Справа № 140/12991/20
Суддя: Дмитрук Валентин Васильович
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року ЛуцькСправа № 140/12991/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Дмитрука В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Волинської області про визнання протиправними та скасування рішення від 13.07.2020 №16 про неуспішне проходження атестації, наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 №320к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області, поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді в прокуратурі Волинської області чи Волинській обласній прокуратурі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 21.08.2020 по день фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, повинно містити не просто мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію про порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності, однак кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення зазначені вимоги дотримано не було;

- необґрунтованим є твердження комісії про об`єктивні сумніви у професійній компетенції позивача, оскільки останнім було надано достатні відповіді на два уточнюючих запитання до практичного завдання, що спростовує інформацію комісії про їх ненадання, в той час як посилання комісії на систематичне порушення позивачем конституційних прав людини та вимог КПК України спростовується самим фактом винесення КДК прокурорів рішень про відмову у відкритті дисциплінарних проваджень за заявами громадян;

- членами комісії фактично не було задано питань, що стосувалися б професійної діяльності позивача, дотримання ним правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання;

- факт володіння позивачем та членами його родини певним майном на думку членів комісії вказує на сумніви в доброчесності, однак жодних обґрунтувань даним висновкам у оскаржуваному рішенні не наведено;

- відсутні будь-яких рішення або повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції в частині задекларованих позивачем відомостей не існує, а тому жодних таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Десятої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення не було;

- зміст оскаржуваного рішення Комісії № 16 від 13.07.2020 містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині пояснень щодо наявності рухомого і нерухомого майна, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції прокурора з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено;

- наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 320к виданий з порушенням чинного законодавства, є необґрунтованим, тобто таким, висновки яких не відповідають фактичним обставинам; прийнятий з порушення принципу рівності перед законом; прийнятий з порушенням принципу пропорційності; протиправним, протирічить положенням Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України «Про прокуратуру», Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), порушує право на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян;

- стаж роботи позивача в органах прокуратури 14 років, фактів притягнення його до відповідальності не було, неодноразово заохочувався керівництвом, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, за результатами чого будь-яких порушень встановлено не було, а відтак за нормами КзПП України мав переважне право в залишенні на посаді, відповідно відбулось протиправне обмеження та позбавлення трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною;

- Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що не є законом, який регулює статус прокурорів, протизаконно збільшено кількість додаткових підстав для звільнення;

- у наказі прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 320к не вказано чітку підставу звільнення, лише посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), в цьому ж наказі вказано на підставу звільнення - рішення десятої кадрової комісії № 16 від 13.07.2020, в той час як юридичний факт (як підстава звільнення, вказана у наказі) на дату звільнення позивача (20.08.2020) - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не настав;

- законодавцем залишено трирівневу систему органів прокуратури, незмінними залишаються передбачені Конституцією України функції органів прокуратури, а тому створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур є нічим іншим як зміною найменування державних органів, тобто зміною назви;

- попередження про звільнення позивача публічно Законом № 113-ІХ від 19.09.2019 є порушенням ст. 32 Конституції України, ст. 8 Конвенції про захист Прав людини і основоположних свобод, оскільки є незаконним втручанням у його право на повагу до приватного і сімейного життя, негативно вплинуло на взаємовідносини з рідними та знайомими.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 09.09.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання та виклику сторін.

Відповідачем-1 відзиву на адміністративний позов не подано, про причини його неподання суд не повідомлено.

У відзиві на позов від 28.09.2020 відповідач-2 - Волинська обласна прокуратура просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю, мотивуючи наступним:

- ОСОБА_1 дотримано вимог Порядку проходження прокурорами атестації щодо подання заяви, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, в зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів;

- після успішного проходження ОСОБА_1 перших двох етапів атестації - у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - позивача було допущено до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за результатами якої було встановлено обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, та доброчесності і як наслідок - прийнято правомірне рішення про неуспішне проходження останнім атестації;

- у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності в частині невідповідності витрат і майна, яким користується він та члени його родини, а саме: у 2011 році ОСОБА_1 набув у власність адміністративну будівлю площею 36,8 кв.м. у м.Луцьку шляхом купівлі майна на аукціоні, яке реалізовувалося Державною виконавчою службою, у той час, коли його батько займав керівну посаду в Головному управлінні юстиції У Волинській області; повернення дружиною ОСОБА_1 коштів його батьку на умовах безвідсоткової позики для купівлі транспортного засобу в сумі 500 000 гривень; придбання дружиною ОСОБА_1 автомобіля за значно заниженою вартістю; отримання кредиту з метою придбання обладнання для системи опалення (житлова нерухомість у ОСОБА_1 відсутня);

- при перевірці виконання практичного завдання позивачем не надано правильних відповідей на запитання щодо порядку отримання тимчасового доступу до речей і документів, а також не надано чітких відповідей щодо підстав неповернення володільцям арештованого майна;

- дослідження інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду здійснюється членами кадрової комісії;

- Закон України № 113-ІХ та Порядок № 221 опосередковано розкривають джерела отримання інформації про відповідність прокурора таким критеріям, а отже вказують на її можливий зміст, крім того, в пункті 18 Порядку № 233 вказано, що під час проведення співбесіди члени комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а відтак, законодавство вказує на виключно рекомендаційний характер вказаних документів, не вимагає їх обов`язкового офіційного затвердження та не пов`язує законність проведення співбесіди з наявністю або відсутністю у кадрових комісій зазначених рекомендацій, комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами;

- до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, а тому необґрунтованими є доводи позову про прийняття рішення на підставі обставин, які не входять до предмет атестації, а також про суб`єктивний та упереджений підхід щодо позивача членами кадрової комісії;

- рішення Десятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, а отже прийняте на підставі, у межах повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно;

- Велика Палата Верховного Суду у своїх рішеннях неодноразово висловлювала правову позицію з приводу меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час вирішення цим органом питання відповідності судді (кандидата на посаду судді) визначеним у законі критеріям у ході кваліфікаційного оцінювання та акцентувала увагу на тому що установлена легітимна мета дій ВККС щодо з`ясування відповідності судді критеріям кваліфікаційного оцінювання здійснюється членами ВККС за їх внутрішнім переконанням відповідно до результатів кваліфікаційного оцінювання, умотивованість кожного критерію та його елементів з врахуванням внутрішнього переконання кожного члена Комісії і ВККС в цілому закон не передбачає, оскільки це є способом прийняття рішення, тобто способом реалізації владних управлінських функцій;

- норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № ПЗ-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України і на даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано;

- формулювання в наказі підстави звільнення викладено у прямій відповідності до вимог норми підпункту 2 пункту 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону;

- відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ і такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено, в той час як юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Волинської області;

- мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядком № 221, однак положення вказаних нормативно-правових актів є чинними.

Позивачем 12.10.2020 подано відповідь на відзив, відповідно до якого вважає, що відповідачем-2 не спростовано доводи позовної заяви, водночас вказує, що фактично всі твердження відзиву стосуються правомірності дій саме відповідача-1, а відтак, не можуть бути враховані судом. Додатково позивач вказав, що підстав для прийняття оскаржуваного наказу у прокурора Волинської області не було, оскільки обставини, передбачені п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не настали, жодного організаційного документа про строки реорганізації, ліквідації прокуратури Волинської області станом на його звільнення не існувало і лише 03.09.2020 Генеральним прокурором України видано наказ № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», яким перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань прокуратуру Волинської області у Волинську обласну прокуратуру. Також позивач вважає, що обов`язковою умовою для прийняття рішення про звільнення є сукупність обох юридичних фактів - як неуспішне проходження атестації, так і ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Крім того, відповідь на відзив містила також клопотання ОСОБА_1 про зміну назви відповідача-2 - з прокуратури Волинської області на Волинську обласну прокуратуру в зв`язку з перейменуванням останньої на підставі наказів Генерального прокурора України від 03.09.2020 №410 та від 08.09.2020 №414.

Суд вважає зазначене клопотання обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Дослідивши подані сторонами заяви по суті справи, наявні в матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України №252 від 02.06.2020 утворено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Десята кадрова комісія, Комісія), до складу якої увійшли: ОСОБА_2 (голова), ОСОБА_3 (секретар), ОСОБА_4 та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_8, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

На виконання п. 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора та допуск до проходження атестації.

Під час проходження атестації ОСОБА_1 набрав 85 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів.

На другому етапі позивач отримав 102 бали та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Зазначені факти не заперечуються учасниками справи.

За наслідками проведення співбесіди рішенням №16 від 13.07.2020 Десятої кадрової комісії зазначено про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

За змістом згаданого рішення: «Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області ОСОБА_1 », зокрема:

1) на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та відповідей на нього, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності в частині невідповідності витрат і майна, яким користується він та члени його родини, які є у власності прокурора та членів його родини, його доходам та доходам його сім`ї:

а) в 2011 році ОСОБА_1 набув у власність адміністративну будівлю площею 36,8 кв.м. в м. Луцьк Волинської області за 257 175 грн. Із пояснень ОСОБА_1 вбачається, що право власності на вказане майно він набув 22.02.2011 шляхом купівлі його, як майна, яке реалізовувалось Державною виконавчою службою на аукціоні продажу предмета іпотеки за 257 175грн. у той час коли його батько займав керівну посаду в Головному управлінні юстиції Волинської області. Пояснень щодо причин участі саме в цьому аукціону ОСОБА_1 не надав.

б) відповідно до щорічної декларації ОСОБА_1 за 2018 рік його батько ОСОБА_7 надав його дружині 500 000грн. на умовах безвідсоткової позики для купівлі транспортного засобу. Будь-які документи щодо цієї позики з останнім не укладались, у зв`язку із відсутністю необхідності та близькими родинними відносинами. За усною домовленістю з його батьком - ОСОБА_7 кошти будуть повертатись з власних його доходів та доходів його дружини без обмеження у будь-яких строках та сумах. При цьому, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо можливого повернення цих коштів оскільки згідно з декларацією прокурора середня заробітна плата його дружини за останні роки становить близько 12 тис. грн. в місяць.

в) у 2017 році прокурором ОСОБА_1 отримано кредит метою придбання за 169 361 грн. обладнання для системи опалення. При цьому, жилої нерухомості у ОСОБА_1 немає.

г) в 2019 роді дружина ОСОБА_1 набула право власності на автомобіль Mercedes-Benz GLC, 2017 року випуску. Згідно з інформацією з відкритих джерел (посилання на дані пошуку сайту www.carforsale.com) у Комісії наявний обґрунтований сумнів, що ця сума є значно заниженою.

2) у Комісії існують об`єктивні сумніви у професійній компетентності прокурора ОСОБА_1 з огляду на наступне:

а) на уточнюючі запитання до практичного завдання та порядку збору доказів стороною захисту та потерпілим правильних відповідей не надав (зокрема, порядок отримання тимчасового доступу до речей і документів);

б) відповідно до матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження щодо прокурора ОСОБА_1 , ним систематично вчинялось подібне порушення конституційних прав людини та вимог КПК України. Так, всупереч ст. 169 КПК України після скасування судом арешту з тимчасово вилученого під час проведення обшуку майна прокурор ОСОБА_1 замість вжиття заходів для повернення майна власнику, неодноразово погоджував клопотання про накладення арешту на те саме майно. Під час проведення співбесіди чітких відповідей, які відповідають законодавству, щодо підстав неповернення майна володільцям, не надав.

В подальшому, наказом прокурора Волинської області №320к від 17.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20.08.2020.

Підставою згаданого рішення зазначено: «рішення десятої кадрової комісії № 16 від 13.07.2020».

Не погодившись із прийнятим рішенням відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (надалі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 року по справі №804/406/16, від 08.08.2019 року по справі №813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено в Законі як вичерпний.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019.

Відповідно до абзацу першого пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення2 Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Внормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок).

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем подано заяву про переведення до Волинської обласної прокуратури.

Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі також - Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається із матеріалів справи, у рішенні № 16 від 13.07.2020 відповідач посилається на невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності.

Суд зазначає, що членами Десятої кадрової комісії не надано суду жодних пояснень, на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано.

Протокол засідання Десятої кадрової комісії (а.с.50-52) також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення № 16 від 13.07.2020.

За висновками членів Десятої кадрової комісії, будь-яке питання стосовно відповідності етичним нормам та доброчесності прокурора може бути ініційоване на підставі невизначеної інформації, про яку відсутні будь-які згадки.

Вирішення ініційованого питання, згідно з наявними у матеріалах справи документами, відбувається без посилання на докази, а голосування з приводу такого питання - виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

Діяльність суб`єктів владних повноважень дозволена лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Спеціальними нормативно-правовими актами, зокрема, пунктом 12 Порядку № 233 вимагається обґрунтованість рішень, у тому числі, прийнятих Комісією.

Необхідність навести вичерпні підстави прийняття рішення суб`єктом владних повноважень також екстраполюється п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, відповідно до яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

За своєю суттю, поняття обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень передбачає наведення норм права, що регламентують правила поведінки особи, якої таке рішення стосується, та зазначенням обставин із посиланням на докази, що містять фактовстановлюючу інформацію.

Принцип законності вимагає від уповноваженого державою органу діяти в чітких межах, окреслених законодавством, а підстави прийняття кожного окремого рішення повинні брати початок з норм права.

У контексті надання оцінки акту індивідуальної дії, рішення стосовно окремої особи повинно відображати диспозицію норми права, тобто правило поведінки, дотримання або порушення якої створює юридичні наслідки.

Не менш вагоме значення має доведення причинно-наслідкового зв`язку між встановленим юридичним фактом та його кваліфікації як такого, що відповідає або не відповідає диспозиції правової норми.

Зі змісту рішення Комісії №16 від 13.07.2020 вбачається наведення шести самостійних підстав, що викликали обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та/або доброчесності.

Кожна з наведених підстав має посилання на матеріали атестації. При чому, жодного конкретного доказу, що містить інформацію про обставини, які викликали обґрунтований сумнів членів Комісії, до матеріалів справи не надано.

Водночас, відповідачем не наведено жодної норми права, яка встановлює правило поведінки, дотримання або недотримання якої передбачає можливість сформувати сумнів щодо відповідності вимогам етики та/або доброчесності, а за відсутності належних пояснень та доказів на користь кожної самостійної підстави рішення №16 від 13.07.2020, такий сумнів не може вважатися обґрунтованим.

Таким чином, члени Десятої кадрової комісії, приймаючи рішення №16 від 13.07.2020, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду.

Ненадання доказів, які містять інформацію про обставини, на які посилається Комісія у рішенні №16 від 13.07.2020 свідчить або про відсутність таких, або про нівелювання обов`язком доказування.

У двох наведених випадках правомірність оскаржуваного рішення не може бути встановлена судом, з огляду на що воно підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

При цьому, зазначення Комісією окремих доводів як в оскаржуваному рішенні №16 від 13.07.2020, так і в протоколі, зокрема щодо значно заниженої суми придбання дружиною позивача транспортного засобу на підставі даних пошуку на одному з сайтів в мережі Інтернет, щодо систематичного порушення конституційних прав людини та вимог КПК України на підставі матеріалів про відмову у відкритті дисциплінарного провадження, зроблені без посилання на надані позивачем пояснення та докази, свідчить про ігнорування останніх без зазначення обґрунтованих причин таких дій.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд вважає, що оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, так як не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Також відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного належного обґрунтування такого висновку, що суперечить нормам чинного законодавства.

Разом з тим, оскільки судом встановлено протиправність рішення Десятої кадрової комісії №16 від 13.07.2020, наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 №320к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області, як похідної позовної вимоги.

Відповідно до п.3 ч.1 ст19 Закону України «Про прокуратуру», керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Позивача звільнено із займаної посади прокурора прокуратури Волинської області на підставі сукупних вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Проте, норми Закону № 113-IX не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації обласних прокуратур, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію обласних прокуратур, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-IX.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи прокуратури Волинської області на Волинську обласну прокуратуру, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказів Генерального прокурора: від 03.09.2020 №410, яким перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань обласні прокуратури, в тому числі - юридичну особу «Прокуратура Волинської області» у «Волинська обласна прокуратура»; від 08.09.2020 №414, яким визначено, що днем початку роботи обласних прокуратур є 11.09.2020.

Отже, станом на дату прийняття оскаржуваного в межах розгляду даної справи наказу відповідача відсутні обставини ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що, відсутня нормативна підстава наказу від 17.08.2020 №320к, передбачена п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки рішення Десятої кадрової комісії №16 від 13.07.2020 є протиправним, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-IX.

Суд зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Таким чином, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 №320к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення його на посаді у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Волинської обласної прокуратури від 22.09.2020 №21-163вн-20 сума середньомісячної заробітної плати позивача за червень-липень 2020 року складає 22 115грн.18коп., середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становила 1 028грн.61коп. ((21 680,49 + 12263,74) / 33).

Зазначений розрахунок відповідає розрахунку проведеному судом: (22115,18 х 2) / 43 = 1 028грн.61коп.

Оскільки днем звільнення позивача є 20.08.2020, справа вирішена по суті 10.11.2020 року, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 54 робочих дні.

З огляду на вищевикладене, підлягає стягненню з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20.08.2020 по 10.11.2020 в сумі 55 544грн.94коп. (1 028,61грн (середньоденний заробіток позивача) х 54 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу обраховані за період з 25.08.2020 -першого робочого дня після дня звільнення - по 09.11.2020 включно - дня, що передував поновленню на роботі за даним рішенням суду)) без відрахування обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Щодо доводів Волинської обласної прокуратури про необхідність при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу отриманого позивачем матеріального забезпечення по безробіттю, слід зазначити наступне.

Дійсно, довідкою Луцького міського центру зайнятості від 06.11.2020 №3501895 підтверджено, що позивач з 27.08.2020 перебуває на обліку центру зайнятості та отримав допомогу по безробіттю за період з 27.08.2020 по 20.10.2020 в розмірі 15 875грн.09коп.

Згідно із частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах містить постанова Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року (справа № 826/808/16).

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22 629грн.42коп. (1 028,61грн. х 22 робочих дні) та поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Позовна заява та відзив на позов містять й інші доводи як на користь, так і проти заявлених вимог, які взяті до уваги, однак не зазначені в даному рішенні, оскільки мають опосередковане відношення у питанні встановлення протиправності або правомірності оскаржуваних рішень.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що рішення Десятої кадрової комісії підлягає визнанню протиправним та скасуванню, з огляду на безпідставність та необґрунтованість його прийняття; за аналогічних обставин та будучи похідним від рішення Комісії, наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 №320к також належить визнати протиправним та скасувати із подальшими наслідками у вигляді поновлення позивача на прирівняній посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору, судом не вирішується, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №16 від 13 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 №320к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області.

Поновити ОСОБА_1 з 20 серпня 2020 року у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області.

Стягнути з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 55 544 (п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот сорок чотири) гривні 94 копійки.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 22 629 (двадцять дві тисячі шістсот двадцять дев`ять) гривень 42 копійки.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя В.В. Дмитрук