Справа № 640/1839/20
Суддя: Шейко Т.І.
Дата ухвалення: 2020-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 листопада 2020 року м. Київ №640/1839/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора Міністерства оборони України
провизнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

встановив:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора та Міністерства оборони України, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства оборони України (по особовому складу) №732 від 27 грудня 2019 року у частині звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

-поновити ОСОБА_1 на військовій службі у званні «капітан юстиції» з 28 грудня 2019 року;

-визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1261-вк від 28 грудня 2019 року (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора №1544ц від 11 червня 2020 року) про звільнення з 31 грудня 2019 року прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення;

-поновити капітана юстиції ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 01 січня 2020 року;

-стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2020 року по дату прийняття рішення про поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю викладення підстав для звільнення позивача з військової служби. Зокрема пункт 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX не містить жодних підстав для звільнення особи з військової служби за ініціативою Міністерства оборони України. Крім того, позивача звільнено з військової служби за відсутності на те фактичних підстав, оскільки будь-яких організаційних заходів та скорочення штату у Збройних Силах України не здійснювалось. Не дотримано вимоги щодо встановлення можливості подальшого використання позивача на військовій службі, щодо повідомлення позивача про скорочення штатів та/або проведення організаційних заходів, які передбачають звільнення.

Стосовно наказу Генерального прокурора про звільнення позивача, то у Генерального прокурора відсутні повноваження на дії, визначені у наказі №1261-вк.

Крім того, Генеральною прокуратурою України не повідомлено позивача завчасно про виключення його зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, що не було додержано відповідачем.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2020 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у порядку загального позовного провадження.

Відповідач Міністерство оборони України у своєму відзиві на позов заперечував проти задоволення позовних вимог. Вказав зокрема на те, що відповідно до статей 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон №2232-XII), статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» на підставі листа Заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора від 28 січня 2015 року №10/5-25 вих.15 наказом Міністра оборони України від 27 березня 2015 року №204 з позивачем було укладено контракт про проходження у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади. При цьому представник Міністерства оборони України наголосив, що у Міністерстві оборони України і Збройних Силах України, як станом на 2015 рік, так і станом на 2019 рік необхідності у професійних послугах ОСОБА_1 не було та не має. Призив із запасу позивача було здійснено виключно за клопотанням та для потреб Головної військової прокуратури. Позивачем не заперечується проходження ним військової служби на посадах офіцерського складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. В той же час на військові посади в апараті Міністерства оборони України та Збройних Силах України позивач не призначався та, відповідно, військову службу на цих посадах не проходив.

Законом від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» ліквідовано органи військової прокуратури, посади військових прокурорів та слідчих.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку по можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). Отже підставою для скорочення посади позивача, як і Головної військової прокуратури, є виключно Закон №113-IX, у розвиток якого Міністерством оборони України будь-які Директиви видаватися не могли, так як органи військової прокуратури не перебувають у підпорядкуванні ні Міністерства оборони України, ні Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно довідки військово-лікарської комісії від 12 листопада 2019 року №4612 позивач був визнаний придатним до військової служби.

24 грудня 2019 року з позивачем проведено бесіду заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором з приводу звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Під час бесіди ОСОБА_1 проти звільнення з військової служби у Збройних Силах України не заперечував; бажання проходити службу у військовому резерві не висловив; претензій до порядку та терміну подання до звільнення не заявив.

З огляду на зміни у законодавстві позивач особисто написав рапорт від 26 грудня 2019 року, де виклав своє прохання перед Генеральним прокурором про звільнення його із військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII. Позивачу проведено розрахунок вислуги років.

Відповідно до підпункту 59 пункту 4 Положення №671 Міноборони відповідно до покладених на нього завдань визначає перелік та форму документів, на підставі яких оформляються накази по особовому складу. Для включення до наказу по особовому складу про звільнення на військовослужбовців ЗС України готується за формою, визначеною у додатку 1 до Інструкції №170, подання. На підставі рапорту позивача, враховуючи результати проведеної бесіди було підготовлено подання на звільнення від 24 грудня 2019 року. Відповідне подання було підписано заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором та надано з супровідним листом від 27 грудня 2019 року №10/7-1348 вих-19 та документами до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України. Подання виконано із дотриманням вимог Положення №1153/2008 та Інструкції №170.

На підставі подання наказом Міністра оборони України від 27 грудня 2019 року №732 (по особовому складу) капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

Щодо вимог позивача про поновлення на військовій службі у Міністерстві оборони України з 28 грудня 2019 року, то представник Міністерства оборони України наголосив, що позивач проходив військову службу за контрактом на посадах офіцерського складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а не в апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України.

За приписами частини другої статті 24 Закону №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Позивача виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 31 грудня 2019 року. Отже кінцевим днем проходження військової служби є 31 грудня.

Також представник Міністерства оборони України зауважив про не поширення Кодексу законів про працю України на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях.

Відповідач Офіс Генерального прокурора також заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, наведених у відзиві на позов. Зокрема відповідач вказував на те, що військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Так, 27 березня 2015 року між Міністром оборони України та позивачем укладено відповідний контракт. Наказом Міністра оборони України від 27 березня 2015 року №204 позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон №2232-XII), пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (Положення) відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22 вересня 2014 року №737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових знань за цими посадами». Упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах.

Законом №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

Також Законом №113-IX передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Зважаючи на те, що в системі органів прокуратури функціонування військових прокуратур, а так само Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.

Тому відповідним наказом Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року №1261-вк позивач був звільнений з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключений із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

У відповідності з Порядком проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За наслідками проходження атестації позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, відповідно визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію,

У судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Відповідачі позов не визнали та просили відмовити у його задоволенні.

Заслухавши доводи та заперечення сторін, дослідивши матеріали справи, суд завершив розгляд справи у порядку письмового провадження.

Зважаючи на пояснення учасників справи, оцінивши наявні у справі докази, суд дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відмову у їх задоволенні.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону №2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Згідно частини десятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Відповідно до статей 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» наказом Міністра оборони України від 27 березня 2015 року №204 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Капітан юстиції ОСОБА_1 проходив військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Вказаним Законом зокрема внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», а саме виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур, пункт 4 статті 8, що стосувався утворення у Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом «г» частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

26 грудня 2019 року капітан юстиції ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 подав рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просив скерувати до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Відповідно до Аркушу бесіди 24 грудня 2019 року з капітаном юстиції ОСОБА_1 , прокурором першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з приводу його звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Чумака В.В. та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С. проведено бесіду, зі змісту якою (Аркушу бесіди) вбачається, що ОСОБА_1 не заперечує проти звільнення з військової служби, не заперечує проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

Як Додаток 1 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України Заступником Генерального прокурора Головним військовим прокурором В. Чумаком 24 грудня 2019 року сформовано подання щодо звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Супровідним листом від 27 грудня 2019 року №10/7-1348 вих-19 в.о. начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України на ім`я Директора департаменту кадрової політики Міністерства оборони України направив подання на звільнення, довідку ВЛК, рапорт ОСОБА_1 , аркуш бесіди, розрахунок вислуги років військовослужбовця.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 27 грудня 2019 року №732 капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року №1261-вк капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення.

Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1544ц внесено зміни до вищевказаного наказу від 28 грудня 2019 року №1261-вк, зокрема пункт 1 цього наказу викладено у такій редакції: «… капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 №732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».

За змістом частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Тож для того, щоб особі надати судовий захист суд має встановити наявність порушеного права.

Як було зазначено вище, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, якими зокрема припинено діяльність військових прокуратур.

Позивач проходив військову службу за контрактом, власноручно подав рапорт з проханням про звільнення відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), не бажав у подальшому залишатись на військовій службі, - відповідно був звільнений та виключений зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та усіх видів забезпечення.

Звільнення позивача відбувалось у порядку та спосіб, визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Представник позивача вказував на помилки, на його думку, у викладенні у наказах Міністерства оборони України та Генеральної прокуратури про звільнення позивача щодо підстав звільнення.

Однак дана обставина в будь-якому випадку не впливає на суть вирішення спору і не призведе до поновлення права позивача у заявлений в позові спосіб.

Як вірно наголосив представник Міністерства оборони України, позивач проходив військову службу за контрактом та був відряджений до Генеральної прокуратури України. В апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України не перебував на військових посадах. З набранням чинності Законом №113 органи військової прокуратури, посади військових прокурорів ліквідовано. Неодноразово вже було зазначено, що позивач за власним розсудом написав рапорт на звільнення та не бажання залишатись на військовій службі. З позивачем проведено розрахунок, виключено зі списків особового складу. Таким чином у відповідності з нормами частини другої статті 24 Закону №2232-XII позивач закінчив проходження військової служби, а тому, позовні вимоги, зокрема щодо поновлення ОСОБА_1 на військовій службі у званні «капітан юстиції» з 28 грудня 2019 року є безпідставними.

Щодо тверджень позивача з приводу порушень відповідачами вимог Кодексу законів про працю України, слід вказати на таке.

Позивач проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба є державною службою особливого характеру.

Водночас стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах.

Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними законодавчими та підзаконними актами.

Правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами і, відповідно, дія норм Кодексу законів про працю України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.

За наведених обставин суд не вважає протиправними оскаржувані накази Міністра оборони та Генерального прокурора про звільнення позивача.

Відповідно не обгрунтованими та безпідставними є позовні вимоги позивача щодо поновлення його на посаді в Офісі Генерального прокурора.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

ОСОБА_1 була подана Генеральному прокурору заява за встановленою формою про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивач був допущений до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Однак за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрав 69 балів, у зв`язку з чим першою кадровою комісією прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року №2 про неуспішне проходження атестації.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що Головна військова прокуратура, до якої був відряджений позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність; позивач власноручно подав рапорт на звільнення на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявив бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого був звільнений; задля переведення в Офіс Генерального прокурора проходив атестацію, однак не набрав достатню кількість балів, - відповідно відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог, оскільки ані Міністерством оборони України, ані Офісом Генерального прокурора право позивача не порушено.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У відповідності з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідачі виконали покладений на них вище вказаними нормами обов`язок.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України суд -

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітку - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко