Справа № 280/4245/20
Суддя: Бойченко Юлія Петрівна
Дата ухвалення: 2020-11-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

04 листопада 2020 року Справа № 280/4245/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_1

до Управління з питань праці Запорізької міської ради

про визнання протиправними та скасування постанови та припису,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 , позивач) до Управління з питань праці Запорізької міської ради (далі відповідач), в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень від 29.11.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П;

визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС від 17.12.2019.

На обґрунтування позовних вимог в позовній заяві зазначає, що направлення на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 від 18.11.2019 № 173н, копія якого додається до позовної заяви, не містить такого обов`язкового реквізиту посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), як тип заходу (плановий або позаплановий), що не відповідає положенню абз.8 ч.3 ст.7 Закону України «Про основні засади державною нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а тому без посвідчення (направлення) на здійснення заходу державного нагляду (контролю) посадові особи відповідача не мали права проводити інспекційне відвідування позивача. Зауважує, що посадові особи відповідача не мали повноважень на проведення інспекційного відвідування позивача у період з 21.11.2019 по 29.11.2019, адже у даний період часу направлення на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 від 29.11.2019 № 173н вже не було чинним. Отже, на думку позивача, припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/ІІ від 29.11.2019, постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС від 17.12.2019 є рішеннями посадових осіб відповідача, що прийняті не на підставі, не в межах повноважень і не у спосіб, що визначені законами України, і, отже, є незаконними. Крім того, звертає увагу суду, що положення абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, що набрали чинності 02.02.2020 у зв`язку з набранням чинності Законом України № 378-ІХ «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» встановлюють більш м`яку відповідальність для фізичних осіб-підприємців за вчинення порушення, що полягає у фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) вперше, у порівнянні з положеннями абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, які були чинними до набрання чинності Законом № 378-ІХ. Отже, Закон № 378-ІХ є законом, який пом`якшує відповідальність фізичних осіб-підприємців за вчинення порушення, що полягає у фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудовою договору (контракту), вперше. Таким чином, враховуючи положення ч.1 ст.58 Конституції України, вважає, що положення Закону № 378-ІХ у тій частині, в якій вони пом`якшують відповідальність фізичних осіб-підприємців за вчинення порушення, що полягає у фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), вперше, і положення абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, що набрали чинності 02.02.2020 у зв`язку з набранням чинності Закону № 378-ІХ, у тій частині, в якій вони встановлюють відповідальність фізичних осіб-підприємців за вчинення порушення, що полягає у фактичному допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), вперше, мають зворотну силу. Таким чином, до позивача за вчинення порушення, що полягає у фактичному допуску працівника - ОСОБА_2 - до роботи без оформлення трудового договору, до ФОП ОСОБА_1 відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, підлягає застосуванню тільки попередження, а не штраф у будь-якому розмірі. На підставі вищевикладеного, просить визнати протиправними та скасувати припис про усунення виявлених порушень від 29.11.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П та постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 17.12.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС.

Ухвалою суду від 30.06.2020 відкрито спрощене позовне провадження та призначено судове засідання на 29 липня 2020 року без повідомлення (виклику) учасників справи. Відповідачу запропоновано у 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на позовну заяву.

Відповідач позов не визнав, 28 липня 2020 року надав суду відзив (вх. №34174), у якому стверджує, що зі змісту правової норми, закріпленої ч. 5 ст. 2 Закону України «Про основні засади державною нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» логічно випливає, що органи, що здійснюють державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю (зокрема, і Управління) не зобов`язані забезпечити дотримання інших норм цього Закону, крім тих, що безпосередньо визначені ч. 5 ст. 2 Закону. Щодо твердження позивача про порушення Управлінням вимог ст. 7 Закону №877, зокрема, відсутність у направленні на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 18.11.2019 №173н типу заходу (плановий або позаплановий), вказує, що Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 №823, не передбачено диференціації заходів державного контролю на планові або позапланові, в зазначенні цієї інформації у направленні немає законних або обґрунтованих підстав. Також і з посиланням на п. 10 Порядку №823 зазначає, що дні, протягом яких проведення інспекційного відвідування було неможливим (про що інспекторами праці складалися акти про неможливість проведення інспекційного відвідування) не зараховуються у визначений законодавством строк здійснення заходу контролю, у зв`язку із чим фактично інспекційне відвідування проводилось чотири дні: 19.11.2019, 20.11.2019, 28.11.2019 та 29.11.2019, що відповідає вимогам законодавства. Стосовно позиції позивача, що положення абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у зв`язку з набранням чинності Законом №378-ІХ, встановлюють більш м`яку відповідальність фізичних осіб-підприємців, а, отже, зміст постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ЗГО754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС від 17.12.2019 не відповідає положенню абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України наголошує, що в чинному законодавстві поняття «юридична особа» та «фізична особа- підприємець» охоплюються спільним поняттям «суб`єкт господарювання». Отже, у господарських правовідносинах фізична особа-підприємець бере участь саме як суб`єкт господарювання, а не як фізична особа, виключно на підставі її державної реєстрації та внесення відповідних відомостей про неї до ЄДР. Звертаємо увагу суду, що порушення законодавства про працю, яке стало підставою для винесення оскаржуваної постанови, було виявлене в ході проведення інспекційного відвідування в період з 19.11.2019 по 29.11.2019 та зафіксовано в акті інспекційного відвідування №ОМС-ЗГО754/1499/НД/НП/АВ від 29.11.2019, при цьому, Закон №378-ІХ від 12.12.2019, яким внесені зміни в ст. 265 КЗпП України набрав чинності 02 лютого2020 року. Враховуючи вищевикладене, вважає неприпустимим застосування до постанови про накладення штрафу змісту нової редакції ст. 265 КЗпП України після внесення до неї змін Законом №378-ІХ від 12.12.2019, а тому просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив (вх. №34324 від 28.07.2020), у якій стверджує, що у п.2, п.п.3.1. п.3 відповіді на відзив доведено, що інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 було проведене посадовими особами відповідача не в межах повноважень і не у спосіб, що визначені законами України, у зв`язку із чим рішення відповідача є незаконними і порушують права, свободи та інтереси позивача. Звертає також увагу суду на правову позиція відносно співвідношення понять «фізична особа» і «фізична особа-підприємець», а також правового статусу фізичної особи і фізичної особи-підприємця, висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові Верховного Суду від 05.05.2020 у справі № 161/6253/15-ц, у якій зазначено, що фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус «ФОП» сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх. Таким чином, дія правової норми, закріпленої у ч.1 ст.58 Конституції України, поширюється на таку категорію суб`єктів, як фізичні особи-підприємці. На підставі вищенаведеного, наполягає на задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи приписи ч. 5 ст. 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Згідно з ч.4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

Згідно з офіційними відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 офіційно зареєстрований фізичною особою-підприємцем 31.03.1997 та 12.12.2011 відомості про позивача включені до Єдиного державного реєстру за номером запису: 0067354. Видами діяльності позивача є: 93.11 Функціювання спортивних споруд (основний); 82.30 Організування конгресів і торговельних виставок; 85.59 Інші види освіти, н. в. і. у.; 93.12 Діяльність спортивних клубів; 93.19 Інша діяльність у сфері спорту; 96.04 Діяльність із забезпечення фізичного комфорту; 47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Службовою запискою від головного спеціаліста відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю управління з питань праці ЗМР, інспектора праці Марчака О.В. від 30.10.2019 була передана інформація щодо працевлаштування працівників без оформлення трудових відносин.

Керівником Управління з питань праці ЗМР видано наказ №226р від 11.11.2019 про організацію інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , у термін до 29.11.2019, предметом якого зазначено питання виявлення неоформлених трудових відносин та видано направлення на проведення інспекційного відвідування №173н від 18.11.2019 з датою початку та датою закінчення заходу: з 19.11.2019 по 20.11.2019.

При прибутті інспекторів праці на об`єкт відвідування за адресою: АДРЕСА_1 (спортивний комплекс « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), позивач був відсутній, у зв`язку із чим уповноваженій особі ФОП ОСОБА_1 - адвокату ОСОБА_3 були пред`явлені посвідчення інспекторів праці та направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 18.11.2019 №173н, копія якого надана йому особисто під підпис.

20 листопада 2019 року уповноваженій особі ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_3 вручено вимогу про надання документів №ОМС-ЗП3754/1499/НД від 20.11.2019 зі строком надання документів до 12:00 год. цього ж дня.

У зв`язку з ненаданням в повному обсязі документів, зазначених у вимозі, уповноваженій особі ФОП ОСОБА_1 - Великанову М.О. цього ж дня вручена друга вимогу про надання документів №ОМС-ЗП3754/1499/НД від 20.11.2019 зі строком надання документів до 18:00 год. 20.11.2019 та акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ЗПЗ754/1499/НД/НП від 20.11.2019, яким інспекційне відвідування було зупинено до 20.11.2019 (включно).

В письмових поясненнях від 21.11.2019 ОСОБА_3 зазначив, що не може зв`язатися з ФОП ОСОБА_1 , тому надати документи у повному обсязі та у визначений вимогою строк не має можливості.

У зв`язку з цим, уповноваженій особі ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_3 вручена вимога про надання документів №ОМС-ЗП3754/1499/НД від 21.11.2019 зі строком надання документів до 13:00 год. 27.11.2019 та акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ЗПЗ754/1499/НД/НП від 21.11.2019, яким інспекційне відвідування зупинено до 27.11.2019 (включно).

Крім того, примірник вимоги про надання документів та акт про неможливість проведення інспекційного відвідування надіслано позивачу за адресою місця проживання, зазначеної в ЄДР ( АДРЕСА_2 ) рекомендованим листом №245 від 21.11.2019 з описом вкладення та повідомленням про вручення (копії містяться в матеріалах справи). Однак, поштове відправлення не було вручено та повернулось на адресу відповідача за закінченням встановленого строку зберігання.

Документи, необхідні для проведення контрольного заходу у повному обсязі, окрім графіків робіт працівників, надані позивачем 27 листопада 2019 року.

Так, 29 листопада 2019 року за результатами інспекційного відвідування позивача інспекторами праці складений Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ, у якому зафіксовано порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України з огляду на наступне:

В ході інспекційного відвідування, відповідно до наданих документів встановлено, що у ФОП ОСОБА_1 станом на 29.11.2019 працює 9 осіб за укладеними трудовими договорами відповідно до вимог трудового законодавства, 1 особа працює за цивільно-правовим договором №6 від 15.10.2019 ( ОСОБА_2 ).

Відповідно до умов зазначеного цивільно-правового договору, укладеного між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_2 (виконавець), ОСОБА_2 зобов`язується надавати ФОП ОСОБА_1 послугу «щодо прийому вхідних дзвінків та клієнтів спортивного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 ».

Однак, фактично робота ОСОБА_2 полягає у виконанні трудових функцій відповідно до визначеного виду виконуваної роботи. Умови її роботи не містять кінцевого результату, або певного визначеного обсягу робіт, а має місце процес її виконання - прийом дзвінків та клієнтів протягом певного часу.

В усних поясненнях, зафіксованих засобами відеотехніки, ФОП ОСОБА_1 пояснив, що про необхідність виконання роботи ОСОБА_2 повідомляють адміністратори спортивного комплексу «Тонус» у телефонному режимі, коли виникає потреба, зокрема, при великій кількості відвідувачів. Також, ОСОБА_1 повідомив, що ОСОБА_2 працює в спортивному комплексі «Тонус» два - три рази на тиждень.

Тобто, вона працює на ресепшіні спортивного клубу «Тонус» (її робоче місце), приймає дзвінки на стаціонарний телефон цього клубу та у часи його роботи.

Отже, ФОП ОСОБА_1 визначив працівникові ( ОСОБА_2 ) робоче місце (ресепшія), забезпечив працівника необхідними для роботи засобами (стаціонарним телефоном, комп`ютером тощо), що передбачено ст. 21, 29 КЗпП України та притаманно трудовим відносинам, а не самостійної організації своєї роботи й виконання її на власний розсуд та свій ризик.

Також, ОСОБА_2 повинна систематично виконувати певні трудові функції відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, знаходитись на робочому місці, відповідати на телефонні дзвінки стаціонарного телефону та приймати клієнтів у часи роботи спортивного комплексу «Тонус». Зазначене свідчить саме про процес праці, а не про його результат.

Зазначений вид робіт (послуг) збігається з колом посадових обов`язків за посадою «Адміністратор», «Адміністратор залу», «Ресепшіоніст». Ці професії передбачені Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 (зі змінами): «Адміністратор» - код професій за КП 4222(1).

У штатному розписі ФОП ОСОБА_1 наявна посада «Адміністратор», тому можна вважати, що ОСОБА_2 виконувала роботу адміністратора. Отже, ОСОБА_2 допущено ФОП ОСОБА_4 до роботи без укладання трудового договору.

29 листопада 2019 року на підставі вказаного акта інспекційного відвідування інспекторами праці було складено припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 29.01.2020 усунути допущене ним порушення положень ч. 1 ст.21, ч. 1, ч.3 ст.24 КЗпП України.

Два примірника Акту інспекційного відвідування та припису 02 грудня 2019 року направлені на адресу проживання позивача та вручені поштою особисто 09 грудня 2019 року, про що свідчить рекомендоване поштове повідомлення про вручення поштового відправлення №398.

Станом на 10 грудня 2019 року підписаний примірник акту та припису позивачем не було повернуто, у зв`язку із чим складений акт про відмову від підпису №ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ, який також було направлено на адресу позивача поштою та отримано 17 грудня 2019 року.

Службовою запискою інспектора праці матеріали інспекційного відвідування позивача 10 грудня 2019 року (вх. №4) передано начальнику управління з питань праці ЗМР.

11 грудня 2019 року на адресу позивача направлено повідомлення від 10.12.2019 №01-15/1422, у якому вказано, що 10.12.2019 уповноваженою особою одержано акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ від 29.11.2019, складений за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників. Про результати розгляду справи про накладення штрафу позивачу буде повідомлено відповідно до п. 3, 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 №509.

На підставі висновків акту інспекційного відвідування №ОМС- ЗП3754/1499/НД/НП/АВ від 29.11.2019 щодо порушень позивачем вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України, керуючись ст. 259 КЗпП України, ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення», ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 4 Порядку про накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509, та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, начальником Управління з питань праці Запорізької міської ради винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС від 17.12.2019, якою на позивача накладено штраф у розмірі 125190,00 грн. Постанову надіслано на адресу позивача поштою 19 грудня 2019 року. Однак, поштове відправлення не було вручено та повернулось на адресу відповідача за закінченням встановленого строку зберігання.

Вважаючи прийняті за результатами інспекційного відвідування припис та постанову протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду про їх скасування.

Ураховуючи викладене, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 (далі Закон №877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до ч. 4, 5 ст. 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Частиною 1 ст. 259 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог ч. 1 ст. 259 КЗпП України, постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, яким регламентується процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №823).

Абзацом 2 п. 2 Порядку №823 передбачено, що заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) у формі інспекційних відвідувань.

Рішенням Запорізької міської ради від 20.12.2017 №65 було затверджено Положення про управління з питань праці Запорізької міської ради, на яке в межах міста Запоріжжя, покладено обов`язок забезпечувати контроль за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Отже, у відповідності до приписів Порядку №823 Управлінням з питань праці ЗМР прийнято наказ від 11.11.2019 за №226р та направлення на проведення заходу державного нагляду від 18.11.2019 №173н, що саме позивачем не заперечено.

Щодо доводів позивача в частині порушення відповідачем процедури здійснення інспекційного відвідування, суд зазначає наступне.

Слід зазначити, що відповідно до пункту «с» ст. 15 Конвенції МОП № 81 1947 року (далі Конвенція) з урахуванням винятків, які можуть бути передбачені національним законодавством, інспекторам праці слід вважати абсолютно конфіденційним джерело будь-якої скарги, доведеної до їхнього відома, на недоліки або порушення правових норм і утримуватися від повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що інспекційне відвідування було проведене у зв`язку з отриманням такої скарги.

Відповідно до ст. 12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються.

Згідно з ст. 16 Конвенції, інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Так, згідно з ч. 3 ст. 6 Закону №877-V суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

За приписом ст. 10 Закону №877-V суб`єкт господарювання має, зокрема, право перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу та, відповідно, не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Пунктами 8, 9, 10 Порядку №823 передбачено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів. Перебіг строку для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування починається з дня, наступного за днем надання об`єктом відвідування документів і пояснень, необхідних для їх проведення.

Згідно з п. 11 Порядку №823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно без попереднього повідомлення мають право: 1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; 2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; 3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення; 4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів; 5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування; 6) фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки; 7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Пунктом 12 Порядку №823 передбачено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

У відповідності до п. 14 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право: 1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; 2) одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; 3) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного відвідування; 4) вимагати припинення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у разі перевищення визначеного пунктом 10 цього Порядку максимального строку здійснення такого заходу; 5) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта або припису; 6) вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису об`єктом відвідування або уповноваженою ним посадовою особою; 7) перед підписанням акта бути поінформованим про свої права та обов`язки; 8) вимагати від інспектора праці додержання вимог законодавства; 9) вимагати нерозголошення комерційної таємниці або конфіденційної інформації об`єкта відвідування; 10) оскаржувати в установленому законодавством порядку неправомірні дії інспектора праці; 11) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань; 12) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Пунктами 16, 17 Порядку №823 визначено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, визначених пунктом 10 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.

Копія акта, зазначеного у п. 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

Згідно з п. 18 Порядку №823 у разі відсутності/ненадання документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення та/або надання документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Згідно з договором про надання правової допомоги від 01.10.2019, ордера на надання правової допомоги серія ЗП №105023 ФОП ОСОБА_1 уповноважує адвоката ОСОБА_3 на представництво його інтересів як фізичної особи підприємця, в тому числі і в Управління з питань праці Запорізької міської Ради.

Як вбачається з матеріалів справи копію направлення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 отримано саме представником ОСОБА_3 .

Зазначені обставини свідчать про те, що інспекційне відвідування було здійснено за участю уповноваженого представника Великанова М.О., в зв`язку з чим, суд робить висновок про те, що права позивача під час інспекційного відвідування порушено не було, так як останній через свого представника мав можливість надати усі доводи в обґрунтування своєї позиції чи заперечень щодо перевірки.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що відповідачем було порушено порядок проведення інспекційного відвідування, оскільки, на думку позивача, у направленні на його проведення не було вказано про здійснення позапланового заходу, оскільки у разі якщо позивач вважав, що відсутні підстави для проведення інспекційного відвідування, то мав право не допускати інспекторів до проведення інспекційного відвідування, відповідно до положень ст. 6 Закону №877-V.

Стосовно посилання позивача на наявність повноважень на проведення інспекційного відвідування позивача лише у період з 19.11.2019 по 20.11.2019 суд вказує, що тривалість інспекційного відвідування позивача, враховуючи зупинення, складала чотири дні: 19.11.2019, 20.11.2019, 28.11.2019 та 29.11.2019, що відповідає вимогам законодавства та наказу про організацію інспекційного відвідування №226р від 11.11.2019.

Суд зауважує також, що Верховний Суд неодноразово досліджував питання щодо наслідків порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень.

Так, у постанові від 22.05.2020 по справі № 825/2328/16 Верховний Суд зазначає, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі №813/1790/18, що враховується судом відповідно до частини 3 статті 291 КАС України.

Таким чином, оскільки позивач відповідним правом недопуску до проведення позапланового заходу не скористався, а навпаки надавав інспекторам відповідні пояснення та документи необхідні для проведення інспекційного відвідування, суд вважає, у зв`язку з чим дослідженню підлягають саме результатами інспекційного відвідування.

Щодо вимог позивача в частині визнання протиправним та скасувати припису про усунення порушень від 29.11.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П, суд зазначає наступне.

Пунктом 16 Порядку 823 встановлено, що за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Приписами п. 19-21 Порядку №823 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Відповідно до п.23 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

За правилами п. 24 Порядку № 823 припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для його виконання. У разі встановлення строку більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи щодо усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

За правилами п.27 Порядку № 823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності не вживаються (п. 28 Порядку № 823).

Отже, в будь-якому випадку у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих відповідним актом, Порядок № 823 зобов`язує інспектора праці провести аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а у разі надходження зауважень об`єкта відвідування до акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) розглянути такі зауваження, після чого провести аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування і за результатами такого аналізу скласти припис.

За встановлених обставин Акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 №ОМС- ЗП3754/1499/НД/НП/АВ, у якому зафіксовано порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, складено відповідачем 29 листопада 2019 року, і того ж дня інспектором праці складено оскаржений припис № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П про усунення виявлених перевіркою порушень. У подальшому, Акт і припис було направлено на адресу позивача та вручено йому поштою особисто 09 грудня 2019 року.

Тобто, встановлені у справі фактичні обставини, на думку суду, свідчить про передчасність винесення відповідачем припису, оскільки на момент винесення припису позивач взагалі не був ознайомлений з результатами інспекційного відвідування, акту не отримав та не підписав (або відмовився від підпису), доказів протилежного матеріали справи не містять, а тому припис від 29.11.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П не може вважатися таким, що винесено інспектором праці із дотриманням процедури, визначеної Порядком № 823, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Стосовно позовних вимог в частині скасування постанови відповідача про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 17.12.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС суд вважає за необхідне наголосити на наступному.

Матеріалами справи встановлено, що на підставі висновків акту інспекційного відвідування №ОМС- ЗП3754/1499/НД/НП/АВ від 29.11.2019 щодо порушень позивачем вимог ч. 1 ст. 21, ч. 1 та 3 ст. 24 КЗпП України, керуючись ст. 259 КЗпП України та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, начальником Управління з питань праці ЗМР 17.12.2019 винесено оскаржену постанову про накладення штрафу, якою на позивача накладено штраф у розмірі 125190,00 грн.

Абзацом 2 ч. 2 ст.265 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) в редакції, що діяла з 28.11.2019, було передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до КЗпП України» від 12.12.2019 №378-ІХ до ст.265 КЗпП України внесено зміни, якими, зокрема, суттєво зменшено штрафи за порушення законодавства про працю.

Закон України «Про внесення змін до КЗпП України» від 12.12.2019 №378-ІХ з оновленими розмірами штрафів діє з 02 лютого 2020 року.

Так, за визначенням абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України в редакції з 02 лютого 2020 року юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Частину 2 ст. 265 КЗпП України доповнено новим абзацом, що передбачає відповідальність за вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999 № 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів), зазначив, що дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Тому Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.

Відповідно до цього ж рішення Конституційного Суду України дія нормативно-правових актів у часі раніше визначалася лише в окремих законах України (ст. 6 Кримінального кодексу України, ст. 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст. 3 Цивільного процесуального кодексу України та інші). Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

У рішенні Конституційного Суду України від 19.04.2000 №6-рп/2000 зазначено, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

За визначенням ст. 50 Цивільного кодексу України фізична особа з повною цивільною дієздатністю має право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом

Згідно положень ст. 51 цього Кодексу до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин

Отже, статус фізичної особи-підприємця це юридичний статус, який засвідчує право особи на заняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється підприємцями з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто, фізична особа-підприємець одночасно має ознаки фізичної та юридичної особи. Проте, суд вважає за необхідне застосувати за даних правовідносин правило пріоритету норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням, вважаючи позивача у першу чергу фізичною особою.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ), а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Корецький та інші проти України» було зазначено, що навіть припускаючи, що положення закону було вірно розтлумачено судами та дане втручання базувалося на формальній підставі, закріпленій у національному законодавстві, Суд нагадує, що вислів «передбачений законом» у другому пункті статті 11 Конвенції не лише вимагає, щоб дія, яка оскаржується, була передбачена національним законодавством, але також містить вимогу щодо якості закону.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010 № 17-рп/2010 одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, в якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.

Відповідно до пп.5.4 п.5 рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 №5-рп/2005 із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

За загальним правилом закон зворотної сили не має. Це правило повинно надавати визначеності і стабільності суспільним відносинам. Це означає, що закони поширюють свою дію лише на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.

Принцип незворотності дії в часі нормативно-правових актів знайшов своє закріплення і в ст. 7 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 1950 року, відповідно до якої нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення. Ця стаття не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями.

Виходячи із суті ст. 7 згаданої Конвенції, дія принципу незворотності дії закону в часі знаходяться в площині кримінального права.

Однак Європейський суд з прав людини у своїй практиці все ж застосовує широкий підхід до дії принципу незворотності дії закону в часі шляхом більш широкого розуміння захисту прав і свобод людини та застосування принципу верховенства права, не обмежуючись кримінально-правовим підходом до дії принципу незворотності дії закону в часі, а розширюючи дію цього принципу в галузевому розрізі права. Досить часто такому широкому підходу може слугувати й тлумачення Судом гарантованих Конвенцією прав і свобод людини через застосування принципу предмету та мети Конвенції.

Метою Конвенції, як вказується в численних рішеннях ЄСПЛ, є захист індивідуальних прав людини, а також розвиток ідеалів та цінностей демократичного суспільства. Крім того, часто Суд у своїх рішеннях посилається не лише на предмет і мету Конвенції, а застосовує для підсилення своєї позиції також слова її Преамбули про верховенство права у відповідності із Статутом Ради Європи.

У справі «Праведная проти Росії» від 18.11.2004 російський місцевий суд при розгляді спору щодо порядку нарахування пенсії застосував наказ Міністерства праці РФ, виданий після прийняття рішення у справі, як підставу для перегляду власного рішення за нововиявленими обставинами. При цьому, якщо попереднє рішення винесено на користь позивачки, то в результаті перегляду вже на підставі цього наказу Мінпраці РФ у задоволенні її вимог було відмовлено. Оскільки ключовим питанням цієї справи було ретроспективне застосування відомчого некримінального нормативно-правового акту, що прямо не підпадає під дію статті 7 Конвенції, ЄСПЛ аналізував ситуацію, що склалася в контексті статті 6, яка гарантує право на справедливий суд. Суд одноголосно дійшов висновку, що це право було порушено.

Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Мельник проти України» від 28.03.2006 Суд нагадав, що ретроспективність цивільного законодавства категорично не заборонена нормами Конвенції і в даному випадку може бути застосована. Тим не менше, коли питання стосується ефективного засобу правового захисту, цей засіб правового захисту має існувати з достатньою мірою певності (див. Ухвала Європейського суду з прав людини від 17.12.2002 щодо прийнятності заяви «Воробйової проти України»). У зв`язку з цим Суд дотримується думки, що застосування зворотного в часі цивільного процесуального законодавства порушуватиме принцип правової визначеності й буде несумісним із нормами закону, якщо він позбавляє особу доступу до засобів правового захисту, які мали б бути ефективними згідно з положеннями п. 1 статті 35 Конвенції.

Згідно з пояснювальною запискою до проекту Закону України від 12.12.2019 №378-IX "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" (щодо усунення норм, які порушують права та законні інтереси роботодавців України): "Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплата заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, на сьогоднішній день, тягне за собою накладення штрафу у розмірі 30 мінімальних заробітних плат, що у 2019 році більше 120000 гривень. За недотримання гарантій та пільг мобілізованих працівників доведеться сплатити більше 40000 гривень штрафу. Запровадження таких розмірів штрафних санкцій стали катастрофічними для роботодавців України, в тому числі для фізичних осіб-підприємців, спричинивши хвилю припинення підприємницької діяльності. В існуючих економічних умовах, застосування таких високих штрафних санкцій до представників малого та середнього бізнесу означає автоматичне банкрутство та закриття бізнесу. Разом з тим, штрафні санкції, передбачені трудовим законодавством України мають нести превентивний, а не каральний характер. Саме тому, даним законопроектом пропонується зменшити тиск на осіб, які використовують працю найманих осіб шляхом зменшення штрафів за порушення норм трудового законодавства України. Метою даного законопроекту є зменшення економічно необґрунтованих штрафних санкцій за порушення норм трудового законодавства України та зупинення процесу ліквідації малого та середнього бізнесу в Україні у зв`язку з застосуванням нищівних за своїм розміром штрафних санкцій".

Метою таких змін, є ліквідація економічно необґрунтованих штрафних санкцій за порушення норм трудового законодавства України та зупинення процесу руйнування малого та середнього бізнесу в Україні у зв`язку із застосуванням нищівних за своїм розміром штрафних санкцій.

Конституційний Суд України у справі №1-7/99 вирішив, що положення ч. 1 ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної сили в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 використовує найману працю, що підтверджується актом інспекційного відвідування, позивач є платником єдиного податку другої групи. Даний факт підтверджується копією витягу з реєстру платників єдиного податку № 064, що наявна у матеріалах справи, а тому за чинним законодавством з 2 лютого 2020 року міг бути притягнутий до відповідальності за скоєне порушення лише у вигляді попередження.

За таких обставин, оскільки на даний час законодавець фактично звільнив від відповідальності у вигляді штрафу за допущення особи до виконання роботи без укладання трудового договору фізичних осіб підприємців І-ІІІ групи єдиного податку та визначив для таких осіб відповідальність у вигляді попередження (за допущення порушення вперше), то суд вважає, що після внесених змін до законодавства застосовані до позивача штрафні санкції в розмірі 125190,00 грн. не можуть бути визнані обґрунтованим заходом відповідальності та є надмірними.

Суд, у зв`язку з пом`якшенням відповідальності за скоєне позивачем порушення, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин норму ст. 58 Конституції України як норму прямої дії, визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань праці ЗМР від 17.12.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу в розмірі 125190,00 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності..

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність необхідної сукупності підстав для задоволення позовних вимог.

В силу вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань праці Запорізької міської ради про усунення виявлених порушень від 29.11.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 17.12.2019 № ОМС-ЗП3754/1499/НД/НП/АВ/П/ТД-ФС, винесену Управлінням з питань праці Запорізької міської ради.

3. Судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3353 (три тисячі триста п`ятдесят три) гривні 90 копійок присудити на користь Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, м. Запоріжжя, майдан Профспілок, 5, ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення в повному обсязі складено та підписано 04.11.2020.

Суддя Ю.П. Бойченко