Справа № 755/10876/20
Суддя: Савлук Т. В.
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" жовтня 2020 р. м. Київ

Дніпровський районний суд м. Києва в складі: головуючого судді - Савлук Т. В., секретаря -Бурячек О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва, в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом громадянина Республіки Гана ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , громадянин Республіки Гана, звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області з вимогою «Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 10 липня 2020 року про примусове повернення з України громадянки Республіки Гана ОСОБА_1 ».

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що перебував на території України з порушенням терміну перебування для іноземних громадян, у зв`язку з чим 10 березня 2020 року звернулався самостійно до відповідача з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, прийняття данної заяви призначили на 13 липня 2020 року та було запрошено на співбесіду на 16 липня 2020 року. Однак, 10 липня 2020 року уповноваженою особою ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області відносно позивача було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження та заборонено вїзд на територію України строком на три роки. Позивач наголошує на тому, що він звернувся до ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області саме з заявою про визнання його осрбою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, оскільки в його країні перебувати не безпечно для життя, оскільки в його рідному місті відбувався військовий конфлікт під час якого зарештували всіх чоловіків в тому числі і його батька, тому на даний час він не взмозі повернутись на свою батьківщину.

12 серпня 2020 року Дніпровським районним судом м. Києва постановлено ухвалу про відкриття провадження та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (викликом) сторін.

Копію ухвали суду відповідачем отримано 26 сергпня 2020 року, відповідач своїм правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався.

08 жовтня 2020 року Дніпровським районним судом м. Києва постановлено ухвалу, про продовження розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомлення (викликом) сторін.

За вимог ч.2 ст. 288 КАС України адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов`язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.

В той же час, враховуючи засади (принципи) адміністративного судочинства, верховенства права, змагальності сторін, диспозитивності, розумності строків розгляду справи судом, суд вважає за можливим розглянути справу у відсутність сторін, оскільки усі учасники справи належним чином повідомлені про розгляд справи, позивач у подані заяві просить справу розглянути за відсутності сторони позивача, позов підтримує, а відповідач своїм правом на подання відзиву не скористався та не забезпечив участь у справі свого уповноваженого представника, доказів поважності причин не явки до суду не подав.

Представник позивача та позивач в судове засідання не зявились, надіслали заяву про розгляд справи за їх відсу тності, позовні вимоги підтримують, з підстав викладених у позовній заяві, оскільки вважають рішення міграційної служби завчасним та неправомірним.

Представник відповідача Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області в судове засідання не з`явився, про день, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Розглянувши подані документи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступного.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 7 ч.1 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Вимогами ч. 1 ст. 203 КУпАП передбачена відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Судом встановлено, що 10 липня 2020 року головним спеціалістом відділу адміністративної діяльності управління міграційного контролю протидії нелегальній міграції та радмісії Кот Д.В. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язано його покинути територію України у термін до 31 липня 2020 року, та заборонено в`їзд на територію України строком на 3 роки до 10 липня 2023 року.

Зі змісту вказаного рішення убачається, що 10 липня 2020 року було виявлено громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні. У ході опитування громадянин ОСОБА_2 , пояснив, що прибув в Україну 15 серпня 2018 року. Кордон перетнув через пункт пропуску Бориспіль. Постійного місця проживання не має, останній раз ночував у АДРЕСА_1 за 100 грн.. В Україну приїхав з метою поступити на навчання. Намагався поступити до Харківського економічного університету, але не вдалося. Після закінчення терміну перебування вчасно не виїхав у зв`язку з фінансовими обставинами. В органи міграційної служби у зв`язку із оформленням посвідки на тимчасове проживання та дозволу на імміграцію, продовження строку перебування на території України не звертався. Близьких родичів на території України не має, власного житла не має. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України працівниками ЦМУ ДМС в місті Києві та Київській області відносно громадянина Гани ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП (МКМ № 004107 від 10.07.2020).

Згідно ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Виходячи з положень частини першої статті 288 Кодексу адмнітратвиного судочинства України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Обґрунтовуючи підстави для скасування оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, позивач посилається на те, що при постановлене рішення від 10 липня 2020 року уповноваженою особою не враховано, що він прибув на територію України маючи цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань у країні походження, а також у зв`язку із реальною загрозою своєму життю, позивач мав намір особисто звернутися до територіального органу ДМС з питання визнання в Україні особою, яка потребує додаткового захисту.

10 березня 2020 року позивач звернутися до ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області, як до відповідального центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту.

У звязку із значним навантаженням та із запровадженням карантину на території України, співробітники ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області повідомили про необхідність звернутись із заявою про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту 13 липня 2020 року.

За результатами прийняття та реєстрації вказаної заяви-анкети позивача було зареєстровано, видано довідку про звернення за захистом в Україні № 011851 від 13 липня 2020 року та запрошено на співбесіду для уточнення відомостей та анкетних данних на 16 липня 2020 року о 10-00год.

10 липня 2020 року уповноваженою особою ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області відносно позивача було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження та заборонено вїзд на територію України строком на три роки та складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Вище зазначене рішення та протокол винесені з порушенням, без присутності позивача його адвоката та перекладача.

За ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Іноземці та особи без громадянства, яких визнано особами, що потребують додаткового захисту, або яким надано тимчасовий захист в Україні, вважаються такими, які на законних підставах тимчасово проживають на території України на період дії обставин, за наявності яких додатковий чи тимчасовий захист було надано. Тимчасове проживання на території України таких іноземців та осіб без громадянства підтверджується посвідченням особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, або посвідченням особи, якій надано тимчасовий захист в Україні.

Згідно із ст.ст. 6, 7 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист у порядку, встановленому законом.

Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009р. № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» визначено, що відповідно до статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист та довідка про звернення за захистом в Україні.

До зазначеного вище, пункт 23 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009р. № 1 визначає поняття додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їхньому життю, безпеці чи свободі.

Відповідно до п.1, ч.1, ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань;

Статтею 3 цього Закону визначено, що біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країни, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.

Біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країн, де вони можуть зазнати катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання або з яких вони можуть бути вислані або примусово повернуті до країн, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.

З матеріалів справи убачається, що 13 липня 2020 року Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області громадянину Республіки Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 видана довідка про звернення за захистом в Україні, яка є документом, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України. (а.с.14)

Довідка видана 13 липня 2020 року з терміном дії до 13 серпня 2020 року. Крім того, зазначене місце перебування ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме, останній проживає за адресою: АДРЕСА_2 . (а.с. 14)

13 липня 2020 року за результатами розгляду особової справи громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 , завідувачем сектору централізованого прийому та первинної обробки заяв шукачів захисту Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Калинич було прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Республіки Гани ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . (а.с. 33-34)

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за № 806/21119(далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, відповідно до статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» забороняється примусово повертати і примусово видворяти іноземців до країн, де: їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або через політичні переконання; їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного чи внутрішнього збройного конфлікту, або систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Частиною 2 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в"їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», в"їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров"я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в"їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов"язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов"язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в"їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в"їзд через контрольні пункти в"їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в"їзду - виїзду.

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не виявлено.

Доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки в матеріалах справи відсутні.

Згідно ст. 32 Конвенції про статус біженців, Договірні Держави не будуть висилати біженців, які законно проживають на їхній території, окрім як з міркувань державної безпеки або громадського порядку.

Вислання таких біженців проводитиметься лише на виконання рішень, винесених у судовому порядку. Крім випадків, коли цьому перешкоджають поважні міркування державної безпеки, біженцям буде надано право надати для свого виправдання докази та оскарження відповідним інстанціям чи особі або особам, спеціально призначеним відповідними інстанціями, а також право мати для цих цілей своїх представників.

Договірні Держави надаватимуть таким біженцям достатній строк для отримання законного права на в`їзд до іншої країни. Договірні Держави зберігають за собою право застосовувати протягом цього строку такі заходи внутрішнього характеру, які вони вважатимуть необхідними.

Одночасно, у п. 20 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2012р. за № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (у редакції, викладеній в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 16.03.2012 року № 3), роз`яснено , що частиною п`ятою статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», визначено підстави, умови й порядок звернення іноземця та особи без громадянства до відповідного органу міграційної служби із заявами про визнання їх біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до закінчення строку дії дозволу перебування в Україні, у разі їх законного перебування в Україні. Однак, керуючись зазначеними положеннями Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», слід ураховувати, що стаття 5 Закону не встановлює санкції за подання заяви про надання статусу біженця із зволіканням. У таких випадках на порушників можуть накладатися лише стягнення у вигляді штрафу, передбачені статтями 203 та 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (ті, що відповідають вимогам статті 31 Конвенції про статус біженців 1951 року). Неприйняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до розгляду та примусове повернення або примусове видворення заявника суперечитиме захисту фундаментальних прав, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року (стаття 33 «Невислання біженців»), а також Конвенцією про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року (стаття 3 «Заборона катування»). Визначений у частині другій статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» обов`язок осіб, які з наміром бути визнаними біженцями в Україні або особами, які потребують додаткового захисту, незаконно перетнули державний кордон України, без зволікань звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, необхідно розуміти як такий, що здійснений сумлінно, за першої можливості, тобто без необгрунтованих затримок. Порушення зазначеного обов`язку не може бути підставою для відмови в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а може лише прийматися до уваги при розгляді відповідної заяви.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, передбачене ст.32 Конвенції про статус біженців та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», отже не буде законним.

Під час розгляду справи по суті, представником відповідача не надано доказів асоціальної характеристики позивача, суд також мусить визнати, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Аналізуючи вищенаведені норми закону, суд дійшов висновку про те, що у разі прийняття повноважним органом, за наявності законодавчо визначених підстав, рішення про примусове повернення іноземця в країну походження або третю країну, можлива строкова заборона щодо подальшого в`їзду в Україну регламентується саме нормами статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки безпосередньо пов`язана з цим рішенням.

Заборона в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства на визначений законом строк є не обов`язком, а правом відповідача. Тобто, є нормою яка може бути застосована до особи з урахуванням обставин її перебування на території України, дотримання вимог законодавства України, соціальну небезпеку, тощо.

Виходячи зі змісту оспорюваного рішення повноваженою особою не зазначено жодного обґрунтування для застосування такого заходу як заборона для позивача в`їзду на територію України на три роки, тому позивачем правомірно заявлено вимоги про скасування рішення в частині, яка стосується заборонипозивачу в`їзду в Україну у встановлений строк.

Крім того, обґрунтовуючи підстави для скасування оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, позивач посилається на те, що оспорюване рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 10.07.2020р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни позивача за формою та змістом не відповідає затвердженій формі - Додатку 1 до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, а відтак відповідач-суб`єкт владних повноважень прийняв рішення у спосіб, що суперечить Конституції та законам України.

Крім того, позивачу не виданий один з примірників рішення про примусове повернення, оскільки отримано лише ксерокопія оспорюваного рішення відповідача та не було оголошено прийняте рішення протягом 72 годин з дати його ухвалення в присутності перекладача та/або законного представника під підпис, що також не відповідає вимогам Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Згідно пункту 2.1 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства зазначено, що рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 1.5 Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

Відповідно пункту 2.4 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства зазначено, що один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв.

Відтак, рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця повинно відповідати затвердженій формі - Додатку 1 до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства та має бути виданий один з примірників іноземцю, стосовно якого воно прийнято.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Інструкції, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.

За відсутності перекладача та враховуючи, що позивач не володіє українською мовою на належному рівні, відомості зазначені в рішенні стосовно проведенного опитування позивача не відповідають дійсності.

Однак, в матеріалах справи міститься копія рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця від 10 липня 2020 року, яке не відповідає затвердженій формі, яка міститься в Додатку 1 до Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, оскільки у вище означене рішенні не містить відомосте про повідомлення громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 про його права та обов`язки, не ознайомлено з вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не повідомлено з яких саме підстав прийнято зазначене рішення.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що форма рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця від 10 липня 2020 року, громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 , не відповідає вимогам Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, оцінюючи надані стороною позивача докази в їх сукупності, суд приходить до висновку, що відповідачем не надано суду жодного доказу на спростування доводів позивача, тоді як дане спростування, відповідно до ст. 77 КАС України, покладено на відповідача. У зв`язку з чим суд приймає до уваги доводи позивача і виходить з того, що позивач звернувся в установленому законом порядку із заявою про надання йому статусу біженця, що не було враховано відповідачем при винесенні оспорюваного рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 90 КАС України, суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Аналізуючи вищевикладені обставини, суд приходить до висновку про задоволення позову громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 1, 4, 9, 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст.ст. 1, 3 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», ст.ст. 2, 5, 6-11, 13-15, 72-79, 90, 241-246, 268-271, 288 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

У Х В А Л И В:

Позов громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборону в`їзду - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 10 липня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Гани ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржена до Шостого апеляційного адміністративного суду через Дніпровський районний суд м. Києва, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до п.п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

С у д д я: