Справа № 160/14383/20
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2020-11-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 160/14383/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.,

у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 , кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року (суддя Турова О.М, м. Дніпро) у справі № 160/14383/20

за позовом кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1

до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: кандидат на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2,

про визнання дій та бездіяльності протиправними, визнання протиправними та скасування рішень і зобов`язання вчинити певні дії,-

встановив:

03.11.2020 року позивач звернувся до суду із позовом, позовні вимоги (з урахуванням ухвал Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.11.2020 року в цій справі про залишення позову без розгляду в частині та про відмову у відкритті провадження в частині) якого зводяться до наступного:

- визнати протиправними дії відповідача щодо проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови, Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), проведеного на підставі постанови відповідача від 28.10.2020 р. №138 «Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731» 01 год. 00 хв., та Протокольного рішення відповідача від 28.10.2020р.;

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо порушення принципу безперервності виборчого процесу та залишення виборчої документації, в тому числі списків виборців, в приміщенні Територіальної виборчої комісії по виборчій дільниці №120731 в ніч з 29.10.2020р. по 30.10.2020р. та невжиття заходів до їх належного зберігання, а також не встановлення відповідних результатів виборів на виборчій дільниці №120731 за результатами розгляду виборчої документації ДВК №120731 в ніч з 29.10.2020р. по 30.10.2020р.;

- визнати протиправними дії відповідача щодо складання Акта про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів у м. Марганець, складений 30 жовтня о 10 год. 50 хв.;

- визнати протиправним і скасувати Акт відповідача про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів у м. Марганець, складений 30 жовтня 2020 року о 10 год. 50 хв.;

- визнати протиправними дії відповідача щодо складання Протокольного рішення від 30.10.2020р., на підставі якого була винесена Постанова відповідача від 30.10.2020р. №142 «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним» 13 год. 05 хв.,

- визнати протиправним і скасувати Протокольне рішення відповідача від 28.10.2020р., на підставі якого була винесена Постанова відповідача від 28.10.2020 року № 138 «Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731» 01 год. 00 хв.;

- визнати протиправними дії відповідача щодо складання Протоколу від 31.10.2020р., 14 год. 55 хв. «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі»;

- визнати протиправним та скасувати Протокол відповідача від 31.10.2020р., 14 год. 55 хв. «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі»;

- визнати протиправними дії відповідача щодо ухвалення Постанови від 31.10.2020 р. про визнання ОСОБА_2 обраним Марганецьким міським головою, складеної за результатом Протоколу відповідача «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі», складеного 31 жовтня 2020 року о 14 год. 55 хв.;

- визнати протиправною та скасувати Постанову відповідача від 31.10.2020р., складену на підставі Протоколу відповідача «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі» від 31.10.2020р., 14 год. 55 хв.;

- зобов`язати відповідача повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року);

- зобов`язати відповідача при повторному встановленні результатів голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року) зарахувати ОСОБА_1 235 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120731, та 50 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120734;

- зобов`язати відповідача до повторного встановлення результатів голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі утриматися від дій, спрямованих на офіційне оприлюднення шляхом опублікування у відповідних місцевих друкованих засобах масової інформації результатів виборів Марганецького міського голови.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що зазначені дії, рішення та бездіяльність порушують виборчі права громадян, права та законні інтереси суб`єкта виборчого процесу, кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 .

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.11.2020 року позовні вимоги задоволені частково.

Визнано протиправними дії відповідача щодо складання Протоколу від 31.10.2020р., 14 год. 55 хв. «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі».

Визнано протиправним та скасовано Протокол відповідача від 31.10.2020р., 14 год. 55 хв. «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі».

Визнано протиправними дії відповідача щодо ухвалення Постанови від 31.10.2020 р. про визнання ОСОБА_2 обраним Марганецьким міським головою, складеної за результатом Протоколу відповідача «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі», складеного 31 жовтня 2020 року о 14 год. 55 хв.

Визнано протиправною та скасовано Постанову відповідача від 31.10.2020р. №145 «Про визнання особи обраною Марганецьким міським головою на перших місцевих виборах депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2020 року».

Зобов`язано відповідача повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивач оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права.

В апеляційній скарзі зазначає зокрема, що рішення суду не містить жодних обґрунтувань підстав для відмови в задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання відповідача повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови, в той час, як зазначена вимога була задоволена стосовно іншої дільничної комісії - №120734.

У скарзі зазначає, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року по справі № 160/14170/20, яка набрала чинності 05.11.2020 року, визнано протиправним та скасовано протокол Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області №120731 від 30.10.2020 року з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області, визнано протиправною та скасовано постанову Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області № 142 від 30.10.2020 р. «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 120731 недійсним».

З огляду на це та враховуючи положення ч. 4 ст. 78 КАС України, скаржник вважає, що у суду були наявні підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дії відповідача щодо складання Акта про виявлені порушення під час повторного підрахунку голосів, складений 30.10.2020 року о 10:50 год., визнання протиправним та скасування цього Акта, зобов`язання відповідача повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом відповідача та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року).

Зазначає, що наданими позивачем доказами, яким не була надана належна оцінка судом першої інстанції, спростовуються зафіксовані в Акті порушення.

Висновки суду першої інстанції про неналежно обраний спосіб захисту не відповідає обставинам справи, а зазначена в Акті неможливість встановити результати виборів з посиланням на ст. 252 Виборчого кодексу України спростовується постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року.

Судом першої інстанції невірно застосовано положення ч. 1 ст. 252 Виборчого кодексу України, оскільки відповідач мав достовірну можливість встановити результати волевиявлення виборців, а тому були відсутні підстави для визнання недійсними результатів голосування на виборчій дільниці № 120731.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про:

- визнання протиправними дії відповідача щодо складання Акта про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів м. Марганець, складений 30 жовтня 2020 року о 10 год. 50 хв.;

- визнання протиправним і скасування Акта відповідача про виявлення порушень, під час повторного підрахунку голосів м. Марганець, складений 30 жовтня 2020 року о 10 год. 50 хв.;

- зобов`язання відповідача повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року);

- зобов`язання відповідача при повторному встановленні результатів голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року) зарахувати ОСОБА_1 235 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120731, та 50 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120734;

- зобов`язання відповідача до повторного встановлення результатів голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі утриматися від дій, спрямованих на офіційне оприлюднення шляхом опублікування у відповідних місцевих друкованих засобах масової інформації результатів Марганецького міського голови,

- та ухвалити нове рішення про задоволення цих позовних вимог.

Третя особа також подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. У скарзі зазначає, що судом першої інстанції в цілому було ухвалено рішення правильно, проте надано невірну оцінку доводам позивача про те, що при складанні Протоколу Марганецької МТВК від 31.10.2020 р. о 14 год. 55 хв. «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі» не було враховано рішень судів, які на той час набрали законної сили та скасовували результати повторного підрахунку голосів по виборчій дільниці № 120734.

Скаржник зазначає, що судові рішення на той момент не набрали законної сили, а тому судом помилково задоволено похідні позовні вимоги та скасовано Постанову про визнання ОСОБА_2 обраним Марганецьким міським головою на місцевих виборах 25 жовтня 2020 року.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Відповідач правом подання відзиву на апеляційні скарги не скористався.

Третьою особою подано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому - кандидат на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 не погоджується з доводами апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення. Зазначає, зокрема, що в апеляційній скарзі не наведено порушень, допущених судом при прийнятті рішення щодо вимоги зарахувати ОСОБА_1 235 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120731, та 50 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120734, що є дискреційними повноваженнями відповідача. Наголошує, що постанова Третього апеляційного адміністративного суду в справі № 160/14170/20, якою було скасовано постанову Марганецької МТВК про визнання недійсним голосування по виборчій дільниці № 120731 не існувала на час розгляду цієї справи у суді, а тому не свідчить про незаконність рішення суду першої інстанції, а лише може бути підставою для його перегляду за нововиявленими обставинами.

Погоджується з висновками суду першої інстанції в частині, що оскаржується позивачем, та просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги останнього.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу третьої особи, в якій зазначає, посилаючись на ст. 256 ВК України, що законодавець встановив дванадцятиденний строк після дня голосування для встановлення результатів виборів.

Як відповідачу так і третій особі було достовірно відомо про те, що позивачем упродовж з 27 жовтня по 31 жовтня 2020 року - до дати оголошення результатів виборів було подано позовні заяви до Дніпропетровського окружного адміністративного суду про визнання протиправними дій відповідача, рішень, постанов, протоколів, прийнятих відповідачем за результатами підрахунку голосів виборців з виборів Марганецького міського голови.

Проте відповідач, маючи, встановлений ч. 1 ст. 256 Виборчого кодексу України строк до 06 листопада 2020 року, умисно протиправно оголосив 31 жовтня 2020 року Постанову № 145 «Про визнання особи обраною Марганецьким міським головою на перших місцевих виборах депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів від 25 жовтня 2020 року».

Просить рішення суду в частині задоволення позовних вимог позивача залишити без зміни, апеляційну скаргу третьої особи - без задоволення.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи своєї апеляційної скарги, заперечили проти задоволення апеляційної скарги третьої особи.

Представник третьої особи просив задовольнити його апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга третьої особи - залишенню без задоволення з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Центральна виборча комісія постановою №160 від 08.08.2020р. призначила перші вибори депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів, а постановою №176 від 14.08.2020р. призначила перші вибори депутатів районних рад на 25 жовтня 2020 року.

На виконання вимог Постанови Верховної Ради України «Про призначення чергових місцевих виборів у 2020 році» №795-ІХ від 15.07.2020р., в неділю 25 жовтня 2020 року, відбулись чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів.

ОСОБА_1 є кандидатом на посаду Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області, зареєстрована кандидатом 26.09.2020 року від політичної партії «Пропозиція».

Судом також встановлено, що Постановою Марганецької МТВК «Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 на місцевих виборах 25 жовтня 2020 року» № 138, складеною 28.10.2020р. о 01:00 год., вирішено: провести повторний підрахунок голосів виборців з виборів Марганецького міського голови на виборчій дільниці № 120731.

На підставі вказаної постанови Марганецькою МТВК здійснено повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731, в ході проведення якого відповідачем складено Акт про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів від 30.10.2020 року о 10 год. 50 хв., згідно з яким при розгляді оригіналів виборчих документів дільничних виборчих комісій територіальною виборчою комісією було виявлено 10 (десять) погашених виборчих бюлетенів, яких було більше, чим виборчих бюлетенів, отриманих ДВК від ТВК та більш, ніж кількість корешків фактично використаних виборчих бюлетенів при видачі виборцям. У той самий час, як встановлено членами територіальної виборчої комісії у ході підрахунку голосів, кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року на виборчій дільниці № 120731, кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені з кількістю виборців, які прийняли участь у голосуванні не співпадає, на 1 (один) бюлетень більше. На деяких контрольних талонах немає підписів виборців, членів ДВК які видавали виборчі бюлетені та прізвища, та на одному бюлетені немає печатки. Більше того, під час проведення повторного підрахунку виборчих бюлетенів було установлено факт знищення списку виборців. Тобто, під час розпечатування конверту, документи, а саме: список виборців у ньому були пропитані рідиною невстановленого характеру, що унеможливило роботу з ними. Таким чином під час перевірки факту неналежної кількості бюлетней, перевірити відповідність вимог п. 1 ч. 1 ст. 252 Виборчого кодексу України щодо голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз, неможливо. Внаслідок таких порушень неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування в межах виборчої дільниці № 120731 перших місцевих виборів міських голів Марганецької міської ради Нікопольського району Дніпропетровської області 25 жовтня 2020 року на виборчій дільниці № 120731.

Вказаний акт було оголошено головою Марганецької МТВК на засіданні комісії та у зв`язку із цим поставлено на голосування питання про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 120731 недійсним.

За результатами розгляду цього питання шляхом голосування членами ТВК прийнято рішення про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 120731 недійсним, яке оформлене постановою №142 від 30.10.2020р. «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 120731 недійсним».

Вказана постанова мотивована тими самими обставинами, які викладені в акті про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів від 30.10.2020 року о 10 год. 50 хв.

Також за результатами повторного підрахунку голосів виборців 30.10.2020 року о 13 год. 05 хв. Марганецькою МТВК складено протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольский району Дніпропетровська область, згідно з яким, зокрема, кількість голосів виборців, поданих за кожного кандидата на посаду міського голови не встановлено.

Крім того, судом встановлено, що 31 жовтня 2020 року Марганецькою МТВК складено протокол «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі» від 31 жовтня 2020 року о 14 год. 55 хв., яким, зокрема, встановлено, що найбільшу кількість голосів виборців в Єдиному одномандатному виборчому окрузі набрав кандидат на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 .

Постановою Марганецької МТВК «Про визнання особи обраною Марганецьким міським головою на перших місцевих виборах депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2020 року» №145 від 31.10.2020р. визнано кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища, власник підприємства, самозайнята особа, місце народження - місто Марганець, особу обраною на посаду Марганецького міського голови, який за результатами голосування виборців отримав найбільшу, порівняно з іншими кандидатами, кількість голосів виборців.

Правомірність дій, рішень та бездіяльності відповідача, наведені у позовних вимогах, є предметом спору в цій адміністративній справі.

Стосовно доводів апеляційної скарги позивача про визнання протиправними дій відповідача щодо складання акта про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів у м. Марганець, складений 30 жовтня 2020р. о 10 год. 50 хв.; визнання протиправним і скасування зазначеного акта відповідача.

Суд першої інстанції, відмовляючи в цій частині позовних вимог, виходив з того, що відповідно до ч. 2 ст. 252 ВК України у разі виявлення обставин, зазначених у частині першій цієї статті, у кожному випадку дільнична виборча комісія складає відповідний акт, який підписується всіма присутніми членами дільничної виборчої комісії та засвідчується печаткою виборчої комісії. Такий акт (акти) є підставою для розгляду дільничною виборчою комісією питання про визнання голосування на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів у відповідному виборчому окрузі недійсним.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно із частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті. З урахуванням вимог частини 6 статті 37 ВК України, акт є лише документом, що засвідчує певні факти або події, а також наявність певних порушень вимог виборного законодавства, які мали місце, та, в свою чергу, не породжує, не змінює та не звужує права осіб, не встановлює для них додаткових обов`язків та не покладає відповідальність, а тому не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 5 КАС України, яке може бути оскаржено. Колегія суддів погоджується з наведеною правовою позицією суду першої інстанції та вважає, що позивачем обрано неналежний спосіб правового захисту.

Дії відповідача щодо складання акта, на думку колегії суддів, взагалі не можуть розглядатися як окрема позовна вимога, оскільки вони охоплюються змістом самого акта, в той час як позивачем не конкретизовано, в чому полягала протиправність дій щодо його складання.

За таких обставин доводи апеляційної скарги щодо неповного з`ясування обставин справи судом під час розгляду справи не мають правового значення, а тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Стосовно вимоги апеляційної скарги про скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року) колегія суддів зазначає наступне.

При цьому, судом першої інстанції помилково не було уточнено номери виборчих дільниць, враховуючи допущену позивачем технічну описку, внаслідок якої ці номери були продубльовано двічі як № 120731. Однак, із суті позовних вимог вбачається, шо мова йде про дільниці № 120731 та №120734.

Суд першої інстанції, відмовляючи в цій частині позовних вимог, виходив з того, що Постановою відповідача від 30.10.2020 року № 142 голосування на виборчий дільниці № 120731 визнано недійсним і станом на час розгляду справи ця постанова є чинною, а позивач оскаржує цю постанову окремо у справі №160/14170/20.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що рішення суду в цій частині є необґрунтованим, а крім того, судом не враховано, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року по справі №160/14170/20 визнано протиправним та скасовано протокол відповідача про повторний підрахунок голосів виборців на виборчий дільниці №120731, а також визнано протиправною та скасовано постанову відповідача №142 від 30.10.20 про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним, отже відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, вказані обставини вважаються доведеними.

Колегія суддів вважає, що слід врахувати положення ч. 4 ст. 308 КАС України, які встановлюють, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів зазначає, що на час прийняття судом першої інстанції рішення постанова Третього апеляційного адміністративного суду по справі №160/14170/20 ще не була прийнята, але суд в своєму рішенні зазначає про те, що має відомості стосовно розгляду цієї справи. Отже, враховуючи мінливість виборчого процесу та терміновість розгляду виборчих спорів адміністративним судом, колегія суддів вважає за можливе прийняти цей доказ до уваги.

З огляду на те, що постанова відповідача №142 від 30.10.2020 р. «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним» скасована, але постанова відповідача № 138 від 28.10.2020 року «Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчий дільниці №120731 на місцевих виборах 25 жовтня 2020 року» є діючою, ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не можуть втручатися у дискреційні повноваження відповідача, тому суд не може зобов`язати останнього підвести підсумки голосування виходячи з Протоколу дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область. Належним способом захисту прав позивача, на думку колегії суддів, буде зобов`язання повторно перерахувати голоси виборців на виборчий дільниці №120731 з урахуванням висновків суду в цій справі.

Отже, в цій частині колегія суддів вважає за можливе змінити рішення суду та викласти абз. 6 резолютивної частини в іншій редакції з урахуванням викладеної позиції щодо необхідності проведення повторного підрахунку голосів на виборчий дільниці №120731.

Щодо вимоги апеляційної скарги про зобов`язання при повторному встановленні результатів голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), Дніпропетровська область та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року) зарахувати ОСОБА_1 235 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120731, та 50 голосів виборців, поданих за кандидата на посаду міського голови з виборчої дільниці №120734, колегія суддів зазначає, що погоджується з обґрунтуванням суду першої інстанції щодо неможливості втручання в дискреційні повноваження відповідача, оскільки підрахунок голосів не відноситься до повноважень суду.

Крім того, слід звернути увагу на відмінність наслідків судового оскарження стосовно підрахунку голосів на виборчий дільниці №120731 та №120734, оскільки в першому випадку скасовано постанову відповідача №142 від 30.10.20 про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним, а постанова відповідача «Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 на місцевих виборах 25 жовтня 2020 року» № 138 залишається діючою, проте в останньому випадку скасованою є постанова про проведення повторного підрахунку голосів, тому суд першої інстанції правомірно вирішив зобов`язати відповідача повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, з урахуванням результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно позовної вимоги про зобов`язання відповідача до повторного встановлення результатів голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі утриматися від дій, спрямованих на офіційне оприлюднення шляхом опублікування у відповідних місцевих друкованих засобах масової інформації результатів виборів Марганецького міського голови, та ухвалити нове рішення про їх задоволення, колегія суддів наголошує, що позивачем відносно цього не було наведено належного обґрунтування. Крім того, на думку суду, ця вимога не є за своїм змістом позовною, а скоріш мала бути заявлена як вимога про забезпечення позову, оскільки спрямована саме на утримання від офіційного оприлюднення результатів виборів до повторного встановлення результатів голосування за наслідками розгляду справи.

Отже, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині.

Щодо апеляційної скарги третьої особи, колегія суддів виходить з наступного.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга третьої особи задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, під час складання Протоколу Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі» від 31 жовтня 2020 року о 14 год. 55 хв. та Постанови відповідача від 31.10.2020р. №145 «Про визнання особи обраною Марганецьким міським головою на перших місцевих виборах депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2020 року» відповідачем не враховано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справах №160/13769/20 та у справі №160/13927/20, якими визнано протиправними дії відповідача щодо проведення в ніч з 28.10.2020 - 29.10.2020 року повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року), а також визнано протиправним та скасовано протокол відповідача від 29.10.2020 про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року).

Частиною 2 ст. 268 Виборчого кодексу України встановлено, відповідна територіальна виборча комісія на підставі протоколів, зазначених у частині першій цієї статті (у тому числі протоколів з позначкою "Уточнений"), а в разі проведення повторного підрахунку голосів виборців - на підставі протоколів відповідної територіальної виборчої комісії про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, не пізніш як на дванадцятий день з дня голосування (а у разі проведення повторного голосування - не пізніш як на п`ятий день з дня повторного голосування) встановлює результати голосування з відповідних місцевих виборів сільського, селищного, міського голови, депутатів у багатомандатних виборчих округах в день виборів (день повторного голосування), про що складає протокол.

Разом з цим, 31.10.2020 року відповідач, будучи обізнаним про оскарження позивачем в судовому порядку дій та рішень за результатами підрахунку голосів, маючи достатній час для встановлення підсумків голосування та результатів виборів з урахуванням наслідків судового оскарження, на думку суду, передчасно склав Протокол «Про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі» та ухвалив Постанову №145 «Про визнання особи обраної Марганецьким міським головою на перших місцевих виборах депутатів сільських, селищних, міських рад територіальних громад і відповідних сільських, селищних, міських голів 25 жовтня 2020 року», що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України щодо врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Інші доводи апеляційних скарг не приймаються судом до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

За наслідками розгляду справи підлягає стягненню зі скаржників судовий збір пропорційно задоволеним вимогам згідно ч. 9 ст. 273 КАС України, який не був сплачений при зверненні до суду.

Керуючись ст. ст. 317, 321,322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінити абзац шостий резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року у справі № 160/14383/20 та викласти його в наступній редакції:

«Зобов`язати Марганецьку міську територіальну виборчу комісію Нікопольського району Дніпропетровської області повторно встановити результати голосування з виборів Марганецького міського голови в Єдиному одномандатному виборчому окрузі, з урахуванням результатів проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120731 з урахуванням висновків суду в цій справі та результатів підрахунку голосів, встановлених Протоколом дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120734 з виборів Марганецького міського голови Нікопольський район, Дніпропетровська область (місцеві вибори 25 жовтня 2020 року)».

В решті рішення суду залишити без змін.

Стягнути з кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 до Державного бюджету України судовий збір в сумі 12612 гривень.

Стягнути з кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 до Державного бюджету України судовий збір в сумі 6306 гривень.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко