Справа № 813/2250/17
Суддя: Шавель Руслан Миронович
Дата ухвалення: 2020-11-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 рокуЛьвівСправа № 813/2250/17 пров. № А/857/3747/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Довгої О.І. та Глушка І.В.,

з участю секретаря судового засідання - Омеляновської Л.В.,

а також сторін (їх представників):

від позивача Ягодзінський В.П., Мацепура В.С.;

від відповідача - Катревич Н.А.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу представника адвоката Мацепури Валерія Степановича, діючого на підставі ордеру від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2017р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Мацепури Валерія Степановича, діючого на підставі ордеру від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби (Військова частина НОМЕР_1 ), треті особи без самостійних вимог на предмет спору Перший заступник начальника Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби начальника штабу майор Римарчук Ігор Іванович, начальник Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби підполковник Мельник Сергій Олександрович, про визнання протиправними і скасування дисциплінарних стягнень (суддя суду І інстанції: Гулик А.Г.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 12 год. 05 хв. 28.12.2017р. м.Львів; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 09.01.2018р.),-

В С Т А Н О В И В:

23.06.2017р. представник адвокат Мацепура В.С., діючий на підставі ордеру від імені та в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати дисциплінарне стягнення накладене на підполковника ОСОБА_1 25.05.2017р. начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 «попередження про неповну службову відповідність»; визнати протиправним та скасувати дисциплінарне стягнення накладене на підполковника ОСОБА_1 25.05.2017р. начальником штабу майором ОСОБА_3 «догана» (Т.1, а.с.3-9).

Позовні вимоги мотивовані тим, що вказані дисциплінарні стягнення застосовані до позивача безпідставно, на фоні особистих неприязних стосунків з керівництвом, з метою створення підстав для подальшого звільнення ОСОБА_1 із Держприкордонслужби. Службове розслідування щодо позивача проводилось неуповноваженими особами та з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема Конституції України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України. Результати службового розслідування є неповними, упередженими та не можуть бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2017р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано дисциплінарне стягнення «догана», накладене 25.05.2017р. на підполковника ОСОБА_1 ; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено (Т.1, а.с.173-183).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив представник адвокат Мацепура В.С., діючий на підставі ордеру від імені та в інтересах ОСОБА_1 , який покликаючись на невідповідність висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову скасувати та прийняти нову постанову, якою заявлений позов задовольнити повністю (Т.1, а.с.194-206).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не були досліджені фактичні підстави притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; позивачу не надано можливості в судовому засіданні пояснити та надати відповідні докази відсутності його вини та відсутності факту порушення дисципліни.

Водночас, відповідач не надав суду належні та допустимі докази того, що позивачем допущені вищевказані порушення. Навпаки, допитом свідків та іншими матеріалами, незважаючи на те, що суд забороняв позивачу обґрунтовувати незаконність висновків службового розслідування щодо факту вказаних порушень, було спростовано наявність вищевказаних порушень у діях підполковника ОСОБА_1 .

Так, результати огляду озброєння, боєприпасів та техніки було записано до книги огляду (перевірки) озброєння, техніки та боєприпасів особою, що виконувала обов`язки начальника відділу управління службою штабу за його відсутності по посаді - заступником начальника відділу управління службою штабу підполковником ОСОБА_4 . Окрім того, в поясненнях наданих суду майор ОСОБА_3 зазначив, що така перевірка повинна проводитись один раз в квартал, а не один раз в місяць, як вказано в службовому розслідуванні та його рапорті.

Не знайшло свого підтвердження і те, що підполковник ОСОБА_1 порушив п.6.33 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 188 від 13.12.2016р. «Про підготовку особового складу Державної прикордонної служби України в 2017 році», оскільки спеціальна підготовка здійснюється за тематикою, яка визначена Головним центром управління службою Адміністрації Держприкордонслужби, і проводиться шляхом самостійної підготовки з особовим складом відділів управління службою органів охорони державного кордону - не менше шести годин на місяць. Загальна підготовка персоналу центрів управління службою (відділів управління службою) здійснюється за планами професійної підготовки відповідного органу Держприкордонслужби. Відповідальність за підготовку фахівців покладено на керівників профільних структурних підрозділів органів Держприкордонслужби, за напрямами службової діяльності. Відповідачем не надано пояснень про те, що саме ОСОБА_1 порушив в цьому випадку.

Внесення змін до посадових інструкцій здійснюється наказом начальника прикордонного загону; такі повноваження не належать позивачу.

Відповідач не довів, на підставі чого він дійшов висновку про те, що начальник відділу управління службою штабу не підводив підсумки роботи відділу за місяць та не визначав завдання на наступний місяць. Дані обставини спростовані показами свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_4 .

Окрім того, представлений в судовому засіданні свідком ОСОБА_4 план введення в посаду начальника секції технічних засобів та відеоспостереження відділу управління службою Львівського прикордонного загону солдата ОСОБА_6 від 17.05.2017р. затверджений ОСОБА_1 18.05.2017р., спростовує зазначене твердження про порушення у висновку службового розслідування.

Для притягнення до дисциплінарної відповідальності необхідно встановити факт порушення та вину військовослужбовця. Тільки за наявності вини командир має право (не обов`язок) притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, при цьому обов`язково враховується розмір завданих державі та іншим особам збитків.

Як вбачається з досліджених матеріалів справи, пояснень учасників та показів свідків, службове розслідування було проведено з грубим порушенням принципів безсторонності (неупередженості), добросовісності, обґрунтованості, із застосуванням дискримінації, без врахування права позивача на участь в процесі прийнятті рішення.

Службове розслідування доручено особі, заінтересованій в результатах його проведення, до проведення службового розслідування залучено особу, що є підлеглим позивача, що заборонено ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Службове розслідування призначено та проведено в надзвичайно короткий строк, що нівелювало реалізацію права позивача на захист, ініціювання дослідження доказів, які підтверджують його невинуватість, що свідчить про нерозсудливість у прийняті цього рішення.

Отже, службове розслідування відносно підполковника ОСОБА_7 протиправно проводилось неуповноваженими особами, з грубим порушенням вимог чинного законодавства, зокрема Конституції України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування, а результати такого розслідування є неповними, упередженими та не можуть бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідачем ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ), скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення (Т.1, а.с.216-221).

Інші учасники справи не подали до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Відповідно до постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 03.04.2018р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2017р. у справі № 813/2250/17 без змін (Т.1, а.с.245-253).

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.03.2020р. касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково; постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03.04.2018р. скасовано; справу № 813/2250/17 направлено на новий судовий розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду (Т.2, а.с.6-22, 35-36).

Згідно висновків суду касаційної інстанції судом першої інстанції не було надано належну правову оцінку наказу начальника Львівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 № 618-аг від 25.05.2017р. «Про підсумки службового розслідування».

Зокрема, суд не дослідив докази, якими підтверджується вчинення підполковником ОСОБА_1 правопорушень, зазначених у висновку службового розслідування; не перевірив, чи дійсно мало місце неналежне виконання позивачем обов`язків за посадою та порушенням керівних документів.

Мотивувальна частина рішення суду першої інстанції не містить жодних посилань чи висновків суду з цього приводу. Натомість, під час вирішення та розгляду справи суд лише констатував, без посилання на будь-які докази, що вчинення позивачем дисциплінарного правопорушення підтверджується матеріалами службового розслідування.

Суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги ОСОБА_1 . Зокрема, вказаний суд не навів мотиви відхилення аргументів позивача про те, що допитом свідків та іншими матеріалами справи спростовуються висновки службового розслідування відносно ОСОБА_1 . З-поміж іншого, позивач посилався на те, що перевірка наявності зброї та боєприпасів здійснювалася особою, яка виконувала обов`язки позивача за його відсутності по посаді - підполковником ОСОБА_4 ; внесення змін до посадових інструкцій здійснюється наказом начальника прикордонного загону та не входить до повноважень позивача; план введення в посаду солдата ОСОБА_6 затверджений позивачем 18.05.2017р. Крім того, позивач вказував, що свідками ОСОБА_5 і ОСОБА_4 було спростовано висновок відповідача про те, що підполковник ОСОБА_1 не підбивав підсумки роботи відділу за місяць та не визначав завдання на наступний місяць.

При цьому, матеріали адміністративної справи містять ряд письмових доказів, на які посилався позивач, але які не були досліджені судами.

Під час апеляційного розгляду справи відповідачем подані додаткові письмові пояснення (Т.2, а.с.85-91) та доповнення до них з відповідними додатками (Т.2, а.с.100-220).

Також позивачем скеровані до матеріалів додаткові докази, які, на його думку, свідчать про упередження ставлення до нього командування Львівського прикордонного загону, проведення службового розслідування підлеглими до нього особами (Т.3, а.с.3-106).

На виконання вимог постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.03.2020р. та на підставі ч.3 ст.308 КАС України колегія суддів ухвалила долучити представлені додаткові письмові докази до справи, оскільки такі стосуються предмету доказування.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та його представника на підтримання поданої скарги, заперечення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, починаючи з 1994 року, позивач проходив військову службу в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 , виданого Західним регіональним управлінням Держприкордонслужби 19.10.2015р., ОСОБА_1 є учасником бойових дій, у 2015 році перебував у службовому відрядженні в зоні проведення антитерористичної операції на сході України (Т.1, а.с.10).

Починаючи з січня 2016 року, позивач проходив службу в Львівському прикордонному загоні Західного регіонального управління Держприкордонслужби на посаді заступника начальника штабу - начальника відділу управління служби штабу Львівського прикордонного загону.

17.05.2017р. перший заступник начальника загону - начальник штабу майор ОСОБА_3 , проаналізувавши діяльність відділу управління службою, склав рапорт про виявлені прорахунки підполковника ОСОБА_1 , а саме:

протягом березня та квітня 2017 року підполковник ОСОБА_1 не здійснив перевірку наявності порядку обліку та зберігання зброї та боєприпасів відділу управління службою штабу;

протягом звітного періоду 2017 року в журналі обліку заходів підготовки персоналу управління прикордонного загону жодних заходів зі спеціальної підготовки підпорядкованого персоналу та жодних додаткових занять підполковником ОСОБА_1 не обліковано;

звітні документи по підбиттю підсумків роботи відділу за місяць в період з січня по квітень 2017 року відсутні, що ставить під сумнів проведення зазначених заходів;

у ході перевірки 15.05.2017р. окремих елементів бойової готовності прикордонного загону виявлено ряд прорахунків в діяльності посадових осіб відділу, пов`язаних з оповіщенням та збором персоналу, а саме: оповіщення здійснювалось без врахування першочерговості, так як посадові особи чергової зміни не знали про даний список; журнал з адресами проживання не відповідав вимогам керівних документів, інформація в журналі не була оновлена, що не дало змоги якісно провести збір та оповіщення персоналу прикордонного загону;

наказом по прикордонному загону № 21-од від 23.02.2017р. внесено зміни в завдання відділу управління службою штабу, разом з тим відповідні зміни в положення про підрозділ та посадові обов`язки персоналу не внесені;

18.05.2017р. для подальшого проходження служби до підрозділу прибула сержант ОСОБА_6 , разом із тим, заходи по становленню на посаду з військовослужбовцем організовані не були, план вводу та становлення на посаду відсутній, офіцер-наставник не визначений (Т.1, а.с.59).

На підставі вказаного рапорту начальник Львівського прикордонного загону підполковник ОСОБА_2 видав наказ № 386-аг від 18.05.2017р. про призначення службового розслідування у період з 18.05.2017р. по 25.05.2017р. Проведення службового розслідування та контроль за виконанням цього наказу покладено на першого заступника начальника загону - начальника штабу майора ОСОБА_3 (Т.1, а.с.60).

За результатами проведення службового розслідування першим заступником начальника загону - начальником штабу майором ОСОБА_3 , складено висновок від 25.05.2017р., який затверджений начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 (Т.1, а.с.61-68).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_2 № 618-аг від 25.05.2017р. «Про підсумки службового розслідування» за порушення:

вимог ч.1 ст.112 розділу 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затв. Законом України № 548-XIV від 24.03.1999р., а саме за нездійснення перевірки наявності, стану та обліку озброєння та боєприпасів протягом березня та квітня 2017 року; п.26 наказу начальника Львівського прикордонного загону № 201 ОД від 04.12.2016р. «Про організацію експлуатації стрілецької зброї, боєприпасів та забезпечення їх зберігання в 2017 році», а саме за нездійснення начальником відділу управління служби штабу щомісячної перевірки наявності зброї та боєприпасів;

вимог п.6.33 наказу Адміністрації Держприкордонслужби України № 188 від 13.12.2016р. «Про підготовку особового складу Державної прикордонної служби України в 2017 році», а саме за неналежну організацію спеціальної підготовки персоналом відділу управління служби штабу;

посадової інструкції, затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 111од від 24.06.2016р., а саме за упущення в роботі щодо щомісячного підведення підсумків роботи відділу за місяць, неналежну організацію оповіщення та збору персоналу прикордонного загону у відповідності до нормативних документів, послаблення контролю за виконанням комплексу заходів, передбачених мобілізаційним планом за напрямком діяльності відділу;

вимог п.24 Положення про наставництво в органах та підрозділах Державної прикордонної служби України, затв. наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 205 від 22.03.2010р., а саме за незакріплення наставника за солдатом ОСОБА_6 ,

заступнику начальника штабу - начальнику відділу управління службою штабу підполковнику ОСОБА_1 (П-002680) оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність» (Т.1, а.с.96).

Також 25.05.2017р. перший заступник начальника Львівського прикордонного загону - начальник штабу майор ОСОБА_3 , за порушення вимог ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України усно оголосив позивачу дисциплінарне стягнення у вигляді догани, у зв`язку з чим подав начальнику Львівського прикордонного загону рапорт. Начальник Львівського прикордонного загону підполковник ОСОБА_2 на вказаному рапорті наклав резолюцію НШ (начальник штабу), НВК (начальник відділу кадрів): внести зміни в службову картку, долучити до матеріалів службового розслідування (Т.1, а.с.75).

Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами службового розслідування по встановленню причин та обставин прорахунків, допущених керівником відділу управління службою штату, позивача правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність».

Позивач не навів у позовній заяві підстав та не надав доказів, які вказують на оскарження ним порушень, вказаних у висновку службового розслідування від 25.05.2017р., затв. начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 .

Дисциплінарне стягнення, накладене на військовослужбовця, не може бути скасоване з одних лише формальних підстав.

Водночас, дисциплінарне стягнення у вигляді догани за ненадання пояснень по факту службового розслідування, оголошеної позивачу усно 25.05.2017р. начальником штабу майором ОСОБА_3 , є протиправним і підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як слідує із роз`яснень, які наведені в п.13.1 постанови Пленуму ВАС України № 7 від 20.05.2013р. «Про судове рішення в адміністративній справі», у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Рішення суду першої інстанції в частині, що не оскаржена особою, яка подала апеляційну скаргу, не може бути скасовано або змінено апеляційним судом (п.13.2 цієї постанови).

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції не оскаржується в частині задоволених позовних вимог (визнання протиправним та скасування дисциплінарного стягнення «догана», накладеного 25.05.2017р. на підполковника ОСОБА_1 ), тому в цій частині судове рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.

В частині решти позовних вимог, в задоволенні яких відмовлено судом першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затв. Законом України № 548-XIV від 24.03.1999р. (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ).

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відповідно до п.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Законом України № 551-XIV від 24.03.1999р. «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв`язку та захисту інформації України.

За визначенням, наведеним у п.1 ст.1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2 вказаного Статуту).

Згідно з ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За приписами ст.68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений ст.ст.83-85 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Зокрема, частиною 1 ст.83 цього Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (ч.1 ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Відповідно до ст.85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам-співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005р. затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України.

Наведена Інструкція визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.

Згідно з п.п.5, 6 вказаної Інструкції рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися (п.8 цієї Інструкції).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування (п.11 згаданої Інструкції).

За пунктом 12 зазначеної Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою призначено розслідування, або старшим начальником, але не більше як на один місяць. Рішення про продовження терміну розслідування оформляється письмовим наказом.

Відповідно до п.п.14-15 цієї Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Згідно з п.18 зазначеної Інструкції за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються, зокрема висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.

Отже, вирішуючи такий спір, суд має виходити з обставин, встановлених службовим розслідуванням, характеру проступку, мотивів, за яких його вчинено та якими доказами це підтверджується.

Як установлено під час судового розгляду та підтверджено матеріалами справи, на підставі рапорту першого заступника начальника загону - начальника штабу майора Римарчука І.І, від 17.05.2017р. наказом начальника Львівського прикордонного загону підполковника ОСОБА_2 № 386-аг від 18.05.2017р. було призначено службове розслідування по встановленню причин та обставин прорахунків, допущених керівником відділу управління службою штату; службове розслідування наказано провести в період з 18.05.2017р. по 25.05.2017р.

Упродовж 19.05.2017р.-24.05.2017р. включно позивач перебував на лікарняному, проходив стаціонарне лікування в госпіталі, що підтверджується випискою з медичної карти стаціонарного хворого № 1747 від 24.05.2017р.

В ході службового розслідування неодноразово вчинялися дії, спрямовані на відібрання пояснень у позивача.

Зокрема, 22.05.2017р. індивідуально, а 24.05.2017р. та 25.05.2017р. в присутності підполковника ОСОБА_4 та майора ОСОБА_8 до позивача приходив начальник 2-ї групи оперативних чергових відділу управління службою майор ОСОБА_9 з питань надання пояснень щодо службового розслідування. У подальшому, близько 09 години 25.05.2017р. на ранковій нараді штабу майор ОСОБА_3 , повторно запропонував підполковнику ОСОБА_1 в присутності ряду офіцерів штабу надати письмові пояснення та визначив йому термін до 10 год. 00 хв. того ж дня.

25.05.2017р. позивач подав рапорт № 6467, в якому зазначив, що пояснення від нього вимагала неуповноважена особа, яка є нижчою за званням, за посадою і є його підлеглим, а тому пояснення будуть надані в присутності адвоката.

Проте, під час розгляду справи в суді першої інстанції були допитані свідки підполковник ОСОБА_4 та майор ОСОБА_8 , які пояснили, що в їхній присутності до позивача приходив майор ОСОБА_9 та нагадував йому про необхідність надати пояснення. Допитаний свідок майор ОСОБА_9 пояснив, що він не відбирав від позивача пояснень по факту службового розслідування, а за дорученням майора ОСОБА_3 лише приніс позивачу бланк пояснень. Свідок зазначив, що до проведення службового розслідування він не залучався та жодних дій з цього приводу не вчиняв.

У зв`язку з відмовою позивача від надання пояснень, майором ОСОБА_3 в присутності підполковників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складено довідку фіксації відмови від надання письмових пояснень.

25.05.2017р. начальник Львівського прикордонного загону підполковник ОСОБА_2 затвердив висновок службового розслідування та видав оскаржуваний наказ, яким ОСОБА_1 притягнув до дисциплінарної відповідальності.

Також начальником Львівського прикордонного загону згідно з п.27 вказаної Інструкції позивачу було доведено суть учинених ним правопорушень, про що складено аркуш бесіди.

Ураховуючи викладене, відповідачем було дотримано процедуру та порядок проведення службового розслідування.

Доводи апелянта про те, що строк проведення розслідування мав бути продовжений, є необґрунтованими, оскільки приписами ст.85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, п.12 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005р., визначено, що службове розслідування має бути проведено в місячний строк, який може бути продовжений у необхідних випадках.

Водночас, норми Дисциплінарного статуту ЗСУ та наведеної Інструкції не містять застережень щодо проведення службового розслідування у більш коротший строк.

Невмотивованими слід вважати покликання апелянта на те, що проведення службового розслідування протиправно доручено начальнику штабу майору ОСОБА_3 , оскільки за правилами п.8 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005р., службове розслідування може бути проведено особисто начальником (командиром) чи доручено іншій посадовій особі, компетентній в питаннях, які повинні розслідуватися.

Звідси, перший заступник начальника загону - начальник штабу майор ОСОБА_3 мав достатні повноваження для проведення службового розслідування.

Інші доводи апелянта щодо порушення процедури проведення службового розслідування, як-то позбавлення права на надання пояснень, на правову допомогу також є необґрунтованими та спростовуються установленими судом першої інстанції обставинами справи.

За правилам ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наведені положення Статуту кореспондуються з п.27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 111 від 14.02.2005р., згідно якого, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Тобто, для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.

Позивач обіймав посаду начальника відділу управління службою Львівського прикордонного загону.

Відповідно до Положення про відділу управління службою прикордонного загону, затв. наказом Львівського прикордонного загону № 111од від 24.06.2016р. (діючий на момент виникнення спірних правовідносин), відділ управління службою прикордонного загону (далі - Відділ) - є окремим структурним підрозділом прикордонного загону, який підпорядковується начальнику прикордонного загону, першому заступнику начальника прикордонного загону - начальнику штабу і призначений для підтримання внутрішнього порядку, охорони особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, приміщень і майна, виконання інших обов`язків внутрішньої служби в управлінні прикордонного загону, забезпечення повсякденного управління оперативно-службовою діяльністю підпорядкованих підрозділів охорони державного кордону прикордонного загону (Т.2, а.с.107-110).

Підставою для застосування дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову відповідність» слугували висновки службового розслідування.

На підтвердження цих висновків відповідачем було долучені наступні докази:

* у частині відсутності проведення протягом березня та квітня 2017 року підполковником ОСОБА_1 перевірки наявності порядку обліку та зберігання зброї та боєприпасів відділу управління службою штабу витяг з Книги обліку перевірки зброї за період 21.02.2017р. - 04.05.2017р. (Т.1, а.с.82-90), відповідно до якого є відсутніми записи та підписи позивача щодо здійснення ним вищевказаної перевірки.

Відповідно до вимог ч.1 ст.112 Статуту внутрішньої служби ЗСУ командир роти зобов`язаний організовувати своєчасне одержання, правильну експлуатацію, збереження, технічне обслуговування і ремонт озброєння, техніки, казарменого інвентарю, речового, технічного та іншого майна роти (корабля), перевіряти не менше ніж один раз на місяць їх наявність, стан та облік (командирові корабля - не менше ніж один раз на місяць робити огляд корабля, його озброєння, боєприпасів, технічних засобів і здійснювати щоденний обхід корабля). Результати огляду озброєння, боєприпасів та техніки записувати до книги огляду (перевірки) озброєння, техніки та боєприпасів.

Згідно з п.п.4-6 розділу І Тимчасової інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони у відділах Державної прикордонної служби, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби № 421 від 31.05.2006р., контроль за технічним станом та організацією експлуатації стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони здійснюється:

під час оглядів та перевірок технічного стану зразків озброєння посадовими особами;

під час проведення інспектування (перевірок) відділу вищими органами;

під час інвентаризацій;

під час експлуатації при проведенні технічного обслуговування і ремонту.

Основною метою оглядів є контроль за правильністю обліку, утриманням, зберіганням стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони і забезпечення їх постійної бойової готовності.

Під час проведення оглядів перевіряються:

стан обліку і відповідність облікових даних фактичній наявності;

справність зразка озброєння (у тому числі контроль технічного стану, укомплектованість запасними частинами тощо);

знання особовим складом будови зразків стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони озброєння, правил їх експлуатації і підготовки до використання за призначенням;

організація зберігання стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони (у тому числі умови і стан місць зберігання, порядок видачі та приймання, наявність печаток (пломб) і правильність запечатування (опломбовування), наявність та правильність зберігання запасних ключів від усіх місць зберігання зброї і боєприпасів, справність засобів охоронної та пожежної сигналізації).

Згідно з п.7-9 вказаної Тимчасової інструкції посадові особи повинні:

начальник відділу - не менше ніж один раз на квартал особисто перевіряти наявність стрілецької та особистої зброї (з пономерною перевіркою), боєприпасів і засобів активної оборони, стан їх зберігання та обліку у відділі;

заступник (помічник) начальника відділу з логістики (далі - заступник начальника відділу) - не менше ніж один раз на місяць особисто перевіряти наявність стрілецької та особистої зброї (з пономерною перевіркою), боєприпасів і засобів активної оборони, стан їх зберігання та обліку у відділі;

начальники відділень інспекторів прикордонної служби (далі - начальник відділення) - не менше ніж один раз на місяць особисто перевіряти наявність стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони, які обліковуються за підпорядкованими підрозділами, порядок їх зберігання та обліку.

Результати перевірок стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони посадовими особами відділу (від начальника відділення і вище) заносяться до книги огляду (перевірки) зброї та боєприпасів (форма 26в). Заступник начальника відділу (начальник відділення), крім того, здійснює контрольний запис у книзі приймання і здавання зброї та боєприпасів черговими (форма 28а).

Один примірник відомостей перевірок (додаток 1), що проводяться планово (не рідше одного разу на квартал) начальником відділу, залишається у відділі і надалі надсилається до служби ракетно-артилерійського озброєння органу (Т.2, а.с.140-149).

Згідно вимог п.26 наказу начальника Львівського прикордонного загону № 201 ОД від 04.12.2016р. «Про організацію експлуатації стрілецької зброї, боєприпасів та забезпечення їх зберігання в 2017 році» начальнику відділу управління службою штабу під час щомісячної перевірки наявності зброї та боєприпасів робити контрольний запис у книгу приймання та здавання зброї та боєприпасів черговими, яка ведеться старшими оперативними черговими.

З наведеного слідує, що вказаними нормативними актами було покладено на начальника відділу управління службою штабу Львівського прикордонного загону ОСОБА_1 обов`язок під час щомісячної перевірки наявності зброї та боєприпасів робити контрольний запис у книгу приймання та здавання зброї та боєприпасів черговими, яка ведеться старшими оперативними черговими.

Із змісту витягу з Книги обліку перевірки зброї за період 21.02.2017р.- 04.05.2017р. (Т.1, а.с.82-90) убачається відсутність записів та підписів позивача щодо здійснення ним вищевказаної перевірки за цей період.

Стосовно доводів апелянта про те, що особою, яка виконувала обов`язки начальника відділу управління службою штабу за його відсутності по посаді - заступником начальника відділу управління службою штабу підполковником ОСОБА_4 проводилася така перевірка, то останнім дійсно проведено таку перевірку 22.03.2017р., що стверджується відповідним записом № 6 від 22.03.2017р. у Книзі обліку перевірки зброї.

Разом з тим, відповідно до п.7 розділу І Тимчасової інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької та особистої зброї, боєприпасів і засобів активної оборони у відділах Державної прикордонної служби, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби № 421 від 31.05.2006р., заступник (помічник) начальника відділу з логістики (далі - заступник начальника відділу) повинен не менше ніж один раз на місяць особисто перевіряти наявність стрілецької та особистої зброї (з пономерною перевіркою), боєприпасів і засобів активної оборони, стан їх зберігання та обліку у відділі.

Тобто, на заступника начальника відділу управління службою штабу підполковника ОСОБА_4 також покладено обов`язок не менше ніж один раз на місяць особисто перевіряти наявність стрілецької та особистої зброї (з пономерною перевіркою), боєприпасів і засобів активної оборони, стан їх зберігання та обліку у відділі; такі дії підлеглого позивача не звільняли його від виконання його безпосередніх обов`язків по проведенню щомісячної перевірки наявності зброї та боєприпасів із вчиненням відповідного контрольного запису.

Також доказів перебування позивача у відпустці або на лікуванні в період з 25.03.2017р. по 01.05.2017р. матеріали справи не містять (Т.2, а.с.111).

Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 (вих.№ 12/391 від 12.10.2020р.) підполковник ОСОБА_1 у період з 25.03.2017р. по 01.05.2017р. не перебував у відриві (Т.2, а.с.158).

Отже, матеріалами справи підтверджуються висновки службового розслідування в частині порушення позивачем вимог ч.1 ст.112 розділу 3 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п.26 наказу начальника Львівського прикордонного загону № 201 ОД від 04.12.2016р. «Про організацію експлуатації стрілецької зброї, боєприпасів та забезпечення їх зберігання в 2017 році», а саме відсутності здійснення начальником відділу управління служби штабу щомісячної перевірки наявності стану та обліку озброєння та боєприпасів за період з 25.03.2017р. по 01.05.2017р.

* у частині невжиття протягом звітного періоду 2017 року заходів зі спеціальної підготовки підпорядкованого персоналу та додаткових занять Витяги з Журналу обліку заходів підготовки персоналу підрозділу Управління Львівського прикордонного загону (офіцери та персонал) (Т.1, а.с.92-93; Т.2, а.с.167-168, 169-173), відповідно до яких є відсутніми записи позивача щодо проведення таких заходів та занять з персоналом підрозділу.

Відповідно до вимог п.6.33 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України № 188 від 13.12.2016р. «Про підготовку особового складу Державної прикордонної служби України в 2017 році» спеціальна підготовка здійснюється за тематикою, яка визначена Головним центром управління службою Адміністрації Держприкордонслужби, і проводиться шляхом самостійної підготовки з особовим складом відділів управління службою органів охорони державного кордону - не менше шести годин на місяць. Загальна підготовка персоналу центрів управління службою (відділів управління службою) здійснюється за планами професійної підготовки з відповідного органу Держприкордонслужби.

Відповідальність за підготовку фахівців покладено на керівників профільних структурних підрозділів органів Держприкордонслужби, за напрямами службової діяльності.

Згідно з пп.«б» п.6.2 вказаного наказу спеціальну підготовку організовувати і проводити безпосередніми начальниками (тематика спеціальної підготовки розробляється відділами (відділеннями) і службами управління органу охорони державного кордону за напрямками діяльності, виходячи з обстановки, що склалася та у відповідності до нових керівних документів, отриманих упродовж поточного місяця) під час обслуговування озброєння і техніки та догляду за службовими тваринами (Т.2, а.с.159-166).

Відповідно до розпорядку дня персоналу управління Львівського прикордонного загону, затв. наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 27од від 07.03.2017р., передбачені заняття з професійної підготовки (для персоналу, який не залучається на селекторну нараду) тривалістю 1 год. (Т.1, а.с.140-141).

Разом з тим, будь-яких доказів вжиття позивачем організаційних заходів щодо спеціальної підготовки персоналом відділу управління служби штабу матеріали справи не містять, тобто, позивач не організовував та не забезпечив проведення спеціальної підготовки в підпорядкованому йому відділі, чим не дотримався вимог вказаних керівних документів та затвердженого розпорядку дня.

Отже, матеріалами справи підтверджуються висновки службового розслідування в частині порушення позивачем п.6.33 наказу Адміністрації Держприкордонслужби України № 188 від 13.12.2016р. «Про підготовку особового складу Державної прикордонної служби України в 2017 році», а саме здійснення неналежної організації спеціальної підготовки персоналу відділу управління служби штабу.

* в частині відсутності підведення підсумків роботи відділу за місяць в період з січня по квітень 2017 року відсутність звітних документів за вказаний період, а також письмові пояснення ОСОБА_12 про відсутність планів та протоколів по підведенню підсумків роботи (Т.1, а.с.73).

Відповідно до вимог посадових інструкцій, затверджених наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 111 од від 24.06.2016р., начальник відділу управління службою штабу зобов`язаний: підбивати підсумки роботи відділу за місяць та визначати завдання на наступний місяць, організовувати оповіщення та збір персоналу прикордонного загону у відповідності до нормативних документів, брати участь, за своїм напрямом діяльності, в організації виконання заходів щодо приведення відділу та прикордонного загону у вищу ступінь бойової готовності, контролювати виконання комплексу заходів, передбачених мобілізаційним планом за напрямом діяльності відділу.

Згідно з планом роботи відділу управління службою штабу Львівського прикордонного загону на квітень 2017 року в пп.2.1. п.2 «Забезпечення оперативно-службової діяльності» визначено ряд завдань, одним з яких є проведення загальних зборів по підведенню підсумків роботи ВУС за березень 2017 року з офіцерами, прапорщиками з терміном виконання 04.04.2017р.; в графі відповідальних осіб зазначені НВУС, ЗНВУС, а в графі відміток про виконання ОСОБА_1 вчинив запис «виконано» та розписався (Т.2, а.с.178-179).

Відповідно до плану роботи відділу управління службою штабу Львівського прикордонного загону на травень 2017 року визначено відпрацювання плану роботи ВУС на травень 2017 року із терміном виконання до 25.04.2017р.

План роботи відділу управління службою штабу Львівського прикордонного загону на травень 2017 року затверджений 28.04.2017р. (Т.2, а.с.180-181).

Докази проведення підсумків роботи ВУС за квітень 2017 року в матеріалах справи є відсутніми.

Виявлення під час перевірки 15.05.2017р. окремих елементів бойової готовності прикордонного загону прорахунків в діяльності посадових осіб відділу, пов`язаних з оповіщенням та збором персоналу, а саме: оповіщення здійснювалось без врахування першочерговості, так як посадові особи чергової зміни не знали про даний список; журнал з адресами проживання не відповідав вимогам керівних документів, інформація в журналі була не оновлена, що не дало змоги якісно провести збір та оповіщення персоналу прикордонного загону, стверджується письмовими поясненнями ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , якими підтверджується виявлені недоліки (Т.1, а.с.71-72).

Згідно з вимогами посадової інструкції начальника відділу управління службою Львівського прикордонного загону, затв. наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 111 од від 24.06.2016р., начальник відділу зобов`язаний організовувати підготовку планів роботи відділу, графіків несення оперативно-чергової служби та контролювати їх виконання; підбивати підсумки роботи відділу за місяць та визначати завдання на наступний місяць, організовувати оповіщення та збір персоналу прикордонного загону у відповідності до нормативних документів; брати участь, за своїм напрямом діяльності, в організації виконання заходів щодо приведення відділу та прикордонного загону у вищу ступінь бойової готовності.

Отже, матеріалами справи підтверджуються висновки службового розслідування в частині невиконання позивачем вимог посадової інструкції щодо щомісячного підведення підсумків роботи відділу за місяць, неналежну організацію оповіщення та збору персоналу прикордонного загону у відповідності до нормативних документів.

* в частині відсутності заходів по становленню на посаду, плану вводу та становлення на посаду, визначення офіцера-наставника щодо сержанта ОСОБА_6 , яка 18.05.2017р. прибула для подальшого проходження служби до підрозділу, - письмові пояснення ОСОБА_6 про її призначення 16.05.2017р. на посаду та відсутність плану вводу на посаду (Т.1, а.с.74), План введення в посаду начальника секції технічних засобів та відеоспостереження відділу управління службою Львівського прикордонного загону солдата ОСОБА_6 , затв. заступником начальника штабу-начальником відділу управління службою підполковником ОСОБА_1 , наставник заступник начальника відділу управління службою штабу підполковник ОСОБА_4 (Т.1, а.с.102).

Згідно наказу № 111-ос від 16.05.2017р. «По особовому складу» призначено солдата ОСОБА_6 начальником секції технічних засобів охорони відділу управління службою штабу (Т.2, а.с.191).

Відповідно до вимог Положення про наставництво в органах та підрозділах Державної прикордонної служби України, затв. наказом Адміністрації Держприкордонслужби № 205 від 22.03.2010р. (Т.2, а.с.184-189):

п.4 - наставник - професійно підготовлений та досвідчений військовослужбовець Держприкордонслужби, який здійснює наставництво.

п.11 - наставництво встановлюється на строк від 3 до 6 місяців, який за потреби може бути продовжено до одного року.

п.20 - відповідальність за організацію наставництва несе керівник органу, їх заступники по роботі з особовим складом, керівник структурного підрозділу, який зобов`язаний здійснювати постійний контроль за результатами наставницької діяльності;

п.21 - наставники обираються з професійно підготовлених військовослужбовців, які бездоганно виконують посадові обов`язки, мають стабільно високі показники оперативно-службової діяльності, багатий життєвий досвід, високі моральні якості та схильні до роботи з людьми. Строк проходження військової служби наставника - не менше п`яти років, кваліфікація - 1 клас або клас майстра.

п.23 - добір наставників здійснюється керівником структурного підрозділу спільно з підрозділом професійної підготовки та кадровим підрозділом та видається відповідний наказ про затвердження кандидатури наставника.

п.24 - закріплення наставника проводиться в міру призначення на посади підопічних наказом керівника органу Держприкордонслужби.

Відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 481-к від 26.12.2016р. «Про присвоєння (підвищення, підтвердження, пониження) військовослужбовцям класної кваліфікації» ОСОБА_1 та ОСОБА_4 підтвердили клас майстра (Т.2, а.с.195-196).

Доказів здійснення заступником начальника штабу-начальником відділу управління службою підполковником ОСОБА_1 в установленому порядку заходів щодо добору наставника, зокрема, подання і погодження пропозиції щодо кандидатури наставника, не надано.

Водночас, наказу начальника Львівського прикордонного загону про закріплення наставника за ОСОБА_6 в відділенні контролю та документального забезпечення штабу не виявлено (Т.2, а.с.105).

Отже, матеріалами справи підтверджуються висновки службового розслідування в частині порушення позивачем вимог п.24 Положення про наставництво в органах та підрозділах Державної прикордонної служби України, затв. наказом Адміністрації Держприкордонслужби України № 205 від 22.03.2010р., що виявилося у відсутності належного закріплення наставника за солдатом ОСОБА_6 .

Щодо покликань у складеному першим заступником начальника загону - начальником штабу майором ОСОБА_3 рапорті від 17.05.2017р. на таку обставину, як внесення змін відповідно до наказу по прикордонному загону № 21-од від 23.02.2017р. у завдання відділу управління службою штабу, та відсутність відповідних змін у положенні про підрозділ та посадових обов`язках персоналу, то такі порушення згідно висновку службового розслідування та наказу № 618-аг від 25.05.2017р. «Про підсумки службового розслідування» не слугували підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Стосовно упередженого ставлення до позивача зі сторони керівництва Львівського прикордонного загону колегія суддів виходить з того, що такі обставини не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час розгляду справи.

Долучені докази (зокрема, ауді- та відеозаписи) містять вислови загального, невизначеного характеру з певними міркування (висловленням оціночного ставлення) осіб до певних подій або осіб.

Рапорти та скарги позивача були отримані та розглянуті як керівництвом Львівського прикордонного загону, так і Адміністрацією Держприкордонслужби України, про що позивачу були надані відповідні відповіді.

Відповідно до ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно зі ст.14 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.1 Закону України № 5207-VI від 06.09.2012р. «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно з положеннями ст.6 наведеного Закону відповідно до Конституції України, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів України всі особи незалежно від їх певних ознак мають рівні права і свободи, а також рівні можливості для їх реалізації.

Форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що обов`язковою ознакою дискримінації є встановлення факту обмеження (зменшення, звуження, позбавлення) права.

Натомість, у розглядуваного випадку позивачем не доведено факту погіршення його умов проходження військової служби, зокрема, у питаннях притягнення до дисциплінарної відповідальності, а відтак доводи апелянта про наявність дискримінаційних ознак не ґрунтуються на вимогах закону.

Таким чином, матеріалами справи частково підтверджені висновки службового розслідування (не підтверджено - послаблення контролю за виконанням комплексу заходів, передбачених мобілізаційним планом за напрямком діяльності відділу).

Водночас, наявність інших допущених позивачем порушень не призводить до помилковості або необґрунтованості накладеного на нього стягнення і не спричиняє до такого наслідку як його скасування.

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов послідового та обґрунтованого висновку про те, що накладення дисциплінарного стягнення на підполковника ОСОБА_1 у формі попередження про неповну службову відповідність здійснено відповідачем обґрунтовано та підставно, при цьому будь-яких порушень процедури проведення службового розслідування не встановлено під час судового розгляду справи.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно по суті вирішив розглядуваний спір, однак неправильно застосував норми матеріального права (не застосував закон, який підлягає застосуванню) та порушив норми процесуального права (не врахував всіх обставин справи і не дав правової оцінки всім доводам сторін) , через що оскаржуване рішення суду слід змінити в мотивувальній частині шляхом викладення дійсних мотивів часткового задоволення позовних вимог.

В решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування чи зміни у цій частині є відсутніми.

За правилами ст.139 КАС України підстав для розподілу судових витрат у цій справі немає.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника адвоката Мацепури Валерія Степановича, діючого на підставі ордеру від імені та в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.12.2017р. в адміністративній справі № 813/2250/17 змінити в частині мотивів часткового задоволення позову представника адвоката Мацепури Валерія Степановича, діючого на підставі ордеру від імені та в інтересах ОСОБА_1 , виклавши такі в мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель
судді О. І. Довга
І. В. Глушко
Дата складення повного тексту судового рішення: 11.11.2020р.