Справа № 160/3680/20
Суддя: Царікова Олена Василівна
Дата ухвалення: 2020-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2020 року Справа № 160/3680/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді Царікової О. В.
Секретаря судового засідання Безрученко К.В.
представника позивача: Ковріги О.І.,
представника відповідача: Лебідя О.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Національної металургійної академії України до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
Національна металургійна академія України звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 23.03.2020 про результати моніторингу закупівлі Національної металургійної академії України щодо предмета закупівлі-електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржений висновок відповідача є необґрунтованим та протиправним, оскільки позивачем при проведенні переговорної процедури закупівлі жодним чином не було порушено п.2 ч.2 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки як бюджетній установі позивачу - замовнику закупівлі нормами чинного законодавства надано право отримувати універсальні послуги саме у постачальника таких послуг. Щодо порушення в частині визначення ціни за одиницю товару позивач зазначив, що зміни ціни за електричну енергію під час укладання додаткової угоди № 1 до договору не відбулося, отже і порушення в частині визначення ціни за одиницю товару, яке визначено в оскарженому висновку здійснено не було. За таких обставин, позовні вимоги є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі №160/3680/20 та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 25 травня 2020 року. Останнє судове засідання відбулося 28 липня 2020 року.
Також відповідач зазначив, що в ході моніторингу закупівлі встановлено, що проаналізовані обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір не містять посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, як це передбачено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 за №490 та відповідно, не підтверджують настання умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».
У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив задовольнити адміністративний позов повністю.
Представник відповідача заперечив проти позову та просив відмовити в його задоволенні повністю.
Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого 04.03.2020 між Національною металургійною академією України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-02-20-003147-b) укладено договір №003003/2020 про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг.
17.03.2020 Східним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про проведення моніторингу зазначеної закупівлі (наказ Східного офісу Держаудитслужби від 16.03.2020 № 57).
23.03.2020 Східним офісом Держаудитслужби опублікований висновок №158 про результати моніторингу закупівлі електричної енергії «ДК 021:2015:09310000-5» за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b (далі Висновок), відповідно до якого за результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу дотримання законодавства під час укладення договору встановлено порушення в частині ціна за одиницю товару. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плану (додатку) порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із винесеним Східним офісом Держаудитслужби висновком від 23.03.2020 №158 про результати моніторингу закупівлі електричної енергії «ДК 021:2015: 09310000-5» за переговорною процедурою № UA-2020-02-20-003147-b позивач звернувся із означеним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закону), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з приписами ст.2 Закону, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:
до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю;
вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:
відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини;
відміни процедури закупівлі;
набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі недійсними;
на період призупинення процедури закупівлі;
наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
У відповідності до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Відповідно до ч.ч. 4, 5, 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно, до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Таким чином, у залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 року №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник зобов`язаний самостійно визначити документи (експертні, нормативні, технічні та інші), які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону №922, що врешті і надає право застосовувати переговорну процедуру закупівлі. У іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону №922, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

Згідно з п. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Водночас, відповідно до абзацу 6 частини 4 статті 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі не підписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, аналізом абзацу 8 частини 3 та абзацу 6 частини 4 статті 35 Закону №922 встановлено, що скорочення дати підписання договору з п`яти до двадцяти днів з підстав визначених вказаними нормами є правом Замовників торгів.

Також, слід врахувати, що законодавець передбачив такий механізм скороченого підписання договору у зв`язку з специфічністю та в індивідуальних випадках нагальністю таких закупівель це такі як: нафта, нафтопродукти сирі, електрична енергія, послуги з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем - замовником п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.

Як встановлено судом та підтверджується наявними матеріалами справи, Національна металургійна академія України є державним навчальним закладом, що утримується за рахунок державного бюджету, що підтверджується довідкою Серії АА № 800722 від 27.12.2012 та листом Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області від 05.01.2017 №04-08/7-130, належним чином засвідчені копії яких містяться в матеріалах справи.

Правовідносини, які пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею -продажем, постачанням електричної енергії між суб`єктами ринку електричної енергії та споживачами електричної енергії регламентуються Законом України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон №2019-VIII) та Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312.

Згідно прийнятих змін до Закону № 2019-VIII, тимчасово на період з 01.01.2019 по 31.12.2020 включно універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом №2019-VIII для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених ст.63 цього Закону.

Протягом періоду, визначеного абз.4 п.1 розділу ХVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VIII, функції постачальників універсальних послуг можуть виконувати електропостачальники, створені у результаті здійснення заходів з відокремлення операторів системи розподілу (кількість приєднаних споживачів до системи розподілу яких перевищує 100000) у вертикально інтегрованих суб`єктів господарювання, які до відокремлення провадили свою діяльність з передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електроенергії за регульованим тарифом на закріпленій території, що визначалася як область, міста Київ та Севастополь, АР Крим.

Отже, позивач як бюджетна установа має право на отримання універсальної послуги.

Відповідно до норм Закону №2019-VIII бюджетним установам надано право закуповувати електроенергію як універсальну послугу.

У той же час, придбання електроенергії як універсальної послуги може здійснюватися із застосуванням переговорної процедури відповідно до п.2 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Пунктом 5 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578 визначено, що якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов`язаної (пов`язаних) з поставкою товарів (зокрема, послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.

Пунктом 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону N 2019-VIII визначено алгоритм дій на час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу та виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) наведено перелік суб`єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення та отримали ліцензію НКРЕКП і постачання електричної енергії споживачу та на яких покладено функцію постачальника універсальних послуг на закріпленій території.

Постановою, що розміщена на офіційному веб-сайті НКРЕКП від 11.06.2018 №429 «Про видачу ліцензій і постачання електричної енергії споживачу» затверджено видачу ліцензії з постачання електричної енергії споживачу суб`єкту господарювання - Товариству з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» включено до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території (Дніпропетровська область), затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території» за №13.

Отже, постачання електричної енергії, як універсальної послуги, замовнику на території Дніпропетровської області, з урахуванням мінімізації витрат замовника на постачання електричної енергії та надійного і безперебійного постачання електричної енергії на економічно обґрунтованими, прозорими а не дискримінаційними цінами, що формуються відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, може бути забезпечено лише одним суб`єктом господарювання постачальником універсальних послуг, а саме Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги».

Згідно зі ст. 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Позивачем обрано проведення переговорної процедури для закупівлі електроенергії як універсальної послуги.

З метою забезпечення безперебійного функціонування системи електропостачання у 2020 році, керуючись п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі, позивач - замовник обрав для здійснення закупівлі: код за ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія», переговорну процедуру закупівлі, яка застосовується замовником. У разі відсутності конкуренції (у тому числі і технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Умовою застосування переговорної процедури закупівлі у одного учасника є п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Відповідно до п.2 ч.2 та абзацу 2 ч.3 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» застосовуються скорочена переговорна процедура закупівлі. Відповідно до абзацу 2 п.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційні критерії не встановлюються до даного учасника.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що застосування Національною металургійною академією України у спірних правовідносинах, переговорної процедури закупівлі електроенергії є правомірним, а позивач провів процедуру закупівлі у відповідності до норм чинного законодавства та не допустив порушення п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно виявленого відповідачем порушення в частині визначення ціни за одиницю товару під час укладення договору про закупівлю, суд зазначає таке.

Згідно з п. 4.1. Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг від 04.03.2020 № 003003/2020 визначено, що споживач розраховується з постачальником універсальних послуг за електричну енергію за ціною, що на день укладання цього Договору становить: для споживачів другого класу напруги - 2 грн 13291 коп. (дві гривні 13291 коп.) без ПДВ за 1 кВт*год; для категорії споживачів «Гуртожитки» (які підпадають під визначення «населення, яке розраховується з енергопостачальною організацією за загальним розрахунковим засобом обліку») - нуль грн 90 коп., в тому числі ПДВ нуль грн 15 коп. за I кВт*год з ПДВ».

Відповідно до пункту 4.4 Договору вартість електричної енергії становить 3749447 грн. 36 коп., крім того ПДВ 749889 грн. 47 коп., всього з ПДВ 4 499 336 грн 83 коп.

Отже, під час укладання Договору 04.03.2020 № 003003/2020 у п.4.1 щодо ціни для споживачів другого класу сторони зазначили ціну без ПДВ.

Як зазначив позивач, з метою уникнення невідповідностей про здійсненні розрахунків за придбану електроенергію сторони 10.03.2020 уклали Додаткову угоду № 1 до договору від 04.03.2020 № 003003/2020, відповідно до якої конкретизували ціну за електричну енергію, вказавши її також з ПДВ, тому виклали п.4.1 Договору в наступній редакції: «Споживач розраховується з постачальником універсальних послуг за електричну енергію за ціною. що на день укладання цього Договору становить: для споживачів другого класу напруги 2 грн 559492 коп. (дві гривні 559492 коп.), в тому числі ПДВ нуль три 426882 коп;. 2 грн 13291 коп. (дві гривні 13291 коп.) без ПДВ за 1 кВт*год; для категорії споживачів «Гуртожитки» (які підпадають під визначення населення, яке розраховується з енергопостачальною організацією за загальним розрахунковим засобом обліку») нуль грн. 90 коп., в тому числі ПДВ нуль грн. 15 коп.; нуль грн 75 коп. без ПДВ за 1 кВт*год.»

Пунктом 2 Додаткової угоди було визначено, що інші умови договору залишаються без змін.

Отже, зміни ціни за електричну енергію під час укладання додаткової угоди № 1 від 10.03.2020 до Договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг від 04.03.2020 № 003003/2020 не відбулося (ціна за 1 кВт*год залишилась незмінною), що свідчить про відсутність порушення в частині визначення ціни за одиницю товару під час укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивачем доведено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 23 березня 2020 року № 158 про результати моніторингу закупівлі Національної металургійної академії України щодо предмета закупівлі - ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія, ID: UA-2020-02-20-003147-b, а відповідачем не доведено правомірності прийняття оскарженого висновку.

За таких обставин, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.

У відповідності до вимог частини першої ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 139, 194, 205, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Національної металургійної академії України (пр. Гагаріна, буд. 4, 49005, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23 березня 2020 року № 158 про результати моніторингу закупівлі Національної металургійної академії України щодо предмета закупівлі - ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія, ID: UA-2020-02-20-003147-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань зі Східного офісу Держаудитслужби на користь Національної металургійної академії України судові витрати з оплати судового збору 2102 грн (дві тисячі сто дві гривні) 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 07 серпня 2020 року.

Суддя О.В. Царікова