Справа № 160/9741/19
Суддя: Юрко І.В.
Дата ухвалення: 2020-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 жовтня 2020 року м. Дніпросправа №160/9741/19

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року в адміністративній справі №160/9741/19 (головуючий суддя першої інстанції Прудник С.В.) за позовом Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, (третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-УКРАЇНА») про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторінгу, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач 22.11.2019 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що оспорюваний висновок не містить чіткої рекомендацій (зобов`язань) щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року позовну заяву задоволено.

Визнано протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а.

Скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа № 77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015 -45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID:UА-2019-05-08-002386-а.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що висновком від 25.09.2019 № 402, встановлено, що Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні по намір укласти договір не вніс інформації про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) (додаток 2). Позивачем вказане порушення не заперечується та надаються зауваження щодо причин відсутності даних про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) у формі документів. Моніторингом також встановлено, що учасником ТОВ «ЕСГ Україна» у складі тендерної пропозиції надана Довідка № 07-14/05 від 14.05.2019 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій в тому числі, була зазначена техніка. Проте, на техніку, зазначену у позиціях 30,32-37, технічні паспорти відсутні. Крім того, моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Есг-Україна» надані не всі документи до Довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів. На порушення пунктів 1,4 частини першої статті 30 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Есг-Україна» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та уклав з ним договір.

Позивач та третя особа відзиви на апеляційну скаргу не подали.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, а тому в суді апеляційної інстанції справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів в порядку письмового провадження, про що сторони повідомлені належним чином.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

08.05.2019 року департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015 - 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а.

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «рrоzоrrо» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-08-002386-a (а.с.25, т.1).

Участь в закупівлі приймали два учасники: 1) ТОВ «Есг-Україна» (ІК в ) - 2225238,80 грн.; 2) ФОП ОСОБА_1 (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) - 2227631,23 грн..

ТОВ «Есг-Україна» (ІК в ) визнано переможцем даних торгів.

Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 09.09.2019 року №163 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (а.с.26 т.1).

У межах проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-05-08-002386-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», постала потреба в отриманні пояснень, у тому числі, із таких питань:

1. Відповідно до п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження правового відношення матеріально-технічної бази, зокрема машин та механізмів, учасника повинні подаватись відповідні технічні паспорти на кожну одиницю техніки. Учасником ТОВ «Есг-Україна у складі тендерної пропозиції надана Довідка №07-14/5 від 14.05.2019 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій в тому числі, була зазначена техніка. Проте, на техніку, зазначену у позиціях 30-37, технічні паспорти відсутні.

2. Відповідно до п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів повинні надаватись не менше однієї копії, завіреної належним чином, повністю виконаних аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3, додаткові угоди до договорів, лист-відгук. Учасником ТОВ «Есг-Україна» у складі тендерної пропозиції надана Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів із зазначенням інформації про три договори та копії трьох аналогічних договорів з актами виконаних робіт та відгуки. Проте, по Договору № 09-17 від 25.09.2017 року виконання робіт у повному обсязі не підтверджено, так як надано не всі акти виконаних робіт; Договір №3102016 від 03.12.2016 року складено російською мовою всупереч вимозі пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» Розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації; до Договору №01042016 від 01.04.2016 року надано акт надання послуг не за формою, що вимагалася, відсутня довідка КБ-3. Чому Замовником не відхилена тендерна пропозиція ТОВ «Есг-Україна» через її невідповідність тендерній документації.

16.09.2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради були надані пояснення на поставлені питання, а саме (а.с.27-28, т.1):

1. Учасником ТОВ «Есг-Україна» на підтвердження свого правового відношення до вказаного у довідці обладнання надані бухгалтерська відомість про знаходження основних засобів на балансі підприємства на власне обладнання та механізми та договір № 04/02/19 від 04.02.2019 про надання послуг будівельною технікою (а.с.89-92, т.1).

Відповідно до п. 5 розділу III тендерної документації учасники щодо кожної одиниці техніки подають відповідні технічні паспорти. ТОВ Есг-Україна у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність машин та механізмів від 14.05.2019 року №07/а-14/05 із зазначенням інформації, що спеціальний інструмент TurfSet, самохідне обладнання SandMatic SMG та механізм для точного розкочування рулонів Turf roller не є технікою, а є механізмами та інструментами, які згідно чинного законодавства України не мають технічних паспортів, тому наявність підтверджується тільки бухгалтерською відомістю підприємства. Учасником ТОВ «Есг-Україна» надано технічний паспорт на техніку, каток дорожній AMMAN AV26-2, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що є його власністю. Технічні паспорти на техніку, що використовується учасником за договором про надання послуг будівельною технікою, учасником не можуть бути надані, бо техніка за договором не орендується, а залучається за необхідністю для виконання робіт і не знаходиться в учасника постійно. Тож учасником повністю надана інформація та підтверджуючі документи щодо наявності машин та механізмів, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим в тендерній документації.

2. Замовник у разі проведення процедур закупівель визначає кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник може встановлювати один з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Так на підтвердження наявності виконання аналогічного договору щодо надання не менше однієї копії повністю виконаного (завершеного) договору, укладеного не раніше 2016 року, учасником ТОВ «Есг-Україна» надано договір № 09/17 від 25.09.2017 року на суму 3548830,54 грн, виконання якого, тобто, завершення усіх будівельних робіт, підтверджено контрагентом за договором у листі-відгуку від 19.09.2018 року № 01-12/104.

На підтвердження виконання вказаного договору учасником надані акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3. Відповідно до п. 4.3 розділу 4 «Порядок здійснення оплати» зазначеного договору вказано, що «розрахунки проводяться тільки за фактично виконанні роботи протягом 35-ти календарних днів після підписання Замовником представлених Підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3)». До того ж, сума за актами виконаних робіт по об`єкту будівництва не обов`язково повинна стовідсотково співпадати із сумою договору, бо можливо була економія коштів під час виконання робіт або зміни щодо проектних рішень. Тим більше, замовник не вимагає надання актів виконаних робіт у повному обсязі, а вимагає акти виконаних робіт на підтвердження виконання договору. Надані акти виконаних робіт свідчать про виконання будівельних робіт за договором № 09/17 від 25.09.2017 року.

Тобто, учасником надано не менше однієї копії аналогічного договору та документів до нього, що повністю відповідають вимогам замовника, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації. Надання додаткових документів не може бути причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до умов тендерної документації, які зазначені в п.1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»), а саме «замовник не заперечує щодо надання Учасником за його бажанням будь-яких додаткових інформації/документів. Подання таких додаткових інформації/документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації».

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2019-05-08-002386-а, Офісом 25.09.2019 року складено висновок №402, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922 (а.с.23-24, т.1).

За результатами моніторингу встановлено, що Замовник на порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за №449/28579, із змінами внесеними Наказом Мінекономрозвитку від 21.03.2019 року №463, який набув чинності з 03.05.2019 року, в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні по намір укласти договір не вніс інформації про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).

Також, відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Учасник на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Замовника надає у складі своєї пропозиції Довідку, складену у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (в разі наявності), в якій зазначається інформація щодо наявності в учасника відповідної матеріально-технічної бази, яка є у власності учасника чи така, що використовується учасником на договірних засадах. Щодо усіх вказаних у довідці одиниць техніки та/або обладнання учасник подає підтверджуючі документи свого правового відношення до них. Щодо кожної одиниці техніки подаються відповідні технічні паспорти.

Учасником ТОВ «Есг-Україна» у складі тендерної пропозиції надана Довідка № 07-14/05 від 14.05.2019 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій в тому числі, була зазначена техніка. Проте, на техніку, зазначену у позиціях 30,32-37, технічні паспорти відсутні: 30 Трактор колісний «планувальник» AGCO Gmbh/FENDT 21 IP; 32 Кранова установка КС3575А на базі автомобіля ЗІЛ; 33 Бульдозер Челябінський тракторний завод /Т-130; 34 Екскаватор- навантажувач JCB 4СХ; 35 Екскаватор DOSAN Solar 210-W; 36 Самоскид КАМАЗ/10т/КАМАЗ-5511; 37 Каток дорожній XGMA XG 6071 D.

Учасником не надано технічні паспорти щодо кожної одиниці техніки, як зазначено в тендерній документації Замовника.

Також в п.5 розділу III тендерної документації зазначається: «Довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом уповноваженої особи Учасника, що містить інформацію про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів (заповнюється учасником відповідно до предмету, що закуповується). Примітка: під аналогічним договором розуміється повністю виконаний (завершений) договір, укладений не раніше 2016 року.

Аналогічний договір - договір, який повністю відповідає наступним вимогам: укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є предмет закупівлі даних торгів; сторонами визначена ціна договору; сторонами встановлений строк дії договору; сума договору не менше 70 відсотків від очікуваної вартості даної закупівлі.

На підтвердження виконання аналогічного договору надається не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу «згідно з оригіналом» повністю виконаних аналогічних договорів.

Аналогічні договори мають бути надані від підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3. В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Відповідно до п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасником ТОВ «Есг-Україна» у складі тендерної пропозиції надана Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів із зазначенням інформації про три договори та копії трьох аналогічних договорів з актами виконаних робіт та відгуки. Проте, по Договору №09-17 від 25.09.2017 року виконання договору (на суму 3548830,54 грн.) у повному обсязі не підтверджено, так як надано акти виконаних робіт не повному обсязі (на суму 3509913,54 грн.) та додаткова угода щодо зменшення вартості договору відсутня; Договір №3102016 від 03.12.2016 року складено російською мовою всупереч вимозі пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» Розділу 1 Загальні положення» тендерної документації та надано акти виконаних робіт за формою КБ-2в; до Договору №01042016 від 01.04.2016 року надано акт за формою КБ-2в, що вимагалася, відсутня довідка КБ-3.

Учасником не надано підтвердження жодного аналогічного договору. Також на порушення пунктів 1,4 частини першої статті 30 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Есг-Україна» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону №922 та уклав з ним договір.

Позивач, не погодившись із висновком відповідача, оскаржив його до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції розглянув окремо кожне виявлене відповідачем порушення, викладене в оскаржуваному висновку, та дійшов висновку про його необгрунтованість.

Здійснюючи апеляційний розгляд справи, апеляційний суд зазначає про таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі по тексту - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі по тексту - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі по тесту - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із статтею 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону №922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Порядок призначення, оприлюднення та проведення перевірки (моніторингу) закупівель позивачем не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Згідно із частинами 6, 7 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд першої інстанції розглянув кожне виявлене порушення окремо.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922, суд зазначив про таке.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Так, пунктом 4 частини першої статті 30 Закону №922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 22 Закону №922 визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація, а саме: що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» на підтвердження виконання аналогічного договору надається: не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу «згідно з оригіналом» виконаного аналогічного договору на суму не менше 50% від очікуваної вартості закупівлі.

Аналогічний договір має бути наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічним договором на підтвердження його виконання учасники зобов`язані надати акти про виконані роботи за формою КБ-2в, КБ-3, що підтверджують виконання наданого аналогічного договору у повному обсязі. В тому числі, надаються додаткові угоди до аналогічного договору, що засвідчують зміну істотних умов договору.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що учасником ТОВ «Есг-Україна» на підтвердження свого правового відношення до вказаного у довідці обладнання надані бухгалтерська відомість про знаходження основних засобів на балансі підприємства на власне обладнання та механізми та договір № 04/02/19 від 04.02.2019 року про надання послуг будівельною технікою. Відповідно до п.5 розділу III тендерної документації учасники щодо кожної одиниці техніки подають відповідні технічні паспорти.

ТОВ «ЕСГ Україна» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність машин та механізмів від14.05.2019 року №07/а-14/05 із зазначенням інформації, що спеціальний інструмент TurfSet, самохідне обладнання SandMatic SMG та механізм для точного розкочування рулонів Turf roller не є технікою, а є механізмами та інструментами, які згідно чинного законодавства України не мають технічних паспортів, тому наявність підтверджується тільки бухгалтерською відомістю підприємства. Учасником ТОВ «ЕСГ-Україна» надано технічний паспорт на техніку, каток дорожній AMMAN AV26-2, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що є його власністю. Технічні паспорти на техніку, що використовується учасником за договором про надання послуг будівельною технікою учасником не можуть бути надані, бо техніка за договором не орендується, а залучається за необхідністю для виконання робіт і не знаходиться в учасника постійно. Тож учасником повністю надана інформація та підтверджуючі документи щодо наявності машин та механізмів, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим в тендерній документації (а.с.89-91 т.1).

Законодавство не вимагає мати учаснику у власності всю необхідну для виконання будівельних робіт дорогу техніку, оскільки придбання такої техніки у власність учасником може значно збільшити затратність проекту, ніч виконання будівельних робіт із залученням такої техніки при необхідності.

Окрім того, суд зазначає, що замовник, у разі проведення процедур закупівель, визначає кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник може встановлювати один з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Так, на підтвердження наявності виконання аналогічного договору щодо надання не менше однієї копії повністю виконаного (завершеного) договору, укладеного не раніше 2016 року, учасником ТОВ «ЕСГ-Україна» надано договір №09/17 від 25.09.2017 року на суму 3548830,54 грн, виконання якого, тобто, завершення усіх будівельних робіт, підтверджено контрагентом за договором у листі-відгуку від 19.09.2018 року №01-12/104. На підтвердження виконання вказаного договору учасником надані акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3. Відповідно до п.4.3 розділу 4 «Порядок здійснення оплати» зазначеного договору вказано, що «розрахунки проводяться тільки за фактично виконанні роботи протягом 35-ти календарних днів після підписання Замовником представлених Підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3)». До того ж, сума за актами виконаних робіт по об`єкту будівництва не обов`язково повинна стовідсотково співпадати із сумою договору, бо можливо була економія коштів під час виконання робіт або зміни щодо проектних рішень. Тим більше, замовник не вимагає надання актів виконаних робіт у повному обсязі, а вимагає акти виконаних робіт на підтвердження виконання договору. Надані акти виконаних робіт свідчать про виконання будівельних робіт за договором №09/17 від 25.09.2017 року. Тобто, учасником надано не менше однієї копії аналогічного договору та документів до нього, що повністю відповідають вимогам замовника, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації (а.с.100-135, т.1).

Стосовно договору №3102016 від 03.12.2016 року, який складений російською мовою, колегія суддів зазначає, що такий договір було надано учасником ТОВ «Есг-Україна», як додатковий документ, який не вимагався тендерною документацією Замовника. Надання додаткових документів не може бути причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до умов тендерної документації, які зазначені в п.1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», а саме - «замовник не заперечує щодо надання Учасником за його бажанням будь-яких додаткових інформації/документів. Подання таких додаткових інформації/документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації».

Щодо посилання апелянта про відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні про намір укласти договір, інформації про джерело фінансування та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків), колегія суддів звертає увагу, що Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 21.03.2019 року №463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490» внесено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», набув чинності з 03.05.2019 року.

Вказаним наказом внесені зміни до форм документів, у тому числі, до форм оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір. Разом з тим, станом на 08.05.2019 року, під час оголошення закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №77» Дніпровської міської ради» майданчиком електронних закупівель ще не було технічно забезпечено можливість для зазначення джерела фінансування закупівлі та умов оплати договору, бо навіть, форми для друку оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір, що є на сайті Prozorro.gov.ua, не містять таких полів. Поле для можливості оприлюднення інформації щодо умов оплати договору (проведення розрахунків) з`явилося в електронній системі закупівель пізніше і відображається в зазначених формах оголошень, а саме, з 15.05.2019 року (для прикладу надаються оголошення про проведення відкритих торгів від 14.05.2019 року ID: UА-2019-05-14-000157-а з відсутнім полем для зазначення умов оплати договору та від 15.05.2019 року ID UА -2019-05-15-003740-а з наявним полем для зазначення умов оплати договору). Це поле є обов`язковим для заповнення при оголошенні закупівлі, тому оголосити закупівлі без зазначення таких даних не можливо. Майданчик електронних закупівель zakupki.prom.ua надають роз`яснення щодо заповнення даного поля 11.05.2019 року.

Вказані обставини апелянтом не спростована.

Крім того, дослідивши спірний висновок, суд апеляційної інстанції встановив, що Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проте, на думку суду, таке зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа №77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а є необґрунтованим і таким, що прийнятий без врахування всіх зазначених вище судом обставин.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Оскільки дана справа судом першої інстанції визнана незначною та розглянута в порядку спрощеного позовного провадження, розглянута судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 1 статті 310 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного провадження та не відноситься до справ, передбачених частиною 4 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року в адміністративній справі №160/9741/19 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2019 року в адміністративній справі №160/9741/19 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених частиною 4, пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак