Справа № 380/3194/20
Суддя: Сподарик Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2020-10-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/3194/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої-судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Карпи А.В.,

представника позивача Стефанович Ю.М.,

представника відповідача Карнидал В.В.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізична особа - підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради (79034, Львівська область, м. Львів, вул. Угорська, 7-А) з вимогою: визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 28-м від 09.04.2020.

Ухвалою суду від 20.05.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі.

10.06.2020 за вх. № 28684 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, позовні вимоги заперечив.

09.07.2020 суд закрив підготовче провадження в адміністративній справі та призначив судовий розгляд адміністративної справи по суті.

15.09.2020 в судовому засідані допитано в якості свідка ОСОБА_2 .

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що дані, зазначені в акті перевірки, що така перевірка проводилась у присутності позивача - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 не відповідає дійсності. Також позивач стверджує, що в його присутності не складався ні акт, ні протокол, ні припис. Окрім того, позивач наголосив, що враховуючи те що акт, складений за його відсутності не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що і порушило права позивача бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень. Позивач зазначає, що тим самим відповідач порушив одну з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, пп.3-5 п.13 Порядку здіснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Мінітрів України. Окрім того, позивач зазначає, що не є належним суб`єктом містобудування, щодо якого може проводитись позапланова перевірка і за результатами складатись акт, оскільки він є розробником проектної документації, а не власником (замовником) чи підрядником об`єкта будівництва. Більше того, зазначив, що дозвіл на виконання будівельних робіт видавався при наявності експортного звіту, тобто проект пройшов експертизу. Позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали повністю.

Відповідач позов заперечив з підстав викладених у письмових запереченнях від 10.06.2020 за вх. № 28684 долучених до матеріалів справи, в якому зазначив, що усі документи, які складені за результатами проведеного контролюючого заходу є законними і складеними уповноваженими згідно законодавства особами. Зазначив, що на підставі колективної скарги мешканців будинків АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 від 27.02.2020 було видано наказ від 02.03.2020 за № 142-П на проведення позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція з надбудовою та прибудовою багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 ». Також, 02.03.2020 відповідачем видано направлення на проведення позапланового заходу за № 142-пп. Строк дії направлення з 02 березня до 16 березня 2020 року. За наслідками перевірки відповідачем було виявлено ряд порушень. Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Відповідач спростувує доводи позивача викладеним у відзиві на позовну заяву та, звернув увагу суду, що інспектором Германчуком Р.В. пред`являлось службове посвідчення відповідно до п.4 Порядку № 553. Позивач відмовився отримувати направлення на проведення позапланової перевірки. Також відповідач спростовує твердження позивача про відсутність останнього при проведенні перевірки, а саме позивачем від 08.04.2020 направлено на адресу в.о. начальника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові п. Денисяку Т.Г. лист відповідь з додатками про усунення зауважень. Про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудування, що мав відбутися 26.03.2020 позивач був повідомлений належно. Відповідач просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Дослідивши доводи позову, зібрані у справі докази в їх сукупності, заслухавши пояснення предстанвника позивача, представника відповідача, свідка, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд зазначає таке.

В.о. нвачальником Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові на підставі колективної скарги мешканців будинків АДРЕСА_2 , АДРЕСА_2 видано наказ від 02.03.2020 за № 142-П на проведення позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція з надбудовою та прибудовою багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 ».

02.03.2020 за № 142-пп відповідачем видано направлення на проведення позапланового заходу за № 142-пп, щодо дотримання суб`єктом містобудування : ОСББ « Нова Громада», ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_1 , ТзОВ «Львівбуд», ОСОБА_5 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 02.03.2020 за № 142-П. Строк дії направлення з 02 березня до 16 березня 2020 року.

16.03.2020 посадова особа Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові Германчук Р.В. був присутній за адресою: АДРЕСА_2 для здійснення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Реконструкція з надбудовою та прибудовою багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 ».

За результатами проведеної перевірки складено акт від 16.03.2020 за № 142-пп, яким встановлені наступні порушення: Згідно акта перевірки вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 16.03.2020 року по результатах якої було встановлено, що:

- проектну документацію «реконструкція з надбудовою та прибудовою багатоквартирного житлового будинку на вул. П. Карманського, 6» для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, виконано та передано замовнику з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державний стандартів і правил, а саме:

- проектною документацією не забезпечено проїзд з усіх сторін проектованого житлового будинку та доступу пожежників з авто драбин і автопідйомників у будь-яку квартиру чи приміщення, чим порушено п.7.27, примітка 1 таблиці 7.1, та п.2* додатку 3.1 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень»;

- в порушення вимог п. 3.16, таблиці 3.2 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» проектною документацією не забезпечено майданчика для господарських цілей на прибудинковій території, питомий розмір якого мав би становити (113 х 0,3 = 33,9 кв.м.);

- на генеральному плані позначено відпочинкову зону, орієнтовною площею 17 кв.м., однак в порушення вимог п. 3.16 таблиці 3.2 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» проектною документацією не забезпечено майданчика для занять фізкультурою, питомий розмір якого мав би становити (113 х 0,2 =22,6 кв.м.);

- в порушення вимог п. 3.16 таблиці 3.2 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» проектною документацією не забезпечено майданчика для відпочинку дорослого населенн , питомий розмір якого мав би становити (113 х 0,1 =11,3 кв.м.).

На підставі вказаного акта від 16.03.2020, відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яким виявлено порушення ч. 1 ст. 31 Закону України « Про регулювання містобудівної діяльності», абз.2 ч.1 ст.5 Закону України «Про основи містобудування», абз.2 ч.1 ст. 26 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.3.16, табл.3.2, п.7.27, та7.1 (примітка 1), п. 2* додатку 3.1 ДБН 360-92**.

16.03.2020 фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким передбачено усунути виявлені порушення протягом одного місяця з дати отримання даного припису.

06.04.2020 позивач отримав від відповідача лист за номером № 0006-вих-26920 від 02.04.2020, згідно якого відповідач повідомив про те, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 09.04.2020 о 15:00 год.

У відповідь, 09.04.2020 ФОП ОСОБА_1 був надісланий відповідачу лист відповідь № 01/04.20-р від 08.04.2020 з додатками про усунення зауважень Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові ЛМР, який був зареєстрований відповідачем за вхідним № 2-7023-006 від 09.04.2020, такий же лист відповідь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 за № 01 04.20-р від 08.04.2020 також надісланий відповідачу поштою рекомендованим листом з повідомлення про вручення, який отримано відповідачем 14.04.2020. В листі позивачем зазначено прохання при подальшому спілкуванні (листуванні поштою) врахувати вимоги постанови КМУ № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-І», щодо карантину.

09.04.2020 відповідачем винесено постанову по справі про адміністративне правопорушення № 238-м, якою визнано позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України « Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 189 180 грн. Дану постанову винесено на основі акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за № 142-П від 16.03.2020, протоколу про адміністративне правопорушення від 16.03.2020.

13.04.2020 фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 отримано від відповідача супровідний лист за номером № 0006-вих-28977 від 09.04.2020 про надсилання постанови за № 28-м.

Не погодившись із діями Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо проведення позапланової перевірки фізична особа - підприємець ОСОБА_1 ; постановою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові № 238-м від 09.04.2020 по справі про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України « Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», у вигляді штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

При прийнятті рішення, суд керується такими правовими нормами.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини сторін врегульовані Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, Законом України від 14.10.1994 року № 208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно будівельного контролю».

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно п.1 ч.3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Згідно абз. 4 ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», суб`єкти архітектурної діяльності - архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об`єктів, науково-дослідній і викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об`єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об`єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.

Проведення архітектурно-будівельного контролю регулюється «Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі по тексту - Порядок №553).

Пунктом 1 Порядку №553 встановлено, що цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Згідно з пунктом 2 вказаного Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Відповідно до п. 4 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають службові посвідчення встановленого зразка, форма якого затверджується Мінрегіоном. Також беручи до уваги абз. 11 п. 7 вищевказаного Порядку, зазначаємо, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до абзацу 1 пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Положеннями того ж пункту 7 Порядку №553 встановлено, що однією з підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Вищезазначеним пунктом Порядку №553 також встановлено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з п. 9 Порядку №533 підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п.12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані:

- у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

- дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами;

- ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

- за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

- надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.

Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно п. 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Відповідно до ст.285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

Відповідно до ст.268 КпАП України особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Підпункт 3 п.20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від 06.04.1995 року №244 (надалі - Порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Системний аналіз наведених вище правових норм дає змогу дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Судом встановлено, що позивач як фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зареєстрований 15.10.2004. Одним із видів діяльності є діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, будівництво житлових і нежитлових будівель.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 розробляв проектну документацію «Реконструкція з надбудовою та прибудовою багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 ».

Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові 08.10.2018 за № ЛВ № 46 надано дозіл на виконання будівельних робіт по АДРЕСА_2 (вид будівництва -реконструкція).

Як вбачається з дозволу про виконання будівельних робіт, дозвіл надано замовнику: ОСББ «Нова Громада», генеральному підряднику (підряднику) ТзОВ «Львів-Буд-2». Позивач є лиш розробником проектної документації «Реконструкція з надбудовою та прибудовою багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 ».

У контексті вищеназваного необхідно врахувати й приписи абзацу одинадцятого пункту 7 Порядку №553, де вказано, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Отже, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право проводити перевірки на об`єкті контролю виключно після пред`явлення суб`єкту містобудування службових посвідчень та направлень на перевірку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду 09.12.2019 у справі №822/836/16, від 15.01.2020 у справі №818/1617/16, від 30.01.2020 у справі №308/12552/16-а.

Проте, суд зауважує, що як свідчить копія направлення в матеріалах справи від 02.03.2020, то субєкт господарювання який отримав дане направлення є виконавець робіт ТзОВ «Львів Буд» Куземський Р.Б., але згідно постанови про накладення штрафу від 09.04.2020 фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч.1 с.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки наголошено й у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/714/16

Розглядаючи справу з подібними правовідносинами, Верховний Суд також у постанові від 08.08.2019 №822/712/16 вказував на те, що керівник проекту, в присутності якого проведено перевірку, не є замовником будівництва, ні виконавцем функцій замовника і підрядника одночасно, а тому не є суб`єктом містобудування та суб`єктом відповідальності у розумінні частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР.

Законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 818/1617/16.

Отже, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В той же час, посадова особа державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана у разі встановлення під час перевірки порушень містобудівного законодавства скласти акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який надати для підпису суб`єкту містобудування, стосовно якого проведено перевірку, а в разі відмови від його підписання - направити протокол рекомендованим листом з повідомленням, повідомити суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, про час і місце розгляду справи, а при розгляді справи - з`ясувати чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем зазначені вимоги виконані не були, а перевірка була проведена без позивача - суб`єкта містобудування та/або її уповноваженого представника.

Судом встановлено, що протокол та акт перевірки від 16.03.2020 містять посилання на те, що ОСОБА_1 в останій день перевірки не з`явиввся (а.с.31). Отже, з матеріалів справи вбачається, що ні акт, ні прокол у присутності позивача не складались, а тому позивач був позбавлений можливості подати свої пояснення та заперечення, а також його підписати чи відмовитись від підпису.

Що стосується спірних питань,а саме чи складався акт за наслідками позапланової перевірки у присутності позивача, чи пред`являла уповноважена особа Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові посвідчення при перевірці, то суд допитав свідка з цього приводу.

Судом під час судових засідань було допитано свідка:

Заступника начальника відділу інспекційної роботи Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, ОСОБА_2 на запитання суду: чи під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю було пред`явлено позивачу службове посвідчення? Свідок повідомив суд, що пред`являв посвідчення На запитання суду: чи був присутній ОСОБА_6 при складанні акта від 16.03.2020 за результатами позапланової перевірки? Свідок відповів, що не може точно пригадати чи був присутній ОСОБА_6 , оскільки було багато різних осіб присутніми.

Суд зазначає, що однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку.

Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку № 533 встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Окрім того, у п. 21 Порядку№ 533 також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

З огляду на викладені положення, суд приходить до висновку, що акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.

Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017) та у постанові від 27.02.2019 року у справі №210/3059/17, у постанові від 26.02.2020 у справі № 826/13788/15.

Такич чином, суд встановив наявні порушення процедури проведення перевірки, що є достатньою підставою для скасування її результатів.

Також суд звертає увагу на пункти порушення щодо ФОП ОСОБА_1 , які зазначені за результатами проведеної перевірки в акті від 16.03.2020 за № 142-пп.

У відповідності до частин першої та другої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності (у разі її утворення) до переліку експертних організацій. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з матеріалів справи та було зазначено вище, товариством з обмеженою відповідальністю «Глобал Промпостач» проведено експертизу проекту будівництва «Реконструкція з надбудовою та прибудовою багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_2 », відповідно до яких не виявлено порушень вимог законодавства України у сфері містобудівної діяльності .

Відомостей щодо невідповідності висновків експертизи вимогам чинного законодавства, або ж його складання з порушенням вимог чинного законодавства, а також доказів, які б підтверджували його хибність, відповідачами суду не надано та матеріали справи не містять.

Також, суд звертає увагу, що питання, які були предметом позапланової перевірки, за результатами якої складено акт перевірки від 16.03.2020, яким встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, були предметом як експертного дослідження так і предметом дослідження на відповідність поданих позивачем документів вимогам законодавства під час вирішення питання щодо надання дозволу на виконання будівельних робіт.

08.10.2018 за результатом розгляду поданих замовником ОСББ «Нова громада» документів та з урахуванням результатів експертизи проекту будівництва, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові видано дозвіл на виконання будівельних робіт №ЛВ 46.

Суд звертає увагу, що жодних доказів про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідачем суду не надано.

Відповідно до вимог ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не спростував та не обґрунтував її.

Як вбачається і долучених доказів до матеріалів справи, судом з`ясовано і дане не спростовано відповідачем: направлення на проведення перевірки не містить відмітки підпису ФОП ОСОБА_6 ; жодним доказом фіксованим відповідач не спростував факт пред`явлення посвідчення суб`єктом владних повноважень, інспектором ОСОБА_6 ; у акті перевірки, приписі, протоколі відсутній підпис про ознайомлення з такими позивча, і відсутній акт відмови від підпису, відсутні підписи свідків про таку відмову з ознайомленням. Таким чином, як свідчать викладені вище наявні порушення процедури проведення перевірки є достатньою підставовою для скасування її результатів.

Так, згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою як у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Суд також зазначає, що порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, були предметом як експертного дослідження так і предметом дослідження на відповідність поданих позивачем документів вимогам законодавства під час вирішення питання щодо надання дозволу на виконання будівельних робіт від 08.10.2018 за № ЛВ 46, проте, жодних доказів про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідачем суду не надано.

Враховуючи все вище наведене, відповідач не довів правомірність проведення спірної позапланової перевірки, а судом встановлено порушення процедури її проведення, тому суд вважає за необхідне визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 28-м від 09.04.2020.

Зважаючи на встановлені обставини, суд вважає позовні вимоги позивача обґрунтованими, підставними та такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Керуючись ст.ст. 14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові Львівської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,- задоволити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 28-м від 09.04.2020.

Стягнути на користь фізичної особи - підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (79034, м. Львів, вул. Угорська, 7а; код ЄДРПОУ 40181003) судовий збір в сумі 1891,80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Сподарик Н.І.

Повний текст рішення складено та підписано 04 листопада 2020 року.