Справа № 725/2846/20
Суддя: Іваненко Т.В.
Дата ухвалення: 2020-10-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/2846/20

Головуючий у 1-й інстанції: Піхало Н.В.

Суддя-доповідач: Іваненко Т.В.

29 жовтня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Іваненко Т.В.

суддів: Сторчака В. Ю. Граб Л.С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 вересня 2020 року (місце ухвалення рішення - м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області про визнання незаконною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

Представник позивача звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області, у якому просив суд визнати протиправною і скасувати постанову ПН МЧВ 000335 про накладення адміністративного стягнення за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.203 КУпАП.

Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 вересня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Сторони в судове засідання не з`явились, подали до суду клопотання про розгляд справи без їх участі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що 10.06.2020 уповноваженою особою Кіцманського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області - провідним спеціалістом Вудвудом С.В. в смт Лужани близько 15-00 год виявлено громадянина Туреччини, який працював оператором на ТОВ "Кіцманська Сонячна Електростанція" без відповідного дозволу на працевлаштування.

10.06.2020 року начальником Кіцманського районного відділу Управління державної міграційної служби України в Чернівецькій області Харитоном М.Т. було винесено постанову ПН МЧВ 000335 про накладення адміністративно стягнення на громадянина Туреччини ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Постанова винесена на підставі протоколу про адміністративне правопорушення ПР МЧВ 000335 від 10.06.2020 року.

Позивач перетин кордону здійснив у напрямку виїзду з країни з безвізовим порядком в`їзду.

У разі якщо іноземець в`їжджає на територію України з країни з безвізовим порядком в`їзду та має намір працевлаштуватись на території України, він зобов`язаний відповідно до діючих норм законодавства отримати на своє ім`я візу типу D для працевлаштування. Вказана норма чітко визначена у Постанові КМУ "Про затвердження правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію" від 01.03.2017 №118.

Тобто, іноземці, що в`їжджають на територію України з країни з безвізовим порядком в`їзду з метою працевлаштування на території України зобов`язані оформити собі довгострокову візу типу - D, що в подальшому надасть їм можливість оформити дозвільні документи, що включають в себе укладання угоди з роботодавцем за погодженням з відповідним державним органом, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, отримання від вказаного органу дозволу на працевлаштування, та в подальшому оформити посвідку на тимчасове проживання на території України у зв`язку з працевлаштуванням.

Разом з тим, приїхавши на територію України громадянин Туреччини ОСОБА_2 вступив у трудові відносини з ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція", виконуючи функції оператора. Проте даних про оформлення громадянином Туреччини ОСОБА_2 візи типу - D, укладання відповідної трудової угоди, оформлення відповідних дозвільних документів - відповідачем не встановлено.

Тому, в подальшому, відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП, працівником Кіцманського РВ УДМС України в Чернівецькій області стосовно громадянина Туреччини ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення від 10.06.2020 року та постановою від 10.06.2020 року накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що постанова про накладення адміністративно стягнення на громадянина Туреччини ОСОБА_2 є законною, оскільки даних про оформлення позивачем візи типу - D, укладання відповідної трудової угоди, оформлення відповідних дозвільних документів для працевлаштування не встановлено. Крім того, позивачу було роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України, а також зміст ст. 268 КУпАП які, окрім іншого, передбачають при розгляду справи користуватись послугами адвоката, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження. Про ознайомлення іноземця із вимогами даних присів законодавства свідчить наявний у протоколі особистий підпис іноземця під текстом вказаних норм. За участю перекладача ОСОБА_3 , було відібрано пояснення іноземця та роз`яснено іноземцю його права та обов`язки.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції по суті спору з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 203 КУпАП передбачено відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Водночас, статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 256 КУпАП у разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Відповідно до ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.

Згідно зі ст. 279 КУпАП головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

Відповідно до п. 2.6. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України затвердженої Наказом МВС України від 28.08.2013 № 825, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Перекладачами також можуть бути залучені особи, відомості про яких унесено до Довідково-інформаційного реєстру перекладачів відповідно до Порядку ведення Державною міграційною службою України Довідково-інформаційного реєстру перекладачів, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 березня 2013 року № 228, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 травня 2013 року за № 801/23333.

Так, в матеріалах справи наявні пояснення позивача стосовно інкримінованого правопорушення, надані працівникам відповідача під час складання протоколу. Згідно викладених пояснень, записаних зі слів позивача посадовою особою відповідача, позивач визнав, що він з 01.06.2020 працює на посаді оператора у ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція", для оформлення дозвільних документів звертався до керівництва, але у зв`язку з карантином документи будуть оформлені пізніше. При цьому, останній абзац пояснень написано позивачем власноруч мовою, якою він вільно володіє. Пояснення та протокол підписано позивачем, а також перекладачем - Пашалієв Пашалі Ісламович.

Водночас, в матеріалах справи міститься офіційний переклад витягу з пояснень позивача, наданий представником позивача до суду першої інстанції разом з позовною заявою. З доданого перекладу слідує, що позивачу не було зачитано його права, а свідчення, які записані державним службовцем, викладені неправильно.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем, на якого в силу положень ст. 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, жодним чином не спростовано зазначеної обставини. Судом першої інстанції також не надано оцінки зазначеному доказу.

Крім того, відповідачем не надано доказів того, що залучений органом міграційної служби перекладач ОСОБА_3 вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, та має достатні навички перекладача. Жодних документів, як то диплом, свідоцтво, сертифікат тощо, які б свідчили про кваліфікацію, достатній рівень володіння ОСОБА_3 українською та турецькою мовою відповідачем не надано. Інформація про те, в який спосіб перекладача було залучено також відсутня.

Відтак, виникає обґрунтований сумнів, що під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення позивача до адміністративної відповідальності останньому було роз`яснено його права та обов`язки зрозумілою для нього мовою, та забезпечено достовірний переклад суті інкримінованого правопорушення.

Суд апеляційної інстанції враховує, що вищезазначеними нормами законодавства саме на суб`єкта владних повноважень покладено обов`язок забезпечити іноземцю реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною, а також на важливості забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення від 28.11.1978 у справі "Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН", від 19.12.1989 у справі "Камазінскі проти Австрії", від 30.05.1980 у справі "Артіко проти Італії").

Отже, дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень постанови про накладення штрафу відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, в матеріалах адміністративної справи немає жодних доказів, які б підтверджували, що при складанні протоколу чи винесенні постанови було залучено перекладача, який забезпечив достовірне роз`яснення позивачу змісту протоколу, обсяг його прав та обов`язків зрозумілою для нього мовою, та забезпечив достовірний переклад суті інкримінованого правопорушення.

Окрім цього, в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази існування взагалі трудових відносин між позивачем і ТОВ "Кіцманська сонячна електростанція".

Отже, складений з порушенням вимог законодавства протокол не може вважатись допустимим доказом на підтвердження зазначених у ньому обставин.

А згідно з положеннями КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання принципу законності (ч.1,2 статті 7); завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (стаття 245).

Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.

З огляду на викладене, враховуючи, що відповідачем, на якого покладено обов`язок доказування, порушено порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності, у зв`язку із чим, судова колегія приходить до висновку про те, що притягнення позивача до адміністративної відповідальності шляхом винесення спірної постанови не може вважатися законним і обґрунтованим, внаслідок чого, ця постанова підлягає скасуванню, як протиправна.

Відповідно до п.3 ч. 3 ст.286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 03 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Чернівецькій області про визнання незаконною та скасування постанови скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову ПН МЧВ 000335 про накладання адміністративного стягнення за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.203 КУпАП, а провадження в справі про адміністративне правопорушення - закрити.

Постанова суду набирає законної сили з дати прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Іваненко Т.В.

Судді Сторчак В. Ю. Граб Л.С.