Справа № 240/7689/20
Суддя: Нагірняк Микола Федорович
Дата ухвалення: 2020-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року м. Житомир справа № 240/7689/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Нагірняк М.Ф.,

секретар судового засідання Добровольська Н.А.

за участю: позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Єсін П.С.,

представника відповідача - Слівінський О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Прокуратури Житомирської області, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення, запису в трудовій книжці та рішення про результати атестації, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

Ухвалою суду від 01.06.2020року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі і її призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалами суду від 30.06.2020року та від 20.07.2020року відкладено проведення підготовчого судового засідання у справі по причині неявки представників Відповідача та за клопотанням Позивача про надання часу для підготовки до судового засідання.

Ухвалою суду від 07.08.2020року закрито підготовче провадження у справі і її призначено до судового розгляду по суті.

Судове засідання у справі, призначене не 15.09.2020року, не відбулося по причині неявки представників сторін.

Ухвалою суду від 28.09.2020року відкладено проведення судового засідання у справі за клопотанням Позивача по причині неявки його представника.

Ухвалою суду від 20.07.2020року у підготовному засіданні оголошена перерва на стадії дослідження письмових доказів.

Ухвалами суду відповідно 07.08.2020року та від 15.10.2020року за згоди представників сторін у відповідності до вимог ст.52 КАС України проведено заміну Відповідачів в порядку правонаступництва: Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратура на Офіс Генерального прокурора, Прокуратуру Житомирської області на Житомирську обласну прокуратуру.

В судовому засіданні Позивач та його представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі і пояснили, що Позивач з 25.01.2005року працював в органах прокуратури, а з 23.06.2017року працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області. Відповідно до оскаржуваного наказу прокуратури Житомирської області від 28.04.2020року № 92-к Позивача було звільнено із займаної посади. На думку Позивача та його представника оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню з підстав, наведених у позові.

Представник Житомирської обласної прокуратури і одночасно Офісу Генерального прокурора, Відповідачів по даній справі, проти позову заперечив і пояснив, що Позивач правомірно був звільнений із займаної посади по причині неуспішного проходження атестації. Як зазначив представник Відповідачів, в силу вимог Закону України "Про прокуратуру" відбулася реорганізація органів прокуратури. Позивач висловив бажання працювати в Житомирській обласній прокуратурі і пройти у зв`язку з цим відповідне тестування. Відповідно до рішення першої кадрової комісії визнано неуспішне проходження Позивачем атестації в ході складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Інші доводи на підтвердження позиції Відповідачів наведені у відзиві на позов та письмових поясненнях.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення Позивача, представника Позивача і представника Відповідачів, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що позов підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо порядку та підстав звільнення прокурора з посади, регулюються правовими нормами Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII (надалі-Закон N 1697-VII), що були чинні на день виникнення таких відносин.

В судовому засіданні встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 , Позивач по даній справі, з 25.01.2005року працював в органах прокуратури, а з 23.06.2017року працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

Згідно оскаржуваного наказу прокуратури Житомирської області від 28.04.2020року № 92-к Позивача 30.04.2020року було звільнено із займаної посади на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону N 1697-VII. Як зазначено в даному наказі та відповідно до пояснень представника Відповідачів, звільнення Позивача зумовлено приписами підпункту 19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року N113-IX надалі - Закон N113-IX) та рішення кадрової комісії №1 від 02.04.2020року №100 про неуспішне проходження атестації Позивачем (а.с.56 т.1).

Безспірно, відповідно до вимог п.6. розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом п.7 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX.

В судовому засіданні встановлено та визнається сторонами, що саме у відповідності до вказаних вимог Закону N113-IX Позивачем 04.10.2019року була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти передбачену цим Законом атестацію (а.с.137 т.1)

Суд враховує, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора, яка здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 та п.12 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX).

Процедура оцінки професійної компетентності прокурора та його професійної етики та доброчесності врегульована правовими нормами Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженої наказом Генерального прокурора від 03.10.2019року №221 з подальшими змінами та доповненнями ( надалі - Порядок №221).

Приписами п.11, п.13 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX та п.2 розділу 1.Загальні положення Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів регіональних прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Крім того, наказом Генерального прокурора України №233 від 17.10.2019року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233).

В зв`язку з цим, суд вважає безпідставними доводи Позивача та його представника щодо відсутності правової визначеності при створенні та діяльності таких кадрових комісій.

Більш того, на день звільнення Позивача з роботи та на день ухвалення судового рішення в даній справі жоден із перелічених наказів Генерального прокурора України в установленому порядку не визнано протиправним в цілому чи в певних їх частинах та не скасовано.

Судом встановлено та визнається сторонами, що на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в лютому місяці 2020року, завчасно, в термін що перевищує сім днів, всі прокурори регіональних прокуратур, в тому числі Позивач, офіційно та належним чином були повідомлені про проведення в два етапи 02.04.2020року їх атестації з метою оцінки їх професійної компетентності та їх професійної етики та доброчесності.

Судом встановлено та визнається сторонами, що атестація Позивача з метою оцінки його професійної компетентності проводилася першою кадровою комісією, створеною згідно наказу Офісу Генерального прокурора від 07.02.2020року №77. До складу вказаної комісії були включені три представника та три представника, які делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями (а.с.207 т.1).

До складу цієї першої кадрової комісії були внесені зміни відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 06.03.2020року №136 (а.с.209 т.1).

В зв`язку з цим суд вважає безпідставними доводи Позивача та його представника щодо відсутності прозорості при створенні та діяльності таких кадрових комісій.

Більш того, на день звільнення Позивача з роботи та на день ухвалення судового рішення в даній справі жоден із перелічених наказів Офісу Генерального прокурора (від 07.02.2020року №77 та від 06.03.2020року №136) в установленому порядку не визнано протиправним в цілому чи в певних їх частинах та не скасовано.

Суд вважає також безпідставними доводи Позивача та його представника щодо відсутності достатнього часу для підготовки до проходження іспиту та щодо невизначеності за рахунок якого часу (робочого чи вільного) повинна проводися така підготовка.

Приписами п.12 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX прямо зазначено, що предметом атестації є оцінки професійної компетентності діючого прокурора регіональної прокуратури, а не його рівень знань щодо кола правовідносин, що виходить за сферу його фахової діяльності.

В судовому засіданні встановлено та визнається сторонами, що за результатами проведення атестації Позивача (першого етапу) щодо оцінки його професійної компетентності Першої кадровою комісією 02.04.2020року було прийнято оскаржуване рішення №100 про неуспішне проходження Позивачем атестації в ході складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Як зазначено в даному рішенні, підставою для його прийняття слугувало те, що Позивач в ході такого іспиту набрав 65 балів, що є меншим прохідного балу (70) для успішного складання такого іспиту, а тому Позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації (а.с.150 т.1).

Таке рішення підписано комісією у складі 5 осіб, в тому числі в.о. голови комісії Андрієм Гнатівим , що узгоджується із вимогами п.5 Порядку №233 щодо виконання обов`язків голови комісії у разі його відсутності іншим членом комісії.

При дослідженні в судовому засідання звіту щодо деталей іспиту Позивача встановлено, що іспит був розпочатий о 09год 24хв., а закінчений в 10 год 52хв., тобто тривав 01 годин та 27 хвилин. У звіті зазначено кількість запитань, їх номери в загальному переліку питань для атестації, варіанти відповідей, в тому числі вірний, та відповідь Позивача, в тому числі правильні та неправильні (а.с.151-174)

Разом з тим, ні в позові, ні в поясненнях в судовому засіданні Позивачем не наведено жодних обґрунтувань щодо необ`єктивності таких результатів, необ`єктивності відображення його відповідей, невірного відображення варіанту правильних відповідей, обмеження Позивача часом на надання таких відповідей, тощо. Тобто, по суті самого іспиту Позивачем всупереч вимогам ст.77 КАС України жодних обґрунтувань не наведено.

Таким чином, оскаржуване рішення першої кадрової комісії об`єктивно відображає результати іспиту Позивача щодо оцінки його професійної компетентності у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Таке рішення ухвалено уповноваженим колегіальним органом на підставі та відповідно до наданих повноважень, з урахуванням всіх обставин тестування.

Зазначене свідчить, що позовні вимоги Позивача в цій частині позову не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому є безпідставними і задоволенню не підлягають.

При цьому суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема, у справах "Салов проти України" (заява N 65518/01; п. 89), "Проніна проти України" (заява N 63566/00; п. 23) та "Серявін та інші проти України" (заява N 4909/04; п. 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

В зв`язку з цим суд зазначає про відсутність в потребі надавати оцінку іншим аргументам Позивача, наведеним в позовній заяві та в поясненнях в судовому засіданні, в тому числі щодо неналежності комп`ютерної техніки, відсутності гарантій безпеки її роботи, щодо відсутності доказів проведення експертного дослідження тестових питань, тощо, так як судом належним чином надана оцінка основним доводам його та доводам представника Відповідачів, що є достатнім для ухвалення судового рішення в цій частині позову.

Як вже зазначалося судом, згідно оскаржуваного наказу прокуратури Житомирської області від 28.04.2020року № 92-к Позивача було звільнено із займаної посади на підставі пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону N 1697-VII.

Безспірно, в силу вимог пункту дев`ятого частини першої статті 51 Закону N 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, законодавець передбачає можливість звільнення прокурора із займаної посади у зв`язку із настанням певної події:

- чи ліквідації органу прокуратури;

- чи реорганізації органу прокуратури;

- чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Всупереч вимогам ст.77 КАС України представник Відповідача не надав суду жодних доказів щодо наявності станом на прийняття оскаржуваного наказу жодної із перелічених обставин, а саме ліквідації чи реорганізації Прокуратури Житомирської області чи скорочення кількості прокурорів Прокуратури Житомирської області.

Суд вважає безпідставними доводи представника Відповідача, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації Позивачем, як прокурором регіональної прокуратури, є самостійною підставою для його звільнення в силу приписів п.19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX з огляду на таке.

Загальновідомо, що за способами викладення змісту норми в тексті нормативного акта правові норми поділяються на визначені, відсилочні та бланкетні. Відсилочні норми - це своєрідна модифікація визначених норм, їх специфіка полягає у тому, що формулювання такої норми містить посилання на якусь іншу вже встановлену і діючу норму (статтю закону).

Приписи п.19 розділу "II. Прикінцеві і перехідні положення" Закону N113-IX за своєю суттю є відсилочною нормою, яка містить посилання на пункт дев`ятий частини першої статті 51 Закону N 1697-VII. Тобто, законодавець передбачає можливість звільнення прокурора регіонально прокуратури за результатами неуспішного проходження атестації, але таке звільнення здійснюється виключно за наявності ліквідації чи реорганізації чи скорочення кількості прокурорів такої прокуратури.

Суд вважає також безпідставними доводи представника Відповідача щодо реорганізації регіональних прокуратур, до яких відноситься Відповідач, в силу вимог Закону N113-IX. Представник Відповідачів безпідставно ототожнює певне реформування органів прокуратури із ліквідацією чи реорганізацією Прокуратури Житомирської області.

Загальновідомо, що Прокуратура Житомирської області є юридичною особою публічного права. В силу положень ст.81 Цивільного кодексу України юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Відповідно до вимог ст.106 Цивільного кодексу України те чи інше перетворення юридичної особи публічного права можливе виключно за рішенням відповідного органу державної влади. В розумінні вимог ст.89 і ст.111 Цивільного кодексу України те чи інше припинення діяльності юридичної особи публічного права набуває чинності виключно з дати внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відповідного запису.

Одночасно суд враховує, що відповідно до вимог частини четвертої статті 10 Закону N 1697-VII утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Разом з тим, суду не наданого жодного рішення Генерального прокурора щодо реорганізації та ліквідації Прокуратури Житомирської області.

Більш того, згідно дослідженого судом наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020року №410 здійснено лише перейменування "Прокуратури Житомирської області" в "Житомирську обласну прокуратуру" без зміни кодів юридичної особи. Відповідний запис внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (а.с.100-103 т.2).

Зазначене свідчить про відсутність підстав, передбачених пунктом дев`ятим частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, для звільнення Позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

На підставі викладеного суд робить висновок про протиправність оскаржуваного наказу прокуратури Житомирської області від 28.04.2020року № 92-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області з 30.04.2020року, так як таке рішення прийнято не на підставі вимог чинного законодавства, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, упереджено та без дотриманням принципу рівності перед законом, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а позов в цій частині - задоволенню.

Порушене право Позивача в цій частині підлягає судовому захисту шляхом його поновлення 30.04.2020року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

З огляду на зміст норми, закріпленої у частині 2 статті 235 КЗпП України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення Позивача на роботі, зобов`язує Житомирську обласну прокуратуру, як правонаступника Прокуратури Житомирської області, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020року по день ухвалення судового рішення.

Одночасно суд зазначає про передчасність позовних вимог Позивача про скасування запису в трудовій книжці щодо його звільнення, так як відповідно до вимог розділу "2. Заповнення трудових книжок" Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993р. N58, внесення виправлень до трудової книжки здійснюється самим власником або уповноваженим ним органом.

Відповідно до вимог ст.371 КАС України судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Житомирській області і нарахування та виплати середнього заробітку межах суми за один місяць підлягає негайному виконанню.

Судові витрати, передбачені ст.ст.139-143 КАС України, які підлягають відшкодуванню або стягненню по даній справі відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 90, 139-143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити частково, визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області від 28.04.2020року № 92-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області з 30.04.2020року.

Поновити з 30.04.2020року ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.

Зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 30.04.2020року по день ухвалення судового рішення з урахуванням виплачених коштів на цей період. В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Судове рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області та виплати середнього заробітку в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя М.Ф. Нагірняк

Повне судове рішення складене 02 листопада 2020 року