Справа № 360/2903/20
Суддя: Т.В. Смішлива
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

29 жовтня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2903/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Смішливої Т.В.,

за участю

секретаря судового засідання Чепурової К.В.

позивача ОСОБА_1 ,

представник відповідача Головка І.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

31 липня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивачка) до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач) в якому позивачкою зазначено, що 17.06.2020 нею укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 «Про результати службового розслідування» на позивачку накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність. Про накладення стягнення позивачка дізналась лише 03 липня 2020 року. Проте, будь якого правопорушення під час виконання службових обов`язків позивач не вчиняла, військову дисципліну не порушувала.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21.07.2020 № 183-РС позивачку звільнено в запас відповідно до підпункту д п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21.07.2020 № 212 позивачку виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, однак, на час звернення з позовом до суду з позивачкою розрахунок не проведено.

Позивачка зазначає, що її не повідомляли про підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності та не знайомили з матеріалами службового розслідування. Їй до тепер не відомо за що її притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

За період служби до позивачки не застосовувались стягнення.

Позивачка вважає спірні накази протиправними, та просить суд:

- визнати дії посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 щодо притягнення ОСОБА_1 , до дисциплінарної відповідальності і звільненні з військової служби протиправними;

- скасувати, як незаконні накази командира Військової частини НОМЕР_1 № 650 від 15 червня 2020 року (з основної діяльності) «Про результати службового розслідування», № 183-РС від 21 липня 2020 року (по особовому складу), № 212 від 21 липня 2020 року (по стройовій частині) в частині, що стосується ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 ;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 , середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21 липня 2020 року по день поновлення на посаді.

02 вересня 2020 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву (арк. спр. 35-38), в якому зазначено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12.04.2020 № 586 призначено службове розслідування, проведення якого доручено заступнику командира військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_2 .

Згідно наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 Про результати службового розслідування за порушення вимог ст. 11, ст. 16, ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4, ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, невиконання п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 30.03.2020 Про проведення заходів щодо недопущення, занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, та неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до травмування військовослужбовця за контрактом солдата ОСОБА_3 , позивачку звільнено з військової служби через службову невідповідність. Вищенаведеним наказом до дисциплінарної відповідальності притягнуто не лише старшого солдата ОСОБА_1 , а ще ряд посадових осіб, з вини яких стався випадок травмування солдата ОСОБА_4 . Позивач повинен був дотримуватися вимог ст. 161 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, якою встановлено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до витягу з наказу військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 212 від 21.07.2020 позивача звільнено наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 183-РС від 21.07.2020 у запас відповідно до п.п. д п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу через службову невідповідність. Позивача притягнуто до відповідальності за наслідками службового розслідування.

Вважає, що матеріалами службового розслідування повністю доведено вину позивача у вчиненні дисциплінарного проступку, а тому накази про звільнення вважає правомірними, а тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 05 серпня 2020 року позовну заяву залишено без руху (арк. спр. 22-23).

Ухвалою суду від 14 серпня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження (арк. спр. 28-29).

Ухвалою суду від 12 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті спору (арк. спр. 203-204).

У судовому засіданні позивачка позов підтримала повністю, надала пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, вважав, що порушення дисципліни з боку позивачки виразилось у тому, що вона проігнорувала наказ командира військової частини та покинула територію військового містечка без дозволу свого безпосереднього командира. Позивачку на стан сп`яніння не перевіряли через відсутність можливості доставити її до медчастини або до найближчого населеного пункту з відповідним обладнанням. Зазначив, що за результатами службового розслідування складався відповідний акт, однак, він його не бачив та надати суду не може.

Допитана у якості свідка ОСОБА_5 пояснила, що вона проходила військову службу разом з позивачкою у військовій частині НОМЕР_1 . У березні-квітні 2020 року їх було направлено для проходження військових зборів до військового містечка «Інженерне». 11 квітня 2020 року о п`ятій годині ранку вона разом з ОСОБА_1 заступила в наряд на кухні де працювала приблизно до 15 год. 00 хв. Потім був вільний час та завідувач їдальні відпустив їх до казарми відпочивати. Приблизно о 15 год. 30 хв. вона разом з позивачкою та сержантом ОСОБА_6 пішли на озеро, яке знаходилось приблизно в 100 м від казарми смажити м`ясо. Через годину до них приєднались солдат ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Парницький близько 20 години приніс пляшку горілки, яку розпили Поломаний, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Свідок з ОСОБА_1 спиртних напоїв не вживали та о 21 годині пішли до казарми. Про факт побиття солдата вони довідались зранку наступного дня. Також зазначила, що на шикування вони з ОСОБА_1 не ходили, так як під час зборів несли службу у їдальні, однак, їх безпосередній командир приходив до їдальні та пояснював, що на шикуванні оголошували наказ командира в/ч про те, що під час карантину заборонено їздити у місто та село, взагалі заборонено покидати територію військової частини.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він займає посаду офіцера відділення морально-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 . Йому відомо про події 11.04.2020, а саме свідки розповідали, що ОСОБА_1 разом з іншими військовослужбовцями у вечірній час 11.04.2020 покинула розташування в/ч, без дозволу командира вийшла за межі розташування військового містечка, де разом з іншими вживала алкогольні напої. Факт вживання алкоголю документально не підтверджено через те, що військове містечко розташовано за межами населеного пункту і для встановлення факту вживання алкоголю військовослужбовців потрібно було транспортувати до лікарні, а у в/ч на той час не було бензину. Достеменно встановлено лише те, що ОСОБА_1 покинула територію містечка у той час, як існувала заборона покидати цю територію. На той час в/ч НОМЕР_1 перебувала на військових зборах на полігоні, а саме розміщувалась на території військового містечка « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке дійсно не огороджене парканом, однак, на місці всім було зрозуміло де умовні межі цієї території. Наказ про заборону покидати територію військового містечка майже щодня доводився до відома військовослужбовців під час шикування, а тих, які не були на шикуванні повідомляли їх безпосередні командири. Тобто, ОСОБА_1 не могла не знати про існування такого наказу.

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, заслухавши показання свідків, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 (арк. спр. 7, 8).

16 червня 2016 року між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_3 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, згідно з яким позивачка зобов`язується, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду понад установлений строк контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим контрактом; строк дії контракту до закінчення особливого періоду, або оголошення рішення про демобілізацію (арк. спр. 12-13).

Згідно даних військового квитка позивачки з 01 лютого 2019 року вона проходила службу у військовій частині НОМЕР_1 (арк. спр. 9-10).

Судом встановлено, що у березні - квітні 2020 року ОСОБА_1 разом з військової частини НОМЕР_1 перебувала на військових зборах у військовому містечку «Інженерне» село Старичі Львівської області.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 20 березня 2020 року з метою проведення заходів щодо недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, заборонено, зокрема, вихід особового складу за територію табірного збору військової частини за винятком військовослужбовців, залучених до вирішення службових питань та до заходів бойової підготовки (арк. спр. 14-15).

Згідно з доповіддю № 2/2461 від 12 квітня 2020 року під час вечірнього шикування 11 квітня 2020 року о 21 год. 30 хв. було виявлено відсутність старшого солдата ОСОБА_10 . В результаті розшуку останнього знайдено поблизу водоймища недалеко від Інженерного містечна в непритомному стані з тілесними ушкодженнями (арк. спр.54-55).

З метою розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень старшому солдату ОСОБА_10 , вогнеметнику 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 12 квітня 2020 року № 586 призначено службове розслідування терміном до 28 квітня 2020 року, для проведення якого призначено комісію у складі голови комісії ОСОБА_2 , членів комісії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (арк. спр. 52-53).

Представником відповідача надано до суду матеріали службового розслідування, серед яких знаходяться письмові пояснення військовослужбовців, у тому числі і письмові пояснення ОСОБА_1 , відповідно до яких 11 квітня 2020 року близіко 16 год. 30 хв. вона разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пішли до водойми біля розташування військової частини відпочити та смажити м`ясо. Близько 19 год. До них підійшли ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , з якими раніше вони домовлялись зустрітись. Потім ОСОБА_8 відлучився та повернувся через 30 хвилин з пляшкою горілки. Алкоголь вживали чоловіки. Близько 21 год. 00 хв. вона з ОСОБА_14 повернулись до казарми (арк. спр. 75).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 15 червня 2020 року № 650 За результатами службового розслідування за порушення вимог статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2 п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 20.03.2020, відповідно до пункту ж статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність на командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 (арк. спр. 162-169).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21 липня 2020 року № 183-РС відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу звільнено з військової служби у запас за підпунктом д (через службову невідповідність) старшого солдата ОСОБА_1 , командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 (арк. спр. 17).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21 липня 2020 року № 212 старшого солдата ОСОБА_1 , командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 , звільнену наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21 липня 2020 року № 183-РС у запас відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність), виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 21 липня 2020 року (арк. спр. 18).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, в тому числі, звільнення з військової служби регулюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232-XIІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення про проходження служби), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 19.05.2009 № 438/16454 (далі - Інструкція) та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 19 Закону № 2232-XIІ визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частина 5 статті 26 Закону № 2232-XIІ передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

д) через службову невідповідність.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту ЗСУ усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

У статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ міститься визначення військової дисципліни, яка означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Беззастережно виконувати накази командирів (начальників) є обов`язком військовослужбовців, передбаченим статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Отже, неухильне виконання наказів командира є обов`язком військовослужбовця.

Так, судом встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 20 березня 2020 року з метою недопущення занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом COVID-19, заборонено вихід особового складу за територію табірного збору військової частини за винятком військовослужбовців, залучених до вирішення службових питань та до заходів бойової підготовки (арк. спр. 14-15).

Вказаний наказ оголошувався особовому складу військової частини НОМЕР_1 , а також був доведений до відома позивачки, що підтверджено показаннями свідка ОСОБА_5 .

Згідно пояснень позивачки та показань свідка ОСОБА_5 11 квітня 2020 року у вільний від несення служби час з 16 год. 30 хв. до 22 години ОСОБА_1 разом з іншими військовослужбовцями ( ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та Парницьким) перебувала біля водоймища, розташованого на відстані понад 100 метрів від казарми.

Тобто, порушуючи наказ № 268 від 20 березня 2020 року, без дозволу командира та за відсутності службової необхідності покинула територію табірного збору військової частини.

Такі дії ОСОБА_1 суд кваліфікує як порушення військової дисципліни.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до військовослужбовця наведені у статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Так, відповідно до пункту ж статті 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовців може бути накладено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок), який визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Пунктами 1-6 розділу V Порядку передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;

неправомірні дії військовослужбовця;

зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є);

вина військовослужбовця;

причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;

вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;

причини та умови, що сприяли правопорушенню;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:

висновки службового розслідування;

пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;

інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пункту 1 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Отже, Порядком чітко визначено, що за результатами службового розслідування складається акт. Також, порядком передбачено конкретні вимоги до складання акту службового розслідування, серед яких, зокрема, є пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності та інші заходи, які пропонується здійснити. При цьому, суд зауважує, що під пропозицією та рекомендованими комісією заходами, що пропонуються здійснити, мається на увазі саме висновки, зроблені комісією за результатом проведеного службового розслідування.

Однак, під час розгляду справи судом встановлено, що за результатами службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12 квітня 2020 року № 586, акт службового розслідування комісією не складався, відповідно командиру військової частини НОМЕР_1 висновки та пропозиції за результатами службового розслідування не надавались, матеріали службового розслідування належним чином не оформлені, а тому у суду відсутні підстави вважати, що наказ № 650 від 15 червня 2020 року прийнято за результатами службового розслідування.

Також, суд звертає увагу на те, що наказом від 12 квітня 2020 року № 586 було чітко визначено строки проведення службового розслідування до 28 квітня 2020 року.

Доказів продовження вказаного строку відповідачем не надано.

Суд наголошує на тому, що статтею 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено строки накладення дисциплінарного стягнення, а саме у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Оскільки доказів продовження строку службового розслідування відповідачем не надано, то днем завершення службового розслідування на фактом побиття солдата ОСОБА_10 необхідно вважати 28 квітня 2020 року.

Відповідачем не надано доказів перебування ОСОБА_1 у проміжок часу з 28 квітня 2020 року до 15 червня 2020 року на лікуванні або у відпустці.

Таким чином, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення позивачки з військової служби через службову невідповідність, застосована наказом № 650 від 15 червня 2020 року поза межами строку притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Дослідивши зміст наказу № 650 від 15 червня 2020 року в частині, що стосується позивачки, суд дійшов висновку, що він не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності, оскільки його винесено за відсутності належним чином проведеного службового розслідування, без дотримання строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Накази командира військової частини НОМЕР_1 від 21 липня 2020 року № 183-РС та № 212 (по стройовій частині), якими старшого солдата ОСОБА_1 , командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 , звільнено у запас відповідно до підпункту д пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (через службову невідповідність) та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 21 липня 2020 року, є похідними від наказу № 650 від 15 червня 2020 року.

Визнанням наказу № 650 від 15 червня 2020 року незаконним в частині, що стосується позивачки, є підставою для визнання незаконними та скасування наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 21 липня 2020 року № 183-РС та № 212.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки позивачку звільнено зі служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 21 липня 2020 року, а накази щодо її звільнення суд вважає протиправними, то вона підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено, з наступного дня після звільнення з посади, тобто з від 22 липня 2020 року.

Здійснюючи розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I Загальні положення Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 р. за № 936/32388 (далі Інструкція № 623) при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Інструкції № 623 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 06.10.2020 № ФЕС-850 грошове забезпечення позивачки за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року 11022,00 грн, а саме посадовий оклад 3000,00 грн, оклад за військове звання 600,00 грн, надбавка за вислугу років 1080,00 грн, надбавка за особливості проходження служби 3042,00 грн, премія 3300,00 грн, за червень 2020 року 11022,00 грн, а саме посадовий оклад 3000,00 грн, оклад за військове звання 600,00 грн, надбавка за вислугу років 1080,00 грн, надбавка за особливості проходження служби 3042,00 грн, премія 3300,00 грн, а всього 22044,00 грн (арк. спр. 198).

Суд звертає увагу, що відповідачем при підрахунку загального розміру грошового забезпечення за вказані місяці допущено арифметичну помилку.

За травень та червень 2020 року кількість календарних днів військової служби позивача склала 61 календарний день (за травень 2020 року 31 календарний день, за червень 2020 року 30 календарних днів).

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 361,38 грн (22044,00 грн : 61 календарний день).

День виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 21 липня 2020 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 22 липня 2020 року по 29 жовтня 2020 року та становить 100 календарних днів (у липні 2020 року 10 календарних дні, у серпні 2020 року 31 календарний день, у вересні 2020 року 30 календарних днів, у жовтні 2020 року 29 календарних дні).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 22 липня 2020 року по 29 жовтня 2020 року, яке належить стягнути на користь позивачки, складає 36138,00 грн (361,38 грн х 100 календарних днів).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позов належить до задоволення в повному обсязі.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11022,00 грн належить до негайного виконання.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивачки за рахунок бюджетних асигнувань відповідача сплачений нею судовий збір у розмірі 840,80 грн за вимоги щодо оскарження дисциплінарного наказу.

Керуючись статтями 2, 9, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 За результатами службового розслідування в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 21.07.2020 № 183-РС в частині звільнення в запас за підпунктом д (через службову невідповідність) старшого солдата ОСОБА_1 , командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 21.07.2020 № 212 в частині виключення старшого солдата ОСОБА_1 , командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді командира господарчого відділення взводу забезпечення реактивного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 з 22.07.2020.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.07.2020 по 29.10.2020 в сумі 36138,00 грн (тридцять шість тисяч сто тридцять вісім грн 00 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 11022,00 грн (одинадцять тисяч двадцять дві грн 00 коп.) допустити до негайного виконання.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 06 листопада 2020 року.

Суддя Т.В. Смішлива