Справа № 500/2153/20
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2153/20

03 листопада 2020 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представника позивача Петренко Т.Б.,

представників відповідача Михайленко Л.Ю., Харламбової В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» (далі - КП «Тернопількомунінвест», Підприємство) звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить (а.с.187): визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 №314.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі №UA-2020-06-12-002014-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200714 Зборів-Красне на ділянці км 0+000-км 7+440 (окремими ділянками) Зборівського району Тернопільської області», оголошеної КП «Тернопількомунінвест», результат якого наведені в оскаржуваному висновку.

За результатами моніторингу відповідачем установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VІІІ) через не відхилення тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Техно-Буд-Центр», яка не відповідала вимогам абзацу першого частини третьої статті 22 цього Закону. Позивач зазначає про відсутність такого порушення. Учасник тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Буд-Цент» надав у складі тендерної пропозиції всю інформацію, яка визначена замовником у тендерній документації, у тому числі достатньо документів, що підтверджували наявність вимірювальної лабораторії у виконавця робіт.

Ухвалою суду від 01.09.2020 заяву позивача про поновлення пропущеного строку звернення до суду задоволено, поновлено КП «Тернопількомунінвест» пропущений з поважних причин строк звернення до суду з цим позовом, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи, призначено судове засідання.

Відповідач 24.09.2020 подав до суду заперечення (а.с.69-74), у яких вказує, що Південний офіс Держаудитслужби при здійсненні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснив моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель №UA-2020-06-12-002014-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до вимог пунктів 1 та 5 частини другої статті 8 Закону №922-VІІІ.

За результатами моніторингу встановлено порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ та не відхилення пропозиції учасника ТОВ «Техно-Буд-Сервіс» на підставі вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 цього ж Закону. Відповідач зазначає, що пропозиція цього учасника публічної закупівлі не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VІІІ. Так, тендерна пропозиція учасника не містила документів, які підтверджували б право власності на вимірювальну лабораторію виконавця робіт (лабораторних послуг) ТОВ «Автодор-Проект», та не підтверджують право власності та/або оренди на вимірювальну лабораторію учасника ТОВ «Техно-Буд-Центр». З огляду на зазначене, Південний офіс Держаудитслужби не вбачає підстав для скасування її висновку за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі та просить відмовити у позові.

У судових засіданнях, які відбулися у цій справі, представник позивача позов підтримала з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях.

Представники відповідача у судових засіданнях просили відмовити у задоволенні позовних вимог з мотивів, наведених у відзиві. Надаючи відповідь на питання суду, який документ може підтвердити право власності на вимірювальну лабораторію, представник відповідача зазначила, що ним могла бути бухгалтерська довідка про наявність такого обладнання (устаткування) у ТОВ «Автодор-Проект» та підтвердила, що для використання приміщення, де знаходилася (розміщувалася) вимірювальна лабораторія достатнім є надання договору оренди нерухомого майна.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

12.06.2020 КП «Тернопількомунінвест» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-06-12-002014-а з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200714 Зборів-Красне на ділянці км 0+000-км 7+440 (окремими ділянками) Зборівського району Тернопільської області», (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), що вбачається з оскаржуваного висновку (а.с.106).

В подальшому оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 12.06.2020 (а.с.80-93).

На участь у відкритих торгах подано пропозицію, зокрема, учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр», який за результатами розгляду тендерних пропозицій визнаний переможцем тендеру (а.с.84-85).

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2016 № 43, здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП «Тернопількомунінвест» законодавства у сфері публічних закупівель: UA-2020-06-12-002014-а з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200714 Зборів-Красне на ділянці км 0+000-км 7+440 (окремими ділянками) Зборівського району Тернопільської області», (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.07.2020 №224 «Про початок моніторингу процедури закупівель». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та дані автоматичних індикаторів ризиків відповідно до пункту 1 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII (а.с.76-77).

Як наслідок такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 №314, затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби 28.07.2020, оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2020 (а.с.8-9, 106-107).

У висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Буд-Центр» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у зв`язку з її невідповідністю абзацу першому частини третьої статті 22 цього ж Закону (пункт 2 висновку).

У пункті 3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 № 314 зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Нормою статті 22 Закону №922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону №922-VIII, замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов`язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов`язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з частиною другою статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №922-VIII).

У спірному випадку мало місце порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції одного з учасників - переможця торгів ТОВ «Техно-Буд-Центр», а саме: порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922-VIII (пункт 2 висновку).

У статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

У спірному випадку відповідач в оскаржуваному висновку вказує на те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Техно-Буд-Центр» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В свою чергу абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Проте у відзиві на позов відповідач, аналізуючи допущене порушення, зазначає: «Отже, позивач на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Техно-Буд-Центр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та не допускати до аукціону», тобто вказує на зовсім інше порушення, що є самостійною підставою для відхилення тендерної пропозиції, передбаченою абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Тоді як підстава визначена в оскаржуваному висновку для відхилення пропозиції (якщо учасник процедури не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства) міститься в абзаці третьому пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

У судовому засіданні 03.11.2020 суд поставив на обговорення це питання. Представники відповідачів пояснили, що допустили помилку у відзиві, правильна кваліфікація порушення описана в оскаржуваному висновку та стосується саме того, що учасник процедури не відповідає додатковим вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, тобто тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з тим, виходячи зі змісту порушення, вказаного в оскаржуваному висновку, та враховуючи позицію відповідача у відзиві на позов, суд приходить до переконання, що в даному випадку відсутнє порушення КП «Тернопількомунінвест» саме частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, оскільки описані у висновку обставини стосуються саме можливої не відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Техно-Буд-Сервіс» кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 цього Закону, такому як наявність обладнання, матеріально-технічної бази через відсутність підтвердження права власності на вимірювальну лабораторію у субпідрядника/співвиконавця.

Щодо суті порушення, то судом встановлено, що згідно з вимогами пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації КП «Тернопількомунінвест» (а.с.16) учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) дорожню(ні) лабораторію(ї) для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасник повинен надати:

- довідку в довільній формі про наявність випробувальної(них) лабораторії(й) у учасника із переліком спроможності виконання вищезазначених послуг;

- документ, що підтверджує право власності (оренди та/або право власності на приміщення, обладнання та устаткування; наявність в штаті або залучених спеціалістів) на вимірювальну(-і) лабораторію(-ї) учасника або копію чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої(іх) вимірювальної(их) лабораторії(й) учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавала послуг;

- гарантійний лист учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна(і) лабораторія(ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що с предметом закупівлі;

- документ (ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником або документ (-ти), які підтверджують повірку вимірювальних засобів та/або вимірювальної системи відповідно до вимог діючого законодавства України.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Техно-Буд-Центр» надано у складі пропозиції наступні документи:

довідку №4202 від 17.06.2020, адресовану КП «Тернопількомунінвест», у якій зазначається, що ТОВ «Техно-Буд-Центр» залучатиме лабораторію з контролю виробництва ТОВ «Автодор-Проект» згідно з договором №21-л-18 від 24.09.2018 (а.с.10),

договір про надання лабораторних послуг №21-л-18 від 24.09.2018, укладений між ТОВ «Техно-Буд-Центр» та ТОВ «Автодор-Проект» (а.с.12-14),

гарантійний лист ТОВ «Автодор-Проект» №68 від 19.06.2020 про те, що під час виконання робіт (надання послуг) вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі (а.с.11),

свідоцтво РХ-0161/19 від 29.03.2019 про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) (а.с.15-23),

договір оренди №1-0201/20-ор від 02.01.2020, укладений між ТОВ «Спецавтоінвест» та ТОВ «Автодор-Проект» на адміністративне приміщення та приміщення боксу, площадки, а всього площі 211,6 м.кв, за адресою: Тернопільська область, Козівський р-н, смт. Козова. вул. І.Богуна, 3, в якому знаходиться (розміщується) вимірювальна лабораторія (а.с.24-28).

Долучені учасником тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Буд-Центр» документи підтверджують залучення субпідрядника/співвиконавця з вимірювальною лабораторією ТОВ «Автодор-Проект» на підставі договору надання лабораторних послуг. Відповідно до договору №21-л-18 замовник (ТОВ «Техно-Буд-Центр») доручає, а виконавець (ТОВ «Автодор-Проект») бере на себе зобов`язання надати лабораторні послуги з проведення контролю якості фізико-механічних показників сировини та продукції з використання стандартизованих лабораторних приладів і методик, а замовник оплатити послуги виконавця в установленому порядку.

ТОВ «Техно-Буд-Центр» надано у складі пропозиції Свідоцтво РХ-0161/19, видане 29.03.2019 Державним підприємством «Тернопільський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, у якому зазначено про таке: «Це свідоцтво засвідчує, що за результатами аудиту стану системи вимірювань у лабораторії з контролю якості виробництва ТОВ «Автодор-Проект», Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Шептицького, 4, код 36903966 (місце провадження діяльності: Тернопільська область, Козівський р-н, смт. Козова, вул. І.Богуна, 3) відповідає вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 «Система керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання».

На переконання позивача з цього змісту свідоцтва можна чітко встановити, що власником вимірювальної лабораторії, яка знаходиться за адресою: Тернопільська область, Козівський р-н, смт. Козова. вул. І.Богуна, 3, є ТОВ «Автодор-Проект».

Відповідач, у свою чергу, вважає, що учасником справи не надано документу, що підтверджує право власності на вимірювальну лабораторію.

З цього приводу суд зазначає, що згідно з пунктом 3.3. розділу 3 «Терміни та визначення понять» ДСТУ ISO 10012:2005 «Система керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання» вимірювальне обладнання - вимірювальний прилад, програмний засіб, еталон одиниці фізичної величини, стандартний зразок або допоміжні прилади чи їх комбінації, необхідні для виконання процесу вимірювання. Отже, в даному випадку мова йде про устаткування (обладнання, прилад), тобто конкретного документа на підтвердження права власності на устаткування не визначено, це може бути договір купівлі-продажу вимірювального обладнання, але він може укладатися і в усній формі.

Представник відповідача вважав, що достатньо було б надати бухгалтерську довідку власника, яка підтверджувала б наявність товарно-матеріальних цінностей у юридичної особи, про що зазначив у судовому засіданні. Позивач вказує, що це може будь-який інший документ, який вказує про наявність в суб`єкта господарювання такого обладнання, зокрема, свідоцтво, яке засвідчує відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства.

Виходячи з вимог тендерної документації, суд зазначає, що учасник може використовувати залучену випробувальну дорожню лабораторію, надавши докази надання таких послуг залученим суб`єктом господарювання (субпідрядником/співвиконавцем) та права власності чи оренди на приміщення та обладнання. ТОВ «Техно-Буд-Центр» надано достатні і відповідно до технічної документації документи на підтвердження залучення ТОВ «Автодор-Проект» (договір про надання послуг), яке має відповідну лабораторію з контролю якості виробництва (про що свідчить Свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005), та права оренди приміщення за адресою: Тернопільська область, Козівський р-н, смт. Козова. вул. І.Богуна, 3 (договір оренди між ТОВ «Спецавтоінвест» та ТОВ «Автодор-Проект»), в якому знаходиться така випробувальна лабораторія.

При цьому суд зауважує, що вимогами технічної документації передбачено документальне підтвердження наявності вимірювальної лабораторії у вигляді довідки у довільній форму із переліком спроможності виконання зазначених послуг у разі наявності такої вимірювальної лабораторії в учасника, а у разі залучення такої лабораторії, то належним документом відповідно до вимог технічної документації, на переконання суду, може бути договір надання послуг залученим суб`єктом. У спірному випадку такий договір між ТОВ «Техно-Буд-Центр» укладено з ТОВ «Автодор-Проект», в якому наведений перелік відповідних послуг, що надаються за умовами договору. Учасником також подано належний документ, що підтверджує право оренди приміщення, де знаходиться лабораторія, та достатній доказ її наявність у ТОВ «Автодор-Проект».

Щодо договору оренди приміщення, в якому розміщена вимірювальна лабораторія, то такий є також належним та достатнім, з огляду на вимоги тендерної документації замовника. При цьому відсутність в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за ТОВ «Автодор-Проект» відомостей щодо реєстрації нерухомого майна не свідчить про відсутність у такого суб`єкта вимірювальної лабораторії, на що звертає увагу відповідач в оскаржуваному висновку. Судом вище зазначено, що мова йде про обладнання, устаткування, вимірювальні прилади, яке безпідставно відповідач ототожнює з нерухомим майном. Дана вимірювальна лабораторія розміщена у приміщенні, яке у встановленому законом порядку орендується ТОВ «Автодор-Проект» у ТОВ «Спецавтоінвест», про що надано у тендерній пропозиції відповідний договір оренди приміщення.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що достатніх підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Техно-Буд-Центр» відповідно до вимог статті 31 Закону №922-VIII у позивача не було, а висновки Південного офісу Держаудитслужби є необгрунтованими та безпідставними. Як наслідок відсутності порушення, описаного у пункті 2 оскаржуваного висновку, неправомірним є і пункт 3 цього ж висновку щодо зобов`язання КП «Тернопількомунінвест» усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі від 28.07.2020 № 314. Оскаржуваний висновок прийнятий з порушенням умов, визначених частиною другою статті 2 КАС України, а саме: не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Отже, суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28.07.2020 №314 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-12-002014-a, що проведена КП «Тернопількомунінвест».

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Як визначено частиною першою статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2197,00 грн згідно з платіжним дорученням №286 від 10.08.2020 (а.с.7). При цьому, позивачу необхідно було сплатити за подання до суду цього позову судовий збір за одну вимогу немайнового характеру.

Підпунктом 1 пункту 3 частини другої статті 4 Закону України від 08.07.2011 № 3674-VІ «Про судовий збір» визначено, що за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру, який подано юридичною особою, ставка судового збору становить 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно зі статтею 7 Закону України від 14.11.2019, № 294-IX «Про Державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб з 01.01.2020 становить 2102,00 гривні.

Отже, за подання цього позову позивач мав сплатити судовий збір у сумі 2102,00 грн, проте сплатив у більшому розмірі.

За приписами пункту 5 частини першої, частини другої статті 7 Закону України від 08.07.2011 № 3674-VІ «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом; судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми.

Оскільки суд задовольняє позов повністю, то на користь КП «Тернопількомунінвест» необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 2102,00 грн (який підлягав до сплати за позовну вимогу) та повернути з Державного бюджету України зайво сплачену суму судового збору у розмірі 95,00 грн (2197,00 грн - 2102,00 грн = 95,00 грн) відповідно до статті 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, статтею 7 Закону України «Про судовий збір», суд

ВИРІШИВ:

Позов Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2020 року №314 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-12-002014-а, що проведена Комунальним підприємством «Тернопількомунінвест».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» судові витрати у розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві грн 00 коп).

Повернути Комунальному підприємству «Тернопількомунінвест» з Державного бюджету України зайво сплачений судовий збір у розмірі 95,00 грн (дев`яносто п`ять грн 00 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд.

Позивач: Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» (вулиця Київська, 3А, місто Тернопіль, 46017, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (вулиця Канатна, 8 місто Одеса, 65107, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Повний текст рішення складено 09 листопада 2020 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.