Справа № 140/777/19
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 рокуЛьвівСправа № 140/777/19 пров. № А/857/9480/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Запотічного І.І., Улицького В.З.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року, ухвалене суддею Волдінер Ф.А. у м.Луцьку Волинської області о 10:57, повний текст якого складений 24 березня 2020 року, у справі №140/777/19 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Першого заступника Ковельського міського голови Гетьмана Михайла Олександровича, Виконавчого комітету Ковельської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, -

ВСТАНОВИВ:

20 травня 2019 року позивач фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до відповідача першого заступника Ковельського міського голови Гетьмана Михайла Олександровича, у якому просила визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС від 04.12.2018, №ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС від 04.12.2018.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року залучено до розгляду справи Виконавчий комітет Ковельської міської ради в якості співвідповідача.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову першого заступника Ковельського міського голови Гетьмана Михайла Олександровича про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС від 04 грудня 2018 року в частині встановлення порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 частини четвертої статті 115 Кодексу законів про працю України. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що судом не встановлено порушень уповноваженими посадовими особами порядку проведення інспекційного відвідування, а доводи позивача щодо невідповідності Акту інспекційного відвідування №ОМС-ВЛ849/1085/АВ від 15.11.2018 вимогам чинного законодавства не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.

Суд дійшов висновку, що постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС від 04.12.2018 в повній мірі відповідає вимогам чинного законодавства, а тому скасуванню не підлягає.

Також суд, констатуючи, що позивач не заперечує факту допущення порушень в частині ненарахування індексації на заробітну плату трьом працівникам за 2017 рік, а також щодо виплати заробітної плати один раз на місяць, наголосив, що усунення позивачем у добровільному порядку такого порушення як ненарахування індексації на заробітну плату навіть до моменту проведення інспекційного відвідування (до моменту виявлення порушення контролюючим органом) не може слугувати підставою для уникнення застосування контролюючими органами та органами у сфері нагляду заходів про притягнення винної особи до відповідальності.

Суд дійшов до висновку про правомірність прийняття постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС від 04.12.2018 в частині накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за порушення позивачем вимог частин першої, частини третьої статті 115 КЗпП України та виснував, що ця постанова підлягає скасуванню в частині встановлення порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 частини червертої статті 115 КЗпП України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, позивач оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 вказує на проведення інспекційного відвідування та оформлення акту за результатами його проведення інспекторами праці з порушенням Порядку №295 та зазначає, що зі змістом акту під час його підписання ознайомлена не була, інспектором, вказавши на безумовний обов`язок підписання акту, введено суб`єкт перевірки в оману, а одночасним внесеням припису позбавлено можливості суб`єкта перевірки скористатись правом подати заперечення чи зауваження до акту.

При цьому, скаржник вказує на внесення до акту перевірки інспекторами праці недостовірних відомостей щодо порушення нею законодавства про працю, на підставі яких винесено оскаржувані постанови.

Щодо накладення стягнення постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС від 04.12.2018 в частині порушення вимог частин першої та третьої статті 115 КЗпП України скаржник зазначає про те, що на момент проведення інспекційного відвідування нормативно-правовий акт про встановлення термінів виплати заробітної плати у ФОП ОСОБА_1 , а саме Наказ №1-гд «Про виплату заробітної плати працівникам» від 30.10.2018, є діючим та таким, що не суперечить вимогам законодавства.

На спростування правомірності накладення стягнення постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС від 04.12.2018 зазначає, що у зв`язку з самостійним виявленням факту проведення виплати індексації заробітної плати найманим працівникам ФОП ОСОБА_1 07 листопада 2018 року проведено виплату індексації працівникам за 2017 рік при базовому місяці січень 2017 року та проведено виплату компенсації у зв`язку з порушенням строків виплати заробітної плати (індексції) працівникам, як це передбачено чинним законодавством.

Крім того, вказуючи на тотожність диспозиції порушень, наведених у ст.265 КЗпП України та ст.41 КУпАП, якими передбачено за вчинення аналогічних правопорушень накладення різних розмірів штрафів, вважає, що слід враховувати, що стягнення у вигляді штрафу, який в десять разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, має каральний і стимулюючий характер. Позиція застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням також узгоджується із положеннями, викладеними в Законі України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V, а саме ч.7 ст.4 Закону.

Також наголошує, що відповідно до ч.7 ст.265 КЗпП України застосування заходів щодо притягнення до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого абзацами другим, третім, сьомим, восьмим, десятим частини другої цієї статті, застосовуються одночасно із винесенням припису незалежно від факту усунення виявлених при проведенні перевірки порушень. Тобто, на думку скаржника, ні чинним законодавством, ні законодавством чинним на момент проведення перевірки та винесення оскаржуваних постанов, не передбачено право уповноважених органів притягувати до відповідальності за абз.4 (абз.5 після внесення змін) ч.2 ст. 265 КЗпП України незалежно від факту усунення виявлених при проведенні перевірки порушень (у даному випадку індексація заробітної плати, її виплата та виплата компенсації за затримку виплати індексації були проведені ще до моменту проведення інспекційного відвідування).

Крім того, зазначає, що для фізичних осіб-підприємців змінами, внесеними до ст.265 КЗпП України, суттєво зменшено відповідальність особи.

В судове засідання сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Так, судом достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням Ковельського міського голови Про проведення інспекційного відвідування від 12.11.2018 № 319-р на підставі листа Ковельського об`єднаного управління Пенсійного фонду України від 19.10.2018 за №9556/04-10-20 щодо переліку страхувальників, на підставі звітності за серпень 2018 року, які нараховували заробітну плату застрахованим особам нижче законодавчо встановленого мінімуму в умовах повного відпрацьованого місяця, зобов`язано інспекторів праці виконавчого комітету Ковельської міської ради Волинської області ОСОБА_2 , ОСОБА_3 провести протягом двох робочих днів (14.11.2018 - 15.11.2018) виїзне інспекційне відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

На виконання розпорядження виконавчим комітетом Ковельської міської ради видано Направлення № 10 на проведення інспекційного відвідування. З наявної в матеріалах справи копії Направлення № 10 слідує, що воно датовано лише 2018 роком.

За результатами інспекційного відвідування позивача, проведеного з 14.11.2018 по 15.11.2018, інспекторами праці Герасимчук Л.Р., Філіпчук Д.В. 15.11.2018 було складено акт інспекційного відвідування № ОМС-ВЛ8491085/АВ (т.1 а.с.18-67), яким встановлено ряд порушень позивачем вимог законодавства про працю, а саме:

1) вимог частини першої, частини третьої статті 115 КЗпП України: виплата заробітної плати проводиться один раз на місяць, терміни виплати заробітної плати не встановлені нормативно-правовим актом роботодавця;

2) вимог ч.4 ст.115 КЗпП України: заробітна плата працівників за весь час щорічної відпустки виплачувалась пізніше, ніж за три дні до початку відпустки, у виплату заробітної плати, а саме:

-працівнику ОСОБА_4 за наказом № 2 від 31.07.2017 відпустка надавалась з 1.08.2017 по 25.08.2017. Відповідно до книги обліку витрат на заробітну плату та розрахунково-платіжної відомості за №7 заробітна плата за час відпуски була виплачена у серпні 2017 року;

-працівнику ОСОБА_5 за наказом № 1 від 31.05.2017 відпустка надавалась з 1.06.2017 терміном на 24 к.д. Відповідно до книги обліку витрат на заробітну плату та розрахунково-платіжної відомості № 6 заробітна плата за час відпуски була виплачена також разом із заробітною платою у червні 2017;

-працівнику ОСОБА_6 за наказом № 3 від 31.08.2017 відпустка надавалась з 1.09.2017 по 24.09.2017. Відповідно до книги обліку витрат на заробітну плату та розрахунково-платіжної відомості заробітна плата за час відпуски була виплачена також разом із заробітною платою у вересні 2017 року. Протягом 2018 року щорічна відпустка надавалась ОСОБА_6 за наказом № 10 від 31.08.2018 з 1.09.2018 по 24.09.2018. Відповідно до книги обліку витрат на заробітну плату та розрахунково-платіжних відомостей заробітна плата за час відпуски була виплачена також разом із заробітною платою у вересні 2018 року;

3) вимоги ч.5 ст. 95 КЗпП України та ст.33 Закону України «Про оплату праці»: не проведено індексацію заробітної плати у 2017 році, а саме працівники ОСОБА_6 та ОСОБА_4 набули права на індексацію заробітної плати з червня 2017 року, працівниця ОСОБА_7 набула права на індексацію заробітної плати з листопада 2017 року;

4) вимоги частини другої статті 30 Закону України Про оплату праці та пункту 1.6 Інструкції зі статистики кількості працівників, затвердженої Наказом Державного комітету статистики України від 28.09.2005 № 286: відсутній достовірний облік виконуваної роботи, не ведуться табелі обліку робочого часу;

5) пункту 1.6 Інструкції зі статистики кількості працівників та Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993: не ведуться Особові картки на кожного працівника, встановленої форми П.2.

За наслідками проведеного інспекційного відвідування інспектором праці Герасимчук Л.Р. було видано припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П від 15.11.2018, вимогами якого є зобов`язання позивача усунути виявленні порушення до 15.12.2018 (т.1 а.с.14-17).

Вказаний припис був оскаржений позивачем в адміністративному порядку шляхом надіслання скарги до Управління Держпраці у Волинській області 26.11.2018.

21.01.2019 позивачем було отримано лист від Управління Держпраці у Волинській області 26.11.2018 Про розгляд скарги від 28.12.2018 за № 3584/09, і яким по суті було відмовлено позивачу в задоволенні скарги.

30.01.2019 позивачем було подано скаргу на припис до Державної служби України з питань праці, за наслідками розгляду якої рішенням Державної служби України з питань праці від 27 лютого 2020 року скасовано пункти 4, 5 припису інспектора праці Виконавчого комітету Ковельської міської ради Герасимчук Л.Р. від 15.11.2018 № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П. Згадане рішення скероване на адресу ФОП ОСОБА_1 листом №1779/4/4.3-ДП-19 від 01.03.2020 (т.1 а.с.86-90).

Водночас, 22.11.2018 першим заступником Ковельського міського голови Гетьманом Михайлом Олександровичем було прийнято рішення про розгляд справи про накладення штрафу № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ/ІП на підставі Акту інспекційного відвідування №ОМС-ВЛ849/Ю85/АВ від 15.11.2018 та призначено розгляд справи про накладення штрафу на позивача на 04.12.2018.

Першим заступником Ковельського міського голови Гетьманом Михайлом Олександровичем, розглянувши справу про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами та на підставі акту інспекційного відвідування №ОМС-ВЛ8491085/АВ щодо порушень ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю 04.12.2018 винесено:

-постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС, якою на позивача за порушення вимог частини п`ятої статті 95 КЗпП України та статті 33 Закону України Про оплату праці щодо непроведення індексації заробітної плати трьом працівникам відповідно до абзацу четвертого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено штраф у розмірі 111690 грн;

-постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС, якою на позивача за порушення позивачем вимог частини першої статті 115 КЗпП України щодо виплати заробітної плати працівникам один раз на місяць, а також вимог частини четвертої статті 115 КЗпП України щодо виплати працівникам заробітної плати за час щорічної відпустки пізніше ніж за три дні до початку відпустки відповідно до абзацу восьмого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено штраф у розмірі 3723 грн.

Позивач, вважаючи постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 04.12.2018 № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС та від 04.12.2018 № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС протиправними, звернулась до суду з вимогою про їх скасування.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального та процесуального права, з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 №877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон №877-V).

В розумінні ст.1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96 (далі - Положення №96) Державна служба України з питань праці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який, серед іншого, реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Відповідно до пп. 6 п. 4, п. 7 Положення №96 Державна служба України з питань праці відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. Державна служба України з питань праці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Державна служба України з питань праці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Основні засади здійснення контролю за додержанням законодавства про працю визначені Конвенцією Міжнародної організації праці 1947 року № 81 про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 №1985-IV і є частиною національного законодавства України та застосовується в порядку передбаченому Законом України Про міжнародні договори України.

Відповідно до ст.12 Конвенції інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначається постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, якою затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №295).

Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Відповідно до пп. 6 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за інформацією Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної.

Пунктами 8-10 Порядку №295 встановлено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкт відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Відповідно до підпункту 2 пункту 14 Порядку №295 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку.

Згідно з положеннями статті 10 Закону №877-V суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зауважує, що з`ясовуючи дотримання процедури проведення інспекційного відвідування в аспекті спірних правовідносин слід зважити на те, що інспекційне відвідування проводилось в присутності ФОП ОСОБА_1 , яка за наявності підстав вважати порушеним порядок проведення інспекційного відвідування, в тому числі за відсутності підстав для проведення, не надання копій документів, передбачених Порядком №295, чи не одержання повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду не була позбавлений можливості, в силу приписів статті 10 Закону №877-V та підпункту 2 пункту 14 Порядку №295, реалізувати своє право на захист шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до інспекційного відвідування. Допуск до інспекційного відвідування нівелює правові наслідки порушень, допущених при призначенні такої.

Разом з тим, слід зазначити, що судом не встановлено процесуальних порушень при проведенні перевірки відповідачем, на які позивач покликається як на підставу для скасування оскаржуваних постанов про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами, а саме розпорядження про проведення інспекційного відвідування, направлення на проведення інспекційного відвідування та вступна частина акту інспекційного відвідування кореспондуються між собою, містять найменування суб`єкта інспекційного відвідування та містять чітку, недвозначну і зрозумілу інформацію про зміст питання, що підлягає вивченню під час інспекційного відвідування.

При цьому слід зауважити, що направління на проведення інспекційного відвідування містить усі обов`язкові реквізити, вимоги про зазначення яких вказані у ч.3 ст. 7 Закону №877-V (найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності якого здійснюється захід; номер і дата розпорядження, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; форма заходу інспектування; підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу). Допущення певного недоліку документу направлення №10 в частині зазначення лише року без точної дати не спричиняє втрату ним статусу належного документу та не може слугувати підставою для висновку про протиправність проведення інспекційного відвідування.

Згідно з пунктами 19-21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Відповідно до пунктів 23-24 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Відповідно до п.п. 27-28 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Згідно з абз.4 ч.2 ст. 265 КЗпП україни у редакції, що діяла на час розгляду справи уповноваженою посадовою особою Виконавчого комітету Ковельської міської ради про накладення штрафу щодо порушень ОСОБА_1 законодавства про працю, юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509 (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками

Штрафи можуть бути накладені, у тому числі, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Пунктом 3 Порядку № 509 передбачено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (п.4 Порядку №509).

Приписами пункту 8 Порядку № 509 визначено, що за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається у Держпраці або її територіальному органі, другий - надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка.

Наявними в матеріалах справи доказами (копією супровідного листа, фіскальними чеками, копіями конвертів з відповідними відмітками поштового відділення, копією довідки про повернення поштового відправлення із вказанням причини повернення: за закінченням встановленого строку зберігання) підтверджується виконання суб`єктом владних повноважень обов`язку належного повідомлення позивача про розгляд справи 04.12.2018 шляхом направлення відповідного повідомлення рекомендованим листом з дотриманням п`ятиденного строку до дати розгляду справи на адресу адреса здійснення позивачем підприємницької діяльності - АДРЕСА_1 та адресу реєстрації місця проживання позивача - АДРЕСА_2 .

Наведене свідчить про відсутність процесуальних порушень при прийнятті оскаржуваних постанов про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами.

Протиправність оскаржуваних постанов позивач обгрунтовує також відсутністю правових підстав для її прийняття, вказуючи на внесення інспекторами з питань праці до акту інспекційного відвідування недостовірних відомостей.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення суб`єкта владних повноважень щодо відповідності критеріям правомірності, визначених ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Вирішуючи питання про правомірність прийняття уповноваженою особою виконавчого комітету Ковельської міської ради постанов про накладення штрафу №ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС від 04.12.2018, № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС від 04.12.2018, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що розпорядження Ковельського міського голови від 12.11.2018 №319-р видано на підставі листа Ковельського об`єднаного управління Пенсійного фонду України від 19.10.2018 №9556/04-10-20 щодо переліку страхувальників на підставі звітності за серпень 2018 року, які нараховували заробітну плату застрахованим особам нижче законодавчо встановленого мінімуму в умовах повного відпрацьованого місяця. Тобто, інспекційне відвідування відповідачем проведено за наявності підстав, визначених пп.6 п.5 Порядку №295, в межах встановлених строків та з дотриманням відповідної процедури.

Доводи скаржника про зазначення у акті інспекційного відвідування недостовірних відомостей, колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, оскільки дослідивши зміст акту судом встановлено, що такий відповідає затвердженій Наказом міністерства соціальної політики України «Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування інвалідів» від 18.08.2017 № 1338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.12.2017 за № 1500/31368, формі, зокрема серед обов`язкових реквізитів зазначено предмет перевірки, її тривалість та точні дати проведення, а також період, що підлягав перевірці. Під час інспекційного відвідування інспектором праці було досліджено ряд питань, що вивчались під час перевірки і є його предметом. Питання, що не відносились до предмета перевірки позначено позначками НП (не перевірялось) і НВ (не вимагається).

В межах спірних правовідносин підлягають дослідженню обставини щодо підтвердження/спростування наявності у трудових відносинах між позивачем та найманими працівниками ознак порушення законодавства про працю.

Зі змісту акту інспекційного відвідування слідує що під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 виявлено порушення вимог частини першої, частини третьої, статті 115 КЗпП України: виплата заробітної плати проводиться один раз на місяць, терміни виплати заробітної плати не встановлені нормативно-правовим актом роботодавця; вимог частини червертої ст.115 КЗпП України: заробітна плата працівників за весь час щорічної відпустки виплачувалась пізніше ніж за три дні до початку відпустки, у виплату заробітної плати.

Відповідно до частини першої статті 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Вказаною нормою встановлено безумовний обов`язок роботодавця виплачувати заробітну плату працівникам не рідше двох разів на місяць.

На спростування висновків інспекторів щодо наявності порушення ч.1 ст.115 КЗпП України ФОП ОСОБА_1 вказує на наявність погодженого із представником трудового колективу наказу №1-гд «Про виплату заробітної плати працівникам», яким було врегульовано питання здійснення найманим працівникам заробітної плати. Тобто, позивачем не заперечується, що до дати прийняття згаданого наказу - до 30.10.2018 суб`єктом інспектування не дотримувались вимоги зазначених законодавчих приписів, а тому висновки акту перевірки в цій частині є обгрунтованими.

Частиною четвертою статті 115 КЗпП України визначено, що заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується не пізніше ніж за три дні до початку відпустки.

Разом з тим, статтею 74 КЗпП України встановлено, що громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.

Відповідно до приписів статті 79 КЗпП України черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості їх відпочинку.

Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов`язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну.

Таким чином, при наявності законодавчо гарантованого права на щорічну відпустку працівник не позбавлений можливості обрати на свій власний розсуд конкретний період для відпустки за умови погодження з роботодавцем.

Про факт погодження конкретного періоду відпустки свідчить видання роботодавцем відповідного наказу про відпустку у вказані працівником терміни.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно поданих заяв працівниками виявлено бажання скористатись правом на щорічну відпустку з наступного дня після написання відповідних заяв з виплатою їм заробітної плати за час відпустки одночасно із наступною виплатою заробітної плати на підприємстві.

Слід зазначити, що надання працівнику відпустки з наступного дня після написання заяви не суперечить вимогам закону, однак це унеможливлює дотримання роботодавцем строків виплати заробітної плати передбачених статтею 115 КЗпП України (за три дні до відпустки).

Статтею 7 Конвенції Міжнародної організації праці № 132 про оплачувані відпустки (переглянутої у 1970 році), ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці № 132 (переглянутої) 1970 року про оплачувані відпустки» від 29 травня 2001 року передбачено, кожна особа, яка користується відпусткою, отримує за повний період цієї відпустки принаймні свою нормальну чи середню заробітну плату (включаючи еквівалент готівкою будь-якої частини цієї винагороди, яка звичайно видається натурою і яка не є постійною виплатою, що здійснюється незалежно від того, перебуває ця особа у відпустці чи ні), нараховану відповідно до методу, що визначається компетентним органом влади або іншим відповідним органом у кожній країні.

Відповідно до параграфу 2 статті 7 вказаної Конвенції суми, що належать до виплати згідно з параграфом 1 цієї статті, виплачуються зацікавленій особі до відпустки, якщо інше не передбачено в угоді, що стосується цієї особи і роботодавця.

Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Вирішуючи питання пріоритетності права найманого працівника на відпустку у обраний ним конкретний період та права найманого працівника на отримання заробітної плати за час відпустки за три дні до такої відпустки, зважаючи на встановлені фактичні обставини надання відпусток найманим працівникам позивача, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що в діях позивача щодо виплати заробітної плати за час відпустки у строк, встановлений для наступної виплати заробітної плати, відсутні порушення вимог частини четвертої статті 115 КЗпП України.

Так, Постановою № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС до позивача було застосовано штрафні санкції передбачені абзацом восьмим частини другої статті 265 КЗпП України в редакції, чинній на момент винесення оскаржуваного рішення, відповідно до якої, юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим-сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.

З постанови № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС вбачається, що за два встановлених порушення (виплати заробітної плати працівникам один раз на місяць та виплати працівникам заробітної плати за час щорічної відпустки пізніше ніж за три дні до початку відпустки) до позивача було застосовано штраф у розмірі мінімальної заробітної плати.

Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про протиправність постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС від 04.12.2018, якою на позивача, відповідно до абзацу восьмого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено штраф у розмірі 3723 грн в частині порушення позивачем вимог частини четвертої статті 115 КЗпП України, оскільки в цій частині оскаржуване рішення прийнято без врахування всіх обставин, які мають значення для прийняття такого рішення, та вважає, що вірним способом відновлення порушеного права позивача є скасування оскаржуваної постанови в цій частині.

Водночас, вирішуючи даний спір, суд дійшов висновку, про наявність в діях позивача порушення вимог частини першої статті 115 КЗпП України щодо виплати заробітної плати працівникам один раз на місяць, відтак встановлений постановою №ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/ІП-ФС розмір штрафу 3723 грн (мінімальна заробітна плата) є обґрунтованим.

Щодо правомірності прийняття постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС від 04.12.2018 колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту акту інспекційного відвідування слідує, що суб`єктом інспектування порушено вимоги ч.5 ст. 95 КЗпП України та ст.33 Закону України «Про оплату праці» - не проведено індексацію заробітної плати у 2017 році, а саме працівники ОСОБА_6 та ОСОБА_4 набули права на індексацію заробітної плати з червня 2017 року, працівниця ОСОБА_7 набула права на індексацію заробітної плати з листопада 2017 року.

Так, відповідно до ч.5 ст.95 КЗпП України заробітна плата підлягає індексації у встановленому законодавством порядку.

Згідно з ст. 33 Закону України «Про оплату праці» в період між переглядом розміру мінімальної заробітної плати індивідуальна заробітна плата підлягає індексації згідно з чинним законодавством.

За абз. 4 ч.2 ст. 265 КзПП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За допущене порущення вимог трудового законодавства постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС від 04.12.2018 відповідно до абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України на позивача накладено штраф у розмірі 111690 грн.

Згідно доводів, наведених у позовній заяві та апеляційній скарзі, ФОП ОСОБА_1 не заперечує допущення нею порушень в частині ненарахування індексації на заробітну плати трьом найманим працівникам за 2017 рік.

При цьому на спростування висновків акту перевірки про наявність такого порушення, які слугували підставою для накладення штрафу постановою № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС, зазначає про те, що самостійно виявивши факт непроведення виплати індексації заробітної плати найманим працівникам, 07 листопада 2018 року згідно відомості на виплату готівки №Х-00000001 за жовтень 2018 року нею проведено виплату індексації найманим працівникам за 2017 рік при базовому місяці січень 2017 року та проведено виплату компенсації у зв`язку з порушенням строків виплати заробітної плати (індексації) працівникам.

Разом з тим відповідно до п. 29 Порядку №295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 26.04.2018 у справі № 823/708/17 (провадження № К/9901/747/17) та відповідно до ч. 5 ст.242 КАС України підлягає врахуванню при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, заходи щодо притягнення до відповідальності - штрафи у сфері порушення законодавства про працю - застосовуються незалежно від факту усунення виявлених порушень та не можуть бути підставою для уникнення застосування контролюючими органами та органами у сфері нагляду зазначених заходів.

Враховуючи викладене, а також встановлення факту наявності в діях позивача порушень ч.5 ст.95 КЗпП України та ст.33 Закону України «Про оплату праці», колегія суддів приходить до висновку про правомірність накладення відповідачем на позивача штрафу у розмірі 111690 грн (3723, 00 грн * 10 * 3), що відповідає санкції ст.265 КЗпП України, якою передбачена відповідальність за виявлене порушення трудового законодавства у редакції, що діяла на час прийняття оскаржуваного рішення.

З огляду на наведене, позовна вимога фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ВЛ849/1085/АВ/П/МГ-ФС від 04.12.2018 є безпідставною, необгрунтованою та не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції повністю виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення законного рішення, яке скасуванню не підлягає.

Водночас, колегія суддів зауважує, що у тексті рішення судом першої інстанції помилково заначено номер акту інспекційного відвідування «№ОМС-ВЛ849/Ю85/АВ» замість вірного «№ОМС-ВЛ849/1085/АВ», чим допущено описку, що може бути виправлена судом першої інстанції в порядку, визначеному статтею 253 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року у справі № 140/777/19 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді І. І. Запотічний
В. З. Улицький
У зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці з 28.10.2020 по 29.10.2020 постанова складена в повному обсязі 30.10.2020.