Справа № 420/11998/20
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Негара Р.В.

представника позивача Терлецького Д.С.

представника відповідача Чапуріної С.І.

представника відповідача Кострич М.П.

представника третьої особи Лошакової Ю.І.

свідок ОСОБА_1

розглянувши в порядку ст. 273 КАС України (окремі категорії термінових адміністративних справ) у відкритому судовому засіданні справу за позовом кандидата на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області ОСОБА_2 , Одеської обласної організації Української морської партії Сергія Ківалова до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області, Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області, третя особа: Одеська міська організація Політичної Партії «Довіряй Ділам» про визнання протиправними та скасування рішень та зобов`язання провести повторний підрахунок голосів виборців,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 08.11.2020 року о 18:13 год. надійшов адміністративний позов кандидата на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області ОСОБА_2 , Одеської обласної організації Української морської партії Сергія Ківалова до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області, Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області, третя особа: Одеська міська організація Політичної Партії «Довіряй Ділам» в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області про підсумки голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Малиновського територіального виборчого округу, оформлене протоколом Малиновського районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 годин 41 хвилин;

визнати протиправним та скасувати рішення Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області про підсумки голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу №3, оформлене протоколом Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 21 година 01 хвилин;

визнати протиправним та скасувати рішення Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області про підсумки голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу № 4, оформлене протоколом Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 година 41 хвилин;

визнати протиправним та скасувати рішення Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області про результати голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі, оформлене протоколом Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області від 05 листопада 2020 року 01 година 58 хвилин;

визнати протиправним та скасувати постанову Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області № 301 від 05 листопада 2020 року 02 година 10 хвилин про призначення повторного голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року;

визнати протиправним та скасувати рішення Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області про результати виборів депутатів Одеської міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі, оформлене протоколом Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області від 04 листопада 2020 року 20 година 24 хвилин;

зобов`язати Малиновську районну у місті Одесі територіальну виборчу комісію Одеської області провести повторний підрахунок голосів виборців (повний повторний підрахунок голосів виборців по кожному кандидату) з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Малиновського територіального виборчого округу на виборчих дільницях за номерами: № 511159, 511160, 511161, 511162, 511163, 511164, 511165, 511166, 511167, 511168, 511169, 511170, 511171, 511172, 511173, 511174, 511175, 511176, 511177, 511178, 511179, 511180, 511181, 511182, 511183, 511184, 511185, 511186, 511187, 511188, 511189, 511190, 511191, 511192,511193, 511194, 511195, 511196, 511197, 511198, 511199, 511200, 511201, 511202, 511205, 511206, 511219, 511223, 511224, 511225, 511238,511241, 511203, 511204, 511207, 511208, 511209, 511210, 511211, 511212, 511213, 511214, 511215, 511216, 511217, 511218, 511220, 511221, 511222, 511226, 511227, 511228, 511229, 511230, 511231, 511232, 511233, 511234, 511235, 511236, 511237, 511239, 511440, 511447, 511450;

зобов`язати Малиновську районну у місті Одесі територіальну виборчу комісію Одеської області провести повторний підрахунок голосів виборців (повний повторний підрахунок голосів виборців по кожному кандидату) з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області на виборчих дільницях за номерами: 511159, 511160, 511161, 511162, 511163, 511164, 511165, 511166, 511167, 511168, 511169, 511170, 511171, 511172, 511173, 511174, 511175, 511176, 511177, 511178, 511179, 511180, 511181, 511182, 511183, 511184, 511185, 511186, 511187, 511188, 511189, 511190, 511191, 511192,511193, 511194, 511195, 511196, 511197, 511198, 511199, 511200, 511201, 511202, 511205, 511206, 511219, 511223, 511224, 511225, 511238, 511241 у виборчому окрузі № 3 у місті Одеса Одеського району Одеської області;

зобов`язати Малиновську районну у місті Одесі територіальну виборчу комісію Одеської області провести повторний підрахунок голосів виборців (повний повторний підрахунок голосів виборців по кожному кандидату) з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області на виборчих дільницях за номерами: № 511203, 511204, 511207, 511208, 511209, 511210, 511211, 511212, 511213, 511214, 511215, 511216, 511217, 511218, 511220, 511221, 511222, 511226, 511227, 511228, 511229, 511230, 511231, 511232, 511233, 511234, 511235, 511236, 511237, 511239, 511440, 511447,511450 у виборчому окрузі № 4 у місті Одеса Одеського району Одеської області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

По перше, під час транспортування і передачі виборчих документів до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області дільничними виборчими комісіями у межах Малиновської територіального виборчого округу єдиного одномандатного міського виборчого округу з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області та територіальних виборчих округів №3 та №4 з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області було допущено грубі системні порушення порядку транспортування виборчих документів до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області. Так, виборчі документи дільничних виборчих комісій знаходилися певний час біля будівлі та у будівлі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області до їх передачі Малиновській районній у місті Одесі територіальній виборчій комісії Одеської області без супроводу відповідних представників дільничних виборчих комісій та представників Національної поліції.

По друге, Малиновською районною у місті Одесі територіальною виборчою комісією Одеської області під час проведення безперервного засідання комісії до встановлення підсумків голосування неодноразово оголошувались перерви, що може бути підтверджено протоколом безперервного засідання Малиновською районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області.

Під час даних перерв виборча документація дільничних виборчих комісій, яка ще не була передана Малиновській районній у місті Одесі територіальній виборчій комісії Одеської області частково поверталася до відповідних дільничних комісій, частково залишалася у приміщенні Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області без супроводу осіб, передбачених законом.

По третє, Малиновською районною у місті Одесі територіальною виборчою комісією Одеської області здійснювалось прийняття протоколів від деяких дільничних виборчих комісій у пакетах, які не були запечатані.

Також під час очікування черги для передачі виборчих документів у приміщенні Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області представниками деяких дільничних виборчих комісій здійснювалось заповнення протоколів про підрахунок голосів виборців.

При цьому, використовувались печатки дільничних виборчих комісій та незаповнені бланки протоколів, які згідно з вимогами абзацу першого частини шостої статті 251 Виборчого кодексу України мають залишатися у сейфі (металевій шафі) у приміщенні дільничної виборчої комісії.

Крім того, представниками деяких дільничних виборчих комісій здійснювалось запечатування пакетів з протоколами безпосередньо у приміщенні Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області під час очікування.

По четверте, Малиновська районна в місті Одесі територіальна виборча комісія Одеської області приймала виборчі документи, зокрема, бюлетені з виборів депутатів Одеської районної ради Одеської області та Одеської обласної ради:

що, суперечить вимогам передбаченим частинами другою-четвертою статті 253 Виборчого кодексу України, якою встановлено які дільничні виборчі комісії до яких територіальних виборчих комісій доставляють виборчі документи з відповідних місцевих виборів;

що ставить під сумнів достовірність встановлених результатів відповідних місцевих виборів, адже територіальна виборча комісія немає виборчих документів, на підставі яких було складено відповідною дільничною виборчою комісією протокол про підрахунок голосів виборців, а також територіальна виборча комісія фактично позбавлена можливості здійснити перерахунок наданих бюлетенів. Зазначене може бути підтверджено протоколом безперервного засідання Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області із встановлення підсумків голосування та результатів перших місцевих виборів 25 жовтня 2020 року.

По п`яте, під час встановлення підсумків голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу №3 Малиновської районною у місті Одесі територіальною виборчою комісією Одеської області враховано відомості протоколів про підрахунок голосів виборців, зокрема, на виборчих дільницях: № 511168, 511202, 511205.

Разом з цим у протоколах про підрахунок голосів виборців на зазначених виборчих дільницях та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області 03 листопада 2020 року 21 година 01 хвилин по округу №3 містяться розбіжності, а саме:

у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511168 та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області 03 листопада 2020 року 21 година 01 хвилин по округу № 3 містяться наступні розбіжності:

у протоколі ДВК № 511168 кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці - 665;

у протоколі Малиновської ТВК кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці - 666;

у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511202 та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області 03 листопада 2020 року у 21 година 01 хвилина по округу № 3 містяться наступні розбіжності:

у протоколі ДВК № 511202 кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці - 598;

у протоколі Малиновської ТВК кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці - 599;

у протоколі ДВК № 511202 недійсних бюлетенів 32;

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 26;

у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511205 та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 21 година 01 хвилин по округу № 3 містяться наступні розбіжності:

у протоколі ДВК № 511205 недійсних бюлетенів 15;

у протоколі Малиновської ТВК недійсних -16.

При цьому кількість голосів виборців, які підтримали територіальні списки всіх місцевих організацій політичних партій в обох зазначених протоколах є однаковою.

По шосте, під час встановлення підсумків голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу №4 Малиновської районною у місті Одесі територіальною виборчою комісією Одеської області враховано відомості протоколів про підрахунок голосів виборців, зокрема, на виборчих дільницях: № 511213, 511229, 511233, 511239.

У протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511213 та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 година 41 хвилин по округу № 4 містяться наступні розбіжності:

у протоколі ДВК № 511213 недійсних бюлетенів 27;

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 26.

При цьому кількість голосів виборців, які підтримали територіальні списки всіх місцевих організацій політичних партій в обох зазначених протоколах є однаковою.

У протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511229 та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 година 41 хвилин по округу № 4 містяться наступні розбіжності:

кількість голосів виборців за протоколом ДВК - 133 (ОМОП «Опозиційна платформа - За життя»)

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 126 (ОМОП «Опозиційна платформа - За життя»);

кількість голосів виборців за протоколом ДВК - 64 (ОТОПП «Європейська солідарність»)

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 60 (ОТОПП «Європейська солідарність»);

кількість голосів виборців за протоколом ДВК - 7 (ОМОПП «Сила і честь»)

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 10 (ОМОПП «Сила і честь»);

кількість голосів виборців за протоколом ДВК - 36 (ОООПП «За майбутнє»)

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 57 (ОООПП «За майбутнє»);

кількість голосів виборців за протоколом ДВК - 22 (ОООПП «Наш край»)

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 18 (ОООПП «Наш край»);

у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511233 та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 година 41 хвилин по округу № 4 містяться наступні розбіжності:

кількість голосів виборців за протоколом ДВК - 71 (ОООПП «Слуга народу»)

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 69 (ОООПП «Слуга народу»);

кількість голосів виборців за протоколом ДВК - 2 (ОООПП «Свобода»)

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 4 (ОООПП «Свобода»);

у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511239 та протоколі Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 година 41 хвилин по округу № 4 містяться наступні розбіжності:

у протоколі ДВК № 511239 недійсних бюлетенів 9;

у протоколі Малиновської ТВК недійсних - 31.

При цьому, кількість голосів виборців, які підтримали територіальні списки всіх місцевих організацій політичних партій в обох зазначених протоколах є однаковою.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 09.11.2020 року відкрито провадження у справі, з урахуванням особливостей, визначених приписами ст. 273 КАС України для вказаної категорії термінових адміністративних справ.

Ухвалено розглядати справу з урахуванням особливостей, встановлених ст.ст. 268-273 КАС України. Призначено судове засідання на 09 листопада 2020 року о 17 год. 00 хв.

Про відкриття провадження та дату судового засідання повідомлено довірену особу кандидата на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області ОСОБА_2 (адвоката ОСОБА_3 ) засобами телефонного зв`язку за телефоном: НОМЕР_1 , про що секретарем с/з Захарчук О.В. складено телефонограму об 11:29 год. (т. 1 а/с. 249).

Ухвалу від 09.11.2020 року, копію позову з додатками та судову повістку на 09.11.2020 року направлено на електронну адресу Малиновської районної у місті Одесі ТВК Одеської області, Одеської міської ТВК Одеського району Одеської області засобами телефонного зв`язку (т. 1 а/с. 247-248).

09.11.2020 року документи доставлено на електронну пошту відповідачів, що підтверджено повідомленнями отриманими на електронну пошту: e-mail:

09.11.2020 року (о 15 год. 23 хв.) за вх. № ЕП/20401/20 від представника відповідача (Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області) надійшов відзив, який обґрунтований наступним.

Позивачем не надано до позову обґрунтованих доказів (акти, скарги), що саме при транспортуванні та передачі виборчої документації були порушені вимоги ст. 253, 254 Виборчого кодексу України.

Позивач в позові зазначає про системні порушення, однак не надав до позовної заяви докази що від учасників виборчого процесу (кандидат у депутати, кандидата на посаду міської голови, довірених осіб, спостерігачів) надходили скарги до дільничних виборчих комісій, акти про порушення виборчого процесу під час транспортування та передачі виборчої документації від дільничних виборчих комісії у межах Малиновського територіального виборчого округу №3 та №4 до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області (ч. 5, ст. 253 та ч. 10 ст. 251 ВК України).

На безперервному засіданні Малиновська районна у місті Одесі територіальна виборча комісія Одеської області приймає запечатані пакети з протоколами дільничних виборчих комісій, розпечатує їх та оголошує зміст протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на відповідних виборчих дільницях, а також приймає запечатані пакети з іншими виборчими документами. При прийнятті документів дільничної виборчої комісії перевіряються комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами, а також перевіряються наявність скарг, актів про порушення виборчої документації.

З боку позивача не надано доказів того, що під час прийняття виборчої документації Малиновська районна у місті Одеси територіальна виборча комісія Одеської області встановила наявність будь-яких скарг, актів щодо порушення виборчого процесу.

Малиновська районна у місті Одеси територіальна виборча комісія Одеської області прийняла від дільничної виборчої комісії виборчу документацію у відповідності до вимог ч.4, ч.5, ч.6 ст. 254 ВК України прийняла виборчу документацію, якщо під час прийняття виборчої документації будь-яких порушень не встановлено та скарг, актів про порушення виборчого процесу не встановлено.

Порядок транспортування і передачі виборчих документів до територіальної виборчої комісії визначено статтею 253 Виборчого кодексу України (далі - Кодекс) та Роз`ясненнями щодо порядку транспортування виборчих документів з місцевих виборів до територіальних виборчих комісій, затвердженим постановою Центральної виборчої комісії від 12 жовтня 2020 року № 370.

Так, підрахунок голосів виборців з кожних місцевих виборів завершується складанням протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів.

Слід зазначити, що позивач, вказуючи на "допущені грубі системні порушення порядку транспортування виборчих документів до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області" не наводить жодних доказів, якими він обґрунтовує свої вимоги.

У зв`язку з наведеним варто зауважити, що згідно з частиною третьою статті 66 Кодексу, скарга щодо рішень, дій чи бездіяльності виборчої комісії, членів виборчих комісій, що мали місце у день голосування, під час підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, встановлення підсумків голосування та/або під час транспортування виборчих документів, може бути подана до виборчої комісії не пізніше наступного дня після дня прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності, але не пізніше часу прийняття відповідною виборчою комісією виборчих документів такої виборчої комісії відповідно до Кодексу.

Таким чином вважаємо, що посилання позивача на "системні порушення порядку транспортування виборчих документів до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області" є недоведеними, а отже безпідставними.

Одеська міська територіальна виборча комісія Одеського району Одеської області у такому ж порядку у відповідності до ст. 254 Виборчого Кодексу України приймала виборчу документацію від Малиновської районної у місті Одеси територіальної виборчої комісії Одеської області, і ніяких скарг щодо порядку транспортування та прийняття виборчої документації від відповідача на адресу Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області не надходило.

В позивних вимогах позивач вимагає суд зобов`язати Малиновську району у місті Одесі територіальну виборчу комісію Одеської області повторно перерахувати голоси виборців з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області та з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в деяких дільничних виборчих комісіях.

Відповідач вважає, що ця вимога позивача не може бути задоволена, тому як у відповідності до (ч.10 ст.254 ВК України) після того, як Малиновська районна у місті Одесі територіальна виборча комісія Одеської області прийняла від дільничної виборчої комісії виборчу документацію, Малиновська районна у місті Одеси територіальна виборча комісія Одеської області не може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів у разі виявлення порушення цілісності пакетів із запакованими документами, а також у разі неможливості усунення без перерахунку бюлетенів неточностей у протоколі дільничної виборчої комісії.

Також представник відповідачапросить суд звернути увагу, що вже Постановою від 05.11.2020 року №301 Одеська міська територіальна виборча комісія Одеського району Одеської області призначила повторне голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року.

Виборчий процес є незворотнім та безперервним, усі виборчі процедури жорстко взаємопов`язані та здійснюються в чіткій послідовності та регламентовані строки, які не підлягають поновленню.

Також представник звертає увагу суду, що з дня транспортування виборчої документації до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області минуло декілька днів (а саме з 26 по 04.11.2020 року), тобто строки, для подання скарг до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області на порушення виборчого процесу підчас транспортування та передання виборчої документації передбачені ч. 3, ч.4 ст. 66 ВК України - закінчились.

Отже, посилання позивача на порушення виборчого процесу на грубе порушення під час транспортування і передачі виборчих документів до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області дільничними виборчими комісіями у межах Малиновського територіального виборчого округу №3 та №4 з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області - необґрунтовано та не доведено.

09.11.2020 року (о 16 год. 03 хв.) за вх. № ЕП/20422/20 від представника відповідача (Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області) надійшов відзив, який обґрунтований наступним.

Транспортування протоколів та іншої виборчої документації здійснювалося лише у супроводі поліції. Поліція повністю супроводжувала передачу виборчої документації до моменту її прийняття відповідачем.

Доводи щодо заповнення протоколів ДВК безпосередньо на засіданні ТВК також не відповідають дійсності, жодних доказів позивач цьому не надає. На відеозаписі, що додається до позову неможливо встановити, що за особа на цьому відео, чи є ця особа членом ДВК, більше того взагалі не вбачається використання ручки цією особою. З відео лише зрозуміло, що у вказаної особи у руках сейф-пакет. Вважаємо такі докази неналежними.

Також не погоджуємося з доводами позивача, що на засіданні оголошувалася перерва, вказане не відповідає дійсності, не підтверджено жодними доказами, у протоколі засідання відсутні зазначення щодо оголошення перерви.

Крім того, позивач не підтверджує свої доводи жодним чином, кожен раз посилається на 2 свідків, які будуть допитані у засіданні. Слід зазначити, що вказані особи є кандидатами у депутати до Одеської міської ради від Морської парти Сергія Ківалова, а тому є зацікавленими особами.

Щодо розбіжностей у протоколах TBK та ДВК слід зазначити наступне, по перше, на ДВК № 511202 здійснювався повторний підрахунок голосів TBK, тому відомості бралися не з протоколу ДВК, а з протоколу ТВК про повторний підрахунок голосів.

Що стосується решти протоколів ДВК, то позивачі не враховують, що ДВК подавалися уточнені протоколи, що містили дещо інші відомості, саме тому розбіжності майже завжди є досить малими (1-4) та стосуються здебільшого навіть не кількості голосів виборців, а недійсних бюлетенів і т.д.

Також слід зазначити, що позивач зазначає про начебто порушення у протоколах деяких дільниць (менше 10) однак просить провести повторний підрахунок по всім ДВК.

Позивач просить скасувати протоколи відповідача про підсумки голосування, однак протокол не є рішенням, яке може бути оскаржено, протокол лише фіксує певну інформацію та відомості.

Свідки, на яких постійно посилається позивач протягом засідання ТВК мали можливість фіксувати порушення про які вони зазначають, складати акти для їх фіксації, та на підставі цього звертатися до відповідача з вимогою про повторний підрахунок голосів на вказаних ДВК, однак вони своє право не реалізували, як вбачається з журналу реєстрації кореспонденції, жодних заяв чи скарг від них не надходило. Під час засідання безпосередньо голові чи членам ТВК вказані особи також нічого не подавали.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника Одеської міської організації Політичної Партії «Довіряй Ділам» та залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на боці відповідачів, Одеську міську організацію Політичної Партії «Довіряй Ділам».

09.11.2020 року (о 20 год. 37 хв.) за вх. № ЕП/47415/20 від представника третьої особи (Одеська міська організація Політичної Партії «Довіряй Ділам») надійшли письмові пояснення, доводи яких відповідають правовій позиції відповідачів по справі.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ОСОБА_2 є кандидатом на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області, відповідно до постанови Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області від 28 вересня 2020 року №57 «Про реєстрацію кандидата на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року, висунутого Одеською обласною організацією Української морської партії Сергія Ківалова».

Одеська обласна організація Української морської партії Сергія Ківалова є суб`єктом виборчого процесу на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області та депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області.

Постановою Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області від 05.10.2020 № 131 зареєстровано кандидатів у депутати Одеської міської ради Одеського району Одеської області, висунутих Одеською обласною організацією Української морської партії Сергія Ківалова.

Протоколом Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 годин 41 хвилин встановлено підсумки голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Малиновської територіального виборчого округу.

Протоколом Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 21 година 01 хвилин встановлено підсумки голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу №3.

Протоколом Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 година 41 хвилин встановлено підсумки голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу №4.

Протоколом Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області від 05 листопада 2020 року 01 година 58 хвилин встановлено результати голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі.

Постановою Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області № 301 від 05 листопада 2020 року 02 година 10 хвилин призначено повторне голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року на неділю 15 листопада 2020 року.

Протоколом Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області від 04 листопада 2020 року 20 година 24 хвилин встановлено результати виборів депутатів Одеської міської ради в єдиному багатомандатному виборчому окрузі.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

В силу ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суспільні відносини з формування органів місцевого самоврядування та обрання посадових осіб місцевого самоврядування в Україні унормовані, насамперед, приписами ст. 3 Першого протоколу 1952 р. до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.1997 р.), ст. 25 Міжнародного пакту про громадські і політичні права 1966 року (ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР № 2148-VIII (2148-08) від 19.10.1973р.) та Виборчого кодексу України від 19.12.2019р. №396-ІХ.

Гарантії права громадян на участь у виборах, підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів, визначає Виборчий кодекс України.

Відповідно до частин 1,2 ст.63 Виборчого кодексу України (далі ВК України), рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії.

Оскарження рішень, дій чи бездіяльності, що стосуються виборчого процесу, до суду, а також розгляд та вирішення справ судом здійснюються в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Згідно з ч.1 ст.64 ВК України, суб`єкт виборчого процесу може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, до суду в порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.

Відповідно до п.1-1 ч.1 ст.64 ВК України, виключно до суду шляхом подання позовної заяви оскаржують ся рішення чи дії окружної виборчої комісії, рішення чи дії територіальної виборчої комісії, крім встановлених цим Кодексом випадків.

Виборчий процес, у розумінні ч.1 ст.20 ВК України - це здійснення протягом встановленого цим Кодексом періоду часу суб`єктами, визначеними статтею 22 цього Кодексу, виборчих процедур, пов`язаних із підготовкою і проведенням відповідних виборів, встановленням та офіційним оголошенням (офіційним оприлюдненням) їх результатів.

Відповідно до ч.1 ст.21 ВК України виборчий процес кожних виборів, передбачених цим Кодексом, здійснюється на засадах: 1) гарантії реалізації виборчих прав громадян, визначених Конституцією України та цим Кодексом; 2) дотримання основних принципів виборчого права, визначених Конституцією України та цим Кодексом; 3) законності та заборони протиправного втручання будь-кого у виборчий процес; 4) політичного плюралізму та багатопартійності; 5) публічності і відкритості виборчого процесу, усіх його процедур з урахуванням обмежень, встановлених законом, належного інформування виборців та інших суб`єктів виборчого процесу; 6) свободи передвиборної агітації, рівного доступу всіх кандидатів і суб`єктів їх висування на відповідних виборах до засобів масової інформації незалежно від їх форми власності, крім засобів масової інформації, засновниками яких є партії (організації партій); 7) неупередженості органів виконавчої влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, закладів, установ і організацій, їх керівників, інших посадових і службових осіб до кандидатів, партій.

Відповідно до ч.1 ст.22 ВК України суб`єктом виборчого процесу відповідних виборів є: 1) виборець, який має право голосу на відповідних виборах; 2) виборча комісія, уповноважена здійснювати підготовку і проведення відповідних виборів; 3) партія (організація партії), яка висунула кандидатів на відповідних виборах; 4) кандидат, зареєстрований для участі у відповідних виборах у порядку, встановленому цим Кодексом; 5) офіційний спостерігач від кандидата чи партії (організації партії) - суб`єкта відповідного виборчого процесу або від громадської організації, зареєстрований у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.32 ВК України виборчі комісії діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені Конституцією України, цим Кодексом та законами України.

Виборчі комісії, у розумінні ч.1 ст.33 ВК України, є спеціальними колегіальними органами, уповноваженими організовувати підготовку та проведення виборів і забезпечувати реалізацію виборчих прав громадян України, додержання та однакове застосування виборчого законодавства.

Частиною 4 статті 33 ВК України визначено, що територіальні виборчі комісії в межах повноважень, визначених цим Кодексом, забезпечують організацію підготовки та проведення місцевих виборів.

Положеннями ст. 63 ВК України встановлено, що рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії.

Вимоги до змісту і форми скарги визначені ст.67 ВК України. Так, скарга до виборчої комісії подається у письмовій формі і повинна містити: 1) назву виборчої комісії, до якої вона подається; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) суб`єкта звернення зі скаргою, його місце проживання чи офіційну контактну адресу (юридичну або поштову адресу), а також номер засобу зв`язку, адресу електронної пошти, якщо такі є; 3) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) суб`єкта оскарження, його місце проживання чи офіційну контактну адресу (юридичну або поштову адресу), а також номер засобу зв`язку, адресу електронної пошти, якщо такі відомі суб`єкту звернення; 4) суть порушеного питання; 5) виклад обставин і зазначення доказів, якими суб`єкт звернення зі скаргою обґрунтовує свої вимоги; 6) чітко сформульовані вимоги із зазначенням суті рішення, ухвалення якого вимагається від суб`єкта розгляду скарги; 7) перелік документів і матеріалів, що додаються; 8) підпис суб`єкта звернення зі скаргою чи особи, яка уповноважена представляти відповідного суб`єкта, із зазначенням дати підписання.

Відповідно ч.2,3 ст.67 ВК України у скарзі можуть бути зазначені заінтересовані особи, яких суб`єкт звернення зі скаргою вважає за потрібне залучити до розгляду скарги. У скарзі зазначається статус суб`єкта звернення зі скаргою у виборчому процесі.

Якщо скарга від імені кандидата подається представником кандидата у Центральній виборчій комісії, територіальній виборчій комісії, довіреною особою кандидата, то у скарзі зазначаються також прізвище, ім`я та по батькові, місце проживання чи офіційна контактна адреса (юридична або поштова адреса), а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо такі є, кандидата, в інтересах якого вона подається. При цьому в разі подання скарги представником кандидата у Центральній виборчій комісії, територіальній виборчій комісії, довіреною особою кандидата до виборчої комісії особисто відповідна особа пред`являє посвідчення, видане виборчою комісією в порядку, встановленому цим Кодексом. В інших випадках до скарги додається засвідчена відповідно до законодавства копія відповідного посвідчення (ч. 4 ст. 67 ВК України)

Згідно до ч.5 ст.67 ВК України скарга, що подається від імені партії (організації партії) - суб`єкта виборчого процесу, підписується її керівником із засвідченням підпису печаткою партії (організації партії або відповідної організації партії вищого рівня) або іншою уповноваженою на те особою. При цьому в разі подання скарги уповноваженим представником, уповноваженою особою партії (організації партії) чи іншою особою, уповноваженою рішенням центрального керівного органу партії (керівного органу організації партії) особисто відповідна особа пред`являє посвідчення, видане виборчою комісією в порядку, встановленому цим Кодексом, чи інший документ, що підтверджує повноваження такої особи. В інших випадках до скарги додається засвідчена відповідно до законодавства копія відповідного посвідчення чи документа. Керівник партії (місцевої організації партії) діє як представник відповідної партії (місцевої організації партії) без додаткового уповноваження.

За приписами ч.7 ст.67 ВК України до скарги додаються її копії, докази, зазначені у скарзі, та копії усіх документів, що приєднуються до скарги, у кількості, що дорівнює кількості суб`єктів оскарження та заінтересованих осіб, зазначених у скарзі. Письмові докази подаються в оригіналі або в засвідченій у встановленому порядку копії.

Процедура підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та складання протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці під час проведення виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у місті, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських голів (далі - місцеві вибори), а також процедуру повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці врегульовано положеннями ч.5 ст.250, ч.1 ст.251, ч.12 ст.254 ВК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.206 ВК України територіальна виборча комісія на період здійснення своїх повноважень забезпечує організацію і проведення місцевих виборів у межах повноважень та в порядку, передбачених цим Кодексом та законами України.

При цьому, пунктами 1,22,23 частини 2 статті 206 ВК України визначено, що відповідна територіальна виборча комісія, яка встановлює результати виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, міської, районної у місті, сільської, селищної ради, результати виборів сільського, селищного, міського голови, зокрема: забезпечує підготовку та проведення відповідних місцевих виборів; здійснює інші повноваження, передбачені цим Кодексом та законами України.

Таким чином, ВК України зобов`язано територіальну виборчу комісію забезпечити організацію і проведення місцевих виборів у межах повноважень та в порядку, передбачених цим Кодексом та законами України.

Частиною 3 ст.196 ВК України виборчий процес завершується через 15 днів після офіційного оприлюднення результатів виборів у порядку, передбаченого цим Кодексом.

Статтею 253 ВК України визначено порядок транспортування і передачі виборчих документів до територіальної виборчої комісії. Так, транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 цього Кодексу, здійснюється головою або заступником голови дільничної виборчої комісії та іншими двома членами цієї комісії - представниками різних суб`єктів подання кандидатур до складу відповідної дільничної виборчої комісії. Під час транспортування виборчих документів членами дільничної виборчої комісії їх супроводжують поліцейські, а у разі необхідності, за зверненням територіальної виборчої комісії, - співробітники Служби безпеки України, які повинні забезпечити охорону під час транспортування. Інші члени дільничної виборчої комісії, не зайняті у транспортуванні виборчих документів, кандидати, їх довірені особи, уповноважені особи місцевих організацій партій, офіційні спостерігачі за їхнім бажанням можуть також супроводжувати транспортування таких документів. Супроводження таких документів іншими особами забороняється. Під час транспортування документів забороняється розпечатувати пакети з виборчими бюлетенями та іншою документацією.

У разі одночасного проведення місцевих виборів з виборами Президента України, народних депутатів України чи всеукраїнським референдумом виборча документація з місцевих виборів транспортується до відповідних територіальних виборчих комісій трьома членами дільничної виборчої комісії, які не беруть участі у транспортуванні виборчої документації до окружних виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, окружних комісій з всеукраїнського референдуму.

У разі якщо на виборчій дільниці здійснювалося голосування одночасно з декількох видів місцевих виборів, транспортування виборчих документів на яких передбачено цією статтею до різних територіальних виборчих комісій, дільнична виборча комісія приймає рішення про визначення не менше трьох членів комісії - представників різних суб`єктів подання кандидатур до складу комісії, відповідальних за транспортування та передачу виборчої документації до кожної територіальної виборчої комісії, до якої здійснюватиметься транспортування.

Транспортування виборчої документації до відповідних територіальних виборчих комісій здійснюється відразу після складання протоколів про підрахунок голосів виборців з усіх місцевих виборів по всіх виборчих округах, голосування на яких організовувалося дільничною виборчою комісією.

Дільнична виборча комісія виборчої дільниці, утвореної на території села, селища, міста доставляє відповідно до сільської, селищної, міської виборчої комісії:

1) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів відповідно Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради у територіальному виборчому окрузі;

2) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів районної ради у територіальному виборчому окрузі;

3) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів відповідно сільської, селищної, міської ради у територіальному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців 10 тисяч і більше) або у багатомандатному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців до 10 тисяч);

4) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів відповідно сільського, селищного, міського голови.

Дільнична виборча комісія виборчої дільниці, утвореної на території міста з районним поділом, в якому не утворені районні у місті ради, доставляє:

1) до міської виборчої комісії:

а) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів відповідно Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради у територіальному виборчому окрузі;

б) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів районної ради у багатомандатному виборчому окрузі;

2) до районної у місті виборчої комісії:

а) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів міської ради у територіальному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців 10 тисяч і більше) або у багатомандатному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців до 10 тисяч);

б) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів міського голови.

Дільнична виборча комісія виборчої дільниці, утвореної на території району у місті, в якому утворені районні у місті ради, доставляє:

1) до міської виборчої комісії:

а) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів відповідно Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної ради у територіальному виборчому окрузі;

б) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів районної ради у багатомандатному виборчому окрузі;

2) до районної у місті виборчої комісії:

а) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів міської ради у територіальному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців 10 тисяч і більше) або у багатомандатному виборчому окрузі (територіальній громаді з кількістю виборців до 10 тисяч);

б) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів міського голови;

в) протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з виборів депутатів районної у місті ради в багатомандатному виборчому окрузі.

Протокол про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інші документи дільничної виборчої комісії передаються відповідній територіальній виборчій комісії на її засіданні членами дільничної виборчої комісії, які здійснювали транспортування виборчої документації відповідно до частини першої цієї статті.

Під час транспортування виборчої документації печатка дільничної виборчої комісії та незаповнені бланки протоколів дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці зберігаються у сейфі (металевій шафі) у приміщенні дільничної виборчої комісії.

У разі прийняття відповідною територіальною виборчою комісією рішення про зобов`язання виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу про підрахунок голосів на виборчій дільниці з позначкою "Уточнений", дільнична виборча комісія розглядає питання про внесення змін до відповідного протоколу на своєму засіданні та складає протокол з позначкою "Уточнений" після повернення членів комісії, які здійснювали транспортування виборчої документації, у строк, визначений територіальною виборчою комісією. Протокол з позначкою "Уточнений", невідкладно після його складання, транспортується до територіальної виборчої комісії в порядку, визначеному цією статтею.

Відповідно до ч.1 ст.273 КАС України, право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність виборчих комісій, комісій з референдуму, членів цих комісій мають суб`єкти відповідного виборчого процесу (крім виборчої комісії), а також ініціативна група референдуму, інші суб`єкти ініціювання референдуму. Порядок прийняття та розгляду виборчих документів дільничних виборчих комісій територіальною виборчою комісією визначений статтею 254 ВК України.

Так Відповідно до ч.ч.1,2 ст.254 ВК України, з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.

Засідання територіальної виборчої комісії, зазначене у частині першій цієї статті, оформляється протоколом безперервного засідання, який підписується головою або головуючим на засіданні, а також секретарем виборчої комісії та/або членом виборчої комісії, який виконував на зазначеному засіданні обов`язки секретаря. До протоколу приєднуються (за наявності) окремі думки членів виборчої комісії, які брали участь у засіданні і не згодні з прийнятим окружною виборчою комісією рішенням.

Згідно ч.5 ст.254 ВК України, за результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до територіальної виборчої комісії, що надійшли до територіальної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, територіальна виборча комісія приймає одне з таких рішень:

1) врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці; 2) зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу з позначкою "Уточнений"; 3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.9 ст.254 ВК України, за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

ВИСНОВКИ СУДУ

За визначенням одного з відомих професорів Оксфордського університету Д.Галлігана з теми fair procedure, поняття «процедури» -це кроки, які вживаються, або способи, які застосовуються для прийняття рішення та запроваджують дії або вирішують справу певним чином в юридичному або адміністративному контексті. А поняття «процес» - це зручний загальний термін, який включає сукупність процедур стосовно рішення чи дії (D.J.Galligan. Due Process and Fair Procedures. A Study of Administrative Procedures. - Oxford University Press Inc., New York. - Reprinted. 2004. р.8).

Принципи правової процедури вже стали універсальними через рішення Європейського суду з прав людини і поширюються як на процесуальне судочинство, так і на правові процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень під час прийняття відповідних актів стосовно прав, свобод та законних інтересів людини.

Втім, вказана доктрина правової процедури по суті була використана в практиці Конституційного Суду України. У рішеннях від 28 лютого 2018 року про визнання неконституційним закону про мову та від 26 квітня 2018 року про визнання неконституційним закону про референдум Конституційний Суд України, вказавши на прямий зв`язок дотримання «належної процедури» та гарантій прав і законних інтересів людини і громадянина, фактично надав процедурним принципам владного обов`язкового значення. Тобто, якщо було порушено належну правову процедуру в парламенті чи в іншому органі публічної влади - немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акта, оскільки він є нікчемним.

Саме поняття «право» (англ. law) охоплює не лише конституції, міжнародне право, статутне право та підзаконні акти, а й також - де доречно - суддєстворене право (judge-made law), як-то норми загального права (всі вони - зобов`язальної природи). Як зазначено в пункті 46 коментаря до документа Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційська комісія) «Мірило правовладдя» (ухвалений Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні 11-12 березня 2016 року), будь-який припис права має бути приступним і передбачуваними. (2017 року)

Викладене дозволяє вжити поняття «правова процедура», що цілком охоплюється розумінням rule of law - принципом верховенства права (або мірилом правовладдя). Про це йдеться в зазначеному коментарі до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя».

Засаднича вимога правовладдя полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень і, як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права (пункт 45 згаданого коментаря).

Таким чином, дотримання процесових, у тому числі, процедурних норм, є юридичною вимогою, згідно з якою держава, яка керується принципом верховенства права (мірило правовладдя), повинна поважати і враховувати права особи, а також визначати процедурні межі здійснення повноважень органами публічної влади.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року №5-р/2019, Конституція України містить низку фундаментальних положень щодо здійснення державної влади, передбачених статтями 3, 5, 6, 8, 19 Основного Закону. Названі конституційні приписи перебувають у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до усталених Конституцією України цілей їх утворення.

Тому, коли йдеться про вчинення дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).

Як вказано у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі №826/16495/17, потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Зокрема, Верховний Суд зазначив, що не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, щоб особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.

Таким чином, повноваження на здійснення дискреції для органу, по суті, дуже часто перетворюється на свавілля, потребує унормованого визначення правової процедури ним самим.

У постанові Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі № 826/13000/18 зазначено, що правова процедура (fair procedure- справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Верховний Суд у цій постанові також вказав, що встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень.

Такий правовий висновок послідовно застосовується Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 17.09.2020 р. по справі №1740/2484/18, від 24.09.2020 р. по справі №420/6709//18, від 29.09.2020 р. по справі №9901/255/20, від 30.09.2020 р. по справах №160/3512/19, №420/4255/19, №317/343/17, від 06.10.2020 р. по справі №9901/191/20, від 08.10.2020 р. по справі №826/12302/18. Вказане свідчить про сталість судової практики щодо правової процедури під час прийняття рішень суб`єктами владних повноважень.

Щодо транспортування і передачі виборчих документів

Частиною 1 ст. 37 ВК України встановлено, що документування діяльності виборчих комісій здійснюється у порядку, встановленому цим Кодексом та порядком ведення діловодства виборчих комісій, що затверджується Центральною виборчою комісією.

Приписами п. 6 ч. 1 ст. 205 ВК України, встановлено що у разі невиконання відповідною територіальною виборчою комісією вимог цього Кодексу щодо встановлення в порядку та строки, визначені цим Кодексом, результатів відповідних місцевих виборів та/або реєстрації обраних депутатів, сільських, селищних, міських голів встановлює результати таких місцевих виборів та/або приймає рішення щодо реєстрації відповідних осіб. Порядок транспортування до Центральної виборчої комісії виборчої документації з відповідної територіальної виборчої комісії встановлюється Центральною виборчою комісією.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 205, статей 256, 268, 283 Виборчого кодексу України, керуючись статтями 11 - 13, пунктами 4, 5 статті 17, пунктом 2 статті 21 Закону України "Про Центральну виборчу комісію", ЦВК Постановою № 389 від 19.10.2020р. затвердила «Порядок транспортування до Центральної виборчої комісії виборчих документів з територіальної виборчої комісії».

Цей Порядок відповідно до пункту 6 частини першої статті 205 Виборчого кодексу України регулює питання транспортування до Центральної виборчої комісії виборчих документів з відповідної територіальної виборчої комісії в разі невиконання нею вимог Кодексу щодо встановлення в порядку та строки, визначені Кодексом, результатів відповідних місцевих виборів та/або реєстрації обраних депутатів, сільських, селищних, міських голів.

Відповідно до частини шостої статті 37, пункту 4 частини першої статті 205, частин дванадцятої, чотирнадцятої статті 242, частин четвертої, п`ятої, сьомої статті 247, частини дванадцятої статті 248, частини одинадцятої статті 249, частин тринадцятої, шістнадцятої, вісімнадцятої, двадцять другої, двадцять третьої, тридцять другої, тридцять шостої, сорок першої статті 250, частин першої, другої статті 252, пункту 6 розділу XXXXII "Прикінцеві та перехідні положення" Виборчого кодексу України, керуючись статтями 11 - 13, пунктом 7 статті 21 Закону України "Про Центральну виборчу комісію", ЦВК Постановою №277 від 18.09.2020 р. затверджено форми актів дільничних виборчих комісій з місцевих виборів:

про внесення змін до виборчих бюлетенів без рішення територіальної виборчої комісії щодо внесення змін до виборчих бюлетенів чи внесення змін, що не відповідають такому рішенню (додатки 1 - 4);

про внесення змін до інформаційних плакатів та/або інформаційних буклетів місцевої організації політичної партії - суб`єкта виборчого процесу без рішення територіальної виборчої комісії щодо внесення змін до інформаційних плакатів та/або інформаційних буклетів чи внесення змін, що не відповідають такому рішенню (додатки 5, 6);

про виявлені ознаки відкриття сейфа (металевої шафи чи окремої кімнати) та (у разі виявлення) про невідповідність кількості виборчих бюлетенів (додатки 7 - 10);

про погашення неправильно заповненого виборцем виборчого бюлетеня як невикористаного (додатки 11 - 14);

про невідповідність кількості контрольних талонів виборчих бюлетенів з підписами виборців та членів дільничної виборчої комісії, які їх видали, кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені (додатки 15 - 18);

про невідповідність суми кількості невикористаних виборчих бюлетенів і кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені, кількості виборчих бюлетенів, отриманих дільничною виборчою комісією (додатки 19 - 22);

про виявлення на виборчій скриньці пошкоджень пломб/печаток, інших пошкоджень, що порушують цілісність виборчої скриньки (додатки 23, 24);

про відсутність у виборчій скриньці контрольного листа/контрольних листів (додатки 25 - 28);

про перевищення кількості виборчих бюлетенів, виявленої при відкритті переносної виборчої скриньки, кількості виборців, включених до витягу зі списку виборців на виборчій дільниці (додатки 29 - 32);

про невідповідність кількості виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці, сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів та кількостей виборчих бюлетенів з голосами виборців, які підтримали територіальні виборчі списки місцевих організацій усіх політичних партій (додатки 33, 34);

про невідповідність кількості голосів виборців, які підтримали територіальний виборчий список місцевої організації політичної партії, сумі кількості голосів виборців, які підтримали кожного з кандидатів у депутати, включених до територіального виборчого списку цієї організації партії, та кількості голосів виборців, які підтримали весь територіальний виборчий список від цієї організації партії, не підтримуючи окремого кандидата в депутати з цього списку (додатки 35, 36);

про невідповідність кількості виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці, сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів та виборчих бюлетенів, голоси в яких подано за кандидатів у депутати в багатомандатному виборчому окрузі (додаток 37);

про невідповідність кількості виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці, сумі кількості недійсних виборчих бюлетенів та виборчих бюлетенів, голоси в яких подано за кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови (додаток 38);

про виявлення випадку незаконного голосування (додатки 39 - 42);

про знищення/пошкодження виборчої скриньки (скриньок), що унеможливлює встановлення змісту виборчих бюлетенів, які знаходилися у цій скриньці (цих скриньках) (додатки 43 - 46);

про виявлення у виборчих скриньках виборчих бюлетенів у кількості, що перевищує кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів (додатки 47 - 50).

Встановлено форми:

контрольного листа для стаціонарної/переносної виборчої скриньки (додаток 51);

контрольного листа для переносної виборчої скриньки (додаток 52);

відомостей про передачу членам дільничної виборчої комісії виборчих бюлетенів для видачі їх виборцям у приміщенні для голосування/за місцем перебування виборців (додатки 53 - 56).

ЦВК Постановою від 10.08.2020 року №173 затверджено «Порядок організації роботи та ведення діловодства виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів».

Цей Порядок спрямований на забезпечення однакового застосування положень Виборчого кодексу України з питань організації роботи виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів (крім Центральної виборчої комісії) і на підставі статей 36, 37 Кодексу встановлює єдиний порядок роботи виборчих комісій, у тому числі з документами, заявами (клопотаннями), скаргами, пропозиціями (зауваженнями), запитами (далі - документи, звернення), з моменту їх створення або одержання до завершення виконання або відправлення чи передачі на зберігання до відповідної архівної установи.

«…13.4. Документи, звернення реєструються в день їх надходження в журналі реєстрації документів, заяв і скарг у виборчій комісії (додаток 5).

13.5. Заяви виборців про бажання голосувати за місцем перебування реєструються дільничною виборчою комісією в окремому журналі, форму якого встановлено постановою Центральної виборчої комісії від 8 липня 2020 року № 134.

13.16. Особистий прийом громадян проводиться головою комісії, заступником голови комісії, секретарем комісії та іншими членами комісії згідно з графіком прийому громадян, установленим виборчою комісією.

13.17. Реєстрація осіб, які звернулися до виборчої комісії для особистого прийому, ведеться в журналі обліку особистого прийому громадян у виборчій комісії (додаток 4).

13.20. Про виконання документів, звернень робиться відмітка у відповідній графі журналу обліку особистого прийому громадян у виборчій комісії (додаток 4) та журналу реєстрації документів, заяв і скарг у виборчій комісії (додаток 5)….».

З огляду на викладене судом встановлено, що транспортування виборчої документації до відповідних ТВК здійснюється відразу після складання протоколів про підрахунок голосів виборців з усіх місцевих виборів по всіх виборчих округах, голосування на яких організовувалось ДВК.

Транспортування документів здійснюється 3-ма представниками різних суб`єктів подання кандидатур до складу відповідної ДВК:

головою або заступником голови;

іншими 2-ма членами цієї комісії.

У разі якщо на виборчій Дільниці здійснювалося голосування одночасно з декількох видів місцевих виборів, транспортування виборчих документів на яких передбачено цією статтею до різних ТВК, ДВК приймає рішення про визначення не менше 3-ьох членів комісії - представників різних суб`єктів подання кандидатур до складу комісії, відповідальних за транспортування та передачу виборчої документації до кожної ТВК, до якої здійснюватиметься транспортування.

Під час транспортування виборчих документів членами ДВК їх супроводжують поліцейські, а у разі необхідності, за зверненням ТВК, - співробітники Служби безпеки України які повинні забезпечити охорону під час транспортування.

Інші члени ДВК, не зайняті у транспортуванні виборчих документів, кандидати, їх довірені особи, уповноважені особи місцевих організацій партій, офіційні спостерігачі за їхнім бажанням можуть також супроводжувати транспортування таких документів.

Позивач доказів щодо встановлення та фіксування порушень у встановленому виборчим законодавством порядку під час транспортування і передачі виборчих документів не надав.

Судом витребувано та досліджено в судовому засіданні:

- Журнал обліку особистого прийому громадян у виборчій комісії (Додаток 4);

- Журнал реєстрації документів, заяв і скарг у виборчій комісії (Додаток 5) з яких не вбачається фіксування порушень в день голосування та під час проведення підрахунків (т. 3 а/с. 1-24).

Вказані обставини також підтверджені показами свідка ОСОБА_1 який пояснив, що скарги на вказані порушення не подавав, акти про порушення вимог виборчого законодавства, які фіксували порушення, не складав.

Також свідок, в судовому засіданні 10.11.2020 року пояснив, що знаходився в приміщенні Малиновської районної ТВК з 25.10.2020 року з 21:00 години, в якості кандидата в депутати Одеської міської ради.

Зазначив, що спостерігав порушення дільничними виборчими комісіями в Малиновській районній ТВК, а саме:

- утворення черги;

- «деякі» ДВК покидали приміщення районної ТВК;

- в період з 27.10.2020 по 28.10.2020 року у приміщенні Малиновської районної ТВК не вистачало «деяких» членів комісії;

- під час проведення безперервного засідання Малиновською районною ТВК оголошувались перерви;

- під час направлення протоколів на уточнення, виборча документація передавалась не визначеним особам;

- повідомив, що не був свідком транспортування виборчої документації до районної ТВК;

- до співробітників Національної поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення, свідок ОСОБА_1 не звертався.

Отже, як наслідок, позивачем не надано до позову доказів, що при транспортуванні та передачі виборчої документації порушені вимоги ст. 253, 254 ВК України, а саме, що від учасників виборчого процесу (кандидат у депутати, кандидата на посаду міської голови, довірених осіб, спостерігачів) надходили скарги до дільничних виборчих комісій, акти про порушення виборчого процесу під час транспортування та передачі виборчої документації, від дільничних виборчих комісії у межах Малиновського територіального виборчого округу №3 та №4 до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області.

Також, не надано доказів звернення до місцевого суду, як адміністративного суду з позовом до відповідних дільничних виборчих комісій або членів цих комісій про оскарження їх дій або бездіяльності, пов`язаних з порушенням порядку транспортування виборчої документації у 2 денний строк із дня вчинення дії або допущення бездіяльності.

Щодо доводів позивача про те, що Малиновською районною у місті Одесі територіальною виборчою комісією Одеської області неодноразово під час проведення безперервного засідання комісії до встановлення підсумків голосування неодноразово оголошувались перерви, що може бути підтверджено протоколом безперервного засідання Малиновською районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області.

Постановою Центральної виборчої комісії від 10.08.2020 року №173 затверджено Порядок організації роботи та ведення діловодства виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів.

Цей Порядок спрямований на забезпечення однакового застосування положень Виборчого кодексу України (далі - Кодекс) з питань організації роботи виборчих комісій з виборів Президента України, народних депутатів України, місцевих виборів (крім Центральної виборчої комісії) (далі - виборчі комісії) і на підставі статей 36, 37 Кодексу встановлює єдиний порядок роботи виборчих комісій, у тому числі з документами, заявами (клопотаннями), скаргами, пропозиціями (зауваженнями), запитами (далі - документи, звернення), з моменту їх створення або одержання до завершення виконання або відправлення чи передачі на зберігання до відповідної архівної установи.

Відповідно до п.6.1. Порядку №173, на засіданнях виборчої комісії, у тому числі під час підрахунку голосів виборців та встановлення результатів голосування, на виборчій дільниці в день виборів чи в день повторного голосування у приміщенні, де проводиться голосування, без дозволу чи запрошення відповідної виборчої комісії мають право бути присутніми з додержанням вимог Кодексу та цього Порядку:

1) члени Центральної виборчої комісії, працівники Секретаріату Центральної виборчої комісії, Служби розпорядника Державного реєстру виборців, посадові особи відповідного територіального та регіонального представництв Центральної виборчої комісії;

2) члени виборчих комісій вищого рівня;

3) кандидати на відповідних виборах, їх довірені особи, уповноважені особи партій (організацій партій) - суб`єктів відповідного виборчого процесу, офіційні спостерігачі від кандидатів, партій (організацій партій) (не більше однієї особи від одного кандидата, однієї партії (організації партії);

4) офіційні спостерігачі від громадських організацій, які отримали дозвіл мати офіційних спостерігачів на відповідних виборах (не більше двох осіб від однієї громадської організації);

5) офіційні спостерігачі від іноземних держав і міжнародних організацій;

6) представники засобів масової інформації (не більше двох осіб від одного засобу масової інформації).

Позивачем до суду не надано доказів того, що присутні особи на засіданні Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області не відносяться до осіб зазначених у пунктах 1-6 Порядку №173, та є сторонніми особами в розумінні даного Порядку.

Порядок прийняття та розгляду виборчих документів дільничних виборчих комісій територіальною виборчою комісією встановлений статтею 254 ВК України, зокрема.

З моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії. (ч.1 ст.254 ВК України)

Отже, єдиною конкретизованою законодавчою вимогою щодо проведення безперервного засідання - є неможливість на цей час членам територіальної виборчої комісії залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.

Судом також, було досліджено протокол безперервного засідання, який не містить відомостей щодо оголошення перерв.

Відповідно, наведені позивачами обставини щодо безперервності проведення Малиновською районною у місті Одесі територіальною виборчою комісією Одеської області засідання в порядку ч.1 ст.254 ВК України, із посиланням на фактичні паузи (перерви) в роботі комісії з обставин, які визнаються Малиновською районною у місті Одесі територіальною виборчою комісією Одеської області, - є необґрунтованим та законодавчо безпідставним. Оскільки доказів залучення членів територіальної виборчої комісії до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії до суду не надано.

Також позивачем не надано доказів щодо часткового повернення до відповідних дільничних комісій виборчої документації, а також залишення у приміщенні Малиновської районної у місті Одесі ТВК Одеської області виборчої документації без супроводу осіб, передбачених законом.

Окремо, слід звернути увагу, що постановами Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області №199 від 19.10.2020р. та № 234 від 21.10.2020р. зареєстровано понад 230 офіційних спостерігачів від Одеської обласної організації Українська морська партія Сергія Ківалова.

Виборче законодавство надає кандидатам, висунутим Одеською обласною організацією Української морської партії Сергія Ківалова, їх довіреним та уповноваженим особам, офіційним спостерігачам низку прав, направлених на попередження, виявлення та припинення тих, порушень виборчого законодавства, які ними зафіксовано, а саме:

брати участь у засіданнях виборчих комісій (для довірених та уповноважених осіб з правом дорадчого голосу);

спостерігати з будь-якої відстані за діями членів виборчої комісії, у тому числі під час видачі виборчих бюлетенів виборцям і підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці та встановлення підсумків голосування, не перешкоджаючи членам виборчої комісії фізично;

здійснювати фото-,відеозйомку та аудіозапис, не порушуючи при цьому таємниці голосування виборців;

скласти акт про виявлення порушення;

звертатися із заявою чи скаргою до виборчих комісій щодо усунення порушень;

отримувати копії протоколів;

супроводжувати транспортування виборчої документації з дільничних виборчих комісій до територіальних виборчих комісій;

оскаржувати рішення, дії та бездіяльність дільничних виборчих комісій та їх членів.

В свою чергу, доказів на вчинення вказаних дій у встановленому порядку суб`єктами виборчого процесу (позивачами) суду не надано.

Критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

З положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності за стандартом доказування - «поза будь-яким розумним сумнівом», у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - «баланс вірогідностей».

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Щодо доводів позивача про наявність розбіжностей у протоколі про підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях №№ 511168, 511202, 511205, 511168, 511213, 511229, 511233, 511239.

Судом оглянуті протоколи Дільничної виборчої комісії (ДВК) про підрахунок голосів виборців на виборчий дільниці по Малиновській районній у м. Одесі територіальній виборчій комісії Одеської області:

ДВК № 511195 - п. 9 (виправлення) - (т. 5 а/с. 113-114);

ДВК № 511202 - не підтверджено -уточнений протокол (т. 5 а/с. 156);

ДВК № 511205 - п. 10 (кількість бюлетенів визнана недійсною) - (т. 5 а/с. 163);

ДВК № 511213 - розбіжність (1 голос по ОМОПП«ОПЗЖ») - (т. 6 а/с. 1);

ДВК № 511229 -п. 11 ( розбіжність, виправлення) - (т. 6 а/с. 34);

ДВК № 511231 - «подвійне заповнення»- (т. 6 а/с. 96);

ДВК № 511233 - не підтверджено -уточнений протокол (т. 6 а/с. 121);

ДВК № 511239 - не підтверджено -уточнений протокол (т. 6 а/с. 150);

ДВК № 511163 -ОМОПП «Сила і честь» (т. 4 а/с. 144);

ДВК № 511168 - не підтверджено -уточнений протокол (т. 4 а/с. 150);

ДВК № 511174 - виправлення ОСОБА_4 (т. 4 а/с. 227);

ДВК № 511232 - п.7, 9 розбіжність -1 голос (т. 4 а/с. 39).

При цьому, позивач просить провести повторний підрахунок голосів виборців (повний повторний підрахунок голосів виборців по кожному кандидату) з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області по 85 ДВК, наголошуючи на порушенні лише по одній ДВК № 511232.

Також, позивач просить провести повторний підрахунок голосів виборців (повний повторний підрахунок голосів виборців по кожному кандидату) з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у виборчому окрузі №№ 3,4 наголошуючи на порушенні по ДВК № 511195, ДВК № 511205, ДВК № 511213, ДВК № 511229, ДВК № 511231, ДВК № 511163, ДВК № 511174 (7 ДВК із 85).

З огляду на встановлене суд вважає за необхідне звернути увагу на принцип пропорційності та необхідності у демократичному суспільстві, який вимагає щоб:

- використані засоби були належними для досягнення легітимної мети;

- засіб, який застосовується для обмеження, має бути найменш обтяжливим для прав інших осіб;

- використані засоби мають бути пропорційними очікуваним наслідкам.

З огляду на визначені приписи та встановлені обставини справи, які підтверджені дослідженими судом протоколами ДВК про підрахунок голосів виборців на виборчий дільниці по Малиновській районній у м. Одесі територіальній виборчій комісії Одеської області, суд приходить до висновку про відсутність пропорційності між очікуваними наслідками та обтяженнями для прав інших осіб.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, у Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Відповідно до частини третьої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Згідно із частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

За приписами пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 4 КАС України, індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

У вітчизняній теорії права загальновизнано, що індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише в письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично - діяльнісній (конклюдентній) формах.

Отже, акт застосування норм права (індивідуальний акт) містить індивідуально-конкретні приписи, що є результатом застосування норм права; акт застосування норм права адресується конкретним суб`єктам і створює права та/чи обов`язки лише для цих суб`єктів; акт застосування норм права регулює конкретну життєву ситуацію та закінчується у зв`язку з припиненням існування конкретних правовідносин.

З огляду на наведені вище положення КАС України та загальновідомі ознаки й властивості індивідуального акту, суд приходить до висновку, що:

- рішення Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області про підсумки голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Малиновського територіального виборчого округу, оформлене протоколом Малиновського районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 годин 41 хвилин.

- рішення Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області про підсумки голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу № 3, оформлене протоколом Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 21 година 01 хвилин.

- рішення Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області про підсумки голосування з виборів депутатів Одеської міської ради Одеського району Одеської області у межах територіального виборчого округу № 4, оформлене протоколом Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області від 03 листопада 2020 року 19 година 41 хвилин.

- рішення Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області про результати голосування з виборів Одеського міського голови Одеського району Одеської області в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі, оформлене протоколом Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області від 05 листопада 2020 року 01 година 58 хвилин - є актом індивідуальної дії, які не можуть оскаржувати позивачі з підстав розбіжностей у протоколах ДВК та Малиновської районної у місті Одесі ТВК Одеської області, встановлених щодо:

Одеської місцевої (міської) організації політичної партії «Опозиційна платформа - За життя»;

Одеської міської організації політичної партії «Довіряй ділам»;

Одеської обласної організації всеукраїнського об`єднання «Батьківщина»;

Одеської територіальної організації політичної партії «Голос»;

Одеської міської організації політичної партії «Сила і честь»;

Одеської територіальної організації політичної партії «Європейська солідарність»;

Одеської обласної організації політичної партії «За майбутнє»;

Одеської обласної організації політичної партії «Наш край»;

Одеської обласної організації політичної партії «Слуга народу»;

Одеської обласної організації політичної партії «Свобода».

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що право на оскарження індивідуального акта суб`єкта владних повноважень надано особі, щодо якої цей акт прийнятий або прав, свобод та інтересів якої він безпосередньо стосується. Це кореспондується з тим, що захисту адміністративним судом підлягає фактично порушене право особи у публічно-правових відносинах із суб`єктом владних повноважень при здійсненні ним визначених чинним законодавством владних управлінських функцій, а не відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.

До такого правового висновку 18.09.2019 року дійшла Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи справу №9901/284/19 за позовом ОСОБА_1 до Президента України Зеленського Володимира Олександровича, треті особи: Міністерство юстиції України, ОСОБА_2, про визнання протиправним і скасування Указу Президента України від 21 травня 2019 року №304/2019 «Про призначення ОСОБА_3 Главою Адміністрації Президента України».

В подальшому Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.04.2020 року по справі №9901/329/19 підтримала такий правовий висновок, що свідчить про сталість судової практики щодо можливості оскарження акту індивідуальної дії.

Щодо законодавчо визначених підстав для проведення повторного підрахунку голосів виборців.

Згідно ч. 9 ст. 254 Виборчого кодексу за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, кандидатами на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довіреними особами, уповноваженими особами організацій партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці, територіальна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

Отже, підстави для повторного підрахунку голосів виборців чітко визначені ВК України.

При цьому, матеріали справи не містять заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, про порушення вимог цього Кодексу під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, що вказує на не дотримання позивачем процедури встановлення порушень під час проведення голосування та/або підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці.

Саме тому законодавець у Виборчому кодексі України передбачив чітку послідовність дій суб`єктів виборчого процесу, вчиняючи які вказані суб`єкти мають можливість захистити своє право, тобто визначив правову процедуру, дотримання якої є обов`язковою ознакою для суб`єкта виборчого процесу.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ч. 1,4 ст.90 КАС України).

У рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.161 КАС України до позовної заяви додається документ про сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі або документи, які підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону.

Разом з тим, судом встановлено, що при зверненні до суду з даним адміністративним позовом позивачем судовий збір не сплачено.

Відповідно до ч. 9 ст. 273 КАС України, суд приймає позовну заяву щодо рішення, дії чи бездіяльності виборчої комісії, комісії з референдуму або члена відповідної комісії до розгляду незалежно від сплати судового збору. У разі несплати судового збору на момент вирішення справи суд одночасно вирішує питання про стягнення судового збору відповідно до правил розподілу судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 та пп. 1 п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» від 8 липня 2011 року № 3674-VI, судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру, який подано суб`єктом владних повноважень, юридичною особою або фізичною особою - підприємцем, встановлюється ставка судового збору - 1 розмір прожиткового мінімуму на одну працездатну особу, фізичною особою - 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно з абзацом 4 статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» з 1 січня 2020 року встановлено прожитковий мінімум на одну працездатну особу в розрахунку на місяць у розмірі 2102 гривні.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 Закону України "Про судовий збір" у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Як наведено вище, позивачами висунуто шість самостійних позовних вимог немайнового характеру.

При цьому суд звертає увагу позивачів, що вимоги позивачів щодо оскарження рішень та постанови відповідача - 2 - є похідними лише виходячи з обґрунтування позовних вимог, проте за змістом позову вони є самостійним предметом оскарження.

Відповідно, належна сума судового збору за цим позовом складає: 2522,40 грн. ((2102 грн.х0,4)х3) - для позивача-1 та 6306,00 грн. (2102 грн.х3) - для позивача-2.

Отже, стягненню з кандидата на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області ОСОБА_2 на користь Державного бюджету України підлягає сума судового збору в розмірі 2522,40 грн. (дві тисячі п`ятсот двадцять дві гривні сорок копійок) та стягненню з Одеської обласної організації Української морської партії Сергія Ківалова на користь Державного бюджету України підлягає сума судового збору в розмірі 6306,00 грн. (шість тисяч триста шість гривень).

Керуючись ст.ст.8, 9,72-77,139, 242-244, 246, 250, 255, 273, 278 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову кандидата на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області ОСОБА_2 , Одеської обласної організації Української морської партії Сергія Ківалова до Малиновської районної у місті Одесі територіальної виборчої комісії Одеської області, Одеської міської територіальної виборчої комісії Одеського району Одеської області, третя особа: Одеська міська організація Політичної Партії «Довіряй Ділам» про визнання протиправними та скасування рішень та зобов`язання провести повторний підрахунок голосів виборців - відмовити повністю.

Стягнути з Кандидата на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Державного бюджету України (Отримувач коштів УК у м. Одесі/Київський р-н/22030101; Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38016923; Банк отримувача Казначейство України (ЕАП); Код банку отримувача (МФО) 899998; Рахунок отримувача UA4015005; Код класифікації доходів бюджету 22030101; Призначення платежу*;101 судовий збір за розгляд Одеським окружним адміністративним судом справи № 420/11996/20) судовий збір в розмірі 2522,40 грн.

Стягнути з Одеської обласної організації Української морської партії Сергія Ківалова (вул. Фонтанська дорога, 33, м. Одеса, 65009, ) на користь Державного бюджету України (Отримувач коштів УК у м. Одесі/Київський р-н/22030101; Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 38016923; Банк отримувача Казначейство України (ЕАП); Код банку отримувача (МФО) 899998; Рахунок отримувача UA4015005; Код класифікації доходів бюджету 22030101; Призначення платежу *;101 судовий збір за розгляд Одеським окружним адміністративним судом справи № 420/11996/20) судовий збір в розмірі 6306,00 грн.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом двох днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Кандидат на посаду Одеського міського голови Одеського району Одеської області Ківалова Сергія Васильовича - адреса: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 , телефон:

Одеська обласна організація Української морської партії Сергія Ківалова - адреса: 65009, м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 33, , телефон:

Малиновська районна у місті Одесі територіальна виборча комісія Одеської області - адреса: 65078, м. Одеса, Генерала Петрова, буд. 22, , телефон:

Одеська міська територіальна виборча комісія Одеського району Одеської області - адреса: 65074, м. Одеса, вул. Косовська, 2-Д, каб. 135, , телефон:

Одеська міська організація Політичної Партії «Довіряй Ділам» - адреса:65039, м. Одеса, вул. Транспортна, 10, кв. 12,

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.