Справа № 360/2093/20
Суддя: Н.М. Басова
Дата ухвалення: 2020-10-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

27 жовтня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2093/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Басової Н.М.

при секретарі судового засідання: Бутенко К.В.,

за участю:

представника позивача: Забайрачного В.А.,

представника відповідачів : Ахтирської Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до Прокуратури Луганської області (відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), в якому позивач просила суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 №38 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області О. Ляшенка від 30.04.2020 № 533к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 05.05.2020;

- стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення (т.1 а.с.70-85).

Адміністративний позов мотивовано наступним.

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Луганської області з 09.03.1995 до 05.05.2020. Стаж роботи на прокурорських посадах складає 12 років.

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 533к її звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Підставою звільнення зазначено рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 38 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Позивач вважає наказ прокурора Луганської області та рішення кадрової комісії незаконними, протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки порушують її права, передбачені Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України «Про прокуратуру».

Серед іншого зазначила, що у наказі відповідача 1 про звільнення, не вказано чітку підставу звільнення (реорганізація органу прокуратури; ліквідація органу прокуратури; скорочення кількості прокурорів органу прокуратур), а наявне лише посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку позивача наказ про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру, без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та створює стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачеві встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії.

Крім того, наголошувала, що прокуратура Луганської області не перебуває у процесі припинення чи реорганізації, а тому, на переконання позивача, наявність в оскаржуваному наказі посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На підставі викладеного, просила задовольнити її позовні вимоги в повному обсязі (т.1 а.с.70-85).

06.07.2020 до суду надійшов відзив від Луганської обласної прокуратури, в якому відповідач 1 позов не визнав, заперечував проти його задоволення, посилаючись серед іншого на те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п.п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 02.04.2020 № 38 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підпунктом 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На думку відповідача 1 зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Таким чином, відповідач 1 вважає, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». На підставі викладеного, просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі (т.1 а.с.94-103).

Офіс генерального прокурора також не визнав позов, надіслав до суду відзив на позовну заяву, який надійшов 27.07.2020.

В обґрунтування відзиву відповідач 2 серед іншого зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 1 до протоколу № 4 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, набрала 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, про що ОСОБА_1 ознайомлена шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

Ураховуючи викладене, другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, обґрунтовано прийнято рішення від 02.04.2020 № 38 про неуспішне проходження позивачем атестації, а в подальшому прокурором Луганської області - наказ від 30.04.2020 № 533к про її звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок.

Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Доводи ОСОБА_1 щодо порушення принципу рівності прокурорів Генеральної прокуратури України та регіональних прокурорів через внесення вказаних змін до графіку складання іспитів також безпідставні, оскільки такі зміни не носять протиправний характер, не погіршують становище прокурорів регіонального рівня відносно прокурорів Генеральної прокуратури України та спрямовані на заощадження часу позивача.

Час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів.

Прокурори регіональних прокуратур мали на підготовку до проходження атестації та складання іспитів більше часу, аніж прокурори Генеральної прокуратури - понад 5 місяців, оскільки основна частина питань, затверджених для іспиту регіональних прокурорів, не відрізнялась від тих, за якими проходили тестування прокурори Генеральної прокуратури України. Також у прокурорів регіональних прокуратур була можливість ознайомитись з тестовими питаннями, які були затверджені Генеральним прокурором та опубліковані на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України ще у жовтні місяці.

За таких умов, призначення двох іспитів атестації прокурорів регіональних прокуратур на один день є виправданими та фактично порівнює умови до тих, за якими здійснено атестування прокурорів Генеральної прокуратури України.

На підставі викладеного відповідач 2 просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі (т.3 а.с.1-18).

16.07.2020 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 1 (т.2 а.с.163-174) та 04.08.2020 відповідь на відзив відповідача 2 (т.3 а.с.84-95), які є ідентичними за змістом та в яких серед іншого зазначила, що відповідачами не доведено правомірність формування кадрових комісій та повноважень щодо прийняття рішень стосовно атестації прокурорів. Окрім того, при проходженні атестації з використання комп`ютерної техніки нікому не надано, ніде не розміщено та не оприлюднено відомості щодо сертифікації комп`ютерного обладнання, на якому проводилось тестування, організаційного та правового забезпечення неможливості втручання у цей процес з боку сторонніх осіб, тощо.

23.07.2020 прокуратура Луганської області надала суду заперечення (т.2 а.с. 236-242).

14.08.2020 Офіс Генерального прокурора надав суду також заперечення (т.3 а.с.109-118).

Судом по справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою суду від 15.06.2020 відкрито провадження у справі після усунення недоліків, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з визначенням дати підготовчого засідання (т.1 а.с.86-87).

Ухвалою суду від 05.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (т.3 а.с.100).

Ухвалою суду від 14.08.2020 за клопотанням представника позивача зупинено провадження у справі до 07.10.2020 (т.3 а.с.161).

Ухвалами суду від 07.10.2020: поновлено провадження у справі, замінено в адміністративній справі № 360/2093/20 назву першого відповідача з Прокуратури Луганської області на Луганську обласну прокуратуру (т.3 а.с.168,194).

Протокольною ухвалою суду від 07.10.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 27.10.2020 (т.3 а.с.191).

В судове засідання прибули представники сторін, які надали суду пояснення аналогічні позовній заяві, відзивам на позовну заяву, відповідям на відзиви та запереченням на відповіді відповідно.

Позивач до суду не прибула, повідомлена належним чином про дату, час та місце розгляду справи, надала суду письмові пояснення по суті позовних вимог (т.3 а.с.202-203).

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77,90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , з 09.03.1995 до 05.05.2020 працювала в органах прокуратури Луганської області, що підтверджується копією трудової книжки позивача та матеріалами особової справи (т.1 а.с.23-30, 104-250, т.2 а.с.1-123).

Наказом прокуратури Луганської області №195к від 19 лютого 2019 року позивач була призначена з 19 лютого 2019 року на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області (на період перебування ОСОБА_2 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), звільнивши з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області (т.2 а.с.43).

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.3 а.с.55).

Наказом Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року «Про утворення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено другу кадрову комісії з визначенням її складу (т.3 а.с.50-51).

До вказаного наказу наказами №117 від 27.02.2020 та №136 від 06.03.2020 внесені зміни щодо членів другої кадрової комісії (т.3 а.с.52,53).

Судом також встановлено, що наказ Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року визнаний таким, що втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 (т.3 а.с.54).

Позивач прибула 03.03.2020 для проходження атестації, однак за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (т.3 а.с.56-57,70-80).

За результатами засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенням Другої кадрової комісії №38 від 02 квітня 2020 року, у зв`язку з набранням 65 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту, ОСОБА_1 була не допущена до проходження наступних етапів атестації та визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (т.3, а.с.58-61,62,69).

Приймаючи вказане рішення, кадрова комісія керувалась пунктами 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 Розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації.

З вказаним рішення позивач була ознайомлена лише 05.05.2020 (т. 3 а.с.206).

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 533к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області (на період перебування ОСОБА_2 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року (т.2 а.с.46). З наказом позивач була ознайомлена 04.05.2020, що підтверджується її особистим підписом.

Приймаючи вказаний наказ відповідач 1 керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Наказом Генерального прокурора №15ш від 04.05.2020 скорочено в штатному розписі прокуратури Луганської області 16 одиниць, які зараховані до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів (т.3 а.с.204-205).

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернулась до суду з даною позовною заявою.

Розглядаючи по суті заявлені позовні вимоги, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру №1697 від 14 жовтня 2010 року (далі - Закон №1697).

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020, №102 від 19.02.2020), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Сторонами не заперечується та матеріалами справи підтверджено, що позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації за формою та в строки, визначені пунктами 9 та 10 Порядку.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків №337 від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020, №145 від 13.03.2020) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

Як вже було встановлено судом раніше, наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора №80 від 07.02.2020 утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (доступні за посиланнями https://www.gp.gov.ua/ua/ngp_vt_ch?_m=publications&_t=rec&id=262783).

20 лютого 2020 року Друга кадрова комісія затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання іспиту становив 70 балів.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, за результатами тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, бал результатів тестування позивача склав 65 балів, тобто, етап атестації пройдений не успішно.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність рішення №38 від 02 квітня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія «внутрішнє переконання» по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Отже, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Однак, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин.

Імперативні приписи Порядку №233 вимагають ухвалення комісією саме мотивованого рішення. Як вже зазначив суд, відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, у рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів.

Також суд враховує, що з рішенням кадрової комісії, яке слугувало підставою звільнення позивача, останню було ознайомлено лише 05 травня 2020 року, тобто вже після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення №533к від 30 квітня 2020 року.

Доказів протилежного відповідачами під час судового розгляду не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення №38 від 02 квітня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про Прокуратуру», суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Стосовно ліквідації чи реорганізації органу прокуратури суд зазначає, що статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється у результаті реорганізації або ліквідації.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

За приписами частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року по справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року по справі №21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21 березня 2018 року по справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.

03 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», відповідно до змісту пункту 1 якого ухвалено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань регіональні прокуратури, у тому числі, юридичну особу Прокуратура Луганської області в Луганська обласна прокуратура (т.3, а.с.176-178).

Пунктом 5 наказу №410 від 03 вересня 2020 року визначено, що він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого у порядку, визначеному пунктом 4 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019.

08 вересня 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», відповідно до пункту 1 якого днем початку роботи обласних прокуратур визначено - 11 вересня 2020 року (т.3, а.с.179).

Наказ №414 від 08 вересня 2020 року, оприлюднений 09 вересня 2020 року у виданні Голос України.

Отже, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Луганської області - на Луганську обласну прокурору, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно Луганської обласної прокуратури 14.09.2020 відбулась зміна найменування юридичної особи (т.3, а.с.171-175).

Стосовно скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає, що на час видання оскаржуваного наказу прокурора Луганської області №533к від 30 квітня 2020 року, посада прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області не скорочувалась.

Лише Наказом Генерального прокурора №15ш від 04 травня 2020 року, у штатному розписі Прокуратури Луганської області скорочено 16 одиниць, зокрема, посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області (т.3, а.с.204-205).

При цьому, граматичний аналіз пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі у розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави, щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що вказана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Суд відзначає, що за частиною першою статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.

У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ліквідація юридичної особи публічного права - один із способів припинення її діяльності.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення (частина четверта статті 104 ЦК України).

Скорочення чисельності або штатів - зменшення планової (штатної) чисельності робітників і службовців підприємства, установи чи організації. Є однією з можливих підстав звільнення з роботи робітників і службовців з ініціативи адміністрації.

Під час розгляду справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими.

Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що наказ про звільнення позивача з посади є протиправним, як наслідок, підлягає скасуванню.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 30.04.2020, суд враховує наступне.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, а також враховуюче те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, суд дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню саме на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області.

При цьому суд враховує й те, що наказом Генерального прокурора №15ш від 04.04.2020 вказана посада зарахована до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, отже у відповідачів є всі необхідні засоби для поновлення позивача на цій посаді.

Датою поновлення позивача на посаді є 06.05.2020.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом з пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Прокуратури Луганської області від 19.06.2020 №18-440вих-20, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1179,24 гривень (т.2 а.с.132).

Оскільки день звільнення (05.05.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 06.05.2020.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 06.05.2020 по день ухвалення судового рішення 27.10.2020, що складає 120 робочі дні.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 141 508,80 грн (1179,24 грн х 120 робочі дні), який підлягає стягненню з відповідача 1 на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач 1, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 23 584,80 грн підлягають негайному виконанню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити.

При цьому, враховуючи те, що позивач просила суд поновити її на рівнозначній посаді, а суд поновив на посаді, яку вона обіймала на час звільнення, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання позовної заяви ОСОБА_1 було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 гривень, згідно квитанції №66175 від 26 травня 2020 року (т.1 а.с.17).

Судовий збір сплачений за немайнову вимогу заявлену до Офісу Генерального прокурора щодо скасування рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №38, так як позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Оскільки суд задовольнив вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №38, тому за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягають відшкодуванню позивачу понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн.

Керуючись статтями 2,3,5,9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255, 371, п.15.5 Розділу VІІ Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №38 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 533к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури (93400, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Богдана Ліщини, буд.27, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 27 жовтня 2020 року у розмірі 141 508 (сто сорок одна тисяча п`ятсот вісім) гривень 80 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В іншій частині у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за один місяць у розмірі 23 584 (двадцять три тисячі п`ятсот вісімдесят чотири) гривні 80 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, Печерський район, вул.Різницька, буд.13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 коп.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст повного судового рішення складено 30 квітня 2020 року.

Суддя Н.М. Басова