Справа № 240/12268/19
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2020-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 240/12268/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва В.А.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

22 жовтня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

представника позивача: Бовсунівського О.В.,

представника відповідача: Васьківської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року (повне судове рішення складене 22 червня 2020 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В :
в грудні 2019 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в Житомирський окружний адміністративний суд з позовом до Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" (відповідача), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 " яким на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №190/ОС-19 від 08.10.2019 про його звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України за п.6 ст.77 Закону України "Про поліцію";

- поновити його на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" зі спеціальним званням "рядовий внутрішньої служби";

- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з дня звільнення;

- стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 10 000 грн;

- стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу.

Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 22.06.2020 позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував наказ начальника Державної установи Коростенська виправна колонія (№71) №249/ОД/СТ від 08.10.2019 р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 яким на рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України.

Визнав протиправним та скасував наказ начальника Державної установи Коростенська виправна колонія (№71) №120/ОС-19 від 08.10.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 з Державної кримінально-виконавчої служби України за п.6 ст.77 Закону України Про поліцію та зобов`язав поновити позивача на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи Коростенська виправна колонія (№71) зі спеціальним званням рядовий внутрішньої служби.

Також, стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.10.2019 по день винесення рішення по справі №240/12268/19 включно, у загальному розмірі 71942,70 грн. та витрати на правничу допомогу в сумі 9936,20 грн. В решті позову відмовив.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що наказом начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 08.10.2019 №120/ОС-19 звільнено позивача 08 жовтня 2019 року у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби за порушення службової дисципліни (прогул без поважної причини). Зазначає, що відповідач не отримував повістки про виклик позивача на збірний пункт 07.10.2019 о 06:45 та 09.10.2019 о 06:45, що підтверджується матеріалами справи та показами свідка ОСОБА_2 . Відповідач отримував повідомлення за підписом військового комісара Коростенського ОМВК від 07.10.2019 за №2/48 про призов ОСОБА_1 на строкову військову службу з 09.10.2019. Вважає, що з 08.10.2019 з 07:45 по 06:45 09.10.2019 позивач був відсутній на службі без поважної причини.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено, що відповідно до копій повісток, позивачу потрібно було з`явитися 07.10.2019 о 6 год. 45 хв. до Коростенського ОМВК для відправки на збірний пункт у зв`язку із призовом на строкову військову службу, проте з незалежних від нього причин відправлення було перенесено на 09.10.2019 о 6 год. 45 хв. Також зазначає, що про необхідність з`явлення до Коростенського ОМВК, було видано письмові повістки для передачі на роботу, що ним і було зроблено.

Вважає, що відповідач був повідомлений про призов позивача, проте його було безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за прогул та звільнено зі служби наказом № 120/ОС-19 від 08.10.2019, згідно п.6 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Як встановлено з матеріалів справи, наказом начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 27.08.2019 №104/ОС-19 призначено ОСОБА_1 на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)".

Наказом від 08.10.2019 №248/ОД-19 призначено службове розслідування по факту порушення службової дисципліни молодшим інспектором ОСОБА_1 та утворено (затверджено) склад комісії проведення службового розслідування по факту неприбуття на службу ОСОБА_1 .

Пунктом 1 наказу №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 " за порушення службової дисципліни, а саме допущення прогулу, відповідно розділу 4 статті 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 звільнено з Державної кримінально-виконавчої служби України.

Наказом начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 08.10.2019 №120/ОС-19 звільнено рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№ 71)" 08 жовтня 2019 року у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" та до частини 5 статті 23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України".

Вважаючи вказані накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності неправомірними, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23.06.2005 № 2713-IV, із змінами і доповненнями (далі - Закон № 2713-IV).

Згідно ч.5 ст.23 Закону № 2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Приписами частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII, із змінами і доповненнями (далі - Закон № 580-VIII) визначені обов`язки поліцейського, зокрема: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до частин 1, 2 статті 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, матеріальну та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Частиною 1 статті 77 Закону № 580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України

Cутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут).

Статею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника. Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу. За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Слід зазначити, що Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений наказом Міністерства юстиції України 12 березня 2015 року N 356/5 (далі - Порядок).

Відповідно до розділу V Порядку службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником.

Згідно ч.3 розділу VI Порядку визначено права виконавця (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, зокрема, у разі необхідності проведення значного обсягу дій виконавець, голова комісії або за його дорученням члени комісії мають право звертатися з рапортом до начальника, який призначив службове розслідування, про продовження строку службового розслідування, але не більше як на один місяць та (або) додаткове залучення посадових осіб структурних підрозділів органів і установ з метою своєчасного його завершення.

Частиною 4 розділу VI Порядку визначено права особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування.

Відповідно до ч.1 розділу VIII Порядку у резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються: пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних видів заохочень або дисциплінарних стягнень, класифікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб рядового і начальницького складу, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; підтвердження чи спростовування відомостей, які стали підставою для його призначення; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

У разі відсутності в начальника, який призначив службове розслідування, повноважень щодо накладення дисциплінарного стягнення, в резолютивній частині висновку службового розслідування подається клопотання до старшого прямого начальника, який наділений відповідним правом, про накладення на особу рядового чи начальницького складу іншого виду дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ч.4 розділу VIII Порядку перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення та надіслати (або надати) йому засвідчений належним чином висновок службового розслідування. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно витягу відомостей про забезпечення нагляду на добу у державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" з 8 год., 08.10.2019 до 8 год., 09.10.2019, № 212 від 07.10.2019, в складі оперативної групи значаться:

ЧПНУ лейтенант вн.сл. ОСОБА_3 ;

- заступник ЧПНУ прапорщик вн.сл. ОСОБА_4 ;

- молодші інспектор житлової зони прапорщик вн.сл. ОСОБА_5 , с-нт вн.сл. ОСОБА_6 ;

- молодший інспектор виробничої зони: рядовий вн.сл. Ткачук Ю.І.;

- молодший інспектор міжзонного КПП : сержант вн. сл. Харченко А.Ф.;

- відповідальний від керівництва установи майор вн. сл. Ущапівський О.В. (а.с.31 т.1).

08 жовтня 2019 року молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 не прибув на службу.

У зв`язку з викладеним, 08.10.2019 начальником відділу нагляду і безпеки полковником внутрішньої служби Стугою Дмитром Володимировичем, старшим інспектором відділу нагляду і безпеки майором внутрішньої служби Рафальським Віталієм Володимировичем та старшим інспектором (з виховної та соціально-психологічної роботи з персоналом) відділу по роботі з персоналом майором внутрішньої служби ОСОБА_2 08.10.2019 складено акт №577 про те, що 08 жовтня 2019 року відповідно до відомості про забезпечення нагляду на добу у державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" від 07.10.2019 № 212, молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 без поважних на те причин не прибув на службу. Вказано, що ОСОБА_1 здійснено телефонний дзвінок, та під час розмови з ним йому було наголошено про прибуття на службу, але до кінця робочого дня він так і не прибув.

Також, вказаними посадовими особами ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 ) 08.10.2019 подано рапорти на ім`я начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" з доповідним змістом щодо обставин неявки рядового ОСОБА_1 на службу 08.10.2019.

З метою встановлення причин неявки ОСОБА_1 на службу, начальником державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" 08.10.2019 здійснено запит №4920 на ім`я головного лікаря центру ПМСД ОСОБА_9 щодо уточнення тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 станом на 08.10.2019.

В подальшому наказом начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 08.10.2019 №248/ОД-19 призначено службове розслідування по факту порушення службової дисципліни молодшим інспектором ОСОБА_1 та утворено (затверджено) склад комісії проведення службового розслідування по факту неприбуття на службу ОСОБА_1 .

У цей самий день комісією складено висновок за матеріалами службового розслідування по факту порушення службової дисципліни молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки рядовим внутрішньої служби ОСОБА_1 (а.с.33-34 т.1).

Згідно висновку від 08.10.2019 внаслідок проведеного розслідування встановлено, що відповідно до відомості про забезпечення нагляду на добу у державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" від 07.10.2019 № 212, молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 без поважних на те причин не прибув на службу. Старшим інспектором (з виховної та соціально-психологічної роботи з персоналом) відділу по роботі з персоналом майором внутрішньої служби ОСОБА_2 , який щоденно присутній на інструктажах перед заступанням на чергування з метою наголошення дотримання персоналом дисципліни та законності, рапортом від 08.10.2019 доповів керівнику установи про відсутність у строю рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 . З метою встановлення причин неприбуття працівника на службу ним здійснено дзвінок ОСОБА_1 . Даний працівник пояснити свою відсутність не зміг, на що йому було вказано негайно прибути до установи. Відсутність рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 підтверджується актом №577 від 08.10.2019 про відсутність на службі.

В ході проведення службового розслідування було встановлено, що станом на 12год. 00 хв. молодший інспектор відділу нагляду і безпеки рядовий внутрішньої служби ОСОБА_1 на службу так і не з`явився, що підтверджується рапортом старшого інспектора відділу нагляду і безпеки майора внутрішньої служби ОСОБА_8 неодноразово здійснювались спроби встановлення з ним зв`язку, але даний молодший інспектор на дзвінки не відповідав.

08.10.2019 начальником по роботі з персоналом ОСОБА_10 здійснено виїзд до центральної міської поліклініки з офіційним листом для уточнення тимчасової непрацездатності молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ОСОБА_1 . Головним лікарем центру ПМСД Васькевичем Миколою в усній формі було наголошено, що даний громадянин до міської поліклініки не звертався.

Вказано, що своєю поведінкою ОСОБА_1 проявив свою особисту недисциплінованість та безвідповідальність. У зв`язку з вказаним комісією запропоновано:

1) розслідування по акту порушення службової дисципліни молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки рядовим внутрішньої служби ОСОБА_1 вважати закінченим;

2) за порушення службової дисципліни (допущення прогулу) молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності.

Наказом №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 " за порушення службової дисципліни, а саме допущення прогулу, відповідно розділу 4 статті 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 звільнено з Державної кримінально-виконавчої служби України (а.с.35 т.1).

При цьому, офіційну відповідь на запит начальника колонії головним лікарем центру ПМСД надано 11.10.2019 за №687, тобто після закінчення службового розслідування 08.10.2019, винесення наказу про дисциплінарне стягнення та наказу, яким реалізовано таке дисциплінарне стягнення.

Згідно копії наказу військового комісара Коростенського об`єднаного міського військового комісаріату від 10.09.2019 №156 "Про призов громадян на строкову службу", вказано, що явці на призовні дільниці м.Коростень та Коростенського району для призову на строкову військову службу підлягають усі громадяни 2001 року народження, яким в період чергового призову виповниться 18 років, а також громадяни, які народилися у 1992-2001 роках, у яких закінчилася відстрочка від призову, або не призвані раніше на строкову військову службу за різних обставин.

Повісткою ОСОБА_1 запропоновано прибути 17.09.2019 о 10:00 для проходження призову.

Згідно витягу з протоколу №3м від 04.10.2019 ОСОБА_1 , 1995 року народження, придатний до військової служби, згідно ч.1 ст.15 Закону України "Про ВО і ВС" - його призвано на строкову військову службу в частини спеціального призначення, зараховано до команди АДРЕСА_1 та відповідно до іменного списку Коростенського ОМВК ОСОБА_1 призвано на команду № НОМЕР_1 направлену з Коростенського ОМВК на обласний збірний пункт для відправки у війська 09.10.2019.

Також, довідкою від 16.10.2019 №2159 підтверджено, що ОСОБА_1 11.10.2019 призваний на строкову військову службу командою НОМЕР_2 у військову частину солдатом та згідно довідки від 17.10.2019 №650/180 солдат строкової військової служби ОСОБА_1 з 11.10.2019 знаходився в 190 навчальному центрі. Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 18.10.2019 №223 ОСОБА_1 закріплено за командиром 7 навчальної батареї навчального зенітного ракетно-артилерійського дивізіону.

Доводи апеляційної скарги, що відповідач не був повідомлений про призов ОСОБА_1 , у зв`язку з чим нез`явлення останнього 08.10.2019 на службу за графіком вважалось прогулом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки згідно показів свідків встановлено факт обізнаності державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" про виклик ОСОБА_1 за призовом 09.10.2019 о 06:45 год. Натомість, висновок за результатами службового розслідування складено ввечері 08.10.2019.

На підтвердження вказаних обставин до матеріалів справи надано довідку завідувача канцелярії державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" від 08.01.2020 №17, про те, що повістки на 07.10.2019 та на 11.10.2019 до установи не надходили та копії журналу вхідної кореспонденції за вересень-жовтень 2019 року, що підтверджують відсутність такої кореспонденції (а.с.85, 130-214 т.1).

Зі змісту листа Коростенського об`єднаного міського військового комісаріату від 19.02.2020 №21556, розпорядження про виклик на призовні комісії ОСОБА_1 до державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" не надсилались. Повідомлення про призов на строкову військову службу ОСОБА_1 отримав особисто 16.10.2019 за № 59 .

Згідно журналу обліку видачі довідок призовникам повідомлення про призов отримано ОСОБА_1 07.10.2019 .

Відповідач посилається на те, що об`єктивні причин відсутності позивача на службі намагались з`ясувати за допомогою телефонного зв`язку та, актом від 08.10.219 №577 засвідчено факт здійснення телефонного дзвінка позивачу, під час розмови йому було наголошено про прибуття на службу, але до кінця робочого дня він так і не прибув.

Також в матеріали справи надано деталізацію дзвінків за номером ОСОБА_1 впродовж 08.10.2019, що вказує на те, що позивачем впродовж дня отримано два дзвінка від працівників державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)": 07:45 год. 08.10.2019 вхідний з номеру 38(096)-571-80-63 та вхідний о 11:47 год. 08.10.2019 з номеру 38(097)-242-34-00. Вказані номери телефонів належать ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідно.

З метою встановлення обставин справи в судовому засіданні в якості свідка було допитано ОСОБА_2 , старшого інспектора (з виховної та соціально- психологічної роботи з персоналом) відділу по роботі з персоналом, який показав, що 08.10.2019 було встановлено факт відсутності ОСОБА_1 в строю. Позивача було повідомлено про необхідність з`явлення на роботу 08.10.2019. 07.10.2019 ОСОБА_1 повідомив, що призивається на строкову службу з 09.10.2019.

Крім того, свідок показав, що працівники повідомлені про дні, в які вони заступають на чергування. Робочий день працівників канцелярії за загальним правилом закінчується о 17:00 год., однак у зв`язку зі специфікою установи робочий день може бути ненормованим. З приводу дотримання процедури службового розслідування свідок, як член комісії, показав, що ОСОБА_1 у телефонному режимі повідомлено про проведення службового розслідування та запропоновано прибути для надання пояснень. Висновок службового розслідування складено в кінці дня 08.10.2019. Свідок не зміг пояснити відсутність акту відмови ОСОБА_1 від дачі пояснень та підстави вжиття заходів під час службового розслідування ОСОБА_10 , який не входив до складу комісії службового розслідування.

Як зазначено судом першої інстанції, допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 , старший інспектор відділу нагляду і безпеки показав, що під час шикування 08.10.2019 ОСОБА_1 на службі не було. Ним неодноразово здійснено спроби зв`язатись з ОСОБА_1 з власного номеру телефону, однак позивач на дзвінки не відповідав. Витяг-роздруківку дзвінків телефонного оператора надати не має змоги, оскільки дзвінки без відповіді не будуть відображені. Крім того, свідок показав, що за вказаним фактом було призначено службове розслідування, проведення якого було прискорено, у зв`язку з тим, що за даними відділу кадрів комісії було відомо про призов ОСОБА_1 . Наслідки нез`явлення чергового на службу може мати найгірші наслідки, такі як: вживання заборонених речей засудженими, безконтрольні конфлікти між засудженими, втеча та інші. Акт про відсутність на службі ОСОБА_1 складали в день 08.10.2019. Свідок не зміг пояснити звідки під час складення акту достовірно знали про неприбуття ОСОБА_1 до кінця зміни. Висновок за результатами службового розслідування складено ввечері 08.10.2019.

При цьому, ОСОБА_8 підтвердив, що акт та висновок складені до закінчення зміни ОСОБА_1 . Зміна триває з 07:45 год. до 07:45 год. наступного дня, після чого відбувається здача поста, що триває мінімум 15 хвилин. Таким чином черговий виходить через пункт перепуску не раніше 08:15 год.

Також, ОСОБА_8 не зміг пояснити, яким чином ОСОБА_1 по закінченню чергування (не раніше 08:15 год. 09.10.2019) міг вчасно прибути по повістці на строкову службу о 06:45 год. 09.10.2020. Крім того, свідок не зміг пояснити чому запит здійснено лише в центр ПМСД, за наявності інших лікарень в районі.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_13 , заступник військового комісара Коростенського ОМВК (на момент виникнення спірних правовідносин) показав, що у разі нез`явлення по повістці особа несе кримінальну відповідальність. ОСОБА_1 з 09.10.2019 по 11.10.2019 перебував в обласному відбиральному пункті.

Тобто, 09.10.2019 ОСОБА_1 з`явився по повістці, як призовник. Також 09.10.2019 телефонували представники колонії і запитували, чи ОСОБА_1 з`явився по повістці. Повідомлення про виклик не звільняє від виконання службових обов`язків, воно увільняє осіб на час призиву. Повідомлення про призов отримано ОСОБА_1 07.10.2019, тоді як 16.10.2019 матір`ю ОСОБА_1 отримано повідомлення, що позивач дійсно призвався.

Отже, встановлені обставини справи вказують, що 08.10.2019 позивач не з`явився на службу у зв`язку з необхідністю прибути за повісткою військового комісаріату 09.10.2019 о 06:45 год.

Колегія суддів звертає увагу на те, що під час встановлення обставин справи, згідно показів свідків встановлено факт обізнаності державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" про виклик ОСОБА_1 за призивом 09.10.2019 о 06:45 год. Однак, відповідачем замість встановлення інформації щодо призову позивача зроблено запит лише до головного лікаря центру ПМСД.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо дотримання комісією зі службового розслідування процедури проведення такого розслідування, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, наказ про призначення службового розслідування №248/ОД-19 від 08.10.2019, висновок службового розслідування, наказ №249/ОД/СТ від 08.10.2019 про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності та наказ начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №120/ОС-19 про звільнення ОСОБА_1 датовані 08.10.2019.

При цьому судом не встановлено дій комісії, що були б спрямовані на отримання пояснень від ОСОБА_1 .

Допитані в якості свідків члени комісії показали, що ОСОБА_1 в телефонному режимі було повідомлено про призначення службового розслідування та запропоновано надати пояснення.

Однак, жодних доказів про вчення встановлених Порядком дій комісією до матеріалів справи не надано. Водночас у разі відмови ОСОБА_1 від надання пояснень дисциплінарною комісією мав бути складений акт відмови від надання пояснень. Також, доказів формування такого акту судом не встановлено, що є порушенням прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності.

Водночас всі процесуальні дії під час проведення службового розслідування за фактом нез`явлення ОСОБА_1 на службу 08.10.2019 вчинені комісією 08.10.2019. Тобто, з урахуванням тривалості чергування ОСОБА_1 , згідно витягу відомостей про забезпечення нагляду на добу з 08:00 год. 08.10.2019 по 08:00 год. 09.10.2019 до моменту закінчення чергування молодшого інспектора .

Колегія суддів зазначає, що дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення є найсуворішим, і обов`язково, у цьому випадку, відповідачу необхідно було врахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків, рівень кваліфікації та, з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

Натомість, відповідачем жодним чином не обґрунтовано застосований до позивача такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади, що свідчить про наявність ряду порушень з боку дисциплінарної комісії під час проведення службового розслідування щодо ОСОБА_1 , та протиправний характер наказів від 08.10.2019 №249/ОД/СТ про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності та №120/ОС-19 про звільнення ОСОБА_1 .

З урахуванням того, що позивачем доведено протиправність наказу №249/ОД/СТ від 08.10.2019, а відповідачем не спростовано протиправний характер застосування до позивача дисциплінарного стягнення, наказ начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №120/ОС-19 від 08.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з Державної кримінально-виконавчої служби України за п.6 ст.77 Закону України "Про поліцію", виданий у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України підлягав скасуванню.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування наказу начальника Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" №249/ОД/СТ від 08.10.2019 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ", яким на рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з Державної кримінально-виконавчої служби України.

З метою відновлення порушених прав позивача, суд першої інстанції обґрунтовано поновив ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" зі спеціальним званням "рядовий внутрішньої служби".

Враховуючи вимоги ч.1 ст. 308 КАС України щодо перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не переглядає справу щодо висновків суду першої інстанції в частині позовних вимог щодо стягнення з державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" на користь позивача суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та щодо стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.

Отже, доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції.

Однак, під час перегляду рішення суду першої інстанції порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права поза межами вимог скаржника та доводів, викладених у апеляційній скарзі, у ході апеляційного розгляду справи встановлено не було.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 червня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 28 жовтня 2020 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.