Справа № 540/111/20
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/111/20
Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Кравця О.О.
судді Домусчі С. Д.
судді за участю секретаряКоваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року по справі №540/111/20, прийнятого у складі судді Ковбій О.В., за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Д.І.С. БУД" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участю третьої особи: Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області про скасування наказу та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

15.01.2020 року ТОВ "Д.І.С. БУД" звернулось до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ДАБІ України, за участю третьої особи: Управління ДАБІ у Херсонській області та просило:

визнати протиправним та скасувати п. 6 Додатку № 6 до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 14.11.2019 № 65-Л в частині анулювання ліцензії реєстраційний номер від 20.10.2017 виданої ТОВ "Д.І.С. БУД" на проведення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками;

зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України внести відомості до Реєстру виданих ліцензій про скасування анулювання ліцензії реєстраційний номер від 20.10.2017, виданої Товариству з обмеженою відповідальністю "Д.І.С. БУД" на зайняття господарської діяльності з будівництва об`єктів, що класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 14.11.2019 № 65-Л в частині анулювання ліцензії реєстраційний номер від 20.10.2017 виданої Товариству з обмеженою відповідальністю "Д.І.С. БУД" на проведення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками.

Зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України внести відомості до Реєстру виданих ліцензій про скасування анулювання ліцензії реєстраційний номер від 20.10.2017, виданої Товариству з обмеженою відповідальністю "Д.І.С. БУД" на зайняття господарської діяльності з будівництва об`єктів, що класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ, УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року, Управління ДАБІ у Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просив його скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ТОВ "Д.І.С. БУД".

Вимоги апеляційної скарги Управління ДАБІ у Херсонській області обґрунтовує тим, що позивач був завчасно повідомлений про проведення планової перевірки щодо додержання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, а саме: 03.10.2019 року - засобами поштового зв`язку, 26.09.2019 року - електронною поштою. Проте, 04.11.2019 року під час виходу посадових осіб УДАБІ у Херсонській області за місцезнаходженням юридичної особи, ТОВ "Д.І.С. БУД" не допустило їх до перевірки. В результаті чого складено акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування від 08.11.2019 року, який є підставою для анулювання ліцензії.

Окрім того, вказує на те, що ані Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ані Порядком ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №1396 від 05.12.2007 року не встановлено обов`язку повідомляти суб`єкта ліцензування про анулювання ліцензії.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 травня 2020 року апеляційну скаргу було залишено без руху.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня 2020 року відкрито апеляційне провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду 16 жовтня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що 20.10.2017 року ТОВ "Д.І.С. БУД" отримано Ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками №45-Л від 06.10.2017 року (реєстраційний запис №).

30.09.2019 року в адресу ТОВ "Д.І.С. БУД" направлено повідомлення про проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками, яке отримано позивачем 03.10.2019 року (згідно рекомендованого поштового відправлення №734). Згідно повідомлення у період з 04.11.2019 року по 08.11.2019 року заплановано здійснити плановий захід державного нагляду (контролю) за додержанням ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками відносно позивача.

08.11.2019 року УДАБІ у Херсонській області складений Акт №70 за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками. Згідно акту, за результатами проведення заходу державного нагляду (контролю) встановлено незабезпечення суб`єктом господарювання присутності керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення органом ліцензування в установленому законом порядку перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов, а також те, що посадові особи органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов суб`єктом господарювання не допущені.

Також, 08.11.2019 року УДАБІ у Херсонській області складено акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування, в якому відображені аналогічні порушення.

На підставі акту перевірки відповідачем 14.11.2019 року винесено наказ №65-Л "Про результати розгляду питань щодо ліцензування". Пунктом 11 додатку до цього наказу анульовано ліцензію видану ТОВ "Д.І.С. БУД" у зв`язку з виявленими порушеннями Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, на підставі відповідного акту перевірки та у відповідності до п.8 ч.2 ст.16 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

Не погоджуючись з такими діями та наказом, відповідач звернувся до суду за захистом своїх прав.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ОЦІНКА СУДУ:

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові засади регулювання спірних правовідносин врегульовані Законами України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності"( надалі - Закон № 222-VIII) , "Про архітектурну діяльність" (надалі - Закон № 687-XIV).,"Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" ( надалі - Закон № 877-V) та Порядком ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1396 від 05.12.2007 (далі Порядок № 1396), Порядком проведення спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування планових та позапланових перевірок додержання органами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2016 року №182 (Порядок № 182).

Статтею 17 Закону № 687-XIV було встановлено, що господарська діяльність, пов`язана із створенням об`єкта архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Відповідно до цієї ж статті, порядок ліцензування господарської діяльності, пов`язаної зі створенням об`єктів архітектури, визначається Кабінетом Міністрів України, а органом ліцензування є орган державного архітектурно-будівельного контролю(згідно із Законом України N 199-IX від 17.10.2019 р., який набув чинності 01.12.2019 року вказані положення були виключені із ст.17) .

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 1 Закону № 222-VIII ліцензіат - суб`єкт господарювання, який одержав ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Абзацом 1 п. 3 Порядку № 1396 передбачено, що ліцензування будівельної діяльності та контроль за додержанням ліцензійних умов здійснюється Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами (далі - орган ліцензування). Частиною першою статті 19 Закону № 222-VIII встановлено, що державний нагляд за додержанням органами державної влади чи державними колегіальними органами вимог законодавства у сфері ліцензування здійснює спеціально уповноважений орган з питань ліцензування шляхом проведення планових та позапланових перевірок у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.

Відповідно до п. 10-11 Порядку № 182 уповноважений орган надсилає органу ліцензування повідомлення про проведення планової перевірки не пізніше ніж за 10 днів до її початку. Повідомлення надсилається рекомендованим поштовим відправленням за рахунок коштів уповноваженого органу чи електронною поштою або вручається особисто керівнику органу ліцензування або уповноваженій ним особі під розписку. У разі проведення позапланової перевірки орган ліцензування не повідомляється.

Нормами статті 16 Закону № 222-VIII передбачено, що анулюванням ліцензії є позбавлення ліцензіата права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання його ліцензії. Ліцензія вважається анульованою з дня, коли ліцензіат дізнався чи повинен був дізнатися про анулювання ліцензії, але у строк, не менший за один тиждень з дня прийняття органом ліцензування рішення про анулювання виданої йому ліцензії.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 16 Закону № 222-VIII підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на письмову вимогу посадових осіб органу ліцензування, відмова в доступі посадових осіб органу ліцензування до місць провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки).

Частиною 8 ст. 4 Закон № 877-V встановлено, що органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

У рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд зазначає, що вищезазначених норм права вбачається, що позивач, отримавши ліцензію на здійснення будівельних робіт IV-V категорії складності, є ліцензіатом у розумінні п.3 ч.1 ст. 1 Закону № 222-VIII, отже його діяльність є предметом державного контролю (нагляду) за додержанням ліцензійних умов, що належить до повноважень територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції.

З матеріалів справи вбачається, що повідомлення про проведення перевірки від 25.09.2019 року №1021-1-19/907 було направлено в адресу позивача, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, рекомендованим поштовим відправленням та було отримано уповноваженою особою позивача 03.10.2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №484, наявним в матеріалах справи.

Таким чином, ТОВ "Д.І.С. БУД" із дотриманням законодавчо визначених строків (не пізніше 10 днів) за допомогою засобів поштового зв`язку було повідомлене про заплановану щодо нього перевірку

Тобто, контролюючим органом дотримано передбачену п.10 Порядку № 182 умову для проведення планової перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.11.2019 року посадовими особами УДАБІ у Херсонській області складено акт № 70 у якому зазначено, що ліцензіатом не забезпечено присутність керівника, його заступника або іншої уповноваженої особи під час проведення перевірки додержання Ліцензійних умов; посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов не допущено. Крім того, цією ж датою складено акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування.

Зазначені акти слугували підставою для винесення наказу № 65-Л "Про результати розгляду питань щодо ліцензування" від 14.11.2019, пунктом 11 додатку №6 до якого анульовано ліцензію видану ТОВ "Д.І.С. БУД".

Підставою для анулювання ліцензії, у тому числі, є акт про відмову суб`єкта будівельної діяльності (ліцензіата) від проведення органом ліцензування перевірки, який складається у випадку не допуску уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав, в тому числі, у випадку відсутності протягом першого дня перевірки за місцезнаходженням ліцензіата особи, уповноваженої представляти інтереси ліцензіата на час проведення перевірки.

Відповідачем в даній справі, як це передбачено ст. 16 Закону №222, складено акти від 08.11.2019 року, які вважає доказами недопущення посадових осіб до перевірки.

Проте, із вказаного акту від 08.11.2019 року №70 вбачається, що він містить підпис головного державного інспектора УДАБІ у Херсонській області, який проводив перевірку - Лисовця М.Ю. та завідувача сектору по роботі з ліцензіатами - Бабенка Г.А.

Акт підписаний двома особами - виключно співробітниками УДАБІ у Херсонській області, що ставить під сумнів його достовірність, як доказу в адміністративній справі. Більш того, враховуючи склад підписантів - перевіряюча особа та її керівник, зазначений недолік не може бути усунуто шляхом допиту цих осіб в якості свідків.

Жодних інших осіб, підписи яких в акті додали б йому доказової сили, до проведення заходу контролю не залучалось.

Апеляційний суд зауважує, що посадові особи УДАБІ у Херсонській області приписами ч.8 ст. 4 Закону № 877-V, наділені широким вибором в засобах доказування правомірності своїх дій під час перевірки, зокрема, шляхом здійснення фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Однак, в даному випадку, жодного належного та достовірного доказу факту недопуску посадових осіб УДАБІ у Херсонській області до перевірки , а саме відеозапису - ані відповідачем, ані третьою особою не надано.

Як зазначено в акті перевірки від 08.11.2019 року №70 процес проведення заходу фіксувався посадовою особою органу державного нагляду (контролю) засобами відеотехніки.

Проте, відповідний відеозапис у матеріалах справи відсутній.

Разом з тим, УДАБІ у Херсонській області надало суду чотири роздрукованих зображення без пояснень їх змісту. Так, на двох з поданих зображень, відображені двері без пояснення їх приналежності, на одному з інших - покажчик адреси "вулиця 9 Січня 30", на четвертому зображені приміщення з вивіскою "ДІС БУД будівельна компанія". Однак, ані на зображеннях, ані в своїх поясненнях УДАБІ у Херсонській області не розкриває доказового значення поданих ним зображень.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що приписами статей 73, 74 КАС України визначено поняття належності та допустимості доказів. Так, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом є недопустимими. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, з матеріалів справи та аналізу наведених норм можна зробити висновок, що УДАБІ у Херсонській області, вказавши про здійснення під час заходів державного контролю відеофіксації має підтверджувати дійсність обставин викладених в актах про недопущення посадових осіб до перевірки відеоматеріалами, а не фотозображеннями, оскільки права контролюючого органу на фотофіксацію відповідних заходів Законом № 877-V не передбачено та згідно актів перевірки від 08.11.2019 року фотофіксація не здійснювалась.

Разом з тим, чотири фотозображення, надані УДАБІ у Херсонській області до суду, не є допустимими доказами в розумінні ст. 74 КАС України. Більш того, фотозображення дверей, покажчика адреси та вивіски з найменуванням підприємства-позивача не має жодного доказового значення для встановлення факту недопущення посадових осіб УДАБІ у Херсонській області до перевірки, тобто не може вважатись належними доказами в розумінні ст. 75 КАС України.

Відтак, відповідачем та третьою особою по справі не надано суду жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту недопуску посадових осіб УДАБІ у Херсонській області до перевірки, а отже й достовірність Акту про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування від 08.11.2019 року є непідтвердженою.

Крім того, апеляційний суд відхиляє твердження апелянта про те, що Законом №222 та Порядком №1396 не передбачено обов`язку інформування ліцензіата про анулювання ліцензії суд зазначає, що ч.18 ст. 16 Закону №222 встановлено, що орган ліцензування вносить інформацію щодо рішення про анулювання ліцензії до ліцензійного реєстру, а також оприлюднює його на офіційному веб-сайті наступного робочого дня після його прийняття; інформує ліцензіата щодо рішення про анулювання ліцензії повністю або частково протягом п`яти календарних днів шляхом направлення йому рекомендованого листа.

Так, приписами ч.18 ст. 16 Закону №222 зазначено, що якщо ліцензіат протягом строку набрання чинності рішенням органу ліцензування про анулювання ліцензії або зупинення дії ліцензії повністю або частково подає скаргу до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування, дія цього рішення органу ліцензування зупиняється (про що вноситься запис до ліцензійного реєстру) до дня внесення спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування до Реєстру розгляду скарг здобувачів ліцензії, ліцензіатів на дії (бездіяльність) органу ліцензування щодо порушення законодавства у сфері ліцензування відомостей про розпорядження спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування за результатом розгляду скарги Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування.

Таким чином, в разі анулювання ліцензії орган ліцензування, окрім іншого, зобов`язаний протягом п`яти календарних днів повідомити про це ліцензіата шляхом направлення йому рекомендованого листа.

Виконання зазначеного обов`язку органом ліцензування є передбаченим законодавцем механізмом юридичного захисту ліцензіата.

Проте, невиконання означеного обов`язку нівелює права ліцензіата на розгляд питання правомірності застосованих до нього наслідків в адміністративному порядку та можливість продовжити здійснення ним ліцензійної діяльності на час розгляду відповідної скарги.

Органи та посадові особи будівельного нагляду, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій , у тому числі, щоб вони ставали підставою для анулювання ліцензії.

На підставі викладеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, щодо наявності підстав для задоволення позову, так як наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 14.11.2019 № 65-Л в частині анулювання ліцензії реєстраційний номер від 20.10.2017 виданої Товариству з обмеженою відповідальністю "Д.І.С. БУД" на проведення господарської діяльності з будівництва об`єктів, що класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками не становив свавільне порушення вимог ст.19 Конституції України, ст.2 КАС України, Закону № 877-V, Закону №222 та ст.1 Протоколу 1 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, державним органом не доведено наявність порушення з боку ліцензіата.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

(2) Висновки апеляційного суду:

Судом 1-ої інстанції повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладених у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, правильно застосовані та додержані норми матеріального та процесуального права, справу розглянуто повноважним складом суду, суд не приймав рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, судове рішення прийнятне та підписано суддею, який зазначений у судовому рішенні.

Апеляційний суд доходить до висновку,щодо відсутності підстав для скасування чи зміни рішення суду 1-ої інстанції ,у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, рішення суду 1-ої інстанції залишити без змін та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат.

Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 310, ч.1 ст.315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів.

Повне судове рішення складене та підписане 29.10.2020 року.

Головуючий суддя О.О. Кравець

Суддя С.Д. Домусчі

Суддя М.П. Коваль