Справа № 400/1697/20
Суддя: Лебедєва Г. В.
Дата ухвалення: 2020-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2020 р. № 400/1697/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лебедєвої Г.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 25.03.2020 р. № 117-о; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.03.2020 р., -

ВСТАНОВИВ:

До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (надалі - позивач) до Головного управління ДПС у Миколаївській області (надалі - відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о про звільнення ОСОБА_1 30.03.2020 року з посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області;

- поновлення ОСОБА_1 на роботі - на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області;

- стягнення з Головного управління ДПС у Миколаївській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.03.2020 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом ГУ ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о Про звільнення ОСОБА_1 припинено державну службу та звільнено позивача з посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування у зв`язку із змінами у штатному розписі ГУ ДПС у Миколаївській області, які передбачають скорочення посади, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу та пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Оскаржуваний наказ прийнятий без дотримання вимог чинного законодавства. Так, 29.01.2020 позивача було ознайомлено з попередженням про наступне вивільнення з роботи. Також позивачу надано пропозицію, якою пропонувалася вакантна посада заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС в Миколаївській області, заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Миколаївській області. Від цих посад позивач відмовився. ГУ ДПС у Миколаївській області не було запропоновано усі наявні вакантні посади, які позивач міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації. У повідомленні-пропозиції, запропоновано лише дві вакантні посади, тоді як відповідач зобов`язаний був запропонувати всі наявні вакантні посади на дату пропозиції. ГУ ДПС в Миколаївській області не дотримано порядок вивільнення працівників, передбачений частиною першою статті 40, частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України, а також положення частини першої статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі, яке надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Ухвалою від 29.04.2020 року Миколаївський окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі № 400/1697/20 та ухвалив розглядати справу за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 27.05.2020 року.

Підготовче судове засідання по справі № 400/1697/20, призначене на 27.05.2020 року, у зв`язку з неявкою відповідача відкладено на 17.06.2020 року.

15.06.2020 року до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від ГУ ДПС в Миколаївській області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, послався на те, що 29.01.2020 ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади по закінченню двох місяців з моменту вручення Попередження про наступне вивільнення, у зв`язку із змінами у структурі та штатному розписі ГУ ДПС у Миколаївській області відповідно до Переліку №1 змін до штатного розпису ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого 12.12.2019 року Головою ДПС України, які передбачають скорочення посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області. Враховуючи вищевикладені обставини в.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області надано ОСОБА_1 пропозицію для переведення на наявні у контролюючому органі вакантні посади, а саме заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС у Миколаївській області та заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області, які передбачають виконання роботи за професією чи спеціальністю, що відповідають кваліфікації позивача. 29.01.2020 року позивач повідомив про незгоду на заняття вказаних посад у ГУ ДПС у Миколаївській області, на протязі двох місяців з дня вручення Попередження заяву про переведення на іншу посаду не подавав. Таким чином контролюючим органом виконано всі передбачені чинним законодавством дії щодо забезпечення виконання законодавства про працю з метою захисту інтересів позивача. Вказав, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб"єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. Тому наказ Про звільнення ОСОБА_1 від 25.03.2020 року №117-о складено у повній відповідності до норм чинного законодавства.

Ухвалою від 17.06.2020 року суд ухвалив продовжити шістдесятиденний строк підготовчого провадження у справі №400/1697/20 на тридцять днів та відклав підготовче засідання по даній адміністративній справі на 12.08.2020 року.

Підготовче судове засідання по справі № 400/1697/20, призначене на 12.08.2020 року, відкладено на 09.09.2020 року.

Підготовче судове засідання по справі № 400/1697/20, призначене на 09.09.2020 року, відкладено на 30.09.2020 року.

10.09.2020 року до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, в якій позивач вказав, що запропоновані позивачу посади передбачали виконання роботи, яка не відповідає спеціальності та кваліфікації позивача, що стало причиною відмови позивача від переведення на ці запропоновані посади. У той же час наявні вакантні посади, які відповідали професії, спеціальності та кваліфікації позивача, на зайняття яких позивач погодився б, запропоновані йому не були. Зокрема не були запропоновані наявні вакантні посади: начальника відділу погашення заборгованостей з ССВ; заступника начальника Відділу з питань запобігання та виявлення корупції; заступника начальника Відділу охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації; заступника начальника Відділу адміністрування акцизного податку; заступника начальника Відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, які відповідають освіті та досвіду роботи позивача.

Підготовче судове засідання по справі № 400/1697/20, призначене на 30.09.2020 року, відкладено на 28.10.2020 року.

Позивач в судове засідання, призначне на 28.10.2020 року, не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлена належним чином. До канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності, в порядку письмового провадження.

Представник відповідача в судове засідання, призначне на 28.10.2020 року, не з`явилися, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином. До канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від ГУ ДПС у Миколаївській області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В підготовчому судовому засіданні, призначеному на 28.10.2020 року, суд протокольною ухвалою в задоволенні клопотання ГУ ДПС у Миколаївській області про відкладення розгляду справи відмовив.

В підготовчому судовому засіданні, призначеному на 28.10.2020 року, протокольною ухвалою суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 25.03.2020 р. № 117-о; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.03.2020 р. та призначив справу № 400/1697/20 до судового розгляду по суті на 28 жовтня 2020 року.

Суд клопотання позивача задовольнив та на підставі ч. 9 ст. 205 КАС України здійснив розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

29 січня 2020 року позивача було ознайомлено з Попередженням про наступне вивільнення за підписом в.о. начальника Головного управління ДПС у Миколаївській області, яким ОСОБА_1 було попереджено про наступне вивільнення, у зв`язку із змінами у структурі та штатному розписі ГУ ДПС у Миколаївській області відповідно до Переліку №1 змін до штатного розпису ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого 12.12.2019 року Головою ДПС України, які передбачають скорочення посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області.

В.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області надано ОСОБА_1 пропозицію для переведення на наявні у контролюючому органі вакантні посади, а саме заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС у Миколаївській області та заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області.

29.01.2020 року позивач повідомив про незгоду на заняття вказаних посад у ГУ ДПС у Миколаївській області.

Наказом в.о. начальника ГУ ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року № 117-о Про звільнення ОСОБА_1 припинено державну службу та звільнено 30.03.2020 року ОСОБА_1 , заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області, з роботи у зв`язку із скороченням посади відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України Про державну службу та пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся з позовом до Миколаївського окружного адміністративного суду про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 38 Конституції України, громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулюються Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015, №889-VIII (надалі - Закон №889-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну службу» цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Згідно частини першої - третьої статті 5 Закону №889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Підстави для припинення державної служби визначенні статтею 83 Закону № 889, серед яких державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87 1 цього Закону).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 87 ЗУ Про державну службу, в редакції чинній на момент повідомлення про наступне вивільнення, визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Порядок та умови припинення державної служби на момент повідомлення позивача про майбутнє вивільнення не були врегульовані нормами Закону №899, а отже до спірних правовідносин підлягали застосування загальні норми трудового законодавства.

Статтею 51 КЗпП України встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП), в редакції чинній на момент повідомлення про наступне вивільнення, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього ж Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Отже, умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є, зокрема, реорганізація державного органу, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або посади, внаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.

Отже, враховуючи наведе, суд, надаючи оцінку правомірності звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з скороченням посади, як зазначено в оскаржуваному наказі № 117-о від 25.03.2020 року, має встановити чи мали місце скорочення штатної чисельності, у тому числі скорочення посади, яку обіймав позивач, чи дотримано порядку звільнення позивача з посади у разі скорочення штатної чисельності, визначеного законом.

Як вже було зазначено вище, у зв`язку із змінами у структурі та штатному розписі ГУ ДПС у Миколаївській області відповідно до Переліку №1 змін до штатного розпису ГУ ДПС у Миколаївській області, затвердженого 12.12.2019 року Головою ДПС України ОСОБА_2 , було передбачено скорочення посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС у Миколаївській області.

Таким чином, суд доходить висновку, що в структурі ГУ ДПС у Миколаївській області відбулись зміни та посаду, яку обіймав позивач, було скорочено.

Водночас, при звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є необхідним додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП України.

Частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Таким чином, положення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, декларує дві імперативні норми.По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу.

По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, в установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника.

Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Виходячи з наявних у справі матеріалів можна зробити висновок про те, що у новому штатному розписі відповідача, були вакантні посади, які є рівноцінними посаді, яку займав позивач до звільнення, за професією, спеціальністю, кваліфікацією, досвідом роботи та станом здоров`я.

Наявність таких вакантних посад підтверджується також наказами Головного управління ДПС у Миколаївській області від 31.01.2020 року №339 «Про оголошення конкурсу», від 04.02.2020 року №387 «Про оголошення конкурсу» та від 18.03.2020 року №704 «Про оголошення конкурсу» та листом №4215/10/14-29-11-01-05 від 28.08.2020 р. з Додатком, який містить перелік вакансій ГУ ДПС у Миколаївській області, наявні в період з 29.01.2020 по 30.03.2020 рр.

Відповідно до зазначеного переліку вакантних посад у Відповідача як на момент попередження позивача прозвільнення, так і протягом всього періоду з дати попередження про звільнення до дати звільнення були вакансії, які не були запропоновані позивачу, що суперечить нормам КЗпП України.

Відповідач запропонував позивачу для переведення посаду в Головному управлінні ДПС у Миколаївській області - заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС в Миколаївській області та заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Миколаївській області, від якої позивач відмовився.

Однак, не були запропоновані наявні вакантні посади: Начальник Відділу погашення заборгованостей з ССВ; Заступник начальника Відділу з питань запобігання та виявлення корупції; Заступник начальника Відділу охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації; Заступник начальника Відділу адміністрування акцизного податку; Заступник начальника Відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб, які відповідають освіті та досвіду роботи Позивача.

Відповідачем не надано доказів, які свідчили б про те, що наявні вакантні посади не могли пропонуватись Позивачу у зв`язку з тим, що він не міг їх обіймати з урахуванням своєї кваліфікації.

Таким чином, відповідач повинен був запропонувати позивачу всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися у юридичної особи упродовж періоду з 29.01.2020 року по 25.03.2020 року та які існували на день звільнення.

Проте, відповідач запропонував позивачу для переведення посаду в Головному управлінні ДПС у Миколаївській області - заступника начальника відділу експлуатації майна та зв`язку управління матеріально-технічного забезпечення ГУ ДПС в Миколаївській області та заступника начальника відділу якості перевірок управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ГУ ДПС в Миколаївській області, від якої позивач відмовився.

З наведеного можна дійти висновку про те, що відповідач не виконав свого обов`язку щодо пропонування позивачу всіх інших вакантних посад (інша робота), які з`явилися у Головному управлінні ДПС у Миколаївській області упродовж періоду з 29.01.2020 року по 25.03.2020 року та які існували на день звільнення, чим порушив вимоги статті 49-2 КЗпП України.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що невиконання власником або уповноваженим ним органом свого обов`язку щодо вжиття заходів з працевлаштування працівника в разі звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, зокрема, щодо ненадання пропозиції працівнику щодо зайняття усіх вакантних посад, свідчить про звільнення позивача з посади з порушенням вимог законодавства про працю.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постанові Верховного Суду від 06.03.2019 року у справі № 826/16293/16.

Крім цього, суд звертає увагу на статтю 42 КЗпП України, згідно з якою при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Суд звертає увагу на те, що у відповідності до статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

При цьому, визначальним критерієм для встановлення наявності переважного права на залишення на роботі працівникам при скороченні чисельності штату у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень його кваліфікації та продуктивність праці, а сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці.

Разом з тим, під кваліфікацією розуміється здатність працівника виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.

Доказами більш високої кваліфікації можуть бути відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, досвід трудової діяльності.

У свою чергу, про продуктивність праці, як узагальнюючий показник її результативності, може свідчити збільшення обсягу виконуваної роботи, її якості, суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника.

Таким чином, для порівняння кваліфікації та продуктивності праці працівників повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів, про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника підлягають оцінюванню окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Водночас, для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складання відповідної довідки у довільній формі з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 року у справі №824/3229/14-а, від 11.07.2018 року у справі № 816/1232/17.

Суд встановив, що у позивача станом на день звільнення стаж державної служби становив більше 17 років.

Суд зауважує, що відповідач не надав доказів врахування стажу позивача, кваліфікації та його продуктивності при його звільненні, а також не надав довідки з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі.

Вказане свідчить, що відповідач порушив встановлений трудовим законодавством порядок (процедуру) звільнення позивача.

Суд не приймає до уваги твердження відповідача, що оскільки Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020р. №440-ІХ внесені зміни в Закон України «Про державну службу» та встановлені нові правила звільнення працівників, що застосовуються в разі ліквідації державного органу (п. 1-1 ст. 87 Закону України „Про державну службу), скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п. 1 ст. 87 Закону України „Про державну службу), а тому на момент звільнення позивача у Головного управління ДПС у Миколаївській області не було обов`язку враховувати переважне права працівника щодо залишення на роботі та обов`язку пропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації на державних службовців, з огляду на наступне.

Закон України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14.01.2020р. №440-ІХ внесені зміни в Закон України «Про державну службу» набрав чинності 13.02.2020р.

Як встановлено судом, позивача ознайомлено з Попередженням про наступне вивільнення за підписом в.о. начальника Головного управління ДПС у Миколаївській області 29 січня 2020 року.

Станом на 29 січня 2020 року діяв Закон України «Про державну службу» в попередній редакції.

Таким чином, до набрання чинності вказаного Закону у вищезазначеній редакції, вказані правовідносини стосовно попереджання державного службовця про наступне звільнення та дотримання установлених вимог при вивільненні працівника регулювалось КЗпП України .

Статтею 49-2 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, одночасно з попередженням про звільнення, а саме 29.01.2020 року, відповідач повинен був запропонувати позивачу усі наявні вакантні посади, що зроблено не було.

З таких підстав, суд дійшов висновку про те, що наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о про звільнення ОСОБА_1 прийнятий не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, недобросовісно, без дотримання принципу рівності перед законом та непропорційно. Таким чином, вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи висновок суду про незаконність звільнення позивача, останній підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з ст. 27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки від 01.06.2020 року №76/14-29-13-02-12, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , становить 813, 65 грн.

Вимушений прогул позивача у період з 01.04.2020 року по 11.11.2020 року складає 154 робочий день, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 125 302, 10 грн. (813,65 грн. х 154 дні).

Середня заробітна плата позивача за один місяць складає 17 086, 65 грн. (813,65 х 21 = 17 086, 65) і в цій частині рішення суду підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, в даній справі суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області та стягнення заробітної плати у межах грошового забезпечення, без врахування утримання податків та інших обов`язкових платежів за 1 місяць.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірності винесення оскаржувного наказу, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішувалось, так як позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст. 5 ч Закону України "Про судовий збір".

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податів НОМЕР_1 ) до Головного управління ДПС у Миколаївській області (вул. Лягіна, 6, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код 39394277) про визнання протиправним та скасування наказу від 25.03.2020 р. № 117-о; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.03.2020 р. - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС у Миколаївській області від 25.03.2020 року №117-о про звільнення ОСОБА_1 30.03.2020 року з посади заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 125 302, 10 грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління податкових перевірок, трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування Головного управління ДПС у Миколаївській області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 17 086, 65 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 11.11.2020 року.

Суддя Г.В. Лебедєва