Справа № 808/1864/15
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2020-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 808/1864/15

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю представника відповідача: Трубіцина Д.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційні скарги Прокуратури Запорізької області, Офісу Генерального прокурора

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17.06.2020 року, (суддя суду першої інстанції Сацький Р.В.), прийняту в м. Запоріжжя у відкритому судовому засіданні, повне судове рішення складено 25.06.2020 року, за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Запорізької області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу-

в с т а н о в и в :

01 квітня 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: скасувати наказ Генеральної прокуратури України №182к від 11 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що перед застосуванням до позивача заходів відповідальності, передбачених Законом України "Про очищення влади" (звільнення, заборона обіймати посади), відповідач зобов`язаний був довести вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Позивач вважає, що вина його повинна бути доведена виключно у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних і допустимих доказах, здобутих законним шляхом, а не на припущеннях. Зазначає, що приписи Закону України "Про очищення влади" щодо критеріїв віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація, де-факто виходять з презумпції їх вини, що є неприпустимим з огляду на положення статті 62 Конституції України. Тому, відповідач, звільняючи позивача з посади заступника прокурора Запорізької області, не дотримався будь-якого порядку доведення його винуватості, чим безперечно порушив приписи статті 62 Конституції України. Таким чином, порушуючи приписи статті 19 Конституції України, яка регламентує, що посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України, яка має найвищу юридичну силу, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача з займаної посади, яким у спосіб, не передбачений Конституцією України, обмежено свободи позивача, визначені в статтями 58, 61, 62 Основного Закону України, що свідчить про його протиправність та незаконність.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 17 червня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ Генеральної прокуратури України №182к від 11.03.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Запорізької області; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Запорізької області. Стягнуто з Прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11 березня 2015 року у розмірі 1234831 грн. 41 коп..

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Прокуратура Запорізької області звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що Законом України «Про очищення влади» не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії , передбачені ч. 1 ст. 3 Закону, на виконання вимог п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України Законом не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, у тому числі, їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . ОСОБА_1 з 18.12.2013 року по 03.04.2014 року працював на посаді заступника прокурора Рівненської області, а з 03.04.2014 року його призначено заступником прокурора Запорізької області. Таким чином, позивач обіймав посаду, визначену п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону, та не був звільнений з неї за власним бажанням, отже підлягав звільненню на виконання п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону відповідно до п. 7-2 статті 36 КЗпП. Таким чином, на думку відповідача, видання наказу про звільнення позивача з роботи відбулось у межах повноважень та на підставі визначених Законом. Також, на думку відповідача, в даному випаду виплата позивачу середнього заробітку має бути обмежена відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, оскільки розгляд спору триває з 2015 року, тобто досить значний час з вини позивача, яким було подано клопотання про зупинення провадження у справі з метою затягнення часу вирішення спору.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора також звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що ОСОБА_1 з 18.12.2013 року працював на посаді, визначеній п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону, та не був звільнений з неї за власним бажанням, отже підлягав звільненню на виконання п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону відповідно до п. 7-2 статті 36 КЗпП. Вказане свідчить про правомірність та обґрунтованість прийнятого у відношенні нього наказу про звільнення зі служби.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 18 грудня 2013 року по 3 квітня 2014 року обіймав посаду заступника прокурора Рівненської області, а з 3 квітня 2014 року відповідно до наказу в.о. Генерального прокурора України № 529 був призначений на посаду заступника прокурора Запорізької області.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади".

На підставі довідки про результати вивчення особової справи позивача та подання прокурора Запорізької області, наказом в.о. Генерального прокурора України №182к від 11 березня 2015 року позивача звільнено із займаної посади заступника прокурора Запорізької області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення позивача з роботи не відповідає вимогам Закону, а тому підлягає скасуванню. Також, суд дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 цього Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Пунктами 2 та 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Стаття 3 "Критерії здійснення очищення влади (люстрації)" Закону України "Про очищення влади" місить вичерпний перелік підстав для звільнення працівника із займаної посади в обов`язковому порядку, тобто у випадку відповідності працівника цим критеріям у суб`єкта владних повноважень виникає імперативний обов`язок звільнити працівника.

Так, відповідно до ст. 3 цього Закону України "Про очищення влади" такими критеріями є, зокрема перебування сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1 ст. 3 цього Закону України "Про очищення влади".

Факт перебування позивача сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1 ст. 3 цього Закону України "Про очищення влади", підтверджується матеріалами справи та сторонами не заперечується.

Із аналізу норм Закону «Про очищення влади» вбачається, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними посад, передбачених в пункті 3 частини четвертої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.

Складність правових питань, які постали перед судами першої і апеляційної інстанцій у цій справі та з якими національна правова система стикнулася вперше, потребувала висновків Конституційного Суду України, зокрема, в частині суперечності його норм приписам статті 61 Конституції України щодо індивідуалізації юридичної відповідальності.

Питання конституційності Закону № 1682-VII та відповідності його положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду Верховним Судом цієї касаційної скарги рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас, Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Вказані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.

Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

Крім іншого, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Верховний Суд визнав такі правові висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ.

Також у вказаному судовому рішенні Верховний Суд наголосив на необхідності врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Крім цього, Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме: особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Водночас, необхідно враховувати, що застосовані до позивача в цій справі обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції. Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані, відповідно до частини першої статті 129 Конституції України, вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини, як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

За оцінкою Європейський суд з прав людини, застосування до заявників заходів на підставі Закону №1682 мало дуже серйозні наслідки для їх здатності встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз цього рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Отже, заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у його частині другій статті 1.

Аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом в ухваленому судовою палатою рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).

Водночас, у справі, що переглядається Судом в порядку касаційного провадження, до позивача, також застосовано найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка Європейським судом з прав людини у зазначеному рішенні, а також Верховним Судом у рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).

Отже, визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.

Судом першої інстанції встановлено та відповідачами не оскаржується, що інформація про перебування позивача на відповідній посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 11.09.2020 року в адміністративній справі №804/19009/14.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що спірний наказ відповідача є таким, що не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, та таким, що виданий непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції. Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про скасування наказу про звільнення та поновлення його на роботі.

Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідачі наголошують, що справа розглядається більше року з вини позивача, оскільки останнім було подано клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду у справі за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що використання позивачем свого права на подання клопотання про зупинення провадження у справі не може бути розцінене судом як зловживання з боку позивача.

Суд звертає увагу на те, що клопотання позивача про зупинення провадження у справі було розглянуто судом за участю представника прокуратури, в ухвалі зазначено, що представник прокуратури відніс вирішення питання про зупинення про провадження у справі на розсуд суду.

Клопотання позивача було визнане судом першої інстанції обґрунтованим та задоволене ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 22.04.2015 року, водночас, відповідачем у справі зазначена ухвала оскаржена не була. Більше того, обставини, які послугували підставою для поновлення провадження у справі не відпали, однак, саме позивач, а не відповідач, звернувся до суду із клопотанням про поновлення провадження у справі.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що справа розглядається більше року не з вини позивача. Відтак, підстави для обмеження суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відсутні.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що при визначенні розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача судом першої інстанції було допущено помилку, а саме неправильно обраховано кількість днів вимушеного прогулу, що потягло за собою неправильне обрахування суми, що підлягає стягненню.

Так, судом правильно встановлено, що відповідно до довідки Прокуратури Запорізької області №18-365 вих-19 від 26 листопада 2019 року визначено, що заробіток позивача як заступника прокурора Запорізької області за останні 2 місяця перед звільненням (січень і лютий 2015 року) становив 8526 грн за січень 2015 року і 8526 грн за лютий 2015 року, тобто 17052,00 грн разом за 40 відпрацьованих робочих днів або 426,30 грн за один робочий день.

Відповідно до п.10 Порядку №100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.10.2019 у справі №804/8042/17 та в постанові Київського адміністративного апеляційного суду у справі № 826/15725/17 від 22.05.2018, а також в постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.11.2019 у справі №826/17601/14.

Постановами Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" №1013 від 09.12.2015 та "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури" №657 від 30.08.2017, підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури, що повинно враховуватись при обчисленні середньої заробітної плати, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

Отже, середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення складала 426,30 грн (17052,00 грн - зарплата за січень-лютий 2015 року, за 40 робочих днів) і повинна розраховуватись з дня звільнення з посади, тобто з 12.03.2015, оскільки відповідно до ст. 2411 КЗпП строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Оскільки днем звільнення позивача є 11.03.2015 - останній день роботи позивача, то звільненим із органів Прокуратури ОСОБА_1 вважається саме з 12.03.2015 року. Більш того, Прокуратура Запорізької області зазначає, що позивач отримав заробітну плату за 11.03.2015 року.

Таким чином, період вимушеного прогулу з 12 березня 2015 року по 17 червня 2020 року склав 1316 робочих днів: з 12 березня 2015 року по 30 листопада 2015 року - 180; з 01 грудня 2015 року - по 05 вересня 2017 року - 441, з 06 вересня 2017 року по 17 квітня 2020 року по 17 червня - 694.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури" №505 від 31.05.2012, посадовий оклад заступника прокурора Запорізької області на дату звільнення позивача становив 2 940,00 грн.

В подальшому, розмір посадового окладу коригувався з 01.12.2015 згідно з Постановою Кабінету Міністрів №1013 від 09.12.2015 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів" до 3 675,00 грн (коефіцієнт 1,25), а з 06.09.2017 - відповідно до Постанови Кабінету Міністрів № 657, від 30.08.2017 "Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури" - до 8 170 (коефіцієнт 2,31).

Отже, розмір середньоденної заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу з 11 березня 2015 року по 30 листопада 2015 року становив 426,30 грн, а середній заробіток - 76 734 грн (426,30 грн х 180 робочий день); з 01 грудня 2015 по 05 вересня 2017 року середньоденна заробітна плата, з урахуванням коефіцієнту підвищення 1,25 складала 532,87 грн, а середній заробіток - 234995.67 грн (532,87 грн х 441 робочий день); з 06 вересня 2017 року по 17 червня 2020 року - день прийняття рішення суду, середньоденна заробітна плата, з урахуванням коефіцієнту підвищення 2,31, склала 1230,92 грн, а середній заробіток - 854 258.48 грн (1230,92 грн х 694 робочих днів), а разом - 1 165 988.15 грн. Сума середнього заробітку визначена судом без врахування сум податків та військового збору.

Ці кошти підлягають стягненню з Прокуратури Запорізької області, оскільки такий відповідач є роботодавцем позивача і з держаних асигнувань якого буде стягнута сума заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції за наслідками розгляду справи зроблено правильний висновок по суті спірних відносин, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, однак допущено фактичні помилки при обрахуванні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до приписів ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши в мотивувальній частині розрахунок суми середнього заробітку позивача в редакції цієї постанови, а також визначивши суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача - 1 165 988.15 грн..

Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Прокуратури Запорізької області - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17.06.2020 року в адміністративній справі №808/1864/15 змінити.

Викласти наведений в мотивувальній частині розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу в редакції цієї постанови.

Викласти абзац четвертий резолютивної частини рішення в редакції наступного змісту «… Стягнути з Прокуратури Запорізької області (69005, вул. Матросова, 29, м. Запоріжжя, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 12 березня 2015 року у розмірі 1 165 988.15 (один мільйон сто шістдесят п`ять тисяч дев`ятсот вісімдесят вісім) грн 15 коп…»

В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17.06.2020 року в адміністративній справі №808/1864/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі складена 06.11.2020 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай