Суддя: Пророк Віктор Васильович
Дата ухвалення: 2020-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

судді Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В.
провадження № 11-1286сап19
Велика Палата Верхового Суду розглянула в судовому засіданні скаргу ОСОБА_1 на рішення Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) від 28 листопада 2019 року № 3243/0/15-19, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення її Першої Дисциплінарної палати від 22 лютого 2019 року № 537/1дп/15-19 та постановила скаргу ОСОБА_1 на рішення ВРП від 28 листопада 2019 року № 3243/0/15-19 залишити без задоволення, а рішення ВРП залишити без змін.
Водночас з рішенням Великої Палати Верхового Суду не можу повністю погодитися з огляду на таке.
1. Переглядаючи дисциплінарні справи щодо суддів, особливо щодо обставин умисного або внаслідок недбалості порушення норм права, Велика Палата Верховного Суду фактично оцінює правильність тлумачення (до якого так чи інакше вдається ВРП) відповідних норм права, застосування чи не застосування яких і є відображенням ймовірної винної та протиправної дисциплінарної поведінки судді, на підставі якої ВРП вирішує питання про наявність в діях судді дисциплінарного проступку.
2. Тож таке тлумачення, на моє переконання, має бути настільки чітким і зрозумілим, щоб жодним чином не допускати двоякого розуміння відповідних норм і повністю виключати дисциплінарну відповідальність добросовісного судді.
3. За обставинами цієї справи суддя був притягнений до дисциплінарної відповідальності за те, що допустив низку грубих порушень кримінального процесу, що призвело до порушення основоположних прав людини, зокрема, порушення гарантій, наданих адвокату Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
4. В даній справі поза увагою Великої Палати Верховного Суду залишилася низка обставин, на які посилався ОСОБА_1 , аргументуючи свою скаргу, та які, на мою думку, були вирішальним для результату даного судового розгляду, а отже вимагали конкретної та прямої відповіді суду.
5. Частиною першою статті 234 КПК України встановлено, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
6. У частині третій статті 233 КПК України зазначається, що слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 КПК України, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
7. Відповідно до частини другої статті 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості, зокрема, про особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.
8. Натомість, у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті (частина друга статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)
9. Частиною першою статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено: 2) забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; 3) проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; 4) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.
10. Отже судом належним чином не перевірені обставини про те, що затримання підсудного і обшук здійснювали різні оперативні групи, була наявна оперативна інформація про переховування розшукуваного саме у тому будинку, в якому було проведено обшук.
11. Крім того судом не було надано належну оцінку тому, що в справі відсутні прямі докази, які б однозначно підтверджували належність будинку, у якому було проведено обшук, саме адвокату, слідчий не повідомляв суддю про належність будинку адвокатові, відомостей про власника будинку в реєстрі речових прав на нерухоме майно не було.
12. Проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, без дотримання встановлених законом гарантій адвокатської діяльності було б однозначним процесуальним порушенням, якщо б така інформація містилася в ЄРАУ, або якщо б слідчий суддя був прямо повідомлений про належність такого володіння адвокату.
13. Разом з тим відсутність офіційної інформації про власника будинку не може перешкоджати обшуку будинку за наявності на це підстав передбачених кримінальним процесуальним законодавством.
14. Проведення обшуку у володінні адвоката без дотримання встановлених законом гарантій, за відсутності прямих доказів, що судді було відомо про відповідний статус такого володіння, не може бути підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності однак відповідно до статті 86 КПК України має наслідком недопустимість отриманих внаслідок такого обшуку доказів.
Суддя В. В. Пророк
Окрема думка складена 09 листопада 2020 року.