Справа № 480/496/19
Суддя: Л.М. Опімах
Дата ухвалення: 2020-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 жовтня 2020 року Справа № 480/496/19
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Опімах Л.М.,
за участю секретаря судового засідання - Демченко К.І.,
представника позивача Дядькової Н.Г.,
представника відповідача - Солов`я П.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/496/19 за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації, до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа без самостійних вимог на пердмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «Трансінтербуд» про визнання протиправними та скасування висновків,-
В С Т А Н О В И В:
У лютому 2019 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, який його представник підтримав в судовому засіданні, мотивуючи позовні вимоги тим, що за результатами моніторингу закупівель по предметам Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресами: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г, Сумська область, Роменський район, с. Хмелів, вул. Роменська, 47а та АДРЕСА_1 , Управлінням Держаудитслужби 28.01.2019 були оприлюднені висновки, згідно з якими, виявлені порушення Закону України Про публічні закупівлі, а саме: п. 2 ч. 2 ст. 22 та ч. 3 ст. 17 в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; абз. 2 ч. 2 ст. 23 та абз. 3 ч. 1 ст. 10 в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу; та п. 4 ч. 1 ст. 30 в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
Позивач зазначає про те, що документальне підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 3, 8 та 9 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, надаються лише переможцем закупівлі. При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Беручи до уваги те, що інформація щодо підстав, визначених вказаними пунктами, міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а також те, що тендерна документація містила приписи статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону, у зв`язку з не зазначенням вимоги про надання цієї інформації в довільній формі, допущено не було.
Також, на думку позивача, не порушено і приписи абз. 3 частини 1 статті 10 та абз. 2 частини 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки жодним нормативним документом не встановлено вимоги до такого документу, як перелік змін до тендерної документації, не визначена його форма, та не визначений спосіб у який цей окремий документ має відображатись в електронній системі закупівель, а на веб-порталі Уповноваженого органу, належним чином відображався змість тендерної документації та внесених до неї змін.
Стосовно дотримання пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі внаслідок ненадання додатка 1 до договору підряду № 0128 від 03.11.2014, позивач зазначає, що зміст договору не містить умови щодо наявності додатків, які є його невід`ємною частиною. Крім того, відсутність будь-яких додатків до згаданого договору підряду, підтверджується і листами ПП Трансінтербуд від 09.01.2019.
На підставі викладеного позивач просить визнати протиправними та скасувати висновки Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівель №№ UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003 від 28.01.2019.
Відповідач надав відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечив, представник відповідача в судовому засіданні пояснив, що на виконання вимог частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація повинна містити, окрім іншого, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та іншим вимогам.
Частина 3 статті 17 вказаного Закону встановлює вимогу про надання учасниками в довільній формі інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у частинах 1 та 2 цієї статті. В той же час, тендерна документація УКБ не містить вимоги про надання учасниками в довільній формі інформації, щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 3, 8 та 9 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, що свідчить про порушення пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 цього Закону.
Доводячи наявність порушення абз. 3 частини 1 статті 10 та абз. 2 частини 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, відповідач вказує на те, що на виконання приписів цих норм, на веб-порталі Уповноваженого органу мав бути оприлюднений перелік змін, як окремий документ, в той час, коли УКБ такого документу не оприлюднювало.
В обґрунтування порушення позивачем пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі, Держаудитслужба зауважує на тому, що у пункті 5.1.1. договору підряду № 0128 від 03.11.2014, наданого учасником на підтвердження досвіду, міститься посилання да договірну ціну, як додаток 1 до договору. При цьому, в порушення підпункту 3 пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації, учасник закупівлі згаданого додатку не надав.
04 травня 2020 року до участі у справі судом залучено третю особу без самостійних вимог на пердмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «Трансінтербуд» .
В судове засідання третя особа не з`явилась, пояснень по справі не надала, про час і місце розгляду справи належним чином повідомлена.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши письмові матеріали справи, врахувавши висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у даній справі, суд вважає, що в задоволенні позову слід відмовити, виходячи з такого.
Судом встановлено, що Держаудитслужбою 02.01.2019 прийняті рішення про початок моніторингу закупівель, замовником за якими є УКБ, а саме: закупівлі № UA-2018-10-26-000722-b, предметом якої є Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресою: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; закупівлі № UA-2018-10-26-000327-а, предметом якої є Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресою: Сумська область, Роменський район, с. Хмелів, вул. Роменська, 47а; та закупівлі № UA-2018-10-25-002564-с, предметом якої є Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресою: Сумська область, Липоводолинський район, с. Синівка, вул. Миру, 13а (том 1 а.с. 36-38).
За результатами моніторингу, 28 січня 2019 року відповідачем опубліковані висновки №№ UA-M-2019-01-03-000001, UA-M-2019-01-03-000002 та UA-M-2019-01-03-000003, у яких вказано про порушення УКБ пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з відсутністю в тендерній документації вимоги про надання учасниками в довільній формі інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктами 3, 8 та 9 частини 1 статті 17 Закону; порушення абз. 2 частини 2 статті 23 та абз. 3 частини 1 статті 10 Закону, внаслідок не оприлюднення переліку змін до тендерної документації, як окремого документа; а також, порушення пункту 4 частини1 статті 30 Закону через прийняття пропозиції учасника ПП Трансінтербуд, незважаючи на неподання останнім, в порушення підпункту 3 пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації, додатку до договору підряду № 0128 від 03.11.2014 ( том 1 а.с. 39-41).
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі.
На виконання пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За змістом частини 1 статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Аналізуючи наведені норми, суд вважає, що тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі. При цьому, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.
Згідно з частиною 2 статті 23 Закону України Про публічні закупівлі, замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
На виконання абз. 2 частини 2 вказаної статті, зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
Протягом одного дня з дня прийняття рішення про внесення змін до тендерної документації, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу ці зміни (абз. 3 частина 1 статті 10 Закону).
Вказані норми надають право замовнику вносити зміни до тендерної документації з власної ініціативи шляхом прийняття відповідного рішення. При цьому, перелік таких змін, у вигляді окремого документу, складеного в довільній формі, має бути оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу у визначеному порядку протягом одного дня з дня прийняття рішення.
Підстави відхилення тендерних пропозицій встановлені статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі. До таких підстав, зокрема, належить невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Тобто, у разі подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, така пропозиція має бути відхилена замовником.
Як встановлено судом, у пункті 5.3 розділу ІІІ тендерної документації по всім трьом предметам закупівлі (а.с. 9-35), містяться приписи частини 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, як того вимагає пункт 2 частини 2 статті 22 цього Закону .
Водночас, цей пункт тендерної документації, зобов`язує учасників подати замовнику документи на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлених статтею 17 Закону України Про публічні закупівлі. При цьому, вимоги про надання інформації щодо непритягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, або фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель; інформації про те, що учасник не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура; а також, надання відомостей про наявність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", тендерна документація не містить.
Невідповідність учасника вказаним критеріям, згідно з пунктами 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону, є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Відтак, суд вважає, що позивач допустив порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 та частини 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі при складанні тендерної документації на закупівлю робіт за предметами закупівлі Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресами: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; Сумська область, Роменський район, с. Хмелів, вул. Роменська, 47а; та АДРЕСА_1 .
Доводи позивача про дотримання вказаних норм, з посиланням на те, що спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначається лише для переможця, а інформація, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, взагалі не потребує документального підтвердження, суд не приймає до уваги через те, що частина 3 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі розрізняє такі дії, як надання учасником в довільній формі інформації про відсутність жодної з підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, наведених у частинах 1, 2 цієї статті, та надання документального підтвердження відсутності цих підстав.
Також, суд вважає обґрунтованими і висновки Держаудитслужби щодо порушення позивачем абз. 2 частини 2 статті 23 та абз. 3 частини 1 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки матеріалами справи підтверджено, що 06.11.2019 прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації на закупівлю робіт за предметами закупівлі Амбулаторія первинної медичної допомоги (нове будівництво) за адресами: Сумська область, Глухівський район, с. Береза, вул. Довженка, 1г; АДРЕСА_2 ; та АДРЕСА_1 , а перелік цих змін, як окремий документ, протягом одного дня на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднений не був.
Посилання позивача на те, що жодним нормативним документом не встановлено вимоги до такого документу, як перелік змін до тендерної документації, не визначена його форма, та не визначений спосіб у який цей окремий документ має відображатись в електронній системі закупівель, на переконання суду, не спростовує доводів відповідача щодо допущення порушення та не звільняє особу від встановленого абз. 2 частини 2 статті 23 Закону обов`язку, оприлюднювати перелік внесених змін, як окремий документ, складений в довільній формі.
Також, як вбачається зі змісту тендерної документації (а.с. 9-35), на виконання підпункту 3 пункту 5.1. розділу ІІІ, для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, учасник має подати довідку у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору(ів) щодо виконання робіт в якості підрядника з будівництва об`єктів. Для підтвердження зазначеної в довідці інформації, учасник надає копію договору(ів) (з усіма додатками) щодо виконання робіт з будівництва об`єктів та позитивний лист-відгук, виданий суб`єктом господарювання, з яким було укладено договір, із зазначенням дати і номеру договору, на який надано відгук.
Так, виконуючи вказані вимоги тендерної документації, учасником процедур закупівлі ПП Трансінтербуд були надані копія договору підряду № 0128 від 03.11.2014 (а.с. 45-46) та відгук щодо його виконання (а.с. 47).
Підпунктом 5.1.2. пункту 5.1. договору підряду № 0128 від 03.11.2014 встановлено обов`язок підрядника своїми силами, засобами виконати повний об`єм робіт в термін, передбачений пунктом 1.2., договірною ціною (додаток № 1) і здати роботи Замовнику в стані, що відповідає будівельним нормам і правилам. Тобто, вказаний пункт договору підряду містить посилання на додаток № 1 до договору, який, зокрема, визначає термін виконання робіт підрядником.
У зв`язку з цим, на суд вважає, що для підтвердження зазначеної в довідці інформації про досвід виконання аналогічного договору(ів) щодо виконання робіт в якості підрядника з будівництва об`єктів, ПП Трансінтербуд зобов`язано було подати не тільки копію договору підряду № 0128 від 03.11.2014, а й додаток № 1 до нього договірну ціну.
Доводи позивача щодо відсутності згаданого обов`язку у учасника закупівлі з тих підстав, що зміст договору не визначає наявність договірної ціни, як додатку до договору, який є його невід`ємною частиною, суд не приймає до уваги, оскільки додатком до договору є підписаний сторонами документ, що доповнює, пояснює окремі питання договору або договір у цілому. Про наявність додатків достатньо зазначити в тексті або після тексту договору перед підписами сторін. Тобто, підписані сторонами додатки до договору є його невід`ємною частиною та обов`язкові для виконання сторонами, незалежно від того чи вказано про це в тексті договору.
При цьому листи ПП "Трансінтербуд" №№ 10, 11, 12 від 09.01.2019 (а.с. 48-50), на які посилається позивач, не підтверджують відсутність додатків до договору підряду, а навпаки, вказують про їх існування, оскільки, у листах, учасник закупівлі підтверджує те, що сторони договору підряду № 0128 від 03.11.2014 визначали вартість робіт, які були предметом договору, у окремому документі - договірній ціні.
За наведених обставин, суд приходить до висновку про те, що надання ПП Трансінтербуд копії договору підряду № 0128 від 03.11.2014 (а.с. 45-46) без додатку № 1 до нього договірної ціни, не відповідає вимогам підпункту 3 пункту 5.1. розділу ІІІ тендерної документації, що свідчить про обґрунтованість висновків Держаудитслужби щодо порушення позивачем пункту 4 частини1 статті 30 Закону України Про публічні закупівлі.
З огляду на викладене, суд вважає оскаржувані висновки відповідача такими, що відповідають критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складене 12 жовтня 2020 року.

Суддя Л.М. Опімах