Справа № 826/14098/16
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року

м. Київ

справа № 826/14098/16

адміністративне провадження № К/9901/47082/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Уханенка С. А.,

суддів - Данилевич Н.А., Кашпур О.В.

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Рейнарт» до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за участю третьої особи- Комунальної установи «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Рейнарт» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2017 року (головуючий суддя - Шрамко Ю.Т., судді - Вєкуа Н.Г., Костенко Д.А..) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2018 року (головуючий суддя - Безименна Н.В., судді - Аліменко В.О., Кучма А.Ю.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У вересні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ренарт» (далі - ТОВ «Ренарт») звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Постійно діюча адміністративна колегія АК України), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АК України від 28 липня 2016 року №1686-р/пк-ск в частині відмови у задоволенні скарги ТОВ «Ренарт» від 08 липня 2016 року № 07/05.

2. Позов обґрунтовано тим, що ТОВ «Ренарт», як постачальник медичної продукції виробництва «Fresenius Medical Care» в Україні, мало намір взяти участь у конкурсних торгах, організованих Комунальною установою «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (далі - КУ «Запорізька ОКЛ») на закупівлю товарів за кодом: ДК 016-2010-32.50.1 «Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні», Матеріали для ниркового діалізу (код 33181520-3 згідно ДК 021:2015) 1-14 найменувань; лот 2-2 найменування; лот 3-1 найменування». Однак, документація конкурсних торгів замовника містила низку дискримінаційних положень щодо позивача, через що ТОВ «Ренарт» звернулося до Антимонопольного комітету України з відповідною скаргою. Посилаючись на те, що висновки Постійно діючої адміністративної колегії АК України про відсутність дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів КУ «Запорізька ОКЛ» щодо медико-технічних характеристик діалізаторів є необґрунтованими та не відповідають обставинам справи, просив суд задовольнити позов.

ІІ. Встановлені судами обставини справи

3. У липні 2016 року до Антимонопольного комітету України надійшла скарга ТОВ «Ренарт» № 07/05 про порушення КУ «Запорізька ОКЛ» порядку проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень за № 63 (01.04.2016).

4. За результатами перевірки цієї скарги 12 липня 2016 року Постійно діючою адміністративною колегією АК України прийнято рішення № 1537-р/пк-ск, яким скаргу ТОВ «Ренарт» в частині повідомлення про дискримінаційні медико-технічні вимоги до окремих предметів закупівлі залишено без розгляду, оскільки її подано поза межами строку, визначеного статтею 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року №1197-VII (далі - Закон №1197-VII). В частині перевірки показників об`ємів заповнення діалізаторів скаргу прийнято, у зв`язку з чим зупинено процедуру закупівлі « 32.50.1. Матеріали для ниркового діалізу».

5. Скаргу ТОВ «Ренарт» обґрунтовано тим, що на балансі КУ «Запорізька ОКЛ» перебуває обладнання для гемодіалізу марки «Fresenius Medical Care», у зв`язку з чим товариство, як постачальник такої продукції, мало намір взяти участь у процедурі закупівлі. Однак, технічне завдання замовника містить дискримінаційні умови, оскільки прописане під обладнання інших виробників, що позбавляє позивача можливості брати участь у торгах. Такі умови, на думку ТОВ «Ренарт», є дискримінаційними по відношенню до нього, а використання продукції (витратних матеріалів) інших фірм для обладнання марки «Fresenius Medical Care» створює загрозу подальшої заміни оригінальних витратних матеріалів на неоригінальні, що надалі призведе до негативних наслідків щодо здоров`я хворих та позбавить їх можливості отримувати якісні послуги.

6. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АК України від 28 липня 2016 року №11686-р/пк-ск скаргу ТОВ «Ренарт» задоволено частково. Зобов`язано КУ «Запорізька ОКЛ» унести зміни до документації конкурсних торгів на закупівлю «« 32.50.1. Матеріали для ниркового діалізу» (оголошення № 093480, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень 01.04.2016 за № 63), з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення, так як замовник не довів та документально не підтвердив, що зміна у параметрах площі мембрани діалізаторів за позицією 5 відповідає продукція щонайменше двох виробників. В іншій частині скарги ТОВ «Ренарт» відмовлено через недоведеність наведених скаржником фактів дискримінації.

7. Не погоджуючись з рішенням відповідача в частині відмови у задоволенні скарги, ТОВ «Ренарт» звернулося до суду за захистом порушеного права.

8. Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Постійно діючої адміністративної колегії АК України, прийнятого за результатами розгляду скарги, в частині висновків про відсутність у документації конкурсних торгів замовника дискримінаційних умов.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2017 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2018 року, в позові відмовлено.

10. Вирішуючи спір та відмовляючи у позові, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що під час проведення перевірки КУ «Запорізька ОКЛ» надало необхідні матеріали та інформацію, що свідчать про відсутність ознак дискримінації в документах конкурсних торгів в частині показників об`ємів заповнення діалізаторів, так як цим умовам відповідають пропозиції декількох виробників. Тому рішення відповідача в цій частині є законним та обґрунтованим. Водночас суди погодилися з висновками Постійно діючої адміністративної колегії АК України про залишення без розгляду скарги ТОВ «Рейнарт» в частині повідомлення про дискримінаційні медико-технічні вимоги до окремих предметів закупівлі, оскільки її подано поза межами строку визначеного статтею 18 Закону №1197-VII.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін

11. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ТОВ «Ренарт» подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про задоволення позову.

12. Заявник зазначив, що судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи та безпідставно відхилено доводи позивача щодо порушення замовником принципів здійснення закупівель, установлених статтею 3 Закону №1197-VII, зокрема щодо недискримінації учасників, що мало місце під час проведення зазначених торгів.

13. Під час розгляду справи суди безпідставно відхилили доводи позивача про наявність дискримінаційних вимог по відношенню до продукції марки «Fresenius Medical Care», що також підтверджується оскаржуваним рішенням відповідача, оскільки виявлені порушення є достатніми для визнання документації конкурсних торгів такою, що не відповідає приписам частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону №1197-VII.

17. Крім того, під час вирішення спору, суди неправильно застосували положення Закону №1197-VII, оскільки висновки судів обґрунтовано відсутністю в документації замовника умов, що встановлюють монополію одного із постачальників, проте як ТОВ «Ренарт» наполягало саме на встановленні дискримінаційних умов по відношенню до продукції марки «Fresenius Medical Care», постачальником якої є позивач. Отже висновки судів про те, що встановлені КУ «Запорізька ОКЛ» вимоги документації конкурсних торгів не обмежують право позивача брати участь у цих торгах, оскільки не створюють умов для визнання його пропозиції неконкурентно спроможною, є необґрунтованими.

18. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 квітня 2018 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ТОВ «Ренарт».

19. У відзиві на касаційну скаргу Антимонопольний комітет України просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін, оскільки перевіряючи обставини справи суди повно та всебічно встановили обставини, що мають значення для розгляду справи та правильно застосували норми матеріального і процесуального права до спірних правовідносин. Відповідач зазначає, зазначені ТОВ «Ренарт» факти щодо штучного обмеження технічних вимог до медичного обладнання, не знайшли підтвердження під час проведення перевірки, оскільки інформація позивача щодо використання замовником для гемодіалізу лише обладнання марки «Fresenius Medical Care» спростована самим замовником. Так, КУ «Запорізька ОКЛ» повідомила, що обладнання цієї марки в лікарні або не використовується, або використовується для проведення дитячого гемодіалізу та надала інформацію щодо наявності у замовника такого обладнання інших марок. Водночас, відповідач урахував інші доводи ТОВ «Ренарт» щодо дискримінації учасників торгів, у зв`язку з чим скаргу задоволено частково.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

20. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Завдання та основні засади адміністративного судочинства визначені статтею 2 КАС України, відповідно до частини другої якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

22. На час виникнення спірних правовідносин, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначались Законом №1197-VII (норми якого були чинні до 01 серпня 2016 року). Метою цього Закону було забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

23. За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону №1197-VII документація конкурсних торгів - це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 5); органом оскарження є Антимонопольний комітет України (пункт 17); предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі (пункт 21); частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів, або цінові пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Для проведення процедури закупівлі на кожну окрему частину предмета закупівлі (лот) має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі (пункт 33).

24. Відповідно до частин першої - другої статті 1 Закону України 26 листопада 1993 року №3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон №3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

25. Повноваження Антимонопольного комітету України визначені статтею 7 Закону №3659-XII відповідно до частини першої якої, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має, зокрема, такі повноваження: 1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

26. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №1197-VII Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

27. Статтею 3 Закону №1197-VII визначені принципи здійснення закупівель, одним із яких є принцип недискримінації учасників.

28. Правила недискримінації учасників визначаються статтею 5 Закону №1197-VII, згідно з приписами якої, вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

29. Таким чином, суть принципу недискримінації полягає в тому, що замовник зобов`язаний установити рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників усіх форм власності та організаційно-правових форм. Водночас, дії, що можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі вчиняти замовнику заборонено.

30. Статтею 22 Закону №1197-VII, установлені вимоги до документації конкурсних торгів. Так, відповідно до частини другої зазначеної норми документація конкурсних торгів, зокрема, повинна містити: кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2); інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля (пункт 3). Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити (частина третя статті 22 Закону №1197-VII).

31. Оскарження процедур закупівель здійснюється відповідно до статті 18 Закону №1197-VII за умовами частини десятої якої, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі; у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.

32. Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати й отримувати у замовників, генеральних замовників, учасників, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Замовники, генеральні замовники, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати органу оскарження відповідну інформацію, завірені належним чином копії документів та матеріали. У разі якщо у встановлений строк не надано інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур державних закупівель, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі та в межах одержаної за скаргою інформації (частина одинадцята статті 18 Закону №1197-VII).

33. Частиною дванадцятою статті 18 Закону №1197-VII установлено, що рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

34. Орган оскарження приймає протягом 30 робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі, якщо скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником, генеральним замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника, генерального замовника (частина тринадцята статті 18 Закону №1197-VII).

VI. Позиція Верховного Суду

35. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що виходячи із основних завдань Антимонопольного комітету України, одним із яких є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, що реалізується шляхом здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі запобіганню, виявленню і припиненню порушень законодавства у цій сфері, останній має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Одним із таких механізмів реалізації повноважень відповідача є утворення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Така колегія розглядає скаргу та приймає відповідне рішення в межах одержаної за скаргою інформацією, виходячи з інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Разом з тим, діяльність колегії Антимонопольного комітету України, у першу чергу спрямована на захист інтересів учасників та чесної конкуренції під час проведення закупівель, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур. Це означає, що перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів, що підтверджують дискримінаційність умов по відношенню до учасників конкурсних торгів.

36. Верховний Суд зазначає, що принцип відкритості та прозорості у сфері публічних закупівель не забезпечує захист від порушень процедури торгів, під час проведення яких її учасниками постійно порушується питання щодо дотримання принципу недискримінації. Разом з тим, вирішуючи такі спори, необхідно звертати увагу на те, що саме через ризик необросовісного проведення торгів, замовник може установити вимоги, що надалі можуть бути кваліфіковані як дискримінаційні по відношенню до учасників таких торгів. Однак, щоб підтвердити таке порушення учасникам торгів, які оскаржують дії замовника саме з цих підстав, необхідно навести вмотивовані та обґрунтовані аргументи, що підтверджуються належними та допустимими доказами, які беззаперечно свідчать про порушення принципу недискримінації та наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями замовника і порушенням прав скаржника.

37. Перевіряючи правомірність оскаржуваного рішення № 11686-р/пк-ск в частині відмови, суди встановили, що позивач не погоджується з умовами документації конкурсних торгів замовника і вважає їх дискримінаційними з тих підстав, що встановлення КУ «Запорізька ОКЛ» медико-технічних умов щодо діалізаторів обмежує його права, як постачальника продукції марки «Fresenius Medical Care». Такого висновку ТОВ «Ренарт» дійшло, виходячи з отриманої ним інформації про наявність на балансі замовника обладнання для гемодіалізу марки «Fresenius Medical Care», а саме: апарати для гемодіалізу 4008S - 30 шт, апарати для гемодіалізу 5008S - 21 шт.

38. Також судами встановлено, що у скарзі ТОВ «Ренарт», зокрема, просило зобов`язати замовника унести наступні зміни до документації конкурсних торгів, а саме: виділити окремим лотом закупівлю витратних матеріалів для обладнання виробництва «Fresenius Medical Care»; визначити обсяг закупівлі витратних матеріалів виробництва «Fresenius Medical Care» для проведення процедур гемодіалізу/гемодіафільтрації у кількості, достатній для повної роботи апаратів виробництва «Fresenius Medical Care», що знаходяться на балансі замовника та в повному обсязі бюджетного фінансування проведення зазначених процедур та вказав, що враховуючи кількість таких апаратів, кількість витратних матеріалів повинна бути розрахована приблизно на 19 тисяч процедур на рік. Крім того, товариство просило відповідача зобов`язати замовника прописати в основних умовах договору про закупівлю в документації конкурсних торгів (або в проекті договору) можливість змінення обсягу закупівлі впродовж терміну дії договору, в залежності від реальної потреби витратних матеріалів певного виробника, перерозподіляючи тим самим бюджетні кошти на продукцію, що користується більшим попитом у хворих, що потребують проведення процедур гемодіалізу.

39. Разом з тим, перевіряючи аргументи позивача, суди встановили, що у межах проведення перевірки КУ «Запорізька ОКЛ» повідомила, що обладнання для гемодіалізу марки «Fresenius Medical Care» у лікарні не використовується або використовується для проведення дитячого гемодіалізу та надало відповідні документи. Водночас, вимогам документації конкурсних торгів відповідають діалізатори виробництва інших виробників, на підтвердження чого замовник надав копії документів, які містять характеристики діалізаторів виробництва Nipro, Gambro, В.Braun та Asahi. Отже спірним умовам документації відповідають пропозиції декількох виробників, що свідчить про забезпечення конкуренції між виробниками, які беруть участь у торгах, що і є метою проведення таких торгів.

40. Верховний Суд відхиляє доводи ТОВ «Ренарт» про те, що умови документації замовника, яким відповідає продукція інших виробників є дискримінаційними щодо нього, оскільки основною метою таких закупівель є насамперед забезпечення потреб держави або територіальної громади шляхом визначення, на умовах конкурентного відбору, переможця торгів, чия пропозиція або цінова пропозиція, є найбільш економічно вигідною. Це означає, що насамперед замовник ураховує інтереси держави та громади, а не комерційних структур, в той час запропоновані ТОВ «Ренарт» зміни до документації замовника, які позивач пропонував унести, обмежують закупівлю витратних матеріалів лише маркою виробництва «Fresenius Medical Care», що виключає будь-яку конкуренцію між виробниками.

41. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АК України від 28 липня 2016 року №1686-р/пк-ск в частині відмови у задоволенні скарги ТОВ «Ренарт», оскільки висновок відповідача про відсутність дискримінаційних умов у документації замовника є законним та обґрунтованим.

42. Водночас аргументи позивача про те, що вимоги документації конкурсних торгів, оголошених КУ «Запорізька ОКЛ», обмежують його право брати в них участь, мають суб`єктивний характер, оскільки процедура проведення торгів у першу чергу передбачає визначення найбільш економічно вигідної пропозиції щодо предмету закупівлі шляхом оцінювання пропозицій учасників кількість яких не може бути менше двох. Натомість позивач просить зобов`язати замовника вчинити дії, спрямовані на створення умов для закупівлі продукції лише однієї марки, що не відповідає меті Закону №1197-VII про створення конкурентного середовища.

43. Інші мотиви та аргументи заявника зводяться до тлумачення законодавства у сфері державних закупівель, переоцінки доказів та неповного з`ясування судами обставин справи, а тому не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

44. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

45. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

VІI. Судові витрати

46. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рейнарт» залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2018 року залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: С.А. Уханенко

Судді: Н.А. Данилевич

О.В. Кашпур