Справа № 640/23024/19
Суддя: Лічевецький Ігор Олександрович
Дата ухвалення: 2020-11-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді Лічевецького І.О., суддів Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 1072-ОС від 23 жовтня 2019 року в частині звільнення його з військової служби у запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 1101-ОС від 31 жовтня 2019 року в частині виключення його із списків Адміністрації Державної прикордонної служби України у зв`язку із звільненням з військової служби у запас;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі та призначити на посаду заступника директора Департаменту, рівнозначну чи вищу посаду;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.11.2019 по день поновлення на військовій службі.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що в силу приписів Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України він користується переважним правом залишення на службі, як учасник бойових дій.

ОСОБА_1 також наголошував на тому, що при звільненні йому мали бути запропоновані як рівні, так і нижчі посади. Разом з тим, йому не пропонувалось очолити створене Управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності, як і інші посади в штаті Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про задоволення позову.

Крім доводів, наведених у позовній заяві, скаржник зазначає, що не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення організаційно-штатних заходів до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби не подавався список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби згідно з номенклатурою посад, як це передбачено пунктом 129 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.

За даними посвідчення Серії НОМЕР_1 від 19.02.2015 р. ОСОБА_1 має правовий статус учасника бойових дій.

Судом попередньої інстанції встановлено, що наказом Голови Державної прикордонної служби України № 1259-ОС від 27.12.2018 р. генерал-майора ОСОБА_1 призначено заступником директора департаменту начальником управління мобілізаційної роботи та підготовки органів управління Департаменту протидії воєнним загрозам, звільнивши з посади першого заступника начальника регіонального управління начальника штабу Донецько-Луганського регіонального управління.

Згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України № 212-ОС від 04.03.2019 р. позивача зараховано у списки особового складу та на всі види забезпечення.

Під час проходження служби посада ОСОБА_1 належала до посад за військовим званням «Полковник» (55 тарифний розряд).

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України № 48дск від 07.08.2019 р. затверджено новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби № 123дск.

Зокрема, названою Директивою до штату Адміністрації Державної прикордонної служби введено нове управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності Департаменту організації роботи, планування та контролю Адміністрації Державної прикордонної служби, яке створено шляхом оптимізації трьох управлінь: управління організаційно-штатної роботи та охорони праці Департаменту особового складу; управління мобілізаційної роботи та підготовки органів управління Департаменту протидії воєнним загрозам; управління організації повсякденної діяльності та пожежної безпеки Департаменту соціально-гуманітарного забезпечення.

Посада начальника новоствореного управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності належить до посад з граничним військовим званням «Полковник» (53 тарифний розряд).

За змістом відомості щодо доведення генерал-майору ОСОБА_1 директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 р. № 48ДСК про скорочення посади та пропозицій щодо подальшого проходження військової служби 23.09.2019 р. позивачеві були запропоновані наступні посади: заступник начальника Східного регіонального управління з персоналу; заступник начальника штабу начальник відділу організаційно-мобілізаційної роботи та організації повсякденної діяльності штабу Північного регіонального управління; заступник начальника штабу з прикордонної служби начальник відділу прикордонної служби штабу Східного регіонального управління.

На відомості щодо доведення директиви про скорочення посади та пропозицій щодо подальшого проходження військової служби позивач 23.09.2019 р. вчинив запис наступного змісту «Відповідно до Положення про проходження служби у ДПСУ, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Закону України «Про Статути Збройних Сил України» мені повинні були запропонувати посади по штатному розпису АДПСУ. У разі неможливості, повернути на посаду першого заступника нач. регіон. управління НШ.».

09 серпня 2019 р. позивача попереджено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Відповідно до наказу № 904-ОС від 04 вересня 2019 р. ОСОБА_1 , згідно з підпунктом 1 пункту 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади заступника директора департаменту начальника управління мобілізаційної роботи та підготовки органів управління Департаменту протидії воєнним загрозам Адміністрації Державної прикордонної служби України.

23 жовтня 2019 р. начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено висновок про неможливість використання на військовій службі.

За змістом цього висновку, у зв`язку з тим, що позивач відмовився від призначення на запропоновані йому нижчі посади, а також враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад використання генерал-майора ОСОБА_1 на військовій службі неможливе.

У цей же день першим заступником Голови Державної прикордонної служби України внесено подання до звільнення позивача з військової служби в запас.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України № 1072-ОС від 23.10.2019 р. «Про особовий склад» ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас на підставі підпункту «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі).

Згідно наказу № 1101-ОС від 31.10.2019 р. «Про особовий склад» позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 р. № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

За змістом підпункту «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Згідно частини 7 названої статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженим Указом Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 р. (надалі за текстом «Положення»).

Підпунктами 5, 6 пункту 93 Положення передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівні посади - у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - за рішенням відповідного начальника; на нижчі посади - у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця.

Відповідно до пункту 130 Положення у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно пункту 131 Положення якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням. Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду. У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Із наведеного випливає, що звільнення військовослужбовців, які проходять кадрову військову службу під час дії особливого періоду, з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів є виключним заходом і допускається лише у разі неможливості їх використання на службі.

При цьому, військовослужбовцю мають бути запропоновані як рівні, так і нижчі посади, а останній має переважне право на призначення на зазначені посади.

Разом з тим, із матеріалів справи вбачається, що в порушення наведених правових норм позивачеві не були запропоновані усі посади в Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Так, наказом № 904-ОС від 04 вересня 2019 р., яким позивача зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, ОСОБА_2 призначено начальником управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності Департаменту організації роботи, планування та контролю, звільнивши з посади заступника директора департаменту начальника управління кадрового менеджменту Департаменту особового складу Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно із підпунктом 6 пункту 93 Положення (на нижчу посаду у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду за згодою військовослужбовця).

Тобто, на момент доведення генерал-майору ОСОБА_1 директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 р. № 48ДСК про скорочення посади та пропозицій щодо подальшого проходження військової служби (23.09.2019 р.) посада начальника новоствореного управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності Департаменту організації роботи, планування та контролю була вільною, однак не пропонувалась позивачеві.

Крім того, відповідачем не враховано та жодним чином не заперечно той факт, що в силу положень пункту 13 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22 жовтня 1993 р. № 3551-XII позивач має переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації, як учасник бойових дій.

Суд попередньої інстанції на наведене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, звільнення ОСОБА_1 відбулося з дотриманням вимог чинного законодавства.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 р. (Надалі за текстом «Порядок»).

За змістом пункту 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За даними довідки про заробітну плату № 105 від 26.10.2020 р. ОСОБА_1 були нараховані та виплачені наступні суми грошового забезпечення: серпень 2019 р. 30 863 грн. 07 коп.; вересень 2019 р. 30 863 грн. 07 коп.; жовтень 2019 р. 30 863 грн. 07 коп.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача склала 1 505 грн. 52 коп.

Отже, за період з 01.11.2019 р. по 05.11.2020 р. (256 робочих дні) з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 385 413 грн. 12 коп.

Разом з тим, колегія суддів не заходить підстав для задоволення позову в частині позовних вимог про призначення позивача на посаду заступника директора Департаменту, рівнозначну чи вищу посаду.

Позивач може бути поновлений виключно на посаді яку він займав, а не на іншій посаді, оскільки до компетенції суду не належать питання призначення на посаду.

Враховуючи наведене, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 1072-ОС від 23 жовтня 2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України № 1101-ОС від 31 жовтня 2019 року в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту начальника управління мобілізаційної роботи та підготовки органів управління Департаменту протидії воєнним загрозам Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.11.2019 р. по 05.11.2020 р. в розмірі 385 413 (триста вісімдесят п`ять тисяч чотириста тринадцять) грн. 12 коп.

В іншій частині позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Постанова складена в повному обсязі 05 листопада 2020 р.

Головуючий суддя І.О.Лічевецький

суддя В.П.Мельничук

суддя О.М.Оксененко