Справа № 804/481/18
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2020-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

06 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 804/481/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

розглянувши заяву Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про відвід колегії суддів у складі: Дурасової Ю.В., Божко Л.А., Лукманової О.М. у справі № 804/481/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2018

в адміністративній справі №804/481/18 за позовом ОСОБА_1 до відповідача Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу №362 від 23.12.2016 року, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №362 від 26.12.2016 в частині його звільнення зі служби на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області поновити його на службі на посаді інспектора Кам`янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з 31.12.2016; стягнути з Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 78 821,75 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу.

Ухвалами Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2018 року та призначено справу до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2018 задоволено клопотання ОСОБА_1 про зупинення апеляційного провадження - зупинено провадження у справі №804/481/18 до набрання законної сили судовим рішенням Заводського районного суду м. Дніпродзержинська у кримінальній справі №208/1033/17.

Не погодившись з ухвалою суду апеляційної інстанції від 26 червня 2018 року відповідач подав касаційну скаргу.

Постановою Верховного Суду від 08.07.2020 касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області задоволено, ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2018 року скасовано, а справу направлено до Третього апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.

Згідно Указу Президента України "Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах" від 29.12.2017 року № 455/2017, зокрема, ліквідовано Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд.

Відповідно до ч. 3 ст. 29 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ліквідації або припинення роботи адміністративного суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи адміністративного суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Матеріали вказаної адміністративної справи надійшли на адресу Третього апеляційного адміністративного суду 16.07.2020.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу у даній справі визначено склад колегії суддів Третього апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя (доповідач) Дурасова Ю.В., судді: Божко Л.А., Лукманова О.М.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.07.2020 справу № 804/481/18 призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні о 10:40 годин 02 вересня 2020 року.

Розгляд справи відкладався у зв`язку з відсутністю поштового документа про належне повідомлення позивача про час і місце судового засідання.

21.10.2020 року відбулося судове засідання, розгляд справи розпочато з початку. Представником відповідача надані пояснення. Позивач (представник) в судове засідання не з`явився. В судовому засіданні оголошена перерва до 11:20 години 11.11.2020 року, ухвалено витребувати у сторін додаткові докази у справі.

06 листопада 2020 року до Третього апеляційного адміністративного суду надійшла від Голвного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області заява про відвід колегії суддів Третього апеляційного адміністративного суду у складі судді - доповідача Дурасової Ю.В., суддів Божко Л.А. та Лукманової О.М. від участі у розгляді даної справи.

Вимоги вказаної заяви мотивовано наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності колегії суддів Третього апеляційного адміністративного суду у складі судді - доповідача Дурасової Ю.В., суддів Божко Л.А. та Лукманової О.М. щодо вирішення даної справи, що відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України є підставою для відводу суддів від участі у розгляді справи. Крім того, вказує на те, що відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Зокрема, в поданій заяві зазначено, що судом, під час розгляду даної справи у судовому засіданні оголошено перерву до 11.11.2020 для виклику у судове засідання позивача, його представника. Вказує на те, що відповідно до матеріалів справи, позивач повідомлявся про слухання справи телефонограмою, крім того судові повістки надсилались позивачу на три адреси (позивачем вказувалась одна, письмової заяви позивача на виконання вимог т. 311 КАС України у справі відсутні). Зазначає, що повідомлення надсилались також представнику позивача (згідно даних справи були отримані ним, в матеріалах справи відсутні докази підтвердження повноважень представника позивача, є лише копія ордеру від 14.06.2018 для участі у Дніпропетровському апеляційному адміністративному суді). Представнику позивача також направлялась телефонограма на номер мобільного телефону про дату слухання справи. Однак, ні позивач, ні його представник жодного разу у судове засідання не з`явились, 21.10.2020 в четвертий раз здійснено виклик позивача та його представника в судове засідання, призначене на 11.11.2020. 02.11.2020 до ГУНП надійшла копія ухвали суду від 21.10.2020 про витребування доказів у справі № 804/481/18, яка постановлена поза межами судового засідання. Суд витребовує у ОСОБА_1 та Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області докази: наявності/відсутності вироку у кримінальному провадженні №0000213 щодо ОСОБА_1 ; працевлаштування ОСОБА_1 після звільнення з Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області.

Враховуючи вищевикладене, у Головного управління Національної поліції в Дніпропетровської області існують сумніви у неупередженості та об`єктивності суддів Дурасової Ю.В., Бжко Л.А., Лукманової О.Н. на підставі викладеного вище та того, що склад суду вже брав участь у справі № 804/481/18.

Також, посилаючись на ст.6 Конвенції та практику Європейського Суду, з якої вбачається, що правосуддя має не тільки здійснюватися, а повинно також демонструватись. Поза сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві, відповідач просить суд відвести колегію суддів Третього апеляційного адміністративного суду у складі судді - доповідача Дурасової Ю.В., суддів Божко Л.А. та Лукманової О.М. від розгляду апеляційної скарги на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2018 в адміністративній справі №804/481/18.

Перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід колегії суддів Третього апеляційного адміністративного суду у складі судді - доповідача Дурасової Ю.В., суддів Божко Л.А. та Лукманової О.М., колегія суддів апеляційної інстанції не знаходить підстав для висновку щодо обґрунтованості заявленого відводу та зазначає наступне.

Відповідно до частини 11 статті 40 КАС України, питання про відвід вирішується невідкладно.

За приписами ч.ч. 1-2 статті 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Натомість, будь-яких обставин, що зазначені у вказаній нормі не містяться в діях складу суду та окремо в діях кожного з членів судової колегії.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Так, відповідно до ч. 2 статті 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Однак, колегія суддів апеляційної інстанції не брала участі у вирішенні цієї справи по суті, оскільки на даний час рішення суду у справі на прийнято, а скасування ухвали про зупинення провадження у справі не є розглядом справи по суті.

Отже, вказана норма також не дає підстав для відводу зазначеної колегії.

Частиною 3 статті 39 КАС України визначено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом 10-ти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше 2-х днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

При цьому, частина 4 статті 36 КАС України передбачає, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.

Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення.

Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється», оскільки йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», «Олександр Волков проти України»).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, відвід заявлено безпідставно та необґрунтовано, оскільки безпосередньо здійснюється правосуддя зазначеним складом суду, при цьому, будь-які сумніви щодо безсторонності правосуддя не встановлено.

У справі «Газета Україна-Центр проти України» (заява № 16695/04), рішення від 15.07.2010 року Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до усталеної практики суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності».

Так, в обґрунтування заяви про відвід суддів відповідач зазначив, що вказані судді, відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України, не можуть брати участі у новому розгляді даної справи, оскільки постановою Верховного Суду від 08.07.2020 касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області задоволено, ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2018 року скасовано, а справу направлено до Третього апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду (а не для розгляду в іншому складі суду).

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Положення ч. 2 ст. 37 КАС України встановлюють, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2018 задоволено клопотання ОСОБА_1 про зупинення провадження у справі та зупинено провадження у справі №804/481/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2018 року до набрання законної сили судовим рішенням Заводського районного суду м. Дніпродзержинська у кримінальній справі №208/1033/17 (а.с.208, т.1).

Тобто, як на час прийняття судом апеляційної інстанції вказаної ухвали, так і на теперішній час, справа № 804/481/18 є невирішеною.

Статтею 353 КАС України встановлено підстави для скасування судових рішень з направленням справи для продовження розгляду або на новий розгляд.

Зокрема, частиною 1 ст. 353 КАС України встановлено, що підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Постановою Верховного Суду від 08.07.2020 касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області задоволено, ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2018 року скасовано, а справу направлено до Третього апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду (а.с.236-0, т.1).

Стосовно незгоди відповідача з відкладенням розгляду справи та іншими процесуальними діями, слід зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, не може бути підставою для відводу.

Враховуючи те, що відповідачем не було надано до суду будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість суддів Дурасової Ю.В., Божко Л.А., Лукманової О.М. в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості суду при розгляді даної справи, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що заява про відвід суддів є необґрунтованою.

Керуючись ст.ст. 36, 40, 311, ст. 321, ст. 325, ст. 328 КАС України, суд-

УХВАЛИВ:

Заяву Головного управління Національної поліції України в Дніпропетровській області про відвід колегії суддів у складі: Дурасової Ю.В., Божко Л.А., Лукманової О.М. у справі №804/481/18 - визнати необґрунтованою.

Заяву про відвід судді направити до канцелярії Третього апеляційного адміністративного суду для передачі іншому судді, в порядку, передбаченому ст.31 КАС України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова