Справа № 640/12980/20
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 року м. Київ № 640/12980/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні без проведення судового засідання та виклику учасників справи адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1
доОфісу Генерального прокурора
треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору:Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України
провизнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (адреса: АДРЕСА_1 , паспорт - НОМЕР_1 ) (далі - позивач, ОСОБА_1 ) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ідентифікаційний код - 00034051) (надалі - відповідач, Офіс ГП), у якому позивач, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог б/н від 08.10.2020 "Про зміну предмета позову та збільшення позовних вимог", просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої Службою безпеки України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності, в результаті якої Державною міграційною службою України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо закриття оперативно-розшукової та контррозвідувальної справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України щодо закриття оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30 червня 2020 року № 5/2/4-6588 та Доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України про необхідність скасування Державною міграційною службою України:

рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

рішення Державної міграційної служби України від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.06.2020 (суддя Пащенко К.С. ) відкрито провадження у даній справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2020 прийнято позовну заяву б/н від 15.06.2020 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.07.2020 прийнято заяву представника позивача - адвоката Пошиванюка Т.П. б/н від 07.07.2020 про зменшення позовних вимог.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.07.2020 залучено Національну поліцію України (нижче - третя особа, НПУ, Нацполіція), Державну міграційну службу України (в тексті - третя особа, ДМС України) та Службу безпеки України (за текстом - третя особа, СБУ,СБ України) у якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.08.2020 відмовлено у задоволенні заяви б/н від 06.08.2020 "Про забезпечення доказів" представника ОСОБА_1 - Пошиванюка Т.П.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.08.2020 прийнято до розгляду заяву б/н від 06.08.2020 "Про зміну позовних вимог" представника ОСОБА_1 - Пошиванюка Т.П. в адміністративній справі № 640/12980/20.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.10.2020 прийнято до розгляду заяву б/н від 08.10.2020 "Про зміну предмета позову та збільшення позовних вимог".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.10.2020 відмовлено у задоволенні заяв представника ОСОБА_1 - адвоката Пошиванюка Т.П. б/н від 08.10.2020 "Про забезпечення доказів" вх. № 03-13/4423/20 та вх. № 03-13/4426/20.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги ОСОБА_1 зазначає, що 15.04.2020 представником позивача - адвокатом Зубченко С.М. на адресу Офісу Генерального прокурора був направлений адвокатський запит, згідно якого вказаний представник просив витребувати: у ДПСУ інформацію щодо наданих доручень відносно перетину кордону ОСОБА_1 , матеріали оперативно-розшукової справи, вивчити підстави її заведення та винести постанову про закриття цієї справи; направити до ДПСУ повідомлення про відкликання доручення про заборону в`їзду.

Листом № 10/2-13703-20 від 30.04.2020 Офіс Генерального прокурора повідомив, що звернення адвоката Зубченко С.М. щодо законності виконання доручень ДПСУ розглянуто; підстав для вжиття заходів реагування не встановлено.

Крім того адвокатом Пошиванюком Т.П. 19.05.2020 на адресу Офісу Генерального прокурора були направлені адвокатські запити щодо проведення перевірки інформації стосовно порушення органами досудового розслідування, в тому числі органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_1 .

У відповіді № 25/3-434вих-20 від 20.05.2020 на адвокатський запит, співробітники Офісу Генерального прокурора зазначили, що за результатами опрацювання масиву даних Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальних проваджень, в яких наявні відомості про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого, не встановлено.

Підсумовуючи викладені у позові обставини позивач наголошує, що в порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та інших нормативно-правових актів, уповноваженими особами Офісу Генерального прокурора не було ініційовано питання щодо неправомірності прийнятого органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність та контррозвідувальну діяльність, рішення про заборону в`їзду ОСОБА_1 в Україну.

Вважаючи свої права та законні інтереси порушеними ОСОБА_1 звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Відповідач проти позову заперечує, вважає позовні вимоги безпідставними, а провадження, в частині, у справі таким, що підлягає закриттю, оскільки позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності Офісу ГП при здійсненні нагляду за додержанням законів, органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність та надання вказівок щодо закриття оперативно-розшукових справ не підлягають розгляду за правилами адміністративного судочинства. З приводу вимог про надання письмових вказівок щодо скасування рішень ДМС України та СБУ, відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

Так у підтримку своєї позиції відповідачем відзначено, що рішеннями ДМС України від 16.08.2019 № 8-6455/1-19, від 23.08.2019 № 8-6451/2, № 8-6453/2 ОСОБА_1 , який є громадянином Російської Федерації, Ізраїля та Словенської Республіки, заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки. Приводом для заборони на в`їзд в Україну стала отримана з Генерального секретаріату Інтерполу інформація про наявне «зелене» сповіщення Національного центрального бюро Інтерполу Російської Федерації від 31.05.2019 № C355/62019, у якому зазначається, що ОСОБА_1 є «злодій в законі», учасник організованого злочинного угрупування, спеціалізація якого - вимагання та відмивання коштів. Підставами для прийняття зазначеного рішення стали вимоги ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», згідно з якими в`їзд в Україну іноземців та осіб без громадянства не дозволяється в інтересах національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю.

Отже, на думку Офісу ГП, рішення про заборону в`їзду ОСОБА_1 прийнято на підставі інформації Робочого апарату Укрбюро Інтерполу, а не отриманої під час здійснення оперативно-розшукової діяльності.

Також відповідачем примічено, що відповідно до листа Служби безпеки України від 23.07.2020 № 5/2/4-7407 встановлено, що у січні 2018 року до Служби безпеки України надійшло інформування Національної поліції України від 22.01.2018 за № 14/01/16-541 стосовно громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який згідно з базою даних НЦБ Інтерпол є одним з лідерів російських організованих злочинних угруповань (т.зв. «Лужніковське» ОЗУ), у кримінальному світі відомий під прізвиськом « ОСОБА_7 », причетний до вимагання та легалізації (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, як на території РФ, так і в країнах ЄС.

За результатами опрацювання вказаного листа Національної поліції України, в інтересах забезпечення безпеки України, 25.04.2018 СБУ прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 терміном на 5 років (постанова № 5/2/4-7799 від 25.04.2018) та надано відповідне доручення до Державної прикордонної служби України (доручення № 5/2/4-7800 від 25.04.2020).

Таким чином, відповідач вважає, що доводи позивача про те, що рішення про заборону в`їзду на територію України прийняті на підставі інформації, яка отримана під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, не відповідають фактичним обставинам справи.

Також, відповідач вказує, що вимоги про надання Офісом Генерального прокурора письмових вказівок щодо скасування вищевказаних рішень не ґрунтуються на вимогах закону щодо повноважень органів прокуратури.

Позивачем у відповіді на відзив зазначено, що позиція Офісу ГП базується на суб`єктивному сприйнятті Офісом Генерального прокурора норм матеріального права, їх тлумаченню на користь суб`єкта владних повноважень та на замовчуванні окремих фактів, що свідчать на користь ОСОБА_1 .

Зокрема позивач відмічає, що рішення ДМС та СБУ прийняті за ініціативою НПУ і на підставі заведення оперативно-розшукової справи, а не підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу, оскільки у листі НПУ від 5 серпня 2019 року вказано, що «…Перевірявся на причетність до злочинної діяльності на території України».

Окрім того відповідно до тексту рішення ДМС України від 23 серпня 2019 року «… Національною поліцією України в ході здійснення комплексу організаційно-практичних заходів, спрямованих на нейтралізацію протиправної діяльності».

Також, за переконанням позивача, той факт, що відносно ОСОБА_1 була заведена оперативно-розшукова справа вказує і лист Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НПУ від 2 липня 2020 року №/1504/09/C95/18187/AG10/A3/1, в якому зазначено, що: "Департаментом надавалася технічна підтримка із здійснення обміну інформацією щодо ОСОБА_1 між підрозділами кримінальної поліції України та правоохоронними органами іноземних держав у рамках кримінальних проваджень та здійснення оперативно-розшукової діяльності. Департамент не є розпорядником зазначеної інформації […] З метою отримання більш детальної інформації з даного приводу радимо звернутися до підрозділів кримінальної поліції, зокрема до Департаменту карного розшуку та Департаменту стратегічних розслідувань."

Додатково позивач звертає увагу суду, що чинним законодавством посадові особи Офісу Генерального прокурора наділені повноваженнями щодо нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, а прокурори вживають заходів щодо усунення порушень законності під час проведення оперативно-розшукової діяльності.

Щодо підсудності даної справи позивач вислювлюється про те, що проведені оперативно-розшукові заходи НПУ та СБУ відносно позивача не стали результатом реєстрації у ЄРДР кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , а стали підставою прийняття СБУ та ДМС України (за ініціативою Нацполіції) рішень про заборону позивачу в`їзду на територію України, які виконуються ДПС України.

Позивач не є учасником жодних кримінальних проваджень, не перебуває у розшуку, зокрема у міжнародному розшуку. У листі Офісу Генерального прокурора України № 25/3-434вих-20 від 20 травня 2020 року зазначено, що за результатами опрацювання масиву даних ЄРДР, кримінальних проваджень, в яких наявні відомості про притягнення позивача до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого, не встановлено.

Позивач виділяє, що відповідно до згадуваної відповідачем позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 583/2715/16-ц, критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер правовідносин.

Отже, на думку позивача, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.

У наданих до суду письмових поясненнях ДМС України вказує на відповідність нормативно-правовим актам рішень щодо обмеження громадянину ОСОБА_1 в`їзду в Україну.

Третя особа зазначає, що 08.08.2019 до ДМС України надійшло подання Національної поліції України від 05.08.2019 № 9147/02/15-2019, в якому повідомлялося, що в обліках Генерального секретаріату Інтерполу стосовно ОСОБА_1 наявне «зелене» сповіщення Національного центрального бюро Інтерполу Російської Федерації від 31.05.2019 № C355/62019, у якому зазначається, що позивач є «злодій у законі», учасник організованого злочинного угруповання, спеціалізація якого - вимагання та відмивання коштів у Російській Федерації та за кордоном. У вказаному поданні, зокрема, зазначено, що перебування позивача на території України суперечить інтересам національної безпеки України та може призвести до дестабілізації криміногенної обстановки і порушень громадського (публічного) порядку. Дії ОСОБА_1 становлять загрозу публічному порядку в Україні і це необхідно для захисту прав і законних інтересів громадян України, відповідно до абз. 2, 3 п. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

В той же час, згідно п. 6 Інструкції про порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затв. Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1235 від 17.12.2013 та зареєстр. в Міністерстві юстиції України за № 25/24802 від 11.01.2014 рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у п. 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.

ДМС України, на підставі подання НП України від 05.08.2019 № 9147/02/15-2019, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» 23.08.2019 прийнято рішення про заборону Позивачу в`їзду в Україну строком на 3 (три) роки.

В аналогічному порядку були прийняті рішення щодо ОСОБА_8 , як громадянина РФ, Держави Ізраїль та Словаччини.

Отже, оскаржувані рішення ДМС України, як стверджує третя особа, прийняті уповноваженою особою за наявності підстав визначених у ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до діючого законодавства та затвердженої Інструкції.

В своїх письмових поясненнях СБУ вказує, що вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Третя особа вказує, що СБУ як державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України, наділена виключною компетенцією надавати оцінку наявності в діях відповідних суб`єктів загроз (реальних та/або потенційних) національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України тощо та приймати за результатами такої оцінки відповідне рішення.

Служба безпеки України повідомляє, що у січні 2018 року до СБУ надійшло інформування Національної поліції України стосовно громадянина Ізраїлю ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який згідно бази даних НЦБ Інтерпол є одним з лідерів російських організованих злочинних угруповань (т.зв. «Лужніковське» ОЗУ), у кримінальному світі відомий під прізвиськом « ОСОБА_9 », причетний до вимагання та легалізації (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом як на території РФ, так і в країнах ЕС.

Крім того третя особа зазначила, що згідно інформації, наявної у спеціалізованій базі даних проекту з протидії діяльності лідерів євразійських організованих злочинних угрупувань « MILLENNIUM » (створений у 1997 році з ініціативи Генерального секретаріату Інтерполу), ОСОБА_1 у кримінальному світі має статус «злодія в законі». За результатами опрацювання вказаного листа Національної поліції України, в інтересах забезпечення безпеки України, 25.04.2018 прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 терміном на п`ять років (постанова від 25.04.2018 № 5/2/4-7799) та надано відповідне доручення до ДПС України (доручення від 25.04.2018 № 5/2/4- 7800).

У травні 2020 року у зв`язку з приведенням документальних матеріалів у відповідність до вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято рішення про скасування раніше винесеного рішення про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 .

У червні 2020 року за результатами додаткової перевірки (через можливості ДМС України, Міністерства юстиції України та МВС України) СБУ прийнято рішення (постанова № 5/2/4-6588 від 30.06.2020) про заборону в`їзду в Україну громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 терміном на три роки у відповідності до чинного законодавства та надано доручення № 5/2/4-6589 від 30.06.2020 до ДПС України.

СБ України у своїх письмових поясненнях звертає увагу, що підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду позивачу в Україну був лист Національної поліції України, де вказано, що Генеральний секретаріат Інтерполу отримав повідомлення про наявне «зелене» сповіщення Національного центрального бюро Інтерполу Російської Федерації, у якому зазначається, що ОСОБА_1 «злодій в законі», учасник організованого злочинного угрупування, спеціалізація якого - вимагання та відмивання коштів.

Письмових пояснень на позов чи/або відзив до суду від Нацполоції не надходило.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зауважує таке.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про державну прикордонну службу України», Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011, «Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280, «Порядком дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.06.2017 № 535, та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Статтею 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.

Протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно із статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Згідно із статтею 3 вказаного Закону України іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

З наведених нормативних приписів випливає про право кожного, хто законно перебуває на території будь-якої держави, вільно пересуватися і вибирати місце проживання в межах цієї території.

Поряд окресленими нормами варто виокремити, що відповідно до ст.ст. 1, 25 Закону України «Про прокуратуру», прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави. Прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та Кримінальним процесуальним кодексом України. Письмові вказівки прокурора органам, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, надані в межах повноважень, є обов`язковими для цих органів і підлягають негайному виконанню. Генеральний прокурор, керівники регіональних та місцевих прокуратур, їх перші заступники та заступники відповідно до розподілу обов`язків, здійснюючи нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, координують діяльність правоохоронних органів відповідного рівня у сфері протидії злочинності.

Частиною першою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що Генеральний прокурор: 1) представляє прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями, а також прокуратурами інших держав та міжнародними організаціями; 2) організовує діяльність органів прокуратури України, у тому числі визначає межі повноважень Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур у частині виконання конституційних функцій; 3) призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; 4) у встановленому порядку на підставі рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора приймає рішення про застосування до прокурора Офісу Генерального прокурора, прокурора обласної прокуратури дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування на посаді прокурора; 5) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом; 6) у десятиденний строк із дня вивільнення посади повідомляє відповідний орган про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у Офісу Генерального прокурора; 6-1) здійснює розподіл обов`язків між першим заступником та заступниками Генерального прокурора; 7) затверджує акти з питань щодо внутрішньої організації діяльності органів прокуратури, у тому числі щодо електронного документообігу; 7-1) затверджує стратегію розвитку прокуратури; 7-2) затверджує положення про систему індивідуального оцінювання якості роботи прокурорів та систему оцінювання якості роботи прокурорів 7-3) затверджує порядок вимірювання та регулювання навантаження на прокурорів; 8) забезпечує виконання вимог щодо підвищення кваліфікації прокурорів Офісу Генерального прокурора; 9) затверджує загальні методичні рекомендації для прокурорів з метою забезпечення однакового застосування норм законодавства України під час здійснення прокурорської діяльності; 9-1) за поданням Генеральної інспекції направляє матеріали до Державного бюро розслідувань; 9-2) визначає порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади 10) виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Частиною 1 статті 36 Кримінального процесуального кодексу України (в рішенні - КПК України) передбачено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Разом з цим за змістом ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави. (ст. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

У ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відзначається, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами Національної поліції - підрозділами кримінальної та спеціальної поліції, Служби безпеки України - контррозвідкою, військовою контррозвідкою, захисту національної державності, спеціальними підрозділами по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, оперативно-технічними, внутрішньої безпеки, оперативного документування, боротьби з тероризмом і захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів.

Оперативно-розшукова справа повинна бути закрита у разі виявлення прокурором незаконно заведеної справи у разі виконання по ній оперативно-розшукових заходів (п. 8 ч. 1 ст. 9-2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Відповідно до частини 1 статті 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності здійснюється Генеральним прокурором, його заступниками, керівниками обласних прокуратур, їх першими заступниками та заступниками, а також уповноваженими наказом Генерального прокурора прокурорами Офісу Генерального прокурора та уповноваженими наказом керівника обласної прокуратури прокурорами відповідних обласних прокуратур.

У ст. 1 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» вказується, що контррозвідувальна діяльність - спеціальний вид діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, розвідувальним, терористичним та іншим протиправним посяганням спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на інтереси України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», спеціально уповноваженим органом державної влади у сфері контррозвідувальної діяльності є Служба безпеки України.

При цьому відповідно до пункту 6 частини другої статті 7 ЗУ «Про контррозвідувальну діяльність», нагляд за додержанням законів під час проведення контррозвідувальної діяльності здійснюється Генеральним прокурором, виконувачем його обов`язків або уповноваженими наказом Генерального прокурора заступниками Генерального прокурора.

Відповідно до п. 2 ч. 10 ст. 8 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», контррозвідувальна справа повинна бути закрита у разі спростування матеріалів, які були підставами для здійснення контррозвідувальної діяльності.

Згідно з ст. 12 ЗУ «Про контррозвідувальну діяльність» контроль за контррозвідувальною діяльністю органів та підрозділів Служби безпеки України, нагляд за дотриманням ними законів України здійснюються відповідно до Конституції та законів України.

З огляду на відзначені положення, в їх сукупності, випливає про наявність повноважень Офісу Генерального прокурора здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності підрозділами Національної поліції та проведення контррозвідувальної діяльності органами Служби безпеки України.

Як свідчать матеріали справи, співробітниками НПУ було проінформовано СБ України щодо ОСОБА_1 . Водночас встановлено, що НПУ отримала відповідну інформацію під час міжнародного співробітництва у рамках кримінальних проваджень та здійснення оперативно-розшукової діяльності.

У листі Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НПУ від 02.07.2020 №/1504/09/C95/18187/AG10/A3/1 вказано, що: «Департаментом надавалася технічна підтримка із здійснення обміну інформацією щодо ОСОБА_1 між підрозділами кримінальної поліції України та правоохоронними органами іноземних держав у рамках кримінальних проваджень та здійснення оперативно-розшукової діяльності. … З метою отримання більш детальної інформації з даного приводу радимо звернутися до підрозділів кримінальної поліції, зокрема до Департаменту карного розшуку та Департаменту стратегічних розслідувань.».

У листі НПУ від 5.08.2019 № 9147/02/15-2019 зазначено, що: «У Національній поліції України здійснюється комплекс організаційно-практичних заходів, спрямованих на нейтралізацію протиправної діяльності на території України осіб, які є організаторами і керівниками організованих злочинних груп, зокрема ОСОБА_1 ( ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, Словенської Республіки та Держави Ізраїль, паспорт: № НОМЕР_2 (Російська Федерація), водійське посвідчення № НОМЕР_3 (Словенська Республіка). […] Перевірявся на причетність до злочинної діяльності на території України. ».

В той же час у листі Офісу Генерального прокурора України № 25/3-434вих-20 від 20.05.2020 зазначено, що за результатами опрацювання масиву даних Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальних проваджень, в яких наявні відомості про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого, не встановлено.

А згідно доручення, наданого ДПС України на підставі постанови СБУ про заборону в`їзду в Україну від 30.06.2020, має місце посилання з боку СБ України на контррозвідувальну справу № 3945, як одну з правових підстав надання такого доручення.

Тому, за висновками суду, НПУ та СБУ було здійснено щодо ОСОБА_1 заходи, включаючи міжнародне співробітництво, у сфері оперативно-розшукової діяльності на підставі Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та контррозвідувальні заходи на підставі Закону України «Про контррозвідувальну діяльність».

Доказів протилежного не надано.

В розрізі встановлених обставин справи суд акцентує, що відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, абзацом 2 частини 1 статті 13 Закону № 3773-VI встановлено, що в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України (частина друга статті 13 Закону № 3773-VI).

Рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Статтею 1 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 № 2229-ХІІ (альтернативно - Закон України № 2229-ХІІ) встановлено, що Служба безпеки України - це державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України.

Згідно зі статтею 2 Закону України № 2229-ХІІ на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.

До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 24 Закону України № 2229-ХІІ, Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов`язана брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються в`їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму і митних правил, приймати рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.

З матеріалів справи видно, що 30.06.2020 СБУ прийнято постанову № 5/2/4-6588 про заборону в`їзду в Україну громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 терміном на три роки у відповідності до чинного законодавства та надано доручення № 5/2/4-6589 до ДПС України.

З огляду на вказане суд зазначає, що порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства визначає «Інструкція про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства», затверджена наказом Служби безпеки України від 01.06.2009 № 344 (по тексту - Інструкція № 344).

Пунктом 2 вказаної Інструкції встановлено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особі (далі - рішення про заборону в`їзду) приймається в інтересах забезпечення безпеки України у разі, якщо є наявність достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення нею суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції СБ України.

Згідно з пунктом 3 Інструкції № 344 у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду функціональним підрозділом Центрального управління, регіональним органом готується довідка.

У довідці зазначаються:

1) дані про особу, якій передбачається заборонити в`їзд в Україну: прізвище, ім`я, друге ім`я, по батькові (українськими та латинськими літерами), число, місяць, рік народження, стать, громадянство (підданство) або країна постійного проживання, а також за наявності - дані національного паспорта або іншого документа, який посвідчує особу (вид, серія, номер, орган, який видав, дата видачі), місце народження, місце роботи, посада, місце проживання, контактний телефон;

2) обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду (викладаються згідно з пунктом 2 цієї Інструкції із зазначенням фактів вчинення особою суспільно небезпечного діяння та посиланням на відповідну статтю Кримінального кодексу України);

3) в чому саме полягають інтереси забезпечення безпеки України - захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян, забезпечення охорони державної таємниці;

4) пропонований строк заборони в`їзду в Україну особі (від шести місяців до п`яти років);

5) відомості, що обґрунтовують обрання строку заборони в`їзду в Україну особі, зокрема: обставини і характер вчинення особою суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за інформаційними системами і оперативними обліками Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України та банку даних Національного центрального бюро Інтерполу в Україні; наявність родинних зв`язків в Україні (дружини або чоловіка, дітей, батьків, осіб, які перебувають під її опікою чи піклуванням); наявність майнових зобов`язань перед юридичними та фізичними особами в Україні.

Відповідно до пункту 4 Інструкції № 344 довідка, підготовлена регіональним органом, направляється на погодження функціональному підрозділу Центрального управління по лінії роботи.

Начальник функціонального підрозділу Центрального управління зобов`язаний не пізніше десятиденного строку погодити довідку та повернути її регіональному органу, а якщо правових підстав для прийняття рішення про заборону недостатньо - повернути довідку без погодження з відповідним письмовим обґрунтуванням. Вимога щодо строку погодження довідки не поширюється на випадок, передбачений пунктом 5 цієї Інструкції.

Пунктом 6 Інструкції № 344 встановлено, що на підставі відомостей, викладених у довідці, у функціональному підрозділі Центрального управління, регіональному органі готується постанова про заборону в`їзду в Україну (додаток до Інструкції).

Викладення інформації з обмеженим доступом у постанові не допускається.

Відповідно до пункту 7 Інструкції № 344, постанова складається у двох примірниках, які підписуються оперативним співробітником, та погоджуються: у Центральному управлінні - начальником функціонального підрозділу або його заступником; у регіональному органі - начальником органу або його заступником.

Примірники постанови затверджуються Головою СБ України або його першим заступником чи заступником відповідно до розподілу функціональних обов`язків.

Строк заборони в`їзду в Україну особі обчислюється з дати затвердження постанови.

Згідно з пунктом 8 Інструкції № 344 перший примірник затвердженої постанови та довідка зберігаються в підрозділі органу, який виніс постанову. Другий примірник постанови, завірений гербовою печаткою, направляється в ДКР.

Направлення Державній прикордонній службі України доручення щодо заборони в`їзду в Україну особи забезпечується ДКР відповідно до «Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року № 280.

Рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається в інтересах забезпечення безпеки України у разі, якщо є наявність усіх складових.

Як видно з постанови СБУ від 30.06.2020, вона прийнята: «В інтересах забезпечення безпеки України».

Відтак така постанова має відповідати вимогам, встановлених у пункті 2 Інструкції.

Втім постанова не містить посилань на джерело інформації щодо небезпеки, яку може становити ОСОБА_1 . Також постанова не містить жодного посилання на факт конкретного вчинення ОСОБА_1 суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, що містяться в пункті 18 Постанови від 25.06.2009 № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка погребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції постанови від 16.03.2012), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати па увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

З огляду на викладене, суд зауважує, що необхідність заборони в`їзду, яка має превентивний характер, не має доводитися вчиненням особою протиправних діянь, проте, має обґрунтовуватися, тобто посилання на можливість протиправної поведінки, мають бути обґрунтовані наявністю певної інформації у вигляді довідок, пояснень, тощо.

Як видно з матеріалів справи, відповідно до листа Європолу щодо захисту даних, адвоката ОСОБА_15 поінформовано, що згідно зі статтями 36 та 37 Регламенту Європолу, у Європолу немає жодних даних стосовно ОСОБА_16 , на які вона має право доступу відповідно до статті 36 Регламенту Європолу.

Листом Державної міграційної служби України № 8.3-7140/1-20 від 11.09.2020 адвоката Пошиванюка Т.П. було повідомлено, що відповідно до пункту 16 «Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 № 280, ДМС на підставі листа Національної поліції України до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України надіслано повідомлення про відкликання раніше наданих доручень щодо заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 .

Відтак, зазначені документи також не містять жодних фактів щодо вчинення ОСОБА_1 суспільно небезпечного діяння і, навпаки, з їх аналізу вбачається, що Державна міграційна служба України відкликала направлені раніше доручення щодо заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 .

Згідно з положеннями КПК України здійснюється "досудове розслідування злочинів" (ст.ст. 3, 215, 216, 246, 294 КПК України).

Зокрема, правовий зв`язок конкретної особи з досудовим розслідуванням можливий лише шляхом наділення її (або набуття нею) конкретного правового статусу, передбаченого КПК України, й згідно з п. п. 19, 25 ч. 1 ст. 3 КПК України учасниками кримінального провадження зі сторони захисту є підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276 - 279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 КПК України, обвинувачений (підсудний) - особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду.

За ч. 2 ст. 43 КПК України, засуджений - обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

У відповідності до ст.ст. 484, 503 КПК України, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування - особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження з приводу вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, у стані неосудності, або особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження з приводу вчинення злочину у стані осудності, але яка після цього захворіла на психічну хворобу до постановлення вироку, або особа, щодо якої здійснюється кримінальне провадження у зв`язку з вчиненням суспільно-небезпечного діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, яка досягла одинадцятирічного віку, але не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

Факт набуття особою певного процесуального статусу дозволяє ідентифікувати її як учасника кримінального провадження, перелік яких є вичерпним.

Жодних інших учасників кримінального провадження і процесуальних статусів, які б особа могла мати до повідомлення їй про підозру і який би одночасно підтверджував хоч якийсь її правовий зв`язок з досудовим розслідуванням, в КПК України не існує. Тобто, відсутність одного з наведених процесуальних статусів й наявність конституційного принципу презумпції невинуватості, вказує, на те що особа, яка не перебуває в статусі підозрюваного чи в іншому з зазначених вище процесуальних статусів, не має будь-яке відношення до вчинення злочину, який розслідується.

Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298 затверджено «Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення» (далі також - Положення про ЄРДР).

Відповідно до п. 4 підрозділу 1 розділу І Положення про ЄРДР Держателем Реєстру є Офіс Генерального прокурора.

Згідно п. 5 цього ж підрозділу розділу І Положення про ЄРДР Держатель здійснює: розробку засобів організаційного, методологічного та програмно-технічного ведення Реєстру; виконання функцій адміністратора Реєстру (технічне і технологічне створення та супроводження програмного забезпечення Реєстру, його адміністрування та моніторинг використання інформації, зберігання та захист даних Реєстру, контроль права доступу тощо); організацію взаємодії з іншими державними інформаційними системами, реєстрами та базами даних; розробку та удосконалення нормативно-правової бази для функціонування Реєстру.

Відповідно до п. 7 підрозділу 2 розділу ІІ Положення про ЄРДР до Реєстру підлягають внесенню відомості, які характеризують кримінальне правопорушення. Факт внесення цих відомостей відображається у Реєстрі та вони є доступними прокурору відповідного рівня для перегляду з дотриманням правил доступу, визначених розділом III цього Положення.

Облік осіб, яким повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, здійснюється Реєстратором шляхом внесення відомостей до Реєстру після складання повідомлення про підозру (стаття 277, частина перша статті 298-4 КПК України); вручення (дата та час) повідомлення про підозру (стаття 278, частина друга статті 298-4 КПК України) (п.1 підрозділу 5 розділу ІІ).

Принцип презумпції невинуватості закріплений ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України та встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Так, стаття 9 Конституції України зазначає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Тому застосування Європейської конвенції та Міжнародного пакту про громадянські і політичні права є обов`язковим для всіх державних органів України.

У відповідності до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і використання практики Європейського суду з прав людини" Європейська Конвенція та рішення Європейського суду є джерелом права в Україні, національні суди мають використовувати практику Європейського суду.

Відповідно до принципів Конвенції, - пропорційності та забезпечення рівності інтересів - коли мова йде про обмеження тих чи інших прав і свобод, суд завжди звертає увагу на кілька параметрів, встановлених Конвенцією, яким мають відповідати застосовані державою заходи щодо цих прав, а саме: 1) наявність правових підстав для обмеження прав і свобод; 2) наявність легітимної мети для застосування обмежень; 3) пропорційність вжитих державою заходів щодо обмеження прав і свобод з огляду на легітимну мету, якої держава намагалася досягти.

Практика Європейського суду з прав людини стосовно порушення принципу невинуватості до суб`єктів, винних у порушенні цього принципу, відносить не лише осіб, які здійснюють досудове провадження, судовий розгляд кримінальних справ, а й інших осіб, які вважають особу винною у вчиненні злочину ще до ухвалення обвинувального вироку у кримінальній справі (справа Альне Де Рібемон проти Франції (Allenet de Ribemont v. France) від 10 лютого 1995 року, п. 33, п. 38, п. 41).

Отже, враховуючи практику Європейського суду, до числа осіб, які можуть бути винними у порушенні принципу презумпції невинуватості можуть належати не лише суди, представники правоохоронних органів, а й інші особи, які поширюють інформацію про особу, яка не притягнена до кримінальної відповідальності за обвинувальним вироком суду, як до злочинця.

Дійсно, ніщо не може завадити відповідним органам надавити інформацію про перебіг розслідування в кримінальних справах, адже це суперечило б праву на свободу вираження поглядів, проголошеному статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Однак він зобов`язує робити це з усією необхідною обережністю та обачністю, щоб дотримати принцип презумпції невинуватості (справа Альне Де Рібемон проти Франції (Allenet de Ribemont v. France) від 10 лютого 1995 року, п. 38).

Проте, при вирішенні питання про порушення права на презумпцію невинуватості слід брати до уваги не лише зміст конкретних висловлювань, а й контекст, в якому вони були зроблені й важливо державним посадовим особам добирати слова, оприлюднюючи свої заяви ще до судового розгляду справи (справа "Дактарас проти Литви" (Dactaras v. Lithuania від 24 листопада 2000 року, п. п. 41, 43).

Зокрема, крім фактичної сторони правопорушення, яка частіше всього є предметом спору, наявність підозри зумовлює те, щоб обставини, які наведені в якості підстави, могли у розумному ступені розглядатися як поведінка, яка кваліфікується національним правом як кримінальна карана (справа "Хачатрян та ін. проти Вірменії", від 6 листопада 2012 року, п. 136).

Проте відповідно до ст. 276 КПК України при наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється повідомлення про підозру й особа набуває статусу підозрюваного.

З матеріалів справи вбачається, що позивач зауваженого статусу не має.

Зворотнього до суду не представлено.

За даними листа № 25/3-434вих-20 Офісу ГП, відомостей про притягнення позивача до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого не встановлено.

Також варто відзначити, що СБУ посилається на інформацію, отриману від НПУ щодо так званого статусу ОСОБА_1 «злодія у законі».

27.06.2020 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» № 671-IX від 4.06.2020, яким внесено у КК України поняття «вор у законі» (ст. ст. 255, 255-1, 255-3).

Однак, перша постанова про заборону в`їзду була прийнята ще 25.04.2018 р., коли подібний статус особи жодним чином не регламентувався КК України.

До того ж, відповідно до п. 2 примітки до статті 255 КК України під особою, яка перебуває у статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі "вора в законі", у статтях 255, 255-1, 255-3 цього Кодексу слід розуміти особу, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям здійснює злочинний вплив і координує злочинну діяльність інших осіб, які здійснюють злочинний вплив.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні документи, що можуть свідчити, про те, що позивач підпадає під ознаки особи у статусі «вора в законі». Ні відповідач, ні інші учасники справи протилежного не довели.

Також, суд враховує, що в матеріалах справи відсутні докази, що з боку правоохоронних органів здійснюються кримінальні провадження за ст. ст. 255, 255-1, 255-3 КК України, в яких позивач є підозрюваним чи обвинуваченим.

За таких обставин постанова від 30.06.2020 прийнята за відсутності достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, за відсутності факту вчинення суспільно небезпечного діяння, що свідчить про необґрунтованість прийнятого рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства.

Стосовно аналізу правомірності доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 №?5/2/4-6589, суд зазначає наступне.

Механізм надання Держприкордонслужбі та виконання нею доручень уповноважених державних органів - правоохоронних, розвідувальних органів та ДМС щодо осіб, які перетинають державний кордон регулюється «Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.04. 2013 № 280 (далі по тексту - Порядок № 280).

Так, згідно пунктів 3,4,5 Порядку №280 доручення Держприкордонслужбі надаються уповноваженими державними органами відповідно до їх компетенції та за наявності підстав, визначених законом.

Доручення надсилаються на адресу органу Держприкордонслужби, визначеного Адміністрацією Держприкордонслужби (далі - орган Держприкордонслужби).

Уповноважені державні органи можуть надавати доручення щодо: заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, встановленого уповноваженим державним органом.

Згідно з п. 6 Порядку № 280 доручення оформляються на бланку за формою згідно з додатком за підписом: Голови СБУ або його заступників, начальників функціональних підрозділів Центрального управління СБУ, що провадять оперативно-розшукову та контррозвідувальну діяльність, регіональних органів та органів військової контррозвідки, а також їх заступників.

З вищевказаного вбачається, що доручення приймається як наслідок рішення про заборону в`їзду в Україну, а оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду ОСОБА_1 , то і саме доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №?5/2/4-6589 є невмотивованим.

Стосовно аналізу дотримання законодавства при винесенні рішення ДМС України від 23 серпня 2019 року стосовно громадянина Словенської Республіки строком на 3 роки, рішення ДМС України від 23 серпня 2019 року стосовно громадянина Держави Ізраїль строком на 3 роки, а також рішення ДМС України від 16 серпня 2019 року стосовно громадянина Російської Федерації строком на 3 роки, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 грудня 2013 року № 1235 ("Інструкція") рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах 2, 3 та 7 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" ("Закон про іноземців").

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону про іноземців в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; … якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.

За наявності підстав, зазначених в абзацах 2, 7 і 8 ч. 1 цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Наразі слід примітити, що відповідач визнав той факт, що вище вказані рішення ДМС України прийняті на підставі абз. 2 ч. 1 ст. 13 Закону про іноземців - в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку.

Відповідно до пункту 4 Інструкції, рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою:

а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій;

б) підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності;

в) органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження;

г) підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку.

Як встановлено з матеріалів справи, відсутні підстави для заборони в`їзду в Україну Воєводіну М.В. в інтересах забезпечення національної безпеки України, оскільки інформація щодо такої небезпеки не підтверджується належними та достатніми доказами.

В частині задоволення вимог позивача про зобов`язання посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки суд зазначає, що в порядку статті 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», що посадові особи Офісу Генерального прокурора наділені повноваженнями щодо нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності та контррозвідувальної діяльності, що включає в себе можливість надання відповідних вказівок органам Національної поліції України та Службі безпеки України.

15.04.2020 представником позивача на адресу Офісу Генерального прокурора направлено адвокатський запит, згідно якого представник просив витребувати: у ДПСУ інформацію щодо наданих доручень відносно перетину кордону ОСОБА_1 , матеріали оперативно-розшукової справи, вивчити підстави її заведення та винести постанову про закриття цієї справи; направити до ДПСУ повідомлення про відкликання доручення про заборону в`їзду.

В подальшому, листом № 10/2-13703-20 від 30.04.2020 Офіс Генерального прокурора повідомив, що звернення адвоката Зубченко С.М. щодо законності виконання доручень ДПСУ розглянуто. Підстав для вжиття заходів реагування не встановлено.

19.05.2020 адвокатом Пошиванюком Т.П. на адресу Офісу Генерального прокурора України були направлені адвокатські запити щодо проведення перевірки інформації стосовно порушення органами досудового розслідування, в тому числі органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, прав, свобод та законних інтересів ОСОБА_1 .

У відповіді № 25/3-434вих-20 від 20.05.2020 Офісом Генерального прокурора зазначено, що за результатами опрацювання масиву даних Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальних проваджень, в яких наявні відомості про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого, не встановлено.

Тобто, з наданих представникам позивача відповідей на зазначені запити, суд вбачає, що відповідач не вчинив, беручи до уваги наведені вище нормативні положення, дій в порядку нагляду за оперативно-розшуковою діяльністю та контррозвiдувальною діяльністю Національної поліції України та Служби безпеки України.

Стосовно захисту порушеного права позивача, суд констатує наступне.

За ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки при розгляді вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, але і у випадку розгляду вимог про зобов`язання відповідного суб`єкта вчинити дії після скасування його адміністративного акта.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16 травня 2019 року у справі №826/17220/17.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом. Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі №208/8402/14-а, від 29 березня 2018 року у справі №816/303/16, від 06 березня 2019 року у справі №200/11311/18-а, від 16 травня 2019 року у справі №818/600/17 та від 21 листопада 2019 року у справі №344/8720/16-а.

Суд наголошує, що відповідно до статті 2 КАС України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ця мета перекликається зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту.

Засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України", №40450/04, пункт 64).

Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), №21987/93, пункт 95).

При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення у справі «Джорджевич проти Хорватії» (Djordjevic v Croatia), № 41526/10, пункт 101; рішення у справі «Ван Остервійк проти Бельгії» (Van Oosterwijck v Belgium), №7654/76 пункти 36-40).

Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.

Відповідно до частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. При цьому за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Питання ефективності правового захисту аналізувалося у рішеннях українських судів. Зокрема, у постанові від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15 Верховний Суд України дійшов висновку, що рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово посилався на те, що «ефективний засіб правового захисту» повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації - не відповідає положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №705/552/15-а, постанови Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі №826/14016/16, від 11 лютого 2019 року у справі №2а-204/12).

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що порушеному праву позивача кореспондує обов`язок відповідача вчинити дії, які забезпечать повне поновлення порушеного права та унеможливить необхідність повторного звернення до суду.

Тому, з огляду на протиправну бездіяльність відповідача та межі його дискреційних повноважень суд доходить висновку, що зобов`язання посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати вказівки органам Національної поліції України та Службі безпеки України вчинити дії, що спрямовані на усунення порушення прав позивача є ефективним способом захисту у даній справі.

Щодо викладених відповідачем у відзиві на позовну заяву доводів про те, що позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності Офісу Генерального прокурора при здійсненні нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність та надання вказівок щодо закриття оперативно-розшукових справ не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства і провадження у цій частині підлягає закриттю, суд акцентує, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства.

Для розгляду цього спору законом не встановлено іншого порядку судового провадження (у тому числі, в порядку кримінального судочинства).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відтак, кримінальне провадження розпочинається з моменту внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР).

З аналізу Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» можна дійти висновку, що діяльність щодо здійснення оперативно-розшукових заходів не є тотожною проведенню негласним слідчим (розшуковим) діям, що передбачені главою 21 КПК України, та охоплюються кримінальним провадженням.

Тобто, проведені оперативно-розшукові заходи НПУ та СБУ відносно позивача не стали результатом реєстрації у ЄРДР кримінального провадження відносно позивача, а обумовили підставу прийняття СБУ та ДМС України (за ініціативою НПУ) рішень про заборону позивачу в`їзду на територію України, які виконуються ДПС України.

У листі Офісу Генерального прокурора України № 25/3-434вих-20 від 20 травня 2020 року зазначено, що за результатами опрацювання масиву даних ЄРДР, кримінальних проваджень, відомостей про притягнення позивача до кримінальної відповідальності як підозрюваного, обвинуваченого, не встановлено.

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 583/2715/16-ц, критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер правовідносин.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.

Визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі й обов`язок суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень, бездіяльності.

Тому, діяльність щодо здійснення оперативно-розшукових заходів (оперативно-розшукова діяльність) у цих правовідносинах є управлінською, позаяк не регламентована КПК України і не охоплюється кримінальним провадженням. Оперативні підрозділи проводили такі заходи щодо позивача до внесення відомостей до ЄРДР і, отримані дані не стали підставою реєстрації кримінального провадження в ЄРДР відносно позивача, а стали підставою прийняття управлінських рішень - рішень про заборону позивачу в`їзду на територію України.

Окрім того, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі «Кузьменко проти України» від 09.03.2017 року (Заява № 49526/07). Зокрема, у даній справі ЄСПЛ зазначив: «…Уряд не представив ніяких доказів того, що заявник, який не був учасником кримінальної справи, в рамках якого було здійснено обшук його квартири, мав право порушити судове провадження за статтею 234 КПК або що його скарга, подана відповідно до цієї процедури, може бути негайно розглянута судом незалежно від того, чи встановить слідчий орган злочинця та передасть його чи її до суду і коли. Також не було доведено, що кримінальний суд мав відповідну компетенцію для відшкодування шкоди по скарзі заявника, у тому числі, при необхідності, шляхом відшкодування збитків або застосування іншого відповідного цивільного засобу правового захисту.

Беручи до уваги той факт, що національні суди відмовилися розглядати скаргу заявника, подану відповідно до статей 2 і 4 КАСУ, посилаючи його до процедури, яка не була ні доступною, ні здатною привести до безпосереднього та оперативного вирішення цивільного позову заявника, Суд вважає, що заявникові було відмовлено в самій суті права на доступ до суду».

Додатково суд виокремлює, що у пунктах 70, 71 рішення від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

З урахуванням зауважених вище фактичних обставин справи та наявних у матеріалах справи доказів, суд доходить висновку, що розгляд позовних вимог у цій справі належить до компетенції адміністративного суду.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судом в рішенні підкреслювалося, що у відповідності до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» (№ 23759/03 та № 37943/06) зазначено, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки» (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC № 26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії» (Beyeler v. Italy № 33202/96).

У Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд приходить до висновку, що позовні вимоги, з урахуванням поданих уточнень, підлягають задоволенню у повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки в даному випадку суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, як то відповідача у справі підлягають відшкодуванню судові витрати у розмірі 2 522,40 грн.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 , з урахуванням заяви про зміну позовних вимог б/н від 08.10.2020 "Про зміну предмета позову та збільшення позовних вимог", задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої Службою безпеки України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

3. Визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України, у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності, в результаті якої Державною міграційною службою України було прийнято заборони в`їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

4. Зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеці України щодо закриття оперативно-розшукової та контррозвідувальної справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

5. Зобов`язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України щодо закриття оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

6. Зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30 червня 2020 року № 5/2/4-6588 та доручення Служби безпеки України від 30 червня 2020 року №?5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) в`їзду в Україну строком на 3 роки.

7. Зобов`язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України про необхідність скасування Державною міграційною службою України:

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 23 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки;

- рішення Державної міграційної служби України від 16 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в`їзду в Україну строком на 3 роки.

8. Стягнути на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , паспорт - НОМЕР_1 ), на будь-який рахунок, виявлений державним виконавцем під час виконання рішення суду, за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (адреса: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ідентифікаційний код - 00034051) понесені ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 522,40 грн. (дві тисячі п`ятсот двадцять дві гривні 40 копійок).

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко