Справа № 808/685/16
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року Справа № 808/685/16 Провадження №СН/280/34/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., за участю секретаря судового засідання Лузан К.Ю.,

позивача - ОСОБА_1

представників:

позивача - Орловського С.О.,

відповідача - Стешенка В.Є.,

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу №808/685/16 за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, 29, м. Запоріжжя, 69057), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) та Держави Україна в особі Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Прокуратури Запорізької області про визнання дій протиправними, скасування наказу від 14.12.2015 №473к про його звільнення, поновлення на рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 з 15.12.2015 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 по день винесення постанови суду.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 03 червня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.06.2020 касаційна скарга позивача задоволена частково, постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 03.06.2016 та ухвала Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.08.2016 скасовані, справа передана на новий розгляд до Запорізького окружного адміністративного суду.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 22.06.2020 справа передана на розгляд судді Киселю Р.В.

Ухвалою від 23.06.2020 було призначене підготовче засідання у даній справі на 09.07.2020.

У підготовчому засіданні 09.07.2020 позивачем була подана до суду заява про зміну предмета позову і залучення співвідповідачів, відповідно до якої просить прийняти до розгляду вимогу про стягнення з Держави Україна 450000,00 грн. моральної шкоди для її спільного розгляду з первісним позовом, залучити Державу Україна співвідповідачем у справі в особі Офісу Генерального прокурора.

У підготовчому засіданні оголошувалась перерва для подання позивачем до суду позовної заяви зі збільшеними позовними вимогами.

13.07.2020 та 14.07.2020 від відповідача 1 до суду надійшли письмові пояснення.

14.07.2020 від позивача до суду надійшла заява про витребування доказів.

14.07.2020 до суду надійшла позовна заява позивача зі збільшеними позовними вимогами, в якій в якості відповідачів позивач зазначає відповідача 1, Офіс Генерального прокурора та Державу Україна в особі Офісу Генерального прокурора, позовні вимоги збільшено на вимогу щодо стягнення моральної шкоди.

Ухвалою від 14.07.2020 позовна заява ОСОБА_1 до Прокуратури Запорізької області, Офісу Генерального прокурора та Держави Україна в особі Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - залишена без руху, позивачу наданий строк для усуненні недоліків позову.

27.07.2020 від позивача до суду надійшла заява на усунення недоліків позову, до якої доданий уточнений позов, відповідно до якого позивач просить суд:

визнати протиправними дії відповідача 1 та скасувати наказ №473к від 14.12.2015 «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора Запорізької прокуратури №3 із 15.12.2015;

стягнути солідарно з відповідача 2 та відповідача 1 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 15.12.2015 по день винесення рішення суду за результатами розгляду цього позову в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання з рахунків відповідача 2 та відповідача 1, а в разі відсутності відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду;

стягнути солідарно з відповідача 2 та відповідача 1 на користь позивача 511053,00 грн. моральної шкоди в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків відповідача 2 та відповідача 1, а в разі відсутності відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.

Крім того, просить визнати поважними причини пропуску строку звернення до суду з цим позовом, судові витрати покласти солідарно на відповідача 2 та відповідача 1 на користь позивача в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків відповідача 2 та відповідача 1, а в разі відсутності відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду, Державній казначейській службі України здійснити виконання рішення суду.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про відсутність законних підстав для звільнення позивач та вказує, що з часу його попередження про наступне звільнення та до звільнення йому не пропонувались вакантні посади, у тому числі вакантні місця в прокуратурі Запорізької області. Зміни, які відбулись у зв`язку з ліквідацією прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя, де працював позивач, та утворення у структурі прокуратури Запорізької області Запорізької місцевої прокуратури № 3, не призвели до скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач, та яка існує у новоутвореному підрозділі, чим також порушено права позивача, оскільки посада у новоутвореному підрозділі йому не пропонувалась. Позивач вказує, що у попереджені про звільнення він попереджався про звільнення із займаної посади у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі, при тому, що критерій "успішного проходження" ніде не визначено, у зв`язку з чим неможливо встановити, що позивач здав тестування "неуспішно", та зауважує, що позивача звільнено через скорочення штатів, про яке він не попереджався. Оскільки із позивачем був укладений безстроковий трудовий договір, то вважає проведення його тестування незаконним. Також позивач зазначає, що він як особа, що тривалий час безперервно працював в органах прокуратури, мав переважне право на залишення на роботі. Звільнення позивача відбулось без згоди профспілкового комітету. Окрім того, посилаючись на порушення порядку проведення процедури тестування, що вплинуло на результати тестування, позивач також вказує, що проведення тестування для працівників, з якими укладено безстроковий трудовий договір, є суттєвим порушенням гарантій прав працівників, у зв`язку з чим результати тестування не повинні застосовуватись як умова для визначення можливості звільнення, оскільки такі підстави не передбачені законодавством України. Вважає, що йому має бути виплачений середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру отриманого на аналогічній посаді за період з дня звільнення по день поновлення заробітку, а також відшкодована моральна шкода.

Ухвалою від 27.07.2020 позовну заяву ОСОБА_1 до Прокуратури Запорізької області, Офісу Генерального прокурора та Держави Україна в особі Офісу Генерального прокурора про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди прийнято до розгляду, залучено до участі в справі в якості співвідповідачів - Офіс Генерального прокурора, розгляд справи розпочатий спочатку, підготовче засідання призначене на 14.09.2020.

18.08.2020 від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позов, в якому Офіс Генерального прокурора заперечив проти позову, зазначивши, що позивача звільнено із займаної посади із додержанням вимог законодавства України, вимоги позивача є безпідставними.

11.09.2020 від Прокуратури Запорізької області до суду надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

14.09.2020 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій позивач не погоджується із доводами Офісу Генерального прокурора. Крім того, надійшла заява про заміну Прокуратури Запорізької області на його правонаступника - Запорізьку обласну прокуратуру.

Протокольною ухвалою від 14.09.2020 підготовче засідання відкладалось на 05.10.2020.

Протокольною ухвалою від 05.10.2020 було здійснене процесуальне правонаступництво Прокуратури Запорізької області на її правонаступника Запорізьку обласну прокуратуру.

У підготовчому засіданні 05.10.2020 позивач підтримав клопотання про витребування у Запорізької обласної прокуратури доказів, просить витребувати у відповідача 1 наступні докази:

відомості про розмір заробітної плати, що виплачувалась прокурорам місцевих прокуратур, посада яких відповідала займаній посаді позивача на момент його звільнення за помісячно за період з 01.12.2015 по дату, якою буде надаватись відповідь;

помісячний розрахунок заробітної плати позивача, яку б він отримував у випадку продовження роботи в системі прокуратури на посаді, займаній на момент його звільнення з врахуванням присвоєння наступних чергових звань, класного чину, за період з 15.12.2015 по дату, на яку буде надаватись відповідь;

штатні розклади прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя станом на 14.12.2015, тобто дату, що передувала звільненню позивача, та Запорізької місцевої прокуратури №3 станом на 15.12.2015, тобто на дату, одразу після звільнення позивача;

відомості про призначення на посаду прокурорів Запорізької місцевої прокуратури №3 за період з 15.12.2015 по дату, на яку буде надаватись відповідь;

накази про призначення на посаду прокурорів Запорізької місцевої прокуратури №3 за період з моменту звільнення позивача по дату, на яку буде надаватись відповідь.

Представник відповідача 1 проти клопотання позивача заперечив.

Ухвалою від 05.10.2020 заяву позивача про витребування доказів задоволено частково: витребувано від Запорізької обласної прокуратури відомості про розмір заробітної плати та її структуру (з урахуванням посадового окладу, надбавок за вислугу років, інших виплат та премій), що виплачувалась прокурорам місцевих прокуратур, посада яких відповідала займаній позивачем на дату звільнення посаді, за період з 01.12.2015 по 30.09.2020.

Протокольною ухвалою від 05.10.2020 було закрите підготовче провадження, розгляд справи по суті призначений на 26.10.2020.

12.10.2020 від відповідача 1 до суду надійшла витребувана інформація.

У судовому засіданні оголошувались перерви до 27.10.2020 та до 28.10.2020.

У судовому засіданні позивач та його представник підтримали позовні вимоги з підстав зазначених у позові, просили їх задовольнити.

Представник відповідачів проти позову заперечив з підстав викладених у відзивах на позов, просив відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні 28.10.2020 судом проголошено вступна та резолютивну частини рішення.

Вислухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, суд приходить до висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Дослідивши обставини справи, на виконання постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.06.2020 по даній справі, судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що у період з 22.12.2004 по 14.12.2015 позивач працював в органах прокуратури Запорізької області на посадах помічника прокурора Шевченківського району м. Запоріжжя, прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Запорізької області, старшого помічника прокурора Ленінського району м. Запоріжжя, прокурора прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя (т. 1 а.с. 68-73).

Наказом прокурора Запорізької області від 14.12.2015 № 473к молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури Ленінського району м.Запоріжжя та з органів прокуратури Запорізької області у зв`язку зі скороченням штату працівників (статті 40 п. 1 КЗпП України) (а.с. 73).

Як підстава, у наказі зазначений наказ Генерального прокурора України № 80ш від 23.09.2015.

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції у даній справі, касаційний суд зазначив, що під час розгляду справи суди достеменно не перевірили законність звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП і дотримання порядку звільнення з цієї підстави. Зазначено, що суди обох інстанцій не встановили та не перевірили штатні розписи прокуратур Ленінського і Хортицького районів м. Запоріжжя зі штатним розписом Запорізької місцевої прокуратури №3 та не встановили, чи потягла за собою зміна структури і штатного розпису місцевих прокуратур, розташованих в межах територіальної юрисдикції Прокуратури Запорізької області, скорочення займаної позивачем посади. Якщо таке скорочення відбулося, то суди мали встановити, чи мав ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі (стаття 42 КЗпП), а якщо ні, то чи були наявні та запропоновані йому з моменту попередження про наступне вивільнення до дня звільнення інші вакантні посади відповідно до його кваліфікації, передбачені у штатному розписі як Запорізької місцевої прокуратури №3, так і в інших органах Прокуратури Запорізької області, зважаючи на єдиний статус прокурорів (пункт 2 частини п`ятої статті 7, частина друга статті 15 Закону №1697-VII) та звільнення позивача не лише з посади, а і з органів прокуратури області.

Правові засади організації і діяльності органів прокуратури України, статус прокурорів, система та структура органів прокуратури України, у тому числі порядок зайняття посади прокурора та звільнення з цієї посади, визначені Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII тут і далі в редакції, яка була чинною станом на дату прийняття оскаржуваного наказу).

Відповідно до пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону № 1697-VII, цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім:

пункту 5 розділу XII (крім підпунктів 3, 5, 8, 9, 12, 20, 42, 49, 63, 67), розділу XIII цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2016 року;

статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року.

Статтею 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до статті 12 Закону № 1697-VII, у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Місцеву прокуратуру очолює керівник місцевої прокуратури, який має першого заступника та не більше двох заступників.

У структурі місцевої прокуратури в разі необхідності утворюються такі підрозділи, як відділи.

Згідно з Додатком до Закону № 1697-VII "Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур", на території Запорізької області діють наступні місцеві прокуратури: Бердянська місцева прокуратура, Енергодарська місцева прокуратура, Запорізька місцева прокуратура № 1, Запорізька місцева прокуратура № 2, Запорізька місцева прокуратура № 3, Мелітопольська місцева прокуратура, Токмацька місцева прокуратура.

Територіальна юрисдикція Запорізької місцевої прокуратури № 3 визначена як Ленінський та Хортицький райони міста Запоріжжя.

Відповідно до підпункту 6 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону № 1697-VII, кількість прокурорів та інших працівників органів прокуратури визначається, а структура Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур, Національної академії прокуратури України затверджується без погодження з Радою прокурорів України.

На виконання вимог статей 7, 12 та пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" Закону № 1697-VII, у зв`язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур Генеральним прокурором України прийнято наказ від 23.09.2015 № 80ш, яким внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Запорізької області, зокрема виключено штатні розписи прокуратури міста Запоріжжя, прокуратури Заводського району м. Запоріжжя, прокуратури Комунарського району м. Запоріжжя, прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя, прокуратури Орджонікідзевського району м. Запоріжжя, прокуратури Жовтневого району м. Запоріжжя, прокуратури Хортицького району м. Запоріжжя, прокуратури Шевченківського району м. Запоріжжя, Бердянської міжрайонної прокуратури, Мелітопольської міжрайонної прокуратури, Токмацької міжрайонної прокуратури, Кам`янсько-Дніпровської міжрайонної прокуратури, Куйбишевської міжрайонної прокуратури, прокуратури міста Енергодара, прокуратури Василівського району, прокуратури Вільнянського району, прокуратури Веселівського району, прокуратури Гуляйпільського району, прокуратури Запорізького району, прокуратури Михайлівського району, прокуратури Новомиколаївського району, прокуратури Оріхівського району, прокуратури Пологівського району, прокуратури Приазовського району, прокуратури Чернигівського району, прокуратури Якимівського району (підпункт 1.1 пункту 1 наказу) (т. 1 а.с. 97-102).

Підпунктом 1.2 пункту 2 наказу включено штатні розписи наступних місцевих прокуратур: Бердянської місцевої прокуратури, Енергодарської місцевої прокуратури, Запорізької місцевої прокуратури № 1, Запорізької місцевої прокуратури № 2, Запорізької місцевої прокуратури № 3, Мелітопольської місцевої прокуратури, Токмацької місцевої прокуратури, територіальну юрисдикцію яких встановлено відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону № 1697-VII (т. 1 а.с. 98).

Відповідно до підпункту 2.5 пункту 2 наказу, у Запорізькій місцевій прокуратурі №3 встановлений штатний розпис у 41 одиницю, у тому числі керівник - 1, перший заступник - 1, заступник керівника - 2, прокурор - 31, головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць - 2, спеціаліст 1 категорії - 2, водій - 1, прибиральник службових приміщень - 1 (а.с. 100).

Зазначений наказ введений в дію з 15.12.2015.

Судом встановлено, що станом на дату прийняття оскаржуваного наказу, в прокуратурі Запорізької області діяв штатний розпис станом на 01.02.2015, відповідно до якого в штаті прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя та прокуратури Хортицького району м. Запоріжжя перебувало по одному прокурору району, по одному заступнику прокурора району, старші прокурори прокуратур (2 в Ленінському районі та 3 в Хортицькому районі), прокурори (18 в Ленінському районі та 13 в Хортицькому районі) (а.с. 40-48 т. 2).

Однією з гарантій незалежності прокурора, які закріплені у частині 1 статті 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 зазначеної статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Статті 28 і 29 Закону № 1697-VII, які регламентують порядок добору кандидатів та їх призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури, відповідно до пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення", набирають чинності з 15.04.2016.

При цьому, підпунктом 1 пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону №1697-VII, визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п`ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Таким чином, обов`язковою умовою для призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, є успішне проходження ними тестування.

Умови і процедура проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за № 928/27373 (далі - Порядок № 98).

Відповідно до пункту 1.2. Порядку № 98, на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

Тестування забезпечує умови для об`єктивного і неупередженого з`ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов`язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур (пункт 1.3. Порядку №98).

Пунктом 1.4 Порядку №98 визначено, що прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Згідно з пунктом 4.1 Порядку №98, основними етапами відбору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури є: прийом документів; тестування на знання законодавчої бази (професійний тест); тестування на загальні здібності; формування рейтингу кандидатів.

Відповідно до пункту 5.2 Порядку № 98, працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

Згідно з пунктом 2.1. Порядку, проведення тестування та формування рейтингу кандидатів забезпечують робочі групи регіонального центру.

Максимальна кількість балів, яку може набрати кандидат за результатами проходження двох тестувань, - 200, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності) (пункт 3.15. Порядку №98).

Відповідно до пунктів 3.16-3.18 Порядку, на підставі відомостей про результати тестування робоча група регіонального центру формує рейтинговий список, який затверджується на засіданні робочої групи більшістю голосів, та після закінчення тестування оприлюднюється на сайті відповідної регіональної прокуратури.

Згідно з пунктом 9.1 Порядку № 98, рейтинг кандидата визначається за результатами тесту на знання законодавчої бази (професійний тест) та тесту на загальні здібності.

Відповідно до пункту 9.2 Порядку, рейтинговий список формується робочою групою окремо для кожної місцевої прокуратури за загальним для двох тестів підсумковим балом - від більшого до меншого.

Пунктом 9.5. Порядку № 98 визначено, що керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Призначення кандидатів на посади прокурорів відбувається після призначення їх керівників, перших заступників та заступників.

Як встановлено судом, на час набрання чинності Закону № 1697-VII позивач працював на посаді прокурора прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя, у зв`язку з чим, відповідно до положень пункту 1.4 Порядку, у разі успішного проходження ним тестування мав право претендувати на зайняття посади прокурора у Запорізькій місцевій прокуратурі № 3, територіальна юрисдикція якої розповсюджується на Ленінський та Хортицький райони м. Запоріжжя.

Відповідно до встановленого наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 № 80ш штатного розпису Запорізької місцевої прокуратури № 3, кількість посад прокурора у зазначеній прокуратурі становить 31 одиницю.

Згідно з рейтинговим списком кандидатів на посаду Запорізької місцевої прокуратури № 3, який складений за результатами проведеного тестування, підсумковий бал позивача становить 68 балів, його місце у рейтинговому списку - 37 (т. 1 а.с. 86).

Як встановлено з пояснень представника відповідача 1, на час призначення прокурорів Запорізької місцевої прокуратури № 3 у рейтинговому списку не враховувались два кандидати ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , які були призначені на посади відповідно першого заступника та заступника керівника цієї прокуратури, що також підтверджується наданою інформацією про перелік осіб, призначених на посади в Запорізькій місцевій прокуратурі № 3 та копіями наказів про призначення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ( т. 1 а.с. 134, 140, 183-184).

Відповідно до інформації про перелік осіб, призначених на посади в Запорізькій місцевій прокуратурі № 3, прокурорами зазначеної прокуратури, у тому числі тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , призначені кандидати, які обіймали у рейтинговому списку місця з 2 по 35 включно (т. 1 а.с. 86, 183-184).

Зокрема, ОСОБА_6 , яка посіла у рейтинговому списку 34 місце, призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 130, 184).

ОСОБА_7 , яка посіла у рейтинговому списку 35 місце, призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 131, 183).

Особи, які брали участь у тестуванні та посіли у рейтинговому списку місця з 36 по 40 включно, у тому числі позивач, відповідно до наказів прокурора Запорізької області від 14.12.2015 звільнені з посади та з органів прокуратури Запорізької області (т. 1 а.с 135-139).

З аналізу структури та штатного розпису прокуратури Ленінського району м.Запоріжжя, прокуратури Хортицького району м. Запоріжжя та Запорізької місцевої прокуратури №3, кількість осіб, які займали посади в прокуратурах, що реорганізовувались та кандидатів, які подали заяви і пройшли тестування, суд дійшов висновків про те, що зміни в організації виробництва і праці, у зв`язку із скороченням чисельності та штату, дійсно мали місце. Позивач за наслідками тестування набрав 68 балів та посів 37 місце у рейтинговому списку. Проте, з урахуванням кількості штатних одиниць у штатному розписі Запорізької місцевої прокуратури №3, прокурорами зазначеної місцевої прокуратури були призначені кандидати, які зайняли у рейтинговому списку місця з 2 по 35 включно.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 17.07.2018 по справі №808/118/16, позивачем у якому виступала особа, яка зайняла 36 місце у рейтинговому списку на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 (тобто отримала вищий за позивача бал за наслідками тестування).

Судом встановлено, що 12.10.2015 позивач відповідно до положень статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 5-1 "Перехідних положень" Закону України "Про прокуратуру" був попереджений про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв`язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру") у разі не проходження або неуспішного проходження тестування на заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 (т. 1 а.с. 72).

Як вбачається зі змісту вказаного попередження, позивачу повідомлялось, що відповідно до положень статті 12, Пункту 1-1 "Перехідних положень" та пункту 1 "Прикінцевих положень" Закону України "Про прокуратуру", з 15.12.2015 припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворюються у системі органів прокуратури України місцеві прокуратури, у зв`язку з чим до структури та штатного розпису прокуратури Запорізької області внесені зміни щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівні та затверджені штатні розписи новоутворених місцевих прокуратур, що передбачає скорочення посади, яку обіймає позивач.

Таким чином, доводи позивача про те, що про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників він не попереджався, є необґрунтованими.

Відповідно до наказу прокурора Запорізької області від 14.12.2015 № 473к, молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя та з органів прокуратури Запорізької області у зв`язку зі скороченням штатів працівників (статті 40 п. 1 КЗпП України)(т. 1 а.с. 73).

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Пункт 1 частини 1 статті 40 КЗпП України передбачає, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Аналогічні підстави для звільнення прокурора визначені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно зі статтею 49-2 Кодексу законів про працю України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Разом з цим, підпунктом 1 пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону № 1697-VII, визначено, що до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Окрім того однією з гарантій незалежності прокурора, які закріплені у частині 1 статті 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини 3 зазначеної статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Таким чином, враховуючи, що з 15.12.2015 районі прокуратури припинили свою діяльність, призначення на посади прокурорів утворених місцевих прокуратур відбувалось виключно на конкурсних засадах, суд приходить до висновку, що з урахуванням 31 посади прокурора у Запорізькій місцевій прокуратурі № 3 та результатів тестування позивача, який посів у рейтинговому списку 37 місце, його переведення на іншу рівнозначну посаду було неможливим.

Окрім того, у період з 25.09.2015 по 14.12.2015, тобто з часу попередження позивача та до моменту його звільнення, в органах прокуратури Запорізької області були вакантні лише посади прокурора Веселівського району Запорізької області (з 25.06.2015 по 14.12.2015), прокурора Вільнянського району Запорізької області (з 31.10.2015 по 14.12.2015), заступника прокурора Орджонікідзевського району м. Запоріжжя (з 02.11.2015 по 14.12.2015), призначення на які також повинно відбуватись на конкурсних засадах відповідно до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за № 929/27374 (т. 1 а.с. 85).

Посилання позивача на те, що йому не було запропоновано іншу роботу в органах прокуратури Запорізької області, суд зазначає, що зі змісту попередження про звільнення, із яким позивача було ознайомлено 12.10.2015, вбачається, що позивача попереджено про можливе звільнення з органів прокуратури у зв`язку із ліквідацією органу прокуратури та, відповідно, скороченням займаної позивачем посади, у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для зайняття посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015. Тобто відповідач 1 вказав на можливе звільнення позивача у зв`язку зі скороченням посад та ліквідацією прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя з 14.12.2015, яке відбудеться в разі не проходження або неуспішного проходження тестування для зайняття посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі. Наведене свідчить про те, що позивачу була запропонована інша посада в новоутвореній місцевій прокуратурі, обійняти яку він мав можливість лише за результатами тестування.

Крім того, за приписами ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Суд зазначає, що в даному випадку відповідачем 1 вірно застосована ч. 1 ст. 42 КЗпП України, а частина 2 цієї статті не могла бути застосована до спірних правовідносин, виходячи з місця позивача у рейтинговому списку кандидатів на посаду прокурора в Запорізькій місцевій прокуратурі №3 (тобто відсутні рівні умови кваліфікації для застосування ч. 2 ст. 42 КЗпП України).

За вказаних обставин, суд вважає не обґрунтованими доводи позивача про те, що його звільнення проведено з порушенням норм трудового законодавства, що регулюють порядок звільнення у зв`язку зі скороченням штатів працівників, встановлюють додаткові гарантії для працівника, у тому числі переважне право на залишення на роботі.

Не є обґрунтованими посилання позивача на те, що його звільнення відбулось без погодження з профспілковим комітетом, членом якого він є, оскільки частина 1 статті 43 Кодексу законів про працю України не передбачає необхідність попередньої згоди профспілкового комітету у разі розірвання трудового договору з прокурором на підставі пункту 1 статті 40 цього Кодексу.

Також суд вважає безпідставними посилання позивача на порушення порядку проведення тестування, оскільки результати тестування позивачем, як це передбачено пунктом 8.1. Порядку, не оскаржувались.

Не можуть бути визнані обґрунтованими доводи позивача про те, що проведення тестування працівника, з яким укладений безстроковий трудовий договір, є суттєвим порушенням гарантій прав працівника, оскільки позивач працював на посаді прокурора прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя, яка підлягала скороченню з 15.12.2015, а тестування проходив як кандидат на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3.

Твердження позивача про допущенні порушення статті 49-2 Кодексу законів про працю України при масовому вивільненні працівників суд вважає безпідставними, оскільки як вбачається з довідки прокуратури Запорізької області від 11.03.2016, за період з 25.09.2015 по 14.12.2015 з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 1 статті 40 цього Кодексу звільнено 24 особи, що складає менше 20% від загальної кількості прокурорсько-слідчих працівників (т. 1 а.с. 103).

Статтею 11 Закону № 1697-VII передбачені повноваження керівника регіональної прокуратури, яким є прокурор області, у тому числі щодо призначення та звільнення прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

За встановлених обставин суд приходить до висновку, що при звільненні позивача у зв`язку зі скороченням штату працівників відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про прокуратуру" та Кодексом законів про працю України, у зв`язку з чим заявлені позовні вимоги про визнання протиправними дій та скасування наказу № 473к від 14.12.2015 "Про звільнення ОСОБА_1 ", а також похідні від них позовні вимоги про поновлення на рівнозначній посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 3 з 15.12.2015, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди не підлягають задоволенню.

Враховуючи те, що позивач в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, а також те, що у задоволенні позову відмовлено, суд не вирішував питання про розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (вул. Матросова, 29, м. Запоріжжя, 69057), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) та Держави Україна в особі Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання дій протиправними, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений 09.11.2020.

Суддя Р.В. Кисіль