Справа № 240/7106/20
Суддя: Чернова Ганна Валеріївна
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року м. Житомир справа № 240/7106/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Чернової Г.В.,

секретар судового засідання Черниш М.В.

за участю: позивача ОСОБА_1

представника позивача - Кулик Тетяни Борисівни,

представника відповідачів - Огороднік Юлії Миколаївніи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом та просить:

- визнати протиправними та скасувати рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.02.2020 року щодо включення ОСОБА_1 номер службового посвідчення НОМЕР_1 до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за № 183 у списку (група 1) та рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 203 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 123к від 06.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області і стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 20.02.2020 призначений на посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області, та був включений у графік складання іспиту, для регіональних прокуратур, хоча фактично не працював в регіональній прокуратурі. Відтак, вважає рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.02.2020 року щодо включення ОСОБА_1 номер службового посвідчення НОМЕР_1 до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за № 183 у списку (група 1) та як наслідок рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 203 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора протиправним та такими, що підлягають скасуванню. Окрім того, позивач вважає, що включення його до графіку складання іспиту носить дискримінаційний та протиправний характер. Разом з тим наказом Генерального прокурора від 06.05.2020 №123к його звільнено з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 07 травня 2020 року. Вказаний наказ не містить конкретної підстави, звільнення прокурора за п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе виключно у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чим порушено принцип правової визначеності. На день прийняття оскаржуваного наказу не здійснювалось жодних процедур ліквідації чи реорганізації Житомирської місцевої прокуратури та не проводилось скорочення кількості прокурорів в ній. Відтак, відсутні правові підстави для звільнення. Крім того, 02.03.2020 пройшовши тестування за результатами якого 10.04.2020 року кадровою комісією № 1 було прийнято рішення № 203 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Позивач вважає, що оскаржуване рішення могло тягнути за собою певні наслідки лише у тому разі, якби він працював в обласній прокуратурі, а тому позовні вимоги просить задовольнити.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 15 травня 2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11.06.2020 12:30.

10 червня 2020 року Офісом Генерального прокурора було подано клопотання (за вх.19916/20) про відкладення розгляду справи.

Судом клопотання представника відповідача про відкладення задоволено. Підготовче судове засідання відкладено на 25.06.2020 року.

25 червня 2020 року позивачем через канцелярію суду подано клопотання за вх.22028/20 про витребування доказів у відповідача.

25 червня 2020 року за вх. № 22027/20 позивачем подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи копію довідки про середньомісячний та середньоденний заробіток.

25 червня 2020 року у підготовчому судовому засіданні була оголошена перерва до 02 липня 2020 року.

30.06.2020 року за вх. № 22561/20 Офісом Генерального прокурора надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. 05.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 №1697. За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами Україну зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (стаття 15), «Про прокуратуру» (стаття 46), «Про статус суддів» (глава VII) (абзац 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини). Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно).

Позивачем на виконання положень п. 10 розд. І Порядку, була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якої його було включено до Графіку складання іспиту. Враховуючи, що позивача призначено керівником Житомирської місцевої прокуратури 20.02.2020, тобто в день затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, жодних правових підстав для його виключення з указаного графіку не було. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим кадровою комісією прийнято рішення від № 203 про неуспішне проходження позивачем атестації. У відповідності до пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону № 113 наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону. Також відповідач вказує, що до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час її звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону застосовується за наявності підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 р. ІІ Закону № 113, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідач зазначив, що положення Закону № 113 є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню.

До відзиву відповідач долучив письмові докази на підтвердження обставин справи.

02 липня 2020 року у підготовчому судовому засіданні була оголошена перерва до 27 липня 2020 року.

У підготовчому провадженні 27 липня 2020 року представник відповідача надав свої міркування щодо поданого позивачем клопотання про витребування доказів. Позивач та його представник підтримали клопотання та просила задовольнити. Ухвалою без виходу до нарадчої кімнати клопотання про витребування доказів у даній справі задоволено. Підготовче засідання відкладено на 10 серпня 2020 року.

10 серпня 2020 року відповідачем за вх. 28939/20 було подано клопотання про продовження строку для подання додаткових доказів.

10 серпня 2020 року у судовому засіданні, суд задовольнив вищезазначене клопотання та оголосив перерву у підготовчому судовому засіданні до 14 вересня 2020 року.

13 серпня 2020 року позивач подав до суду клопотання про залучення до справи Прокуратуру Житомирської області як співвідповідача за позовними вимогами про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та подав уточнену позовну заяву.

14 вересня 2020 року судове засідання було відкладено на 01 жовтня 2020 року.

16 вересня 2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові пояснення до адміністративного позову за вх. 35454/20 разом із витребуваними документами.

01 жовтня 2020 року ухвалою без виходу до нарадчої кімнати судом залучено співвідповідачем Житомирську обласну прокуратури.

19 жовтня 2020 року Житомирської обласною прокуратурою було подано відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі Закон 113-ІХ). Наказом Геперального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Пунктом 9 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора. Позивачем 08.10.2019 було подано заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закон) № 1697-VIІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу 2 Закону №113. Відповідач звертає увагу, що Генеральна прокуратура України, регіональні та місцеві прокуратури згідно Законом № 113-ІХ припиняють свою діяльність, а тому обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення.

Позивач пройшов тестування 02.03.2020, за результатами якого першою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора 10.04.2020 прийнято рішення №203 про неуспішне проходження атестації. Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 16 розділу II Закон) №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України від 06.05.2020 №123к ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII. З вище зазначених підстав позовні вимоги до Житомирської обласної прокуратури про поновлення в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури не підлягають задоволенню, оскільки обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, а тому позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

У підготовчому провадженні 19 жовтня 2020 року суддею поставлено на обговорення питання про закриття підготовчого провадження, оскільки судом були виконані всі завдання визначені ст. 173 КАС України. Позивач, його представник та представник відповідачів підтримали позицію суду стосовно закриття підготовчого провадження та початку розгляду справи по суті. Ухвалою суду підготовче провадження закрито, судове засідання призначено на 29 жовтня 2020 року.

Позивач та його представник в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, викладених у позові, просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, викладених у письмових відзивах на позовну заяву, просила суд в задоволенні позову відмовити повністю.

Розглянувши наявні у справі матеріали, заслухавши пояснення сторін по справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 1999 року на різних посадах. Остання займана посада з 20 лютого 2020 року - керівник Житомирської місцевої прокуратури.

Під час розгляду справи встановлено, що 08.10.2019 року на виконання п.10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, від 20 лютого 2020 року. Іспит призначений на 02 березня 2020 року

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, набрав 59 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Матеріали справи свідчать, що у подальшому першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, ухвалено рішення № 203 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом Офісу Генерального прокурора №123к від 06.05.2020 ОСОБА_1 було звільнено з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 07 травня 2020 року.

В якості підстави для видання зазначеного наказу вказано рішення кадрової комісії №1.

Позивач, не погодившись із рішення кадрової комісії № 1 від 20.02.2020 року щодо включення його до Графіку складання іспиту, рішення кадрової комісії № 1 № 203 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації та наказом №123к Генерального прокурора від 06.05.2020 року, вважаючи процес атестації та звільнення такими, що відбулися з порушенням норм діючого законодавства, звернувся до суду з даним позовом.

Суд зазначає, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як передбачено положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 року юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно із приписами ст. 7 Закону № 1697-VII систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно із п. 4 розділу ІІ Закону №113 день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

За приписами п. 6 розділу ІІ Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абз. 1 п. 7 розділу ІІ Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113 визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 10-14 розділу ІІ Закону №113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Вищезазначені вимоги ОСОБА_1 дотримано, про, що свідчить заява наявна у матеріалах справи від 08 жовтня 2019 року, яку подано у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Суд звертає увагу, що на час подання заяви позивач працював керівником прокуратури Житомирської області. 20.02.2020 був затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, виключно для працівників регіональних прокуратур. Про те на час затвердження графіку та проведення тестування позивач вже не входив до числа працівників регіональної прокуратури, оскільки був призначений керівником місцевої прокуратури, а тому це дає підстави суду вважати, що ОСОБА_1 помилково було включено в графік складання іспиту.

З приводу твердження позивача про вибіркове відношення та застосування до нього прямої дискримінації в порівняно із іншими прокурорами та помилкового його включення до графіку проведення іспитів для працівників регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року, суд зазначає.

В судовому засіданні безспірно встановлено, що на адміністративні посади керівників Бердичівської та Новоград- Волинської місцевих прокуратур Житомирської області в період після 25 вересня 2019 (часу набрання чинності Законом) до часу складання іспиту 02 березня 2020 року також були призначені прокурори ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відповідно, які до того обіймали посади в регіональних прокуратурах і подавали на ім`я Генерального прокурора заяви встановленого зразка про намір пройти атестацію. На засіданні третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.06.2020 протокол № 1 затверджено графік проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур до якого були включені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Проте вказаних прокурорів, як вбачається із протоколу третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.06.2020 №2-3 виключено, та вказано, що їх помилково включила до графіку.

Тому, суд приймає до уваги доводи позивача, щодо застосування саме до нього прямої дискримінації, оскільки кадрова комісія №1 Офісу Генерального прокурора, протиправно включила ОСОБА_1 20 лютого 2020 року до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, чим порушила принцип рівності всіх прокурорів перед законом та застосування особисто до нього дискримінаційне рішення яке призвело до звільнення.

Щодо посилання відповідача на п.3-1 Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту, продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури, суд вважає, що данне твердження стосується прокурорів які були переведені на рівнозначні посади . В данному випадку ОСОБА_1 був переведений до прокуратури нижчого рівня, а тому мав пройти атестацію для місцевих прокуратур.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на пункт 8 розділу II Закону № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" яким передбачено, що положення щодо проходження прокурорами атестації не поширюються на прокурорів, які після набрання чинності цим Законом призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

Оскільки встановлено, що ОСОБА_1 був призначений на адміністративну посаду керівника Житомирської місцевої прокуратури, після набрання чинності Законом №113-ІХ , на нього не поширюються положення про проходження атестації, а тому він мав бути виключеним із Графіку складання іспиту на 02 березня 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та не мав проходити атестацію разом з працівниками регіональної прокуратури.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне.

Положеннями ст.9 Закону №1697-VII визначено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора від 06.05.2020 року № 123к ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вищезазначене підтверджується правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 24.04.2019 р. у справі № 815/1554/17.

Наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 р. "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Житомирської області" у "Житомирську обласну прокуратуру".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Житомирської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з станом на час звільнення позивача - не відбулося.

Відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Житомирської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення.

Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.

За таких обставин, посилання в наказі від 06.05.2020 року № 123к на п.9 ч.1 ст.51 Закону "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та з органів прокуратури, є безпідставними.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача чи скорочення посади, яку обіймав на момент звільнення ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Житомирської області.

Отже, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також суд зауважує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 06.05.2020 року №123к зазначено рішення кадрової комісії №1. В той же час, за результатами розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність цього рішення кадрової комісії та його скасування, що є підставою для скасування наказу від 06.05.2020 року №123к про звільнення позивача.

Таким чином, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушеннями законодавства, а тому спірний наказ прокурора Офісу Генерального прокурора від 06.05.2020 року № 123к про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивача поновленню на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури з 07.05.2020 року.

Частиною 2 ст.235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

З огляду на зміст норми, закріпленої у частині 2 статті 235 КЗпП України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення Позивача на роботі, зобов`язує Житомирську обласну прокуратуру, (відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року №410 перейменовано юридичну особу "Прокуратура Житомирської області" у "Житомирську обласну прокуратуру") нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07.05.2020 по день ухвалення судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність рішення, що оскаржується.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (п.3, п.4 ст. 90 КАС України).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки у матеріалах справи відсутні документально підтвердженні судові витрати, а тому немає необхідності у вирішення питання про їх розподіл.

Відповідно до пунктів 2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.02.2020 року щодо включення ОСОБА_1 , номер службового посвідчення НОМЕР_1 , до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за № 183 у списку.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 203 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 123к від 06.05.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області з 07 травня 2020 року.

Зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 07 травня 2020 року по день ухвалення судового рішення з урахуванням виплачених коштів на цей період.

Судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури та на посаді керівника Житомирської місцевої прокуратури Житомирської області та стягнення середнього заробітку в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г.В. Чернова

Повне судове рішення складене 09 листопада 2020 року