Справа № 120/2223/20-а
Суддя: Шаповалова Тетяна Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-10-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

26 жовтня 2020 р. Справа № 120/2223/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Шаповалової Т.М.,

за участю:

секретаря судового засідання: Ковальова В.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника відповідачів: Моніч Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі -позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, під час розгляду якого уточнив позовні вимоги, до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, у якому просив суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 28.04.2020 № 405к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.04.2020;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 28.04.2020 року. У разі початку діяльності обласної прокуратури на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді змінити на наступну редакцію: «поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Вінницької обласної прокуратури, правонаступником прокуратури Вінницької області) за погодженням з ОСОБА_1 , з 28.04.2020 року;

4) визнати недійсним запис від 28.04.2020 року № 22 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року у його трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ;

5) стягнути з Вінницької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28.04.2020 року по дату фактичного поновлення на посаді;

6) допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведення атестації працівників регіональних прокуратур, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо нього прийнято рішення №15 від 05.03.2020 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

На підставі зазначеного рішення прокуратурою Вінницької області прийнято наказ №405к від 28.04.2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вважає, що наказ прокурора Вінницької області № 405к від 28.04.2020 та рішення другої кадрової комісії № 15 від 03.03.2020 є протиправними, необгрунтованими, упередженими, та такими, що порушують його конституційні права, суттєво погіршують його становище та обмежують реалізацію їх законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер, що проявляється у наступному:

Протиправному обмеженні та позбавленні трудових прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною;

протиправному обмеженні права на працю і доступ до служби в державних органах лише через сам факт перебування на посаді у певний період часу, а також надання окремим працівникам дискримінаційних переваг;

протизаконному розширенні Законом України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (далі-Закон № 113-ІХ), що не є законом, який регулює статус прокурора, додаткових підстав для звільнення;

ігноруванні Верховною Радою України вимог законодавства щодо проведення антидискримінаційної експертизи проекту Закону України №113-ІХ;

протиправності проведення атестації;

неправомірності наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (зі змінами, внесеними наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06.03.2020 №136).

На думку позивача, кадрова комісія № 2, на рішення якої посилається прокурор Вінницької області (№ 15 від 05,03.2020) не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Також позивач вважає, що наказ про звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» винесено без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогами Закону України «Про прокуратуру» та породжує правову невизначеність, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення.

Крім того, позивач вважає, що підстави для звільнення, вказані у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не настали.

Відтак, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року даний адміністративний позов залишено без руху та встановлено 5-денний строк з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

10.06.2020 року позивач вимоги ухвали суду від 02.06.2020 року про залишення позовної заяви без руху виконав та повідомив суд про те, що наказом Генерального прокурора №259 від 2 червня 2020 року визнано таким, що втратив чинність наказ «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» №78 від 07.02.2020. В зв`язку із зазначеним, просив суд вважати відповідачами у справі Офіс Генерального прокурора та прокуратуру Вінницької області, а вимогу про скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 року № 15 такою, що стосується Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою суду від 15.06.2020 року відкрито провадження у справі, призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 13.07.2020 року.

08.07.2020 року представником Прокуратури Вінницької області подано відзив на адміністративний позов.

У відзиві представник відповідача зазначає, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Форма та порядок подачі заяви про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок) та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 дотримано порядок подачі у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. У подальшому, наказами № 78 та № 80 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено другу кадрову комісію й визначено її персональний склад.

Перед першим етапом атестації позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності кадрової комісії № 2 не заявлялося.

До позовної заяви не надано доказів звернення позивача до другої кадрової комісії щодо технічних проблем при проходженні 03.03.2020 першого етапу атестації.

На думку відповідача доводи ОСОБА_1 про те, що йому до 27.04.2020 року не було відомо про результати проходження ним першого етапу атестації є неаргументованими, оскільки у відповідності до п. 3 розділу II Порядку тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора та ставиться підпис у відомості за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Щодо доводів позивача з приводу протиправності його звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України, відповідач вважає, що норми Закону № 1697 та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Посилання позивача на те, що Закон № 133-ІХ не регулює діяльність органів прокуратури є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 4 Закону № 1697 організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України.

Таким чином норми Закону № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу.

Обґрунтування позивача щодо законодавчої заборони проводити звільнення прокурорів у період карантину в зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID, спричиненої коронавірусом, спростовується тим, що Постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 256 в частині звільнення працівників підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності несе рекомендаційний характер, а отже не підлягає обов`язковому виконанню.

Враховуючи наведене, відповідач 1 вважає, що у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Ухвалою суду від 13.07.2020 року продовжено строк проведення підготовчого провадження до 15.09.2020 року та відкладено підготовче засідання в справі до 07.09.2020 року. Цією ж ухвалою клопотання позивача про витребування доказів задоволено. Зобов`язано прокуратуру Вінницької області подати до суду довідку-розрахунок з інформацією про розмір середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, що передували дню звільнення з органів прокуратури. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора подати до суду належним чином засвідчені копії усіх документів (матеріалів), на підставі яких Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняте рішення від 05 березня 2020 року № 15 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

27.07.2020 року представником Офісу Генерального прокурора подано відзив на адміністративний позов. У відзиві зазначено, що позивачем у встановлений строк та за визначеною формою подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання пункту 2 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, Генеральним прокурором затверджено перелік тестових витань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4, 5 розділу ІІ вказаного Порядку).

У свою чергу, за результатами складання вказаного іспиту позивач набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди.

Щодо доводів позивача про те, що звільнення проведено в порушення вимог Кодексу законів про працю України, представник відповідача вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.

З огляду на викладене, представник відповідача 2 просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою суду від 07.09.2020 року витребувано у прокуратури Вінницької області наступну інформацію та належним чином засвідчені копії таких документів: інформацію чи реорганізовувалась або ліквідовувалась, як юридична особа, Прокуратура Вінницької області у період з 28.04.2020 по теперішній час (07.09.2020); чи скорочувалась посада «прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури», яку займав ОСОБА_1 у період з 28.04.2020 по теперішній час (07.09.2020); штатний розпис прокуратури Вінницької області.

Відкладено підготовче засідання на 22.09.2020 року на 11:00 год.

Ухвалою суду від 22.09.2020 року витребувано у Вінницької обласної прокуратури наступну інформацію та належним чином засвідчені копії таких документів: інформацію чи реорганізовувалась або ліквідовувалась, як юридична особа, Прокуратура Вінницької області у період з 28.04.2020 по теперішній час (22.09.2020); штатний розпис Вінницької обласної прокуратури.

Відкладено підготовче засідання на 01.10.2020 року на 09:30 год.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року закрито підготовче провадження в адміністративній справі № 120/2567/20-а та призначено справу до судового розгляду по суті на 19.10.2020.

19.10.2020 року розгляд справи відкладено на 27.10.2020 року.

У судовому засіданні усною ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання,

замінено відповідача «Прокуратура Вінницької області» на «Вінницька обласна прокуратура» у зв`язку із міною назви юридичної особи.

У судовому засіданні позивач заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив адміністративний позов задовольнити, посилаючись на обставини викладені у позовній заяві.

Представник відповідачів у судовому засіданні заперечувала проти позовних вимог та просила відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Заслухавши пояснення сторін та оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 з 12.10.2007 року по 28.04.2020 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 05.01.2016 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 від 01.09.2002 року.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX(далі за текстом Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

04.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем, окрім іншого зазначено, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

03.03.2020 року позивачем складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого він набрав 69 балів.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 05.03.2020 року № 15 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до рішення № 15 Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

На підставі вказаного рішення, наказом Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 405к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.04.2020 року.

З вказаним наказом позивача ознайомлено 28.04.2020 року, що підтверджується його особистим підписом.

На підставі зазначеного наказу, до трудової книжки серії НОМЕР_2 від 01.09.2002 року ОСОБА_1 внесено запис від 28.04.2020 року за № 13 про звільнення з займаної посади та органів прокуратури.

Крім того, судом встановлено, що 04.03.2020 року позивач подав заяву голові другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якій просив в найкоротший строк надіслати йому на електронну адресу, а в подальшому на поштову адресу за місцем проживання, перелік 100 тестових питань та наданих ним відповідей, які 03.03.2020 року були визначені йому автоматизованою системою для проходження тестування.

05.03.2020 року позивач подав заяву голові кадрової комісії, у якій просив: надати повну роздруківку з вирішенням відповідей на питання та їх результати; скасувати тестування у зв`язку із наявністю не конкретних питань, кількох правильних відповідей, які система обрахувала як «невірні», а також орфографічних помилок у текстових питаннях за результатами іспиту 03.03.2020 року було набрано 69 балів. Також у цій заяві просив надати можливість повторного проходження тестування, у зв`язку із оскарженням результату тестування, допустити його до повторного складання іспиту та повідомити про результати розгляду заяви.

06.05.2020 року позивачем подано заяву секретарю другої кадрової комісії із зауваженнями до змісту та некоректності деяких питань та варіантів відповідей.

Вважаючи рішення № 15 від 05.03.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Визначаючись щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження прокурором атестації, суд керується таким.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221).

В розумінні п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 3 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (п. 9 Порядку № 221).

Положеннями розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В свою чергу, згідно пп. 2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Із наведеного вбачається, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Оцінюючи доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України, суд зазначає таке.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у спірних правовідносинах. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Крім того, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Враховуючи наведене суд не приймає до уваги доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Також суд акцентує увагу на пункті 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Безпідставними суд вважає також доводи позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

У цьому контексті судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, який набрав чинності з 25.09.2019, є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Крім того, суд зауважує, що позивач, подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04.10.2019 вважається таким, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, відтак, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, усвідомлював юридичні наслідки непроходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не наведено.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив, які саме дії має вчинити особа з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та визначив умову продовження служби - за наслідками успішного проходження атестації.

Щодо доводів позивача стосовно порушення порядку формування кадрових комісій, суд вказує наступне.

Заявлені підстави у цій частині позивачем мотивовані відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Суд не приймає такі доводи позивача та зазначає, що положеннями пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

До того ж, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як вбачається з п. 3 Розділу ІІ Закону № 113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення кадрової комісії № 2 відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 та від 07.02.2020 № 78 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9, 11, пп. 8 п. 22 Розділу II Закону № 113-IX та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури .

При цьому, кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 2 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Суд також зазначає, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а тому усі нормативно-правові акти, які регулюють процедуру атестації прокурорів, прийняті повноважним Генеральним прокурором Офісу Генерального прокурора.

Суд також не бере до уваги доводи позивача про те, що Порядок роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, не пройшов державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, тому не підлягає застосуванню.

Порядок № 233 від 17.10.2019 є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлений законом, оприлюдненим на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.

Так, пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Суд зазначає, що органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Офіс Генерального прокурора є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом відповідно до статті 131-1 Конституції України.

Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку № 233 з підстав непроведення державної реєстрації нормативно - правового акту, суд вважає необґрунтованими.

У ході судового розгляду справи встановлено, що 04.10.2019 прокурором ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

До дня проведення атестації жодних претензій до правосуб`єктності конкурсної комісії № 2 у позивача не було.

На виконання положень п.п. 8 п. 22 р II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, наказом № 78 від 07.02.2020 з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Судом встановлено, що 03.03.2020 був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому позивач брав участь, за результатами якого набрав 69 балів.

03.03.2020 відбулось засідання кадрової комісії № 2, на якому ухвалено рішення (протокол № 1) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під порядковим номером № 40 значиться позивач з набраною кількістю балів - 69.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 2 на підставі п. 13, 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку № 221 прийнято рішення № 15 від 05.03.2020 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органах прокуратури ОСОБА_1 атестації.

Як вже зазначалося судом, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відтак, доводи позивача про безпідставність проведення щодо нього атестації та застосування наслідків неуспішного її проходження не враховуються судом.

Судом також не беруться до уваги доводи позивача щодо змінності складу комісії, оскільки це не вплинуло на результат пройденого іспиту та кількість набраних балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення

Щодо інших доводів позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги, в тому числі стосовно не надання йому можливості повторного проходження тестування та некоректності питань та відповідей, то суд зазначає про таке.

Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, як видно повторне проходження прокурором одного із етапів атестації допускається, лише за умови, що під час складання першого етапу іспиту були наявні технічні неполадки, чи останній звертався із відповідними заявами до комісії з даних підстав.

Як свідчать матеріали справи, 03.03.2020 р., тобто у день проходження першого етапу атестації, позивачем зауважень щодо роботи програмного забезпечення чи збоїв не висловлювалося.

Заяву від 05.03.2020 року позивачем мотивовано некоректністю запитань, наявністю варіантів «кількох правильних відповідей».

Суд до таких аргументів позивача ставиться критично, адже як зазначалося, Порядком №221 передбачено виключну підставу повторного проходження атестації, яка пов`язана з технічними причинами.

Крім того, в судовому засіданні з`ясовано, що роздруковані питання та відповіді, які містяться в матеріалах справи дійсно відповідають тим, на які відповідав позивач під час проходження іспиту. ОСОБА_1 має зауваження до змісту трьох питань. Разом з тим, позивач надав 31 неправильну відповідь, а також закінчив проходити тестування раніше встановленого часу, відведеного для складання іспиту.

Отже, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Щодо звільнення позивача з підстав визначених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 15 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Вінницької області на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ № 405к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органах прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.04.2020.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Щодо неправомірності звільнення з підстави передбаченою Законом № 113-ІХ, який не регулює статус прокурора, суд зазначає, що згідно з ст.4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З наведеного слідує, що порядок та підстави звільнення прокурора можуть бути передбачені не лише Законом № 1697-VII, а й іншими законами, зокрема Законом № 113-IX.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд доходить висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене передбачено положеннями Закону N 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Суд також критично оцінює доводи позивача про заборону звільнення державних службовців на період карантину запровадженого у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2 з таких мотивів.

Пунктом 2 частини 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 25.03.2020 № 256 (далі - Постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256) визначено, що на час встановлення карантину за державними службовцями та працівниками, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, зберігаються займана посада, умови оплати праці та соціальні гарантії.

Пунктом 2 ч. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 256 рекомендовано підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Отже, наведені норми стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3. 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку.

Окрім того, указаний нормативний акт в частині звільнення працівників підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності несе рекомендаційний характер, а отже не підлягає обов`язковому виконанню.

Щодо стосується наданого позивачем висновку № 64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за запитом Адвокатського об`єднання «Градум» від 10.07.2020 (далі - висновок № 64/20 від 10.07.2020) суд зазначає таке.

Як вбачається з клопотання позивача про долучення доказів від 01.10.2020, а також із змісту самого висновку № 64/20 від 10.07.2020, в останньому описувалися дослідження відеозапису проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020.

Експерту були поставлені такі питання:

- чи підтверджується дотримання анонімності тестування при проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020 за умови, що до початку проходження атестації члени робочих груп кадрових комісій отримували доступ до логіна і пароля прокурора з фіксуванням індивідуального логіна кожного прокурора у відповідних відомостях;

- чи технічно можливе втручання адміністратора в процес тестування за умов ознайомлення з логіном прокурора до проведення тестування.

Висновки, яких дійшов експерт за результатами проведених досліджень:

- досліджуваний відеозапис вказує на те, що до документа «Відомість про результати тестування», який містив заздалегідь надруковані анкетні дані користувачів системи та перші 9 знаків логіну, до початку іспиту було внесено заздалегідь невідомі останні цифрові знаки логіну, тобто відбулась деанонімізація користувачів. Таким чином робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною;

- зазначені порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи.

Надавши оцінку висновку № 64/20 від 10.07.2020 суд дійшов висновку про неналежність та недопустимість цього доказу з таких мотивів.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України).

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Як вбачається з аналізу позовної заяви, ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої позовні вимоги, не зазначав про порушення кадровою комісією № 2 анонімності процедури атестації, яка відбувалася 03.03.2020. Тобто серед підстав позову немає досліджуваних експертом обставин. Також суд звертає увагу, що правом на зміну підстави позову до закінчення підготовчого засідання передбаченого ч.1 ст. 47 КАС України позивач не скористався.

Отже, оскільки висновок № 64/20 від 10.07.2020 не містить інформації про обставини, які є предметом доказування, суд вважає, такий доказ неналежним.

Щодо допустимості цього доказу, то суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Так, згідно з ч. 1 ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч.2 ст.101 КАС України).

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч.3 ст.101 КАС України).

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертних досліджень та складення висновків експерта за результатами проведеного позасудового експертного дослідження визначається відповідно до законодавства (ч.1 та ч.2 ст.104 КАС України).

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб (ст.7-1 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII).

З наведених норм слідує, що проведення судової експертизи здійснюється на підставі ухвали суду або на замовлення учасника справи і у висновку складеному в результаті такої експертизи повинна зазначатися інформація про замовника, в даному випадку про учасника справи, та справу в межах якої проводиться дослідження.

Аналіз наданого суду висновку № 64/20 від 10.07.2020 дає підстави стверджувати, що такий не відповідає наведеним вище вимогам.

Так, замовником комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за результатами якої складено висновок № 64/20 від 10.07.2020 було Адвокатського об`єднання «Градум».

Адвокатське об`єднання «Градум» на підставі договору № 02-08/201-2020 від 30.09.2020 уповноважене надавати правову допомогу позивачу, проте це не наділяє його статусом учасника справи. Відсутність інформації про судову справу в межах якої проведена експертиза, в тому числі про позивача в інтересах якого така проводилася, дає підстави стверджувати, що висновок № 64/20 від 10.07.2020 не відповідає вимогам визначених КАС України та Закону України «Про судову експертизу» № 4038-XII. Наслідком цього є визнання такого доказу недопустимим відповідно до ч.2 ст. 74 КАС України.

Враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 №15 та наказ прокурора Вінницької області № 405к від 28.04.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для їх скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та визнання недійсним запису в трудовій книжці оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав у задоволенні позову слід відмовити.

Згідно з вимогами ст. 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_1 )

Відповідач 1: Вінницька обласна прокуратура (, вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, 21050)

Відповідач 2: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 0034051, вул. Різницька,13/15, м. Київ, 01011)

Повне судове рішення складено та підписано суддею 06.11.2020 року.

Суддя Шаповалова Тетяна Михайлівна