області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду також не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 388-к позивача звільнено з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії № 59 від 02.04.2020 року.

Суд зауважує, що Закон України №113-ІХ є спеціальним законом у спірних правовідносинах, водночас, положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України, встановлено, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113-ІХ не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, свідчить про протиправність прийнятого прокурором Донецької області наказу від 04.05.2020 року № 388-к яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Донецької області.

Стосовно неуспішного проходження позивачем атестації суд зазначає наступне.

За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.7 - п.9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Сам порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки передбачено розділом ІІІ Порядку № 221.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 6 Порядку № 221 відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 2, а.с. 142-143).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Щодо правомочності складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів позивачем не оскаржується, тому, суд може надати оцінку лише оскаржуваному рішенню кадрової комісії атестації прокурорів № 1 по суті.

Судом встановлено, ОСОБА_1 набрав 58 балів за результатом тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, що менше ніж встановлений Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 прохідний бал - 70 та що підтверджується відомістю про результати тестування б/д (том 1, а.с. 156-157).

Відповідно до додатку 1 до протоколу № 7 від 02.04.2020 року ОСОБА_1 не пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження (том 1, а.с. 183-186).

Суд звертає увагу, що рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 59 стосовно позивача «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» не містить мотивів та аргументів його прийняття.

Між цим, суд зазначає, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висловленою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про невмотивованість рішення Комісії та таким, що не відповідає вимогам обґрунтованості до такого рішення, встановленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

За вимогами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, частиною першою статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення першої кадрової комісії є, згідно з Законом №113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення Першої Кадрової комісії № 59 від 102.04.2020 року, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 року № 388-к, як похідної позовної вимоги.

Щодо посади на якій потрібно поновити позивача, суд звертає увагу на таке.

Як вже відзначалось у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. (ч. 1 ст. 235 КЗпП України)

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а відтак, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

В свою чергу згідно з абз. 3 п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

А згідно другого речення п. 10 розділу І Порядку № 221 особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Отже, позивач має бути поновлений саме у Прокуратурі Донецької області на посаді з якої його було звільнено або на рівнозначній посаді, оскільки поновлення такого в обласній прокуратури не є можливим за відсутності успішного проходження атестації та матиме дискримінаційний характер щодо інших прокурорів.

Верховний Суд України у постанові від 04.11.2014 № 21-426а14 зазначив, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

У свою чергу день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем, що підтверджується положеннями ст. 241-1 КЗпП України й п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.93 № 58, де прямо зазначається, що «днем звільнення вважається останній день роботи».

Отже, позивача звільнено з 04.05.2020 (останній день роботи), тому він підлягає поновленню з 05.05.2020.

При цьому, суд бере до уваги, що наказом Прокуратури Донецької області від 22.05.2020 № 488-к ОСОБА_1 призначено на посаду державної служби категорії «В» провідного спеціаліста відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.

Однак, відповідно правового висновку Верховного Суду України у справі № 6-2597цс16 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення.

Відсутність підстав для відступлення від названого висновку підтверджена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 справа № 826/808/16, Верховним Судом у постанові від 12.08.2020 справа № 2140/1510/18.

Тому, суд вважає, що підстав для зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку із працевлаштуванням позивача у Прокуратурі Донецької області немає.

Пунктом 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Донецької обласної прокуратури від 26.10.2020 року № 21-85-77 середня заробітна плата позивача за березень та квітень 2020 року складає 31 042,98 гривень, у тому числі за березень - 15521,49 гривень, за квітень - 15 521,49 гривень, де було по 21 робочому дню. Фактично ж позивач відпрацював 34 робочих дні.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 913,03 грн. (31 042,98:34 робочих дні).

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: у травні 2020 року 18 робочих днів, у червні 2020 року 20 робочих днів, у липні 2020 року 23 робочих днів, у серпні 2020 року 20 робочих днів, у вересні 2020 року 22 робочих днів, у жовтні 2020 року 19 робочих днів. Всього: 122 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 111 389,66 гривень (913,03 гривень х 122 робочих днів вимушеного прогулу).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням стягується на користь позивача з відповідача-1, у штаті якого перебував позивач та яким виплачувалася заробітна плата

Згідно з п.п. 2 та 3 ч. 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з положеннями статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до ч. 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Всупереч наведеним вимогам відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності винесення оскаржуваного рішення.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З огляду на вищевикладене, суд приходить висновку про стягнення судового збору з Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора пропорційно в розмірі.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування - АДРЕСА_2 ) до Донецької обласної прокуратури (2, юридична адреса: вул. Університетська, буд, 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу, Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 59 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Донецької області від 04.05.2020 року № 388-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування - АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 року по 28.10.2020 року в розмірі 111 389 (сто одинадцять тисяч триста вісімдесят дев`ять) гривні 66 копійок, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування - АДРЕСА_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Донецької обласної прокуратури (, юридична адреса: вул. Університетська, буд, 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500) судовий збір в розмірі 420 ( чотириста двадцять) гривень 00 копійок.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання/перебування - АДРЕСА_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (, юридична адреса: вул. Різницька, 13/5, м. Київ, 01011) судовий збір в розмірі 420 (чотириста двадцять) гривень 00 копійок.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Рішення суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням суми обов`язкових податків та зборів.

Вступна та резолютивна частини рішення складені 28 жовтня 2020 року.

Повний текст рішення складено та підписано 05 листопада 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд апеляційну скаргу на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.В. Кочанова