Справа № 807/1323/16
Суддя: Кашпур О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року

м. Київ

справа №807/1323/16

адміністративне провадження №К/9901/53013/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Кашпур О.В.,

суддів - Уханенка С.А., Шевцової Н.В.

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про скасування наказів, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України, до якої приєднався Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Большакової О.О., суддів Довгополова О.М., Пліша М.А.,

У С Т А Н О В И В :

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням заяви про зміну предмета позову просив:

- визнати незаконним і скасувати наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг у частині накладення на ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України (далі - Чопський прикордонний загін), дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

- визнати незаконним і скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос у частині накладення на ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону, дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю та припинення контракту, звільнення з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2232-XII) у запас, без права носіння військової форми одягу;

- визнати незаконним і скасувати наказ начальника Чопського прикордонного загону від 22 серпня 2016 року №149-ос у частині звільнення майора ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону, з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону №2232-XII та виключення зі списку особового складу з 22 серпня 2016 року;

- поновити його на військовій службі на посаді заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону та включити у списки особового складу;

- стягнути на його користь з Чопського прикордонного загону грошове та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі.

2. Незаконність звільнення ОСОБА_1 мотивував тим, що його двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме правопорушення, що суперечить приписам статті 61 Конституції України та заборонено статтею 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Дисциплінарний статут ЗСУ). Також позивач посилався на те, що накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду відбулося без урахування характеру і обставин вчинення правопорушення, ступеня вини та попередньої поведінки, що призвело до безпідставного застосування найсуворішого виду дисциплінарного стягнення. Оскаржувані накази, на думку ОСОБА_1 , є протиправними та ґрунтуються на обставинах, які не доведені належними і допустимими доказами.

ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.

4. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про законність накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

5. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг у частині накладення на ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону, дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Визнано протиправним і скасовано наказ голови Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос у частині накладення на ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону, дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю та припинення контракту, звільнення з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону №2232-XII у запас, без права носіння військової форми одягу. Визнано протиправним і скасовано наказ начальника Чопського прикордонного загону від 22 серпня 2016 року №149-ос «По особовому складу» в частині звільнення майора ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону, з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону №2232-XII та виключення зі списку особового складу загону. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону з 22 серпня 2016 року. Стягнуто з Чопського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі в сумі 245259,95 грн (без урахування податків та зборів, що підлягають сплаті). У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

6. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов частково, суд апеляційної інстанції виходив з того, що суд першої інстанції при ухваленні рішення порушив норми матеріального права, а також не врахував усі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи та необґрунтованої відмови в задоволенні позову.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, Адміністрація Державної прикордонної служби України подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2018 року та залишити без змін рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2018 року.

8. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального і процесуального права. Адміністрація Державної прикордонної служби України зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що позивача було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме порушення, оскільки накази від 11 травня 2016 року №169 та від 15 серпня 2016 року №400-аг, якими накладено на ОСОБА_1 дисциплінарні стягнення, мають різне формулювання та визначають інші види норм, порушення яких було встановлено.

9. Чопський прикордонний загін подав заяву про приєднання до вказаної касаційної скарги, підтримавши її вимоги.

IV. Позиція інших учасників справи

10. Позивачем відзиву на касаційну скаргу не подано.

V. Рух справи у суді касаційної інстанції

11. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Бевзенка В.М., суддів Данилевич Н.А., Шарапи В.М. ухвалою від 09 липня 2018 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2018 року.

12. Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Бевзенка В.М. ухвалою від 02 серпня 2018 року заяву Чопського прикордонного загону про приєднання до касаційної скарги Адміністрації Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2018 року задовольнив і приєднав його вимоги до вказаної касаційної скарги.

13. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 12 травня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 08 травня 2020 року №766/0/78-20 справу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Шевцовій Н.В .

14. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року №2075/0/78-20 для розгляду цієї справи здійснено за допомогою автоматизованої системи заміну судді Радишевської О.Р. на суддю Уханенка С.А.

15. Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 28 жовтня 2020 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 29 жовтня 2020 року.

VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій

16. Між ОСОБА_1 і Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на п`ять років з 23 червня 2012 року по 22 червня 2017 року.

17. Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг «Про результати службового розслідування» на заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону - майора ОСОБА_1 (у період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний») відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю за невиконання в повному обсязі статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ); пунктів 209, 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року №1040 (далі - Інструкція №1040), що призвело до: неволодіння обстановкою на ділянці відповідальності; відсутності контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» (пункт 14).

18. Наказом голови Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону №2232-XII у запас, у тому числі майора ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу 94 прикордонного загону (І категорії), без надання права носіння військової форми одягу.

19. Наказом начальника 94 прикордонного загону від 22 серпня 2016 року №149-ос «По особовому складу» виключено з 22 серпня 2016 року зі списків особового складу загону майора ОСОБА_1 , заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу, звільненого з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону №2232-XII у запас, без права носіння військової форми одягу.

VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування

20. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

21. Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом ЗСУ.

22. Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту ЗСУ усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту ЗСУ поширюється, в тому числі на Державну прикордонну службу України.

23. У статті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ міститься визначення військової дисципліни та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

24. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (стаття 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

25. Відповідно до частини першої статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

26. Статтею 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

27. Відповідно до статті 83, частини першої статті 84, частин першої-третьої статті 85, статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

28. Згідно з пунктами 5, 17, 18, 27, 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року за №261/10541, рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення. Розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків. За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов`язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази. Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проєкт відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

29. Статтею 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

30. Згідно з пунктом 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №1115/2009) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону №2232-XII, з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 вказаного Закону.

31. Відповідно до пункту «е» частини шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

32. За змістом частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XII у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

33. Відповідно до статті 299 Положення №1115/2009 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

VІІІ. Позиція Верховного Суду

34. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів і вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

35. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратися з урахуванням характеру та обставин вчиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

36. Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним із видів дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватися із дотриманням відповідних вимог Дисциплінарного статуту ЗСУ, в зв`язку з чим звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання чи неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання чи неналежного виконання або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

37. Водночас відповідно до законодавства України ніхто не може бути двічі притягнений до відповідальності за одне й те саме правопорушення, проте, як установлено судом апеляційної інстанції, позивача до притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю оскаржуваним наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг «Про результати службового розслідування» (пункт 14), вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність наказом Чопського прикордонного загону від 11 травня 2016 року №169 «Про результат службового розслідування за фактом обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» Чопського прикордонного загону» (пункт 6), за одне й те саме порушення.

38. Так, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг (пункт 14) на заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону - майора ОСОБА_1, який у період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний», накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю за невиконання в повному обсязі статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та пунктів 209, 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції №1040, що призвело до: неволодіння обстановкою на ділянці відповідальності; відсутності контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний».

39. Наказ прийнятий на підставі висновку службового розслідування, проведеного Адміністрацією Державної прикордонної служби України відповідно до наказів її голови від 26 липня 2016 року №356-аг «Про призначення службового розслідування» та від 10 серпня 2016 року №393-аг «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26 липня 2016 року №356-аг», за фактом порушень вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління та Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань, затвердженого головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року.

40. За результатами службового розслідування, серед іншого, встановлено, що факт здійснення незаконної вирубки лісу на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» у межах прикордонних знаків №№94-109 підтверджується. На ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» (крім ділянки у межах прикордонних знаків №№94-109) встановлено факт проведення робіт з вирубки лісу вздовж державного кордону в межах прикордонних знаків №№110-135 та 146-157, підтвердження законності якої потребує проведення комісійного обстеження за участі відповідних фахівців лісових господарств. Вирубка лісу на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» у межах прикордонних знаків №№146-157 проводилась у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року невідомими особами з території Словацької Республіки. Зрізані дерева вивозились на територію суміжної держави з порушенням установленого порядку поза пунктами пропуску, що є порушенням режиму державного кордону. В районі прикордонних знаків №№146-157 виявлено польову дорогу, яка на окремих ділянках перетинає державний кордон з території Словацької Республіки в Україну та зворотно, що є порушенням режиму державного кордону. Чопським прикордонним загоном службові розслідування, які проводились з метою з`ясування обставин, що призвели до правопорушень, проведені неповно та необ`єктивно. Посадовими особами, зокрема відділу прикордонної служби «Великий Березний» та Чопського прикордонного загону, систематично не виконувались вимоги керівних документів Адміністрації Державної прикордонної служби України з питань перевірки лінії державного кордону.

41. Основними причинами, що призвели до порушення режиму державного кордону під час здійснення вирубки лісу, визнано: прорахунки в організаційній та управлінській діяльності, в тому числі керівництва управління відділу прикордонної служби «Великий Березний»; низьку виконавчу дисципліну, неволодіння обстановкою на ділянці відповідальності, незнання міжнародних договорів, актів організаційно-розпорядчого характеру, що регламентують охорону державного кордону, та невиконання в повному обсязі функціональних обов`язків за посадою посадових осіб, у тому числі відділу прикордонної служби «Великий Березний».

42. Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого головою Державної прикордонної служби України 15 серпня 2016 року, заступником начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону - майором ОСОБА_1, який у період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний», не виконано в повному обсязі вимоги статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та пунктів 209, 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції №1040, що призвело до: непроведення щомісячного моніторінгу стану прикордонних знаків і місцевості на державному кордоні; відсутності контролю за порядком здійснення робіт на державному кордоні; відсутності прикордонних нарядів, дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу на напрямках, де проводились роботи (працювали робітники з боку Словацької Республіки на лінії державного кордону); порушення режиму державного кордону на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний».

43. Водночас, як з`ясовано судом апеляційної інстанції, до прийняття оскаржуваного наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг позивача вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за фактом незаконної вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» у період, коли він перебував на посаді начальника цього відділу.

44. Так, Чопським прикордонним загоном, з метою з`ясування причин та обставин, що можливо призвели до правопорушень на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний», на підставі наказу начальника цього загону від 02 квітня 2016 року №283-аг, було проведено службове розслідування, за результатами якого складено відповідний висновок від 27 квітня 2016 року, в ході якого встановлено факт незаконної вирубки лісу вздовж лінії державного кордону України зі Словацькою Республікою на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний», а також поверхневе ставлення до покладених обов`язків і послаблення контролю з боку посадових осіб управління Чопського прикордонного загону, зокрема невиконання вимог статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та пунктів 273, 275, 276 частини І Інструкції №1040, що виразилось у нездійсненні планування та невиставленні на охорону державного кордону прикордонних нарядів безпосередньо на лінію державного кордону з метою недопущення порушення державного кордону або режиму державного кордону на напрямках, де працювали робочі групи Словацької Республіки, а також проводились роботи безпосередньо на лінії державного кордону України зі Словацькою Республікою представниками Словацької Республіки, хоча прикордонною поліцією суміжної сторони завчасно надавалась відповідна інформація в телефонному режимі прикордонному наряду «Оператор комплексу спеціальних технічних засобів» у пункті пропуску «Малий Березний» та була відповідно облікована у службовій документації, що можливо стало причиною здійснення незаконної вирубки лісу на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний».

45. За результатами службового розслідування начальником Чопського прикордонного загону 11 травня 2016 року було прийнято наказ №169, пунктом 6 якого заступника начальника відділу організації повсякденної діяльності штабу Чопського прикордонного загону - майора ОСОБА_1, який у період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року виконував обов`язки начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний», притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено йому дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність за невиконання вимог статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та пунктів 273, 275, 276 частини І Інструкції №1040, що виразилось у нездійсненні планування та невиставленні на охорону державного кордону прикордонних нарядів безпосередньо на лінію державного кордону з метою недопущення порушення державного кордону або режиму державного кордону на напрямках, де працювали робочі групи Словацької Республіки, а також проводились роботи безпосередньо на лінії державного кордону України зі Словацькою Республікою представниками Словацької Республіки, хоча прикордонною поліцією суміжної сторони завчасно надавалась відповідна інформація в телефонному режимі прикордонному наряду «Оператор комплексу спеціальних технічних засобів» у пункті пропуску « Малий Березний » та була відповідно облікована у службовій документації.

46. У співставленні встановлених обставин судом апеляційної інстанції правильно з`ясовано, що в обох випадках проводились службові розслідування, зокрема стосовно факту незаконної вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний» і встановлено незаконну вирубку дерев у межах відповідних прикордонних знаків у період з серпня 2015 року по квітень 2016 року.

47. Водночас указаними службовими розслідуваннями, проведеними Чопським прикордонним загоном та Адміністрацією Державної прикордонної служби України, і відповідно їх наказами від 11 травня 2016 року №169 та від 15 серпня 2016 року №400-аг установлено наявність у діях (бездіяльності) позивача ознак одного порушення - неналежне виконання посадових обов`язків на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний», яку він обіймав у період з 13 червня 2015 року по 27 грудня 2015 року, щодо забезпечення контролю на державному кордоні на ввіреній йому ділянці під час проведення робіт представниками суміжної держави.

48. Ураховуючи наведене Верховний Суд погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що оскільки ОСОБА_1 наказом начальника Чопського прикордонного загону від 11 травня 2016 року №169 (пункт 6) вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, то повторне притягнення його до дисциплінарної відповідальності наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг (пункт 14) за те ж саме порушення прямо суперечить вимогам статті 61 Конституції України та статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ, що свідчить про незаконність оскаржуваного наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг у частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, та, відповідно, оскаржуваних наказу голови Державної прикордонної служби України від 19 серпня 2016 року №800-ос у частині припинення (розірвання) з позивачем контракту і звільнення його з військової служби за пунктом «е» частини шостої статті 26 Закону №2232-XII та наказу начальника 94 (Чопського) прикордонного загону від 22 серпня 2016 року №149-ос у частині виключення ОСОБА_1 зі списку особового складу загону, що є підставою для їх скасування з поновленням позивача на військовій службі на займаній посаді та стягнення на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

49. Твердження відповідача про те, що ОСОБА_1 не було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне й те саме порушення, оскільки накази від 11 травня 2016 року №169 і від 15 серпня 2016 року №400-аг мають різне формулювання та визначають інші види норм, порушення яких було встановлено, відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року №400-аг позивача визнано винним додатково у порушенні пунктів 209, 378, 379 частини І Інструкції №1040, суд апеляційної інстанції правильно визнав безпідставними, зазначивши, що суть дисциплінарного правопорушення полягає, зокрема у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків та порушення ним норм права під час служби, а зі змісту вказаних висновків службових розслідувань та наказів установлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний», не забезпечив належний контроль на державному кордоні на ввіреній йому ділянці під час проведення робіт представниками суміжної держави, а тому склад правопорушення той самий і додаткова кваліфікація, як порушення також такими діями (бездіяльністю) пунктів 209, 378, 379 частини І Інструкції №1040, не є підставою для визнання діяння позивача іншим порушенням.

50. Водночас суд апеляційної інстанції правильно вказав на те, що за правилами статті 94 Дисциплінарного статуту ЗСУ старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення. Відтак, якщо голова Державної прикордонної служби України визнав, що стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, накладене на позивача наказом начальника Чопського прикордонного загону від 11 травня 2016 року №169, є недостатньо суворим, він вправі був його скасувати і накласти більш суворе, а при прийнятті 15 серпня 2016 року наказу №400-аг, зокрема його пункту 14, попереднє стягнення скасовано не було і залишалось чинним.

51. Подальше скасування наказом голови Державної прикордонної служби України від 21 жовтня 2016 року №525-аг пункту 6 наказу Чопського прикордонного загону від 11 травня 2016 року №169, яким до ОСОБА_1 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, підтверджує визнання старшим командиром зам`яким застосованого командиром Чопського прикордонного загону до позивача стягнення, проте цей наказ про внесення змін до наказу від 15 серпня 2016 року №400-аг набув чинності з моменту його прийняття - 21 жовтня 2016 року.

52. За таких обставин суд апеляційної інстанції правомірно виходив з того, що на момент застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (15 серпня 2016 року), накладене на нього за те ж саме порушення дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність було чинним. При цьому наказ від 15 серпня 2016 року №400-аг був реалізований і наказом від 22 серпня 2016 року №149-ос позивача з 22 серпня 2016 року було виключено зі списків особового складу загону, а тому вказаний наказ вичерпав свою дію та внесення до його змін і скасування накладеного попереднього дисциплінарного стягнення через два місяці після звільнення особи не змінює суті правовідносин, що існували на момент притягнення 15 серпня 2016 року ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

53. Покладені в основу обґрунтування касаційної скарги аргументи відповідача висновків суду апеляційної інстанції не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених ним обставин справи, а суд касаційної інстанції діє виключно у межах статті 341 КАС України.

54. Розрахунок стягнутої з Чопського прикордонного загону на користь ОСОБА_1 суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не оскаржується і, відповідно, судом касаційної інстанції не перевіряється.

55. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України, до якої приєднався Чопський прикордонний загін, необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

IХ. Судові витрати

56. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України, до якої приєднався Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, залишити без задоволення.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2018 року в справі №807/1323/16 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: О. В. Кашпур

Судді: С. А. Уханенко

Н. В. Шевцова