Справа № 540/1720/20
Суддя: Гомельчук С.В.
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/1720/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Гомельчука С.В.,

при секретарі: Воронцовій К.С.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача

представника відповідачів

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Херсонської області (відповідач-1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (Кадрова комісія №2, відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення №218 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 щодо ОСОБА_1 , в якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію із - за отримання балу, нижчого від прохідного для успішного складання іспиту та недопущення до проходження наступних етапів атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 02.06.2020 року №253к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 04.06.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.06.2020 року по день фактичного поновлення на посаді.

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах стягнення за один місяць;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на мою користь моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що працював в органах прокуратури України безперервно понад 17 років, а з 2016 року займав посаду прокурора відділу прокуратури Херсонської області. Зазначив, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру", в зв`язку із відсутністю обставин скорочення його посади та наявності двох підстав звільнення. З 02.06.2020 року по 06.06.2020 року перебував на лікарняному, але незважаючи на це був звільнений, що суперечить ч.3 ст.40 КЗпП України. Вважає, що Закон України від 19.09.2019 р. № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам ст.21 Конституції України. Зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, оскільки знаходився в хворобливому стані, що підтверджується відповідними документами. Кадровою комісією необґрунтовано проігноровано його заяви про повторне проходження іспиту.

Ухвалою суду від 08.07.2020 року провадження у справі відкрито, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 28.07.2020 року.

За клопотанням представника позивача розгляд справи відкладався на 08.09. та 06.10. 2020 року.

Підготовче провадження по справі закрито 06.10.2020 року та призначено розгляд справи по суті на 20.10.2020 року.

Від представників відповідача-1 і відповідача-3 надійшли відзиви, де зазначено, що всі мотиви якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядком проходження атестації, але положення зазначених актів є чинними та в установленому порядку не визнані неконституційними. Позивач, подаючи заяву про переведення та про намір пройти атестацію був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації і погодився на їх застосування. Відповідно до рішення кадрової комісії ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, тому видано наказ про його звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1694-VІІ. Звільнення з цих підстав за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Саме це є юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури. Рішення кадрової комісії №218 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є підставою для його звільнення. Оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-УІІ зупинено до 01.09.2021, то її положення застосуванню не підлягали. При цьому передбачений пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся станом на дату звільнення позивача. З огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів прокуратурою Херсонської області 29.04.2020 направлено Генеральному прокурору подання про внесення змін до штатного розпису прокуратури області. Після отримання рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Херсонської області наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш скорочено 15 посад прокурорів. Вважають позовні вимоги необґрунтованими та просять відмовити в їх задоволенні.

Відповідач-2 відзив на адміністративний позов не надіслав, свого представника в судове засідання не направив, хоча був належним чином повідомлений про дату час і місце розгляду справи. Представник Офісу Генерального прокурора в судовому засідання пояснив, що на даний час Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур розформована, тому за згодою сторін суд розглянув справу без присутності представника відповідача-2.

У судовому засіданні позивач і його представник підтримали позовну заяву, просили її задовольнити в повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені в позові.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечував, просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі, з огляду на доводи, викладені у відзивах на позов.

Протокольною ухвалою задоволено клопотання представника відповідачів про зміну назви відповідача-1 на Херсонську обласну прокуратуру.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, проаналізувавши норми діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з жовтня 2002 року працював на різних посадах в органах прокуратури України. З 12 січня 2016 року до часу звільнення безперервно обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

За результатами анонімного тестування, ОСОБА_1 набрав 39 балів, що, відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №218 ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Херсонської області від 02.06.2020 року № 253к позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.06.2020 року.

Не погоджуючись з рішеннями Кадрової комісії №2 та наказом прокурора Херсонської області, позивач оскаржив їх до суду.

Відповідно до листка непрацездатності, ОСОБА_1 з 02.06.2020 року по 06.06.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вказує наступне.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VII визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч. 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII. Відповідно до пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 19 Розділу ІІ Закону №113 визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 8).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

Кадрові комісії - колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.

Як вбачається з матеріалів справи і не заперечується сторонами по справі, у відповідності до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 позивачем 08.10.2019 року подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З позиції представників відповідачів, викладених у відзивах та судовому засіданні, вказано, що юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Тому судом надається оцінка обґрунтованості прийнятті спірного рішення Кадровою комісією №2.

Розділом ІІ Порядку №221 врегульовано складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Так, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами першого етапу тестування позивач набрав 39 балів, і Рішенням №218 Кадрової комісії №2 не був допущений до наступного етапу атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис. Отже, суд відхиляє доводи позивача про порушення його прав внаслідок неможливості ознайомлення з результатами тестування.

Не погоджуючись з висновками кадрової комісії, позивач зазначив, що на такий результат вплинув стан його здоров`я, так, як на час проходження атестації він перебував на лікуванні. Але, знаходячись під тиском можливого звільнення, втрати роботи, як єдиного засобу існування, скрутного становища його родини, перебуванні на утриманні неповнолітньої дитини та хворих батьків, він погодився на проходження атестації. Крім того, на результат тестування значним чином вплинув і той факт, що на час проходження атестації у нього загострилося хронічне захворювання - бінокулярна діплопія.

Про вказані факти листом від 12.03.2020 року позивач повідомив Кадрову комісію №2 з додатком відповідних медичних документів та просив надати можливість повторного проходження атестаційного випробування. Проте, в задоволенні заяви позивача відповідачем-2 відмовлено та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження ним атестації, що відображено в протоколі засідання відповідача-2 від 09.04.2020 року №5.

Надаючи оцінку спірному рішенню Кадрової комісії №2 суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Судом встановлено, не заперечувалося представником відповідачів і підтверджується матеріалами справи, що позивач під час проходження атестації 05.03.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні з 27.02.2020 року по 07.03.2020 року з захворюванням на ОРВІ та гострий бронхіт, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЛ №827260 та випискою з медичної карти хворого, де вказано, що ОСОБА_1 захворів 26.02.2020 року. Симптоми захворювання: підвищена температура тіла до 40 градусів, головокружіння, головна біль, підвищений артеріальний тиск до 170/100.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта від 26.06.2020 року №6 ОСОБА_1 хронічним психічним захворюванням з 27.02.2020 року по 08.03.2020 року не страждав, виявляв ознаки астенічного синдрому внаслідок наявної соматичної хвороби (гостра респіраторна вірусна інфекція, гострий бронхіт). Соматична хвороба супроводжувалася у нього помірно вираженими порушеннями психічного стану психічних процесів по гіпостенічному типу (підвищена втомлюваність, виснажливість, зниження здатності до тривалої розумової напруги; зниження здатності до правильного сприйняття інформації; зниження довільності уваги; послаблення пам`яті; загальмованість мислення; зниження кмітливості; емоційна напруженість, занепокоєння), що негативно вплинуло на його здатність виконувати тестові завдання 05.03.2020 року.

Отже, зазначені фактори, пов`язані зі станом здоров`я позивача, негативно вплинули на проходження ним та результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно пункту 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Дослідивши протокол засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020 року №5 встановлено, що відповідачем-2 не взято до уваги стан позивача під час проведення тестування та медичні документи, що підтверджували його захворювання, і, як результат, ухвалено рішення без урахування всіх обставин, що мають значення для його ухвалення.

Отже Рішення №218 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято необґрунтовано, тому підлягає скасуванню.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне.

Наказом прокурора Херсонської області від 02.06.2020 року № 253к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже зазначалося, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 р. "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 станом на червень 2020 року - час звільнення позивача - не відбулося.

Відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення.

Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.

За таких обставин, посилання в наказі від 02.06.2020 року № 253к на п.9 ч.1 ст.51 Закону "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури, є безпідставними.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення посади, яку обіймав на момент звільнення ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Херсонської області.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 р. у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також суд зауважує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 02.06.2020 року №253к зазначено рішення кадрової комісії від 09.04.2020 року №218. В той же час, за результатами розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність цього рішення кадрової комісії та його скасування, що є самостійною підставою для скасування наказу від 02.06.2020 року №253к про звільнення позивача.

Таким чином, суд вважає, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушеннями законодавства, а тому спірний наказ прокурора Херсонської області від 02.06.2020 року №253к про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 12.10.2020 року № 21-199вих-20 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 42627,39 грн. (березень 2020 року - 19442,78 грн., квітень 2020 року - 23184,61 грн.).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 37 днів, а тому середньоденна заробітна плата позивача складає 1152,09 грн. (42627,39 грн. : 37 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 04.06.2020 року по 29.10.2020 року складає 105 робочих днів.

Заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 120969,45 грн. (1152,09 грн. х 105 р. д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 20737,62 грн. (середня кількість робочих днів у березні та квітні 2020 року днів - 18 (18+19 : 2); середньоденна заробітна плата 1152,09 грн.; 18 х 1152,09 грн. = 20737,62 грн.).

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 20737,62 грн. підлягає негайному виконанню.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з відповідача-1 вихідної допомоги, то суд відмовляє в її задоволенні, оскільки за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Відповідно до норм Закону №1697 у разі звільнення працівника на підставі п.9 ч.1 ст.51 цього Закону виплати вихідної допомоги не передбачено.

На думку суду дана вимоги взагалі не може бути заявлена разом з вимогами про поновлення на роботі та стягнення коштів за вимушений прогул, так, як у випадку заявлення такої вимоги позивач погоджується з законністю звільнення його з посади.

Частково підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення моральної шкоди з огляду на наступне.

Частиною першою ст.23 ЦК України встановлено право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, судом враховуються конкретні обставини справи: характер порушення його прав, тяжкість і істотність вимушених змін у житті після незаконного звільнення та зусиль, вжитих для відновлення трудових прав.

Позивачем в позові вказано, що звільнення з органів прокуратури та з займаної посади позбавило засобів існування для нього та його родини. Він має на утриманні неповнолітню доньку та допомагає хворим батькам, які є вимушеними переселенцями з тимчасово окупованої території м.Ясинувата Донецької області. Будучи впевненим у стабільності роботи позивач отримав у банківській установі грошовий кредит для вирішення побутових проблем і, в зв`язку з звільненням, не може виконати свої зобов`язання за кредтним договором. Факт звільнення негативно вплинув на здоров`я позивача. На фоні перенесених ОРВІ, психологічних навантажень, виклианих підготовкою до проходження тестування, страждань, викликаних втратою роботи, у нього загострилося хронічне захворювання - біполярна діплопія.

В підтвердження вказаних обставин позивачем надано:

-свідоцтво про народження ОСОБА_2 , 2007 року народження;

-заява-договір про відкриттяпоточного рахунку та надання кредиту «Кредит готівкою» від 25/07/2019 року №014-RO-82-32919578;

-довідки про взяття на облік внутрішньо переміщених осіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (від 13.1.2014 року №№6521-273, 6521-272);

-медині документи щодо хронічних захворювань ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;

-консультаційний висновок спеціаліста 1322/2020 - лікаря офтальмолога щодо стану здоров`я позивача.

Беручи до уваги те, що звільнення позивача відбулося незаконно, відтак ОСОБА_1 було спричинено моральну шкоду, яка виразилась у порушенні його трудових прав, що призвело до моральних страждань, втрати ним нормальних життєвих зв`язків, вимагало від позивача додаткових зусиль для організації свого життя, тому до стягнення підлягає розмір моральної шкоди в сумі 10000 гривень. Підстав для стягнення більшої суми моральної шкоди суд не вбачає.

Суд наголошує, що Законом №113 внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, суд звертає увагу на п.п.6, п. 19 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як вже зазначалося, згідно п.19 Розділу ІІ Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність… не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

У зв`язку з цим суд відхиляє доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства, в тому числі щодо заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Щодо інших доводів позивача, викладених в позові, суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя. У рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Таким чином, розглянувши усі подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат здійснюється з урахуванням ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №218 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 02.06.2020 року №253к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 04.06.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.06.2020 року по 29.10.2020 року в розмірі 120969 (ста двадцяти тисяч дев`ятисот шестидесяти дев`яти) грн. 45 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в прокуратурі Херсонської області з 04.06.2020 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 20737 (двадцяти тисяч семисот тридцяти семи) грн. 62 коп.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 29 жовтня 2020 р.

Суддя С.В. Гомельчук

кат. 106020000