Справа № 540/2631/19
Суддя: Гомельчук С.В.
Дата ухвалення: 2020-10-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2631/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гомельчука С.В.,

при секретарі Абрамовій К.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Малиша О.М.,

представника відповідачів - Алябова Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Командувача Сухопутних віськ Збройних Сил України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Міністерства оборони України про встановлення факту пільгової вислуги років, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 1, ВЧ НОМЕР_1 ), Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (далі відповідач 2, Командувач СВ ЗСУ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Міністерства оборони України (далі третя особа, Міноборони), у якому з урахуванням численних заяв про збільшення позовних вимог просить суд:

1. Визнати протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 та Командувача СВ ЗСУ у частині відмови у проведенні перерахунку календарної та пільгової вислуги років капітана ОСОБА_1 під час звільнення з військової служби та проведення розрахунку його пільгової вислуги без врахування:

- часу вимушеного прогулу з 01.05.2004р. по 25.12.2005р.;

- перенавчання позивача в 1994р. та 1997р. на новий тип вертольотів;

- 2003р. у пільговому обчисленні;

- у пільговому обчисленні періоду військової служби за час виконання позивачем польотів у 2006р.

2. Встановити пільгову вислугу років капітана ОСОБА_1 станом на 01.05.2002р., станом на 01.05.2004р., станом на 31.12.2008р. з зарахуванням за два місяці місяць служби, з метою подальшого перерахунку та доплати грошового забезпечення (відсоткової надбавки на пільгових умовах):

- з 03.04.1991р. по 18.10.1991р. (6 місяців 15 днів);

- з 02.04.1992р. по 16.10.1992р. (6 місяців 14 днів);

- з 01.04.1993р. по 20.10.1993р. (6 місяців 19 днів);

- 1994р. перенавчання зарахувати при обчисленні вислуги років за два роки;

- з 1995р. по 1996р. (включно);

- 1997р. перенавчання зарахувати при обчисленні вислуги років за два роки;

- з 1998р. по 2003р. (включно);

- з 30.01.2006р. по 2008р. (включно).

3. Встановити факт календарної вислуги років капітана ОСОБА_1 станом на 08.11.2019р. 30р. 03м.

4.Зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 :

- заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.05.2002р. по 08.11.2019р.;

- індексацію грошового забезпечення з 01.05.2002р. наростаючим підсумком до дня виплати;

- компенсацію втрат частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, з дати настання підстави для такої виплати;

- щомісячну надбавку за безперервну військову службу у ЗСУ з 01.05.2003р. у розмірі 30% та здійснити виплату частки не виплачених позивачу грошових сум (із врахуванням виплати за листопад та грудень 2003р. та зміною розміру грошового забезпечення у зв`язку зі зміною пільгової вислуги років).

5. Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача СВ ЗСУ від 08.10.2019р. №421 в частині звільнення з військової служби у запас згідно пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 .

6. Визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2019р. №256 у частині виключення зі списків частини капітана ОСОБА_1 .

7. Поновити капітана ОСОБА_1 у списках ВЧ НОМЕР_1 з 08.11.2019р. з усіма правами, які військовослужбовець мав до неправомірного звільнення та виключення зі списків частини.

8. Визнати протиправною бездіяльність Командувача СВ ЗСУ щодо не проведення розрахунку вислуги років капітана ОСОБА_1 на пенсію під час його звільнення з військової служби.

9. Визнати протиправним та скасувати розрахунок №110 вислуги років військовослужбовця на пенсію капітана ОСОБА_1 від 06.02.2020р.

Позовні вимоги обґрунтовані наступними обставинами. Так, позивач стверджує, що був звільнений з військової служби, та в подальшому виключений зі списків Військової частини НОМЕР_1 з порушенням порядку, встановленого Положенням, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, оскільки як при звільненні позивача наказом Командувача СВ ЗСУ зі служби від 08.10.2019р. №421, так і при включенні його зі списків особового складу військової частини наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 08.11.2019р. №256, звільненому військовослужбовцю не було здійснено розрахунку вислуги років (календарної та пільгової) військової служби. Наведене, на думку позивача, свідчить про необхідність ухвалення судового рішення про скасування означених наказів відповідачів та поновлення позивача на військовій службі з усіма правами, які військовослужбовець мав до неправомірного звільнення та виключення зі списків особового складу військової частини. Також позивач стверджує, що відповідний розрахунок його вислуги років (за №110) проведений тільки 06.02.2020р., який також підлягає скасуванню, так як проведений несвоєчасно (після виключення зі списків військової частини). Окрім того, позивач вказує на те, що за наказом Командувача СВ ЗСУ №421 календарна вислуга років позивача у ЗСУ складає 31р., пільгова 35р. 01м. Втім за позицією ВЧ НОМЕР_1 , станом на 01.11.2019р. календарна вислуга років позивача становить 28р. 07м. 07дн., пільгова 33р. 10м. 08дн. Позивач стверджує, що зменшення календарної та пільгової вислуги років пояснюється тим, що військова частина не зарахувала час вимушеного прогулу до вислуги років у календарному обчисленні період з 01.05.2004р. по 25.12.2005р., а також невірно розрахувала пільгову вислугу років. Зазначає, що відповідне зменшення є безпідставним, тому порушує його права, які у свою чергу підлягають поновленню. Невірне обрахування календарної та пільгової вислуги призвело до сплати позивачу грошового забезпечення у меншому розмірі ніж той, що належний позивачу до виплати, у зв`язку із чим, суд має стягнути на користь позивача заборгованість з грошового забезпечення за період з 01.05.2002р. по 08.11.2019р. разом з індексацією грошового забезпечення, компенсацією втрат частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, а також щомісячною надбавкою за безперервну військову службу у ЗСУ з 01.05.2003р. у розмірі 30%. Наведене, за доводами позовної заяви, в сукупності свідчить на користь висновку про обґрунтованість позовних вимог та існування підстав для задоволення позову.

Ухвалою від 09.12.2019 року провадження у справі відкрито вирішено здійснювати її розгляд у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 18.12.2019р.

За клопотанням представника Міноборони, протокольною ухвалою суду від 18.12.2019р. підготовче засідання відкладено на 16.01.2020р.

Ухвалами від 16.01.2020р. відмовлено у задоволенні клопотань ВЧ НОМЕР_1 про закриття провадження у справі та залишення позовної заяви без розгляду (першою ухвалою); витребувано докази (другою ухвалою).

Протокольною ухвалою суду від 16.01.2020р. відкладено підготовче засідання на 06.02.2020р.

Ухвалою суду від 06.02.2020р. витребувано докази у Кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ та Галузевого державного архіву Міноборони.

Протокольно ухвалою суду від 06.02.2020р. відкладено підготовче засідання на 20.02.2020р. з підстави не отримання відповідачем 1 уточнення позовних вимог.

Протокольною ухвалою суду від 20.02.2020р. відкладено підготовче засідання на 24.03.2020р. через неподання до суду всіх витребуваних доказів.

Ухвалою суду від 20.02.2020р. витребувано докази у ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою суду від 24.03.2020р. відкладено підготовче засідання через неявку сторін до суду, яка мотивована введенням карантину на всій території України. Продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Вказано на те, що про дату проведення підготовчого засідання сторони (їх представники) будуть повідомлені окремо після завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою суду від 03.04.2020р. зупинено провадження у справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою суду від 29.05.2020р. поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 09.06.2020р.

За клопотанням позивача, підготовче засідання відкладено на 16.06.2020р.

Ухвалою суду від 16.06.2020р. відкладено підготовче засідання на 07.07.2020 року; залучено до участі у розгляді справи Командувача СВ ЗСУ в якості другого відповідача; витребувано докази у Галузевого державного архіву Міноборони та Херсонського обласного військового комісаріату.

Ухвалою суду від 07.07.2020р. відкладено підготовче засідання на 28.07.2020 року; запропоновано Командувачу СВ ЗСУ надати до суду відзив у п`ятиденний строк з моменту отримання даної ухвали; витребувано у відповідача 2 додаткові докази.

З позиції відповідачів, викладеної у відзивах та запереченнях на уточнення до позовної заяви слідує, що останні не погоджуються із позовними вимогами ОСОБА_1 та вважають їх необґрунтованими з огляду на наступне. Так, наказом Міноборони від 26.12.2005р. №833 позивача поновлено на військовій службі та зараховано у розпорядження Командувача СВ ЗСУ, а наказом т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 від 30.01.2006р. №18, зараховано у списки особового складу військової частини та на всі види забезпечення лише з 30.01.2006р. За наведеної обставини, вимога позивача щодо нарахування щомісячної надбавки з 01.05.2003р. в розмірі 30% (за період перебування на службі у ВЧ НОМЕР_2 ) є безпідставною. Окрім того, вимога щодо зарахування часу вимушеного прогулу до календарної вислуги років також задоволенню не підлягає, оскільки мотивуючи цю вимогу позивач згідно листа т.в.о. заступника директора Департаменту від 11.04.2007р. №248/9/182, посилається на ст. 8 Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», в той час як означені положення не були чинні на час звільнення позивача та поновлення на посаді. Також за позицією позивача, останній має право на включення до його пільгової вислуги років часу виконання польотів на посаді льотчика-курсанта (з 1991р. по 1993р.), проте як зауважується відповідачами, згідно приписів Положення, затвердженого наказом Міноборони від 05.03.2001р. №75, Переліку посад, затвердженого наказом Міноборони від 12.01.2004р. №9, означене право мають тільки особи, які займають посади льотного складу за умови виконання норм нальоту, встановлених Міноборони. Відтак, враховуючи те, що з 31.07.1989р. позивач обіймав посаду «курсант» без приставки «льотчик», а також той факт, що у переліку посад, які відносяться до льотного складу посада «курсант» - відсутня, правові підстави для зарахування у пільговому порядку періоду навчання позивача на посаді «курсант» також відсутні. З порушенням порядку звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу військової частини відповідачі також не погоджуються. Зазначають, що позивач звільнений зі служби у запас за станом здоров`я згідно пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992р. №2232-XII. Відповідачами стверджується, що згідно абз. 3 п. 242 Положення, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини, проте оскільки позивач при виключенні його зі списків своїм правом, передбаченим означеною нормою, не скористався, спірні рішення відповідачів про його звільнення та виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 не можуть вважатися протиправними, тому правові підстави для їх скасування є відсутніми. Наведене, на думку відповідачів, свідчить про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 , у зв`язку із чим, його позов задоволенню не підлягає.

Ухвалою суду від 28.07.2020р. відкладено підготовче засідання на 13.08.2020 року; витребувано у Міноборони додаткові докази.

Ухвалою суду від 30.07.2020р. відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів.

Протокольною ухвалою суду від 13.08.2020р. за клопотанням позивача про надання часу на ознайомлення з матеріалами справи для подання уточненої позовної заяви, відкладено підготовче засідання на 09.09.2020р.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді у нарадчій кімнаті під час вирішення справи №540/1725/20, підготовче засідання відкладено з 09.09.2020р. на 01.10.2020р.

Протокольною ухвалою суду від 01.10.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 15.10.2020р.

У судове засідання сторони з`явились.

Позивач та його представник просили задовольнити позовні вимоги з підстав, наведених у позовній заяві та уточненнях до неї, відповіді на відзив, відповіді на заперечення на уточнення.

Представник відповідачів та третьої особи проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, наведених у відзивах, запереченнях на уточнення.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що позовні вимоги необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Наказом Міноборони від 27.03.2004р. №178 капітана ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі пп. «г» п. 63 (у зв`язку із скороченням штату) Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого указом Президента України від 07.11.2001р. №1053/2001, а наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 28.04.2004р. №93 капітана ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення по льотній нормі з 01.05.2004р.

Рішенням військового апеляційного суду Центрального регіону України, залишеним без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22.11.2005р., скасовано п. 1 пар. 1 наказу Міноборони №178 в частині звільнення військовослужбовця та зобов`язано поновити його на службі.

Наказом Міноборони від 26.12.2005р. №833 капітана ОСОБА_1 поновлено на військовій службі та зараховано у розпорядження Командувача СВ ЗСУ, а наказом т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 від 30.01.2006р. №18 зараховано у списки особового складу військової частини та на всі види забезпечення.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2019р. №256 капітана ОСОБА_1 , начальника служби метрології та стандартизації штабу, звільненого наказом Командувача СВ ЗСУ від 08.10.2019р. №421 у запас згідно пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) з правом носіння військової форми одягу, з 08.11.2019р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського обласного міського військового комісаріату Херсонської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Позивач стверджує, що станом як на момент звільнення, так і на момент виключення його зі списків військової частини, відповідачами не проведено розрахунку його вислуги років, а з наданих відповідачами документів слідує, що розрахована ними вже після неправомірного звільнення вислуга років не включає запитуваних позивачем у позові періодів, що у свою чергу призвело до виплати звільненому військовослужбовцю грошового забезпечення у меншому розмірі ніж той, що належний позивачу до виплати, у зв`язку із чим, позивач просить стягнути на користь позивача заборгованість з грошового забезпечення разом з індексацією, компенсацією втрат частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати та щомісячною надбавкою за безперервну військову службу у ЗСУ.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини щодо звільненням з військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Нормами спеціального законодавства є, зокрема, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі Закон №2232-XII), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі Положення №1153/2008).

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №2232-XII, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Приписами пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 7 ст. 26 Закону №2232-XII).

Пунктом 6 Положення №1153/2008 передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно п. 12 цього Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.

Пунктом 34 Положення №1153/2008 визначено, що контракт припиняється (розривається), зокрема у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Згідно п. 35 Положення №1153/2008, під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених п. 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Згідно п. 37 Положення №1153/2008, у разі припинення (розірвання) контракту, а також продовження його строку у випадках, визначених цим Положенням, у примірнику, що зберігається в особовій справі, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення (розірвання), продовження строку контракту, який завіряється підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою. Військовослужбовець подає за бажанням до служби персоналу військової частини другий примірник контракту, де робиться відповідний запис із зазначенням підстав припинення (розірвання) контракту та дати виключення військовослужбовця зі списків особового складу, а також про продовження строку контракту. У разі неподання військовослужбовцем примірника контракту в першому примірнику робиться відповідний запис.

Порядок звільнення військовослужбовців визначений пунктами 233-243 Положення №1153/2008.

Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до пп. 1 п. 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України (п. 233 Положення).

Перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення.

Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України.

Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України.

Розрахунок вислуги років військовослужбовців, які звільняються з військової служби через службову невідповідність, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку, у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, здійснює військовий комісаріат, де вони перебувають на військовому обліку, який надсилає розрахунок вислуги років для затвердження в порядку, визначеному Міністерством оборони України (п. 234 Положення).

Військовослужбовці протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування їх на військовій службі направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються під час визначення підстав звільнення з військової служби. Військовослужбовці, про залишення яких на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі рішення не прийнято, підлягають звільненню з військової служби на підставі документів, визначених Міністерством оборони України (п. 235 Положення).

З військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення (п. 236 Положення).

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Рішення про дальше проходження військової служби військовослужбовцями, яких визнано обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець, на підставі відповідних клопотань (п. 240 Положення).

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (п. 241 Положення).

Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини (п. 242 Положення).

Після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням (п. 243 Положення).

Аналіз наведених норм, якими врегульовано порядок звільнення військовослужбовців зі служби, дає підстави для формулювання правового висновку, згідно якого правомірним може вважатися звільнення військовослужбовця та у подальшому виключення його зі списків особового складу військової частини у випадку дотримання таких вимог законодавця:

- при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини, останнім складається аркуш бесіди з військовослужбовцем;

- вислуга років військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до звільнення;

- інформація про розраховану вислугу років доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення, у разі незгоди з розрахунком військовослужбовець письмово обґрунтовує свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчує їх своїм підписом; у разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років, про це робиться запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди;

- спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міноборони;

- після отримання військовою частиною постанови військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я, документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно;

- військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

З матеріалів справи судом встановлено, що постановою Центральної військово-лікарської комісії Збройних Сил України від 19.06.2019р. №1715 капітана ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час.

За наведеної обставини 31.07.2019р. командуванням військової частини НОМЕР_1 з капітаном ОСОБА_1 проведено бесіду з приводу його звільнення з військової служби в запас згідно пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII.

З аркуша бесіди від 31.07.2019р. вбачається, що військовослужбовець не виявив бажання звільнятися та писати рапорт на звільнення, натомість хотів проходити службу на займаній посаді.

01.08.2019р. на адресу начальника кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ направлено документи на звільнення капітана ОСОБА_1 з наведеної вище правової підстави (вих. №149) та особову його справу (вих. №148-ДСК).

Листом-відповіддю від 30.08.2019р. за вих. №116/9/кц/3/4678 матеріали щодо звільнення позивача направлено до військової частини з пропозицією запропонувати йому посаду, яка може бути заміщена військовослужбовцем, визнаним військово-лікарською комісією непридатним до військової служби.

17.09.2019р. на адресу начальника кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ було направлено клопотання щодо надання переліку вакантних посад, визначених Переліком посад, затверджених наказом Міноборони від 14.08.2018р. №410, для запропонування капітану ОСОБА_1 та подальшого переміщення.

Станом на дату складення аркуша бесіди від 19.09.2019р., інформація з кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ до військової частини НОМЕР_1 щодо переліку вакантних посад, не надходила.

За означеним аркушем бесіди командування військової частини НОМЕР_1 з капітаном ОСОБА_1 з приводу подальшого проходження військової служби на посадах офіцерського складу, згідно Переліку посад,затверджених наказом Міноборони від 14.08.2018р. №410, капітан ОСОБА_1 виявив бажання звільнитися з військової служби у запас згідно пп. «б» (за станом здоров`я) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII.

Окрім того, в аркуші бесіди від 19.09.2019р. вказано на те, що станом дату складення аркушу, вислуга років позивача у календарному обчисленні складає 30р. 01м. 18дн., у пільговому 30р. 09м. 08дн. Аркуш містить підпис позивача.

19.09.2020р. (вих. №184дса) та 24.09.2020р. (вих. №2311) військовою частиною НОМЕР_3 на адресу начальника кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ направлено особову справу капітана ОСОБА_1 та подання на нього з документами на 9 арк. у зв`язку із його звільненням.

Листом т.в.о. начальника кадрового центру Сухопутних військ ЗСУ від 07.11.2019р. (вих. №116/9/кц/3/2820дск) особову справу позивача повернуто ВЧ НОМЕР_1 без реалізації.

Наказом Командувача СВ ЗСУ (по особовому складу) від 08.10.2019р. №421 згідно пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби у мирний час або обмежену придатність у воєнний час) звільнено з військової служби капітана ОСОБА_1 , начальника служби метрології та стандартизації штабу 11 окремої бригади армійської авіації.

08.11.2019рр. командиром ВЧ НОМЕР_1 видано наказ №256, яким капітана ОСОБА_1 , начальника служби метрології та стандартизації штабу, звільненого вищенаведеним наказом №421, звільнено з правом носіння військової форми одягу, з 08.11.2019р. виключено зі списків особового складу частини, всіх видів та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського об`єднаного міського військового комісаріату Херсонської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Вказано на те, що звільнений військовослужбовець гідний виплати щомісячної премії в розмірі 35% від посадового окладу, надбавки за особливості проходження служби в розмірі 65%, індексації грошового забезпечення за період з 01.10. по 30.10.2019р. Скеровано виплатити вихідну допомогу при звільненні за 12 років календарної вислуги та грошову компенсацію вартості не отриманого майна в сумі 75 111,72 грн.

Вислуга років (календарна і пільгова) у наказі про виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 не вказана.

Відтак, дослідивши наявні у матеріалах справи документи, якими оформлено звільнення позивача та виключення його зі списків ВЧ НОМЕР_1 , суд доходить висновку про те, що як станом на момент видання наказу про звільнення позивача (08.10.2019р.), так і на момент видання наказу про виключення його зі списків особового складу частини (08.11.2019р.), розрахунок вислуги років військової служби капітана ОСОБА_1 не здійснювався.

Доказів на спростування наведеного висновку матеріали справи не містять.

Більш того, у матеріалах справи міститься лист до начальника Кадрового центру СВ ЗСУ, датований 16.12.2019р. №265-ДСК, зі змісту якого слідує, що військовою частиною НОМЕР_1 направлено особову справу позивача для підрахунку вислуги років, тобто станом на 16.12.2019р. вислуга років військовослужбовця, виключеного зі списків особового складу частини ще 08.11.2019р., розрахована не була.

При цьому, військовою частиною НОМЕР_1 у листі вказується на те, що особову справу ОСОБА_1 21.11.2019р. було надіслано до ІНФОРМАЦІЯ_1 для обліку та зберігання, проте 13.12.2019р. справу повернуто до військової частини для доопрацювання, через відсутність розрахунку вислуги років.

Відтак зміст матеріалів справи та, зокрема наведеного листа, безумовно вказує на відсутність розрахунку вислуги років капітана ОСОБА_1 у матеріалах його особової справи станом на 16.12.2019р., при тому що його звільнення відбулось ще 08.10.2019р., а виключення зі списків 08.11.2019р.

Відсутність розрахунку вислуги років позивача станом момент проведення з ним бесіди (19.09.2019р.) позбавило його можливості викласти свої заперечення на відповідному аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом, які б у подальшому розглядалися спеціальною комісією Міноборони.

Таким чином, суд доходить висновку про те, що видання Командувачем СВ ЗСУ наказу про звільнення капітана ОСОБА_1 від 08.10.2019р. №421, а командиром військової частини НОМЕР_1 наказу від 08.11.2019р. №256 про його виключення зі списків особового складу частини, без проведення розрахунку вислуги років військовослужбовця, свідчить на користь висновку про порушення відповідачами порядку звільнення військовослужбовця, встановленого приписами Положення №1153/2008, а саме п. п. 234 та 242 цього Положення.

Згідно приписів абз. 2, 3 п. 2 ст. 8 Закону №2011-XII, у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

За наведених обставин, накази відповідачів від 08.10.2019р. №421, від 08.11.2019р. №256 підлягають скасуванню, а позивач як наслідок підлягає поновленню на посаді.

З огляду на те, що питання щодо виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу вирішується одночасно з прийняттям рішення про поновлення військовослужбовця на військовій службі, суд дійшов висновку щодо зобов`язання військової частини НОМЕР_1 розрахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 08.11.2019р. (дата наказу про виключення позивача зі списків особового складу військової частини) по дату фактичного поновлення на посаді.

Враховуючи поновлення позивача за рішенням суду на військовій службі з моменту протиправного звільнення, а також зважаючи на те, що його вислуга років (як календарна, так і пільгова) буде розраховуватись при майбутньому звільненні у загальному порядку, у такому випадку позовні вимоги, згідно яких позивач просить суд визнати протиправними дії відповідачів щодо відмови у перерахунку його календарної та пільгової вислуги років із урахуванням запитуваних у позові періодів та встановити календарну та пільгову вислугу років позивача, суд вважає передчасними, такими, що носять характер майбутніх правовідносин, у зв`язку із чим, означені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на те, що позовні вимоги про стягнення на користь позивача заборгованості з грошового забезпечення разом з індексацією, компенсацією втрат частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати, а також щомісячною надбавкою за безперервну військову службу, є похідними вимогами від тих, що визнані судом передчасними, оскільки невірне обрахування календарної та пільгової вислуги (за доводами позивача) призвело до сплати позивачу грошового забезпечення у меншому розмірі ніж той, що належний йому до виплати, то наведені позовні вимоги також задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги про визнання протиправною бездіяльності Командувача СВ ЗСУ, яка полягає у не проведенні розрахунку вислуги років позивача при його звільненні, то суд зауважує на тому, що права позивача у цій частині вже поновлено, шляхом скасування спірних наказів та поновлення звільненого на посаді, відтак суд залишає означену вимогу без задоволення.

Окрім того, суд вважає необґрунтованою, тому відмовляє у задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування розрахунку вислуги років позивача від 06.02.2020р. №110, так як по-перше позивач вже поновлений на військовій службі, у зв`язку із чим, у скасуванні означеного розрахунку суд не вбачає необхідності; а по-друге наведений розрахунок у матеріалах справи відсутній, що позбавляє суд можливості надати йому правову оцінку.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 74 КАС України).

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 ст. 77 КАС України).

На підставі ч. 1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи усі наведені обставини, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає частковому задоволенню.

Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір", питання розподілу судових витрат суд не вирішує.

Вступну та резолютивну частину рішення проголошено судом 16.10.2020 року.

Варто зазначити, що головуючий суддя по справі у період з 21.10. по 28.10.2020р. (включно) перебував у стані тимчасової непрацездатності, тому повний текст даного рішення складений та підписаний суддею датою, що вказана в його резолютивній частині.

Керуючись статтями 139, 242 - 246, 250, 255, 295, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_4 , АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , 75024, Херсонська обл., Білозерський район, с. Чорнобаївка), Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (, 04119, м. Київ-119, вул. Дегтярівська, 19), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Міністерства оборони України (, 03168, м. Київ-168, просп. Повітрофлотський, 6) про встановлення факту пільгової вислуги років, визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 08.10.2019 року №421 в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за підпунктом "б" (за станом здоров`я) капітана ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2019 року №256 стосовно виключення зі списків частини капітана ОСОБА_1 .

Поновити капітана ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника служби метрології та стандартизації штабу Військової частини НОМЕР_1 з 08.11.2019 року.

Зобов`язати Військову частини НОМЕР_1 розрахувати та виплатити капітану ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.11.2019 року по дату фактичного поновлення на посаді.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 29 жовтня 2020 р.

Суддя С.В. Гомельчук

кат. 106030000