Справа № 560/2617/20
Суддя: Фелонюк Д.Л.
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/2617/20
РІШЕННЯ
іменем України

29 жовтня 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Фелонюк Д.Л.

за участю:секретаря судового засідання Коновчук Т.В. представника позивача - Кузнецова К.С. представника відповідача - Ленчика В.М.
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Хмельницької обласної прокуратури, у якому, враховуючи заяву про уточнення позовних вимог від 29.10.2020, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури;

- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.04.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив службу в органах прокуратури з 21.10.1997 по 28.04.2020. Прокуратурою Хмельницької області 28.04.2020 було видано наказ №323к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.

Зазначає, що станом на день видання оскарженого наказу був відсутній факт ліквідації, реорганізації, скорочення штату прокуратури Хмельницької області. Скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось. Таким чином, зважаючи на відсутність юридичного факту ліквідації прокуратури Хмельницької області, а також враховуючи не створення іншого органу державної влади, прокурор області не мав правових підстав для видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади.

Вказує, що неуспішне проходження атестації можливе лише за умови участі в цій атестації на певному етапі. Наявність заяви прокурора про бажання пройти атестацію та його неприбуття на певний етап у визначений день не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось і терміни її проходження не закінчились. Зазначає, що заяву про бажання пройти атестацію позивач не відкликав, заява про відмову від її проходження не подавалась, причини неявки не з`ясовувались (в той час перебував на лікарняному з 02.03.2020 по 06.03.2020). Вказує, що кадрова комісія та відповідач віднеслись формально, без урахування поважності причин неявки, які були їм відомі та надання можливості продовжити участь у атестації, яка не була закінчена.

Крім того, звертає увагу, що при винесенні наказу про звільнення відповідач проігнорував положення законодавства щодо переважного права залишення на роботі, не було запропоновано будь-яку іншу роботу.

При цьому, відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Натомість, 28.04.2020 відповідач у період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 (з 23.04.2020 по 28.04.2020 включно) видав спірний наказ.

Вказує, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.06.2020 відкрито провадження в цій адміністративній справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 21.09.2020 здійснено перехід із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 13.10.2020.

До суду 12.10.2020 надійшло клопотання, в якому Хмельницька обласна прокуратура просить замінити відповідача, а саме Прокуратуру Хмельницької області на Хмельницьку обласну прокуратуру. Також просить відкласти підготовче засідання.

Підготовче засідання, призначене на 13.10.2020 не здійснювалося у зв`язку з неявкою всіх осіб, які беруть участь у справі. Підготовче засідання відкладено на 23.10.2020.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.10.2020 замінено відповідача - Прокуратуру Хмельницької області на Хмельницьку обласну прокуратуру, підготовче засідання відкладено на 29.10.2020.

Протокольною ухвалою від 29.10.2020 закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач подав відзив на позов, у якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Саме кадрові комісії за приписами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії.

Враховуючи, що ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначений строк не з`явився, заяви про перенесення тестування не подавав перша кадрова комісія прийняла рішення від 02.04.2020 №56 про неуспішне проходження ним атестації, яке стало підставою для прийняття прокурором області оскарженого наказу від 28.04.2020 №323к.

Зазначає, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Вказує, що позивач не може бути поновлений в прокуратурі області без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону.

Звертає увагу на те, що пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні щодо позову заперечує, просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Згідно з трудовою книжкою колхозника НОМЕР_1 ОСОБА_1 працював в Прокуратурі Хмельницької області з 21.10.1997 по 30.04.2020. При цьому, з 21.07.2015 він займав посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області. Звільнений з цієї посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 на підставі наказу №323к від 28.04.2020.

Відповідно до листка непрацездатності серії АДЦ №510972, виданого 02.03.2020, позивач з 02.03.2020 по 06.03.2020 перебував на амбулаторному лікуванні.

Перша кадрова комісія прийняла рішення №56 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. У ньому зазначено, що керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Вказано, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили. У зв`язку з цим 02 квітня 2020 року кадровою комісією №1 ухвалено рішення, що начальник відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

За змістом листка непрацездатності серії АДШ №691765, виданого 23.04.2020, ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 23.04.2020 по 27.04.2020 та з 28.04.2020 по 30.04.2020.

Наказом прокурора області Прокуратури Хмельницької області №323к від 28.04.2020 звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.

Також у наказі зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 11, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Позивач, вважаючи наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28.04.2020 протиправним та таким, що порушує його права, звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII).

Водночас, згідно з статтею 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що визначена статтею 16 Закону 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частинам 3 статті 16 Закону №1697-VII).

При цьому, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Разом з тим, 25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

Згідно з пунктом 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Положеннями пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку №221, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Подання позивачем відповідної заяви не заперечується відповідачем.

Отже, законодавством визначено процедуру реформування органів прокуратури, передбачивши при цьому, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

У рішенні №56 від 02.04.2020 Перша кадрова комісія дійшла висновку про те, що позивач неуспішно пройшов атестацію. Підставою для такого висновку слугувала його неявка для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також, відсутність заяв про перенесення тестування.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Тобто, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, але й не є імперативною нормою, яка зобов`язує звільнити без врахування всіх фактичних обставин. Водночас, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає розуміння того, чим керувалася Комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Проте, суд вважає, що першою кадровою комісією не надано оцінки поважності причин неявки позивача, а також не досліджено можливість продовження його участі в атестації, у тому числі, але не виключно, з врахуванням періоду виконання позивачем посадових обов`язків після 06.03.2020 та його бажанням проходження атестації, висловленого в поданій ним заяві.

Разом з тим, в оскарженому наказі міститься посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення позивача.

Проте, зміст наведеної норми свідчить про визначення законодавством двох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Проте у спірному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Хмельницької області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. Станом на 30.04.2020 юридична особа - прокуратура Хмельницької області, не була ліквідована або реорганізована. Скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось, що підтверджується відповідачем.

Отже, доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи - прокуратури Хмельницької області, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення ОСОБА_1 .

За відсутності такого факту звільнення є передчасним.

У постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року по справі №817/860/16 вказано, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Суд також звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17, здійснюючи граматичний аналіз тексту норми п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зазначив, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на це Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також у цьому рішенні Верховного Суду вказано про те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

У спірному випадку наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII також не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суд враховує, що відповідно до частин 1, 2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (частина 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України).

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої законом України №475/97-ВР від 17.07.1997, визначено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У постанові від 02 липня 2020 року по справі №9901/386/19 Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на ряд рішень Європейського суду з прав людини, зазначила, що поняття "приватне життя" не виключає відносини професійного або ділового характеру, оскільки саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з навколишнім світом. Приватне життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, зокрема стосунків професійного або ділового характеру. А обмеження, накладені на доступ до професії, визнані цим судом такими, що впливають на приватне життя.

Отже, звільнення позивача з посади становить втручання в його право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

Аналогічна позиція викладена у пункті 167 рішення Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України".

Виходячи з викладеного, суд має розглянути, чи відповідало втручання умовам пункту 2 статті 8 Конвенції.

Саме втручання у права особи з боку суб`єкта владних повноважень не свідчить про його протиправність без належного аналізу на дотримання трискладового тесту. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року по справі №826/12480/17.

Трискладовий тест - юридична конструкція, що є засобом для перевірки наявності необхідних умов для обмеження прав, гарантованих Конвенцією. Тест вказує на те, що будь-яке втручання має пройти перевірку на відповідність сукупності трьох умов. Втручання, що не відповідає таким умовам, порушує права особи.

Для цього слід з`ясувати дотримання відповідачем наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві; 3) чи мало втручання легітимну мету.

Словосполучення "відповідно до закону" вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду.

Суд зазначає, що відповідач не мав повноважень звільняти позивача з підстав, інших, ніж визначені Законом №1697-VII, застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX. А саме, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, посилання на який міститься в наказі від 28.04.2020 №323к, міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Отже, втручання у права позивача відбулось з порушенням норм законодавства.

Не встановлено судом у такому втручанні і легітимної мети. Закон №113-ІХ також не містить вказівки на таку мету. Звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, не зазначається про вчинення ним незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У той же час на підставі одного тільки факту неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, без надання оцінки, зокрема, поважності причин такої неявки, відповідач прийняв рішення про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури.

Європейський суд з прав людини у пункті 283 рішення від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" зазначив, що втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції.

Відповідно, за відсутності легітимної мети, у спірному випадку відсутня й пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

Таким чином, позивача звільнено з посади з порушенням законодавства України та гарантованого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права на повагу до приватного життя, а тому, наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28.04.2020 є протиправним, та його слід скасувати.

Суд також вважає безпідставними доводи позивача про порушення відповідачем вимог трудового законодавства, враховуючи наступне.

Норми законів №1697-VII та №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.

Суд звертає увагу на те, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 Кодексу законів про працю України, відповідно до вимог Закону №113-ІХ.

Так, згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Приписами частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України визначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Крім цього, частиною 5 статтею 51 Закону №1697-VII встановлено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Враховуючи викладене, суд вважає, що доводи позивача про порушення норм трудового законодавства також не стосуються спірного випадку.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Вирішуючи цей спір, суд також враховує, що на час прийняття судом рішення по суті позовних вимог, наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 перейменовано без зміни кодів ЄДРПОУ юридичну особу "Прокуратура Хмельницької області" на "Хмельницька обласна прокуратура". Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Тобто, фактично відбулося перейменування юридичної особи.

Вирішуючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді у зв`язку з скасуванням наказу про його звільнення суд враховує, що відповідно до частини 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З врахуванням правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 28.02.2019 у справі №817/860/16, та наведених вище, перейменування Прокуратури Хмельницької області в Хмельницьку обласну прокуратуру, суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, враховуючи протиправність рішення №56 від 02.04.2020 кадрової комісії №1 буде поновлення ОСОБА_1 в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області з 30.04.2020.

При цьому, суд зазначає, що відсутні підстави для поновлення ОСОБА_1 на роботі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури, оскільки згідно з структурою Хмельницької обласної прокуратури, така посада відсутня.

Щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід`ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до ст.9 Конституції України є частиною його національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно наданої відповідачем довідки, ОСОБА_1 у лютому 2020 року нараховано 35486,55 грн, відпрацьовано 16 робочих днів; у березні 2020 року нараховано 70145,72 грн, відпрацьовано 21 робочий день. Середньоденний заробіток становить: (35486,55 грн + 70145,72 грн)/37 = 2854,93 грн.

Період вимушеного прогулу позивача обраховується, починаючи з дня протиправного звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (з 30.04.2020 по 29.10.2020) і становить 125 робочих днів.

Отже, середній заробіток за період вимушеного прогулу складає 356866,25 грн. (2854,93 грн х 125 робочих днів). Зазначену суму необхідно стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь позивача з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Зазначена правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі №826/6583/14, від 18 квітня 2019 року по справі №812/2/16 та від 8 липня 2019 року по справі №809/4462/15.

Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки.

Згідно з пунктами 2-3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Хмельницької області №323к від 28.04.2020.

Поновити ОСОБА_1 в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області з 30.04.2020.

Стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.04.2020 по 29.10.2020 у сумі 356866 (триста п`ятдесят шість тисяч вісімсот шістдесят шість) грн 25 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури області та органів прокуратури Прокуратури Хмельницької області та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 09 листопада 2020 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_2 )
Відповідач:Хмельницька обласна прокуратура (провулок Військоматський 3, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 02911102)

Головуючий суддя Д.Л. Фелонюк