Справа № 490/10343/19
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2020 р.м. ОдесаСправа № 490/10343/19

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

м. Миколаїв;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

16.03.2020 року;

Головуючий в 1 інстанції: Гуденко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Димерлія О.О.

Шляхтицького О.І.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 березня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області від 28.11.2019 року №84 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 96-1 КУпАП.

В обґрунтування позову зазначено, що висновки контролюючого органу про здійснення позивачем технічного нагляду з порушеннями вимог містобудівного законодавства, будівельних норм і правил є безпідставними та необґрунтованими. Позивач вказує на те, що під час здійснення технічного нагляду на об`єкті "Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу №144 за адресою: м. Миколаїв, вул. Океанівська, 42" до функцій позивача не входить контроль за дотриманням підрядником строків саме проектів виконання робіт, а також ознайомленням працівників виконавця та відповідальних за безпечне виконання робіт на об`єкті з розробленим проектом виконання робіт; строки та етапи виконання будівельних робіт на об`єкті залежать від проведення фінансування цих робіт та у повній мірі відображені в Загальному журналі робіт по об`єкту; улаштування внутрішніх укосів за допомогою гіпсокартонних плит та клейової суміші у повній мірі відповідає зміненим проектним рішенням. Зазначені обставини беззаперечно свідчать про відсутність у діях позивача порушень вимог містобудівного законодавства, відповідно - і складу правопорушення, та про неправомірність рішення суб`єкта владних повноважень, наявність безумовних підстав для його скасування.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 березня 2020 року адміністративний позов задоволено. Суд скасував постанову №84 від 28.11.2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 96-1 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8 500 грн. 00 коп. Суд надіслав справу про накладення адміністративного стягнення за ч. 7 ст. 96-1 КУпАП щодо ОСОБА_1 на новий розгляд до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника їх усунути є підставою для особи, яка здійснює технічний нагляд, повідомити про ці обставини замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Разом з цим, судом першої інстанції зазначено, що до компетенції особи, яка здійснює технічний нагляд, не входить контроль за дотриманням підрядником строків виконання робіт за проектом, а також ознайомлення працівників виконавця і відповідальних за безпечне виконання робіт на об`єкті згідно розробленого проекту. Натомість, контроль за дотриманням вимог п. 5.3.1, 5.3.4 ДСТУ Б В.2.6-79:2009 «Конструкції будинків і споруд. Шви з`єднувальні місць примикання віконних блоків до конструкцій стін» та за належно затвердженими проектними рішеннями є безпосередньою компетенцією позивача.

Водночас, оскільки при прийнятті рішення відповідачем враховано, у тому числі, обставини, які не відносяться до сфери відповідальності позивача, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, скасування оспорюваної постанови відповідача з направленням справи про адміністративне правопорушення на новий розгляд до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області згідно п. 2 ч. 3 ст. 286 КАС України.

В апеляційній скарзі Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що згідно із п. 1 ч. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, особа, яка здійснює технічний нагляд проводить перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів. Отже, позивач як інженер технічного нагляду на об`єкті зобов`язаний відреагувати на відхилення від графіку виконання робіт та надходження матеріалів і виробів, не забезпечення безпечного виконання будівельних робіт на об`єкті, виконання будівельних робіт без дотримання вимог державних стандартів та належно затверджених проектних рішень. З огляду на те, що виявлені під час перевірки порушення вимог містобудівного законодавства, державних стандартів і правил не були застережені особою, яка здійснює технічних нагляд, у загальному журналі робіт, у відповідача були всі правові підстави для притягнення позивача до відповідальності та накладення адміністративного стягнення згідно оспорюваної постанови. Разом з цим, апелянт вказує на необґрунтованість висновку суду першої інстанції в частині направлення справи на новий розгляд до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області, оскільки справа про адміністративне правопорушення зазначеним органом не розглядалась, а закінчення строку розгляду матеріалів про правопорушення позбавляє компетентний орган повторно вирішити питання щодо накладення адміністративного стягнення.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, однак в судове засідання не з`явились, апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, у період з 12.11.2019 року по 25.11.2019 року Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради проведено позаплановий захід державного контролю щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: "Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу №144 за адресою: м. Миколаїв, вул. Океанівська, 42", за результатом якої складено акт від 25.11.2019 року №222/2019.

Під час перевірки встановлено, що будівельні роботи виконуються на підставі дозволу на виконання будівельних робіт від 20.05.2019 року №МК04. Проектна документація розроблена ТОВ "Южний Город", експертиза проекту будівництва проведена ДП "Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба Української Державної будівельної експертизи" ДП "Укрдержбудекспертиза" у Миколаївській області, звіт 15-0226-18 від 14.09.2018 року. Проектна документація затверджена наказом Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради від 14.09.2018 року №81.20.06-19.

Відповідно до п. 4 Проекту виконання будівельних робіт, затвердженого ТОВ "Голден-Буд" прийнято метод організації робіт - потоковий. Проектом передбачено: утеплення зовнішніх стін; заміна заповнення віконних отворів зовнішніх дверей; улаштування скатної покрівлі над двоповерховими блоками, та інші. Відповідно до графіку виконання робіт та графіку руху надходження матеріалів і виробів, заміна вікон повинна виконуватись в період з 06.09.2019 року по 23.10.2019 року. Згідно наданого Загального журналу робіт, роботи з заміни віконних блоків розпочаті лише 22.10.2019 року. На момент перевірки станом на 25.11.2019 року роботи з заміни віконних блоків розпочаті та не завершені, тобто роботи виконуються з відхиленням від проекту виконання робіт, що є порушенням вимог п. 5.3.3 ДБН А 3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва".

Також, під час перевірки встановлено, що всі працівники та відповідальні за безпечне виконання робіт на об`єкті не ознайомлені (за власноручним підписом) з розробленим проектом виконання робіт, тобто на об`єкті не забезпечено безпечне виконання будівельних робіт на об`єкті, чим порушено вимоги п.п. 7.1.16, 11.1.6.2 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення".

Разом з цим, згідно з розробленим проектом виконання робіт, передбачено виконання робіт з зовнішнього утеплення стін фасаду у період з 21.11.2019 року до 28.02.2019 року, та, враховуючи, що виконання робіт з теплоізоляції зовнішніх стін через погодні умови можлива лише у другій половині березня 2020 року, Управління під час перевірки вказало на те, що зовнішні ділянки з`єднувальних швів змонтованих віконних та дверних блоків тривалий час не захищені від впливу атмосферних опадів та дії сонячного випромінювання, що є порушенням вимог п. 5.3.1, 5.3.4 ДСТУ Б В.2.6-79:2009 "Конструкції будинків і споруд. Шви з`єднувальні місць примикань віконних блоків до конструкцій стін".

Також, під час перевірки виявлено, що внутрішні укоси влаштовані з гіпсокартонних плит на клейовій суміші, що є відхиленням від належно затверджених рішень та порушенням вимог ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Враховуючи встановлені під час перевірки обставини, а також відсутність зауважень відповідальної особи, яка здійснює технічний нагляд щодо відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, Управління у висновках акту вказало на порушення позивачем вимог абз. 3 п.п. 1 п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903.

Як свідчать матеріали, перевірку проведено, у тому числі, у присутності позивача, яким одержано примірник акту у день його складання.

Врахувавши наведені обставини, заступник начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради вбачав в діях позивача склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 96-1 КУпАП, про що оформив протокол від 25.11.2019 року з призначенням розгляду справи про адміністративне правопорушення в приміщенні Управління на 28.11.2019 року о 14:00 год.

Розглянувши вказані матеріали перевірки, начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради винесено постанову від 28.11.2019 року №84, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 96-1 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8 500 грн.

Не погоджуючись із накладенням адміністративного стягнення, посилаючись на його необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування рішення суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам норм і правил згідно із законодавством.

Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності органом державного архітектурно-будівельного контролю у двох примірниках складаються протокол, акт перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль проводиться за обов`язковою участю суб`єкта містобудування.

Обов`язок контролюючого органу щодо забезпечення участі відповідної особи під час контролюючих заходів кореспондується із правом суб`єкта містобудування бути присутнім під час перевірки, надавати пояснення з приводу виявлених порушень, докази, що їх спростовують тощо.

Разом з цим, за правилами ст. 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIV для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає, у тому числі, пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту; будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

За правилами ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIV будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIV під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Вказані положення ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIV кореспондуються із приписами п.п. 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903.

Згідно із абз. 3 п.п. 1 п. 5 Порядку від 11.07.2007 року №903 особи, що здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку, зокрема, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів.

Відповідно до п. 7 Порядку від 11.07.2007 року №903 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Так, 15.04.2019 року між Департаментом енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій ММР (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Виконавець) укладено Договір №102 на технагляд за об`єктом «Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу № 144 з адресою: м. Миколаїв, вул. Океанівська, 42».

Згідно Кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури серії АТ №006710 від 12.06.2017 року, Мовенко є провідним інженером з технічного нагляду (будівництво).

Таким чином, відповідно до ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" позивач є особою, яка під час будівництва об`єкта архітектури здійснює технічний нагляд та згідно із абз. 3 п.п. 1 п. 5 Порядку від 11.07.2007 року №903 має забезпечити перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів.

Слід зазначити, що відповідно до п. 3.2.13 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2016 року №115, проект виконання робіт (ПВР)- це вид проектно-технологічної документації, яка розробляється на основі робочої документації та проектуорганізації будівництва і визначає та деталізує технологію, організацію та умови виконання будівельних робіт.

Згідно із п.п. 4.2, 5.3.3 ДБН А.3.1-5:2016 організація будівельного виробництва включає заходи, у тому числі, щодо: календарного планування підготовчих і будівельних робіт з врахуванням необхідних термінів завершення будівництва об`єктів та виконання окремих етапів робіт, узгоджених діями учасників будівництва, дотриманням вимог законодавства, нормативних актів та документів.

Будівельні роботи виконують на підставі ПВР та/або технологічних карт.

Відповідно до п.п. 7.1.1, 7.1.16 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення" виробничі території (площадки будівельних і промислових підприємств з об`єктами будівництва, що перебувають на них, виробничими і санітарно-побутовими будинками і спорудами), ділянки робіт і робочі місця повинні бути підготовлені для забезпечення безпечного виконання робіт. Закінчення підготовчих робіт на будівельному майданчику повинно бути прийняте по акту про виконання заходів щодо безпеки праці, оформленого відповідно до додатка Н.

До числа небезпечних зон відносяться зони, над якими здійснюються переміщення вантажів кранами.

Для забезпечення безпечного виконання робіт вантажопідіймальними кранами необхідно розробити проекти виконання робіт кранами, технологічні карти щодо складування вантажів, навантаження і розвантаження рухомого складу, з якими повинні бути ознайомлені (за власноручним підписом) працівники, відповідальні за безпечне виконання робіт кранами,машиністи кранів, стропальники.

Згідно із п.п. 11.1.1 п. 11 "Улаштування штучних основ і фундаментів" ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення" під час улаштування і закріплення штучних основ, зведення фундаментів, виконання бурових робіт необхідно вживати заходів із запобігання впливу на працівників таких небезпечних і шкідливих виробничих факторів: обвалення гірських порід (ґрунтів); машини та їх робочі органи, що рухаються, конструкції, предмети, що ними пересуваються; розташування робочих місць поблизу перепаду по висоті 1,3 м і більше; підвищене значення напруги в електричному колі, замикання якого може відбутися через тіло людини.

Пунктом 11.1.6.2 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення" усі робітники повинні бути ознайомлені з ПВР, технологічними картами виконання земляних та інших робіт, схемою розміщення підземних комунікацій з позначенням місць перекриття напірних трубопроводів, відключення електромереж. У разі виявлення під час виконання робіт нових комунікацій необхідно викликати представників організацій, яким належать ці комунікації, та вирішити питання щодо продовження робіт.

Відповідно до п. 4.1 ДБН В.2.6-22-2001 "Улаштування покриттів із застосуванням сухих будівельних сумішей" роботи з застосуванням сухих будівельних сумішей слід виконувати при температурі навколишнього середовища від 5 до 30 °C.

Згідно ДСТУ Б.В.1.1-27:2010 "Будівельна кліматологія", середньомісячна температура у Миколаївській області складає: листопад - плюс 4,2°C; грудень - мінус 0,4°C; січень - мінус 2,6°C; лютий - мінус 1,6°C; березень - плюс 2,8°C.

За правилами 5.3.1, 5.3.4 ДСТУ Б В.2.6-79:2009 "Конструкції будинків і споруд. Шви з`єднувальні місць примикань віконних блоків до конструкцій стін" зовнішня ділянка з`єднувального шва (рисунок 1) повинна бути водонепроникною при дощовому впливу при заданому (розрахунковому) перепаді тиску.

Ізоляційні стрічки або, інші герметизуючи матеріали зовнішньої ділянки (рисунок 1), не захищені при експлуатації від дії сонячного випромінювання, повинні бути стійкими до дії УФ випромінювання впродовж не менше 20 умовних років.

Як встановлено під час перевірки, роботи на об`єкті із заміни віконних блоків розпочаті поза межами графіку виконання цих робіт та графіку руху надходження матеріалів і виробів, без забезпечення на об`єкті безпечного виконання будівельних робіт, у тому числі під час виконання робіт теплоізоляції зовнішніх стін на об`єкті не дотримано правила щодо виконання цих робіт при допустимій температурі навколишнього середовища у відповідній області, не забезпечено захищення від впливу атмосферного повітря зовнішні ділянки з`єднувальних швів змонтованих віконних та дверних блоків, влаштування внутрішніх укосів з гіпсокартонних плит на клейовій суміші, що не відповідає належно затвердженим проектним рішенням.

При цьому, апеляційний суд враховує, що дотримання вказаних правил будівельних норм, стандартів і правил не ставиться у залежність від фінансування (фактичної оплати) певних робіт та матеріалів тощо. Застережень щодо звільнення від обов`язку суб`єкта містобудівної діяльності наведені приписи ДБН та ДСТУ не містять.

Натомість, перевіркою встановлено так як не заперечується учасниками справи, на момент проведення заходів контролю будівельні роботи тривають, що свідчить про вжиття замовником заходів щодо виконання цих робіт та забезпечення на об`єкті відповідних матеріалів, виробів тощо та спростовує відмову підрядника усунути виявлені відхилення від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, відповідно - свідчить про необґрунтованість доводів відповідача щодо не виконання позивачем обов`язку, передбаченого п. 7 Порядку від 11.07.2007 року №903 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

У тому числі, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки контролюючого органу про порушення про на об`єкті будівництва правил 7.1.16 ДБН А.3.2-2-2009, п.п. 11.1.1 п. 11 ДБН А.3.2-2-2009, з огляду на те, що під час перевірки контролюючий орган не встановив виконання робіт вантажопідіймальними кранами чи улаштування штучних основ і фундаментів. Відповідних обставин відповідачем у акті перевірки не наведено.

Апеляційний суд враховує, що зафіксовані в акті перевірки порушення стали підставою для визнання замовника будівництва ТОВ "Голден-Буд" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладення штрафу в сумі 90 315 грн. згідно постанови Управління від 28.11.2019 року №43-927/22.02-12.

Не погодившись із висновками акту та накладенням стягнення, замовник будівництва оскаржив рішення контролюючого органу до суду.

Так, постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.07.2020 року, яка набрала законної сили по справі №400/4418/19, визнано протиправною та скасовано постанову начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради №43-927/22.02-12 від 28 листопада 2019 року про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден-Буд" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладення штрафу в сумі 90 315 грн.

Вирішуючи спір у вказаній справі, суд виходив з того, що під час виконання робіт порушення працівниками ТОВ "Голден-Буд" вимог п. 5.3.3 ДБН А 3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва" були відсутні, а зсув строків виконання окремих видів робіт не є порушенням вказаних норм. Крім того, норми ДБН А 3.1-5:2016 стосуються вимог для формування переліку проекту виконання робіт (ПВР), необхідних для будівництва об`єкта, та ступеню їх деталізації. Під час проведення перевірки уповноваженими особами відповідача факту порушення вимог для формування переліку проекту виконання робіт (ПВР), необхідних для будівництва об`єкта, та ступеню їх деталізації не було виявлено та не зафіксовано в чому конкретно вони полягають. З огляду на порядок виконання договірних відносин, вина ТОВ "Голден-Буд" та його працівників у зсуві термінів виконання робіт з заміни віконних блоків відсутня, тобто відсутня суб`єктивна сторона правопорушення.

Разом з цим, судом визначено, що, оскільки роботи на об`єкті є не завершеними, твердження Управління про те, що встановлені віконні блоки тривалий час не захищені від впливу атмосферних опадів та дії сонячного випромінювання не можуть відповідати дійсності та фактичним обставинам, чим спроствується висновок про порушення на об`єкті вимог п. 5.3.1, 5.3.4 ДСТУ Б В.2.6-79:2009 "Конструкції будинків і споруд. Шви з`єднувальні місць примикань віконних блоків до конструкцій стін". Посилання Відповідача на порушення вимог п. 5.3.1, 5.3.4 ДСТУ БВ.2.6- 79:2009 "Конструкції будинків і споруд. Шви з`єднувальні місць примикань віконних блоків до конструкцій стін" є безпідставними, оскільки вказані норми містять виключно вимоги до матеріалів, які використовуються для з`єднувальних швів. Також суд не знайшов факту порушення з боку позивача щодо улаштування укосів за допомогою гіпсокартонних плит та клейової суміші "Перлфікс", оскільки роботи з улаштування внутрішніх укосів за допомогою гіпсокартонних плит та клейової суміші "Перлфікс" виконувались підрядником відповідно до проектної документації, а технічних відхилень від проекту, на які вказує Відповідач, не було. З огляду на викладене, в діях позивача відсутні порушення вимог ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" у вигляді відхилень від належно затверджених проектних рішень, і як наслідок, відсутня об`єктивна сторона правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 не є стороною у справі №400/4418/19.

Натомість, позивач та замовник будівництва є суб`єктами містобудування та вказаним судовим рішенням встановлено дотримання на об`єкті будівництва вимог містобудівного законодавства, будівельних норм та правил, у тому числі тих приписів, про порушення яких ставиться Управлінням в оскаржуваній постанові за позовом у даній справі.

З огляду на те, що позивач є суб`єктом містобудування на об`єкті стосовно якого судовим рішенням, яке набрало законної сили, встановлено дотримання вимог законодавства під час виконання робіт, колегія суддів вважає за можливе визнати ці обставини такими, що не підлягають доказуванню у цій адміністративній справі.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи витребувано необхідні додаткові матеріали тощо.

Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 96-1 КУпАП здійснення технічного нагляду з порушенням вимог законодавства - тягне за собою накладення штрафу на особу, яка здійснює технічний нагляд, від чотирьохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на те, що висновки контролюючого органу про виконання робіт на об`єкті поза межами установленого графіку, без забезпечення на об`єкті безпечного виконання будівельних робіт, при недопустимій температурі навколишнього середовища у відповідній області, без забезпечення захищеності від впливу атмосферного повітря, а також не у відповідності до належно затверджених проектних рішень, є обґрунтованими та спростовуються висновками судового рішення, яке набрало законної сили в іншій справі, колегія суддів не може погодитись із правомірністю накладення на позивача адміністративного стягнення згідно оспорюваної за цим позовом постанови.

Відповідно до ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Колегія суддів враховує, що прийняття оспорюваної за цим позовом постанови відбулось компетентним органом, а встановлені обставини безумовно дають підстави для висновку про скасування рішення суб`єкта владних повноважень і закриття справи про адміністративне правопорушення відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 286 КАС України.

Враховуючи викладене, оскільки висновки суду не відповідають нормам матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 16 березня 2020 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області від 28.11.2019 року №84 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 7 ст. 96-1 КУпАП.

Справу про адміністративне правопорушення закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: О.О. Димерлій

О.І. Шляхтицький