Справа № 380/1749/20
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2020-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 рокуЛьвівСправа № 380/1749/20 пров. № А/857/10678/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Гінди О. М., Ніколіна В. В.,

за участю секретаря судового засідання Юник А. А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Головного управління Національної гвардії України та командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року (головуючий суддя Качур Р.П., м. Львів, повний текст складено 30.07.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної гвардії України, командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління Національної гвардії України, командувача Національної гвардії України, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України «По особовому складу» №240 о/с від 28.12.2019 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом «б» пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) полковника ОСОБА_2 ; визнати незаконним та скасувати наказ командувача Національної Гвардії України №14 від 20.01.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключити зі списків особового складу Головного управління Національної гвардії України та всіх видів забезпечення начальника служби безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини управління тилу логістики полковника ОСОБА_2 ; поновити його на військовій службі у Національній гвардії України та включити до списків особового складу Головного управління Національної гвардії України та всіх видів забезпечення; стягнути з Головного управління Національної гвардії України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за весь період незаконного звільнення з військової служби.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року позовні вимоги задоволено: визнано протиправним та скасовано наказ командувача Національної гвардії України «По особовому складу» № 240 о/с від 28.12.2019 в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом «б» пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я) полковника ОСОБА_2 , наказ командувача Національної гвардії України (по стройовій частині) № 14 від 20.01.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу Головного управління Національної гвардії України та всіх видів забезпечення начальника служби безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини управління тилу логістики полковника ОСОБА_2 ; поновлено позивача на військовій службі у Національній гвардії України та включити до списків особового складу Головного управління Національної гвардії України та всіх видів забезпечення; стягнуто з Головного управління Національної гвардії України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за період з 21.01.2020 по день прийняття рішення суду.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної гвардії України та командувач Національної гвардії України оскаржили його в апеляційному порядку, вважають, що таке ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просять скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Головне управління Національної гвардії України в апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України - є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Повноваження командувача Національної гвардії України передбачені статтею 7 Закону України «Про Національну гвардію України», військовими статутами Збройних Сил України, а також Положенням про головний орган військового управління Національної гвардії України, затвердженим Указом Президента України від 28 березня 2014 року № 346/2014 «Питання головного органу військового управління Національної гвардії України» (із змінами та доповненнями) (далі - Указ № 346/2014), та іншими Указами Президента України.

Статтею 1 Указу № 346/2014 затверджено Положення про головний орган військового управління Національної гвардії України (далі - Положення № 346/2014).

Згідно з пунктами 1 та 8 Положення № 346/2014 передбачено, що головним органом військового управління Національної гвардії України є Головне управління Національної гвардії України. Начальником Головного управління Національної гвардії України є командувач Національної гвардії України. Повноваження Головного управління Національної гвардії України визначені Законом України «Про Національну гвардію України» та Положенням № 346/2014.

Статтею 2 Указу № 346/2014 установлено, що командувач Національної гвардії України користується щодо військовослужбовців Національної гвардії України правами Міністра оборони України, які передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Частиною першою, третьою статті 9 Закону України «Про Національну гвардію України» передбачено, що особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом. Комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ) та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено Положенням № 1153/2008. Дане Положення поширено на військовослужбовців Національної гвардії України статтею 3 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, зміни в яку внесено згідно з Указом Президента України від 28 березня 2014 року № 347/2014.

Згідно з положеннями вступу Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), визначено загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Обов`язки посадових осіб, не зазначені в Статуті внутрішньої служби ЗСУ, визначаються відповідними порадниками та положеннями.

Разом з тим, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, зокрема, визначено сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, види дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування.

Дію зазначених вище військових статутів Збройних Сил України також поширено на військовослужбовців Національної гвардії України.

Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення було неправильно тлумачено такі поняття як «військова служба», «військовослужбовець», «проходження військової служби» та «особа звільнена з військової служби», а також було застосовано нормативно-правові акти, дія яких взагалі не поширювалася та не поширюється на військовослужбовців Національної гвардії України. Також неправильно застосовано та порушено частину десяту статті 23 та підпункт «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції від 28.11.2019); не враховано, що норми Кодексу законів про працю України на військовослужбовців Національної гвардії не поширюються; не враховано норми статті 1 розділу І Дисциплінарного статуту ЗСУ (в редакції від 30.11.2019), статті 12, 14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ (в редакції від 30.11.2019), статтю 1 та частини першу, третю статті 9 Закону України «Про Національну гвардію України»; неправильно застосовано та порушено пункти 233, 236, 240 Положення 1153/2008 (в редакції від 18.07.2019); застосовано Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454, яка відповідно до пункту 1.1 розділу І визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, та при цьому не враховано, що дія положень згаданої Інструкції поширюється виключно на військовослужбовців Збройних Сил України та сфери правового впливу на військовослужбовців Національної гвардії не мала й немає; не враховано вимоги пунктів 234, 242 Положення № 1153/2008.

Судом першої інстанції не взято до уваги те, що відповідно до наданих відповідачами разом з відзивом на позов копій медичних довідок, виданими відповідними закладами охорони здоров`я позивачу, останній перебував на лікуванні в період з 25.11.2019 по 17.01.2020 під час проходження ним військової служби в Головному управлінні НГУ, що свідчить про майже безперервне по часу перебування позивача в різних медичних закладах на лікуванні (з 25.11.2019 по 09.12.2019; з 10.12.2019 по 02.01.2020; з 02.01.2020 по 13.01.2020; з 14.01.2020 по 17.01.2020) та про ухилення від проходження військової служби, що підтверджується в тому числі копіями рапортів з питань звільнення Позивача з військової служби та про відсутність позивача на службі з 02.01.2020 по 08.01.2020.

Відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Водночас згідно з наказом командувача Національної гвардії України від 28.12.2019 № 240 о/с «По особовому складу» на підставі пункту 13 Свідоцтва про хворобу від 22.11.2019 № 162 госпітальної військово-лікарської комісії Центрального госпіталю МВС України (з продовженням), виданого стосовно полковника ОСОБА_2 , та відповідно до статті 26 Закону № 2232-ХІІ було припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини п`ятої (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час) полковника ОСОБА_2 , який перебував у розпорядженні командувача Національної гвардії України, з правом носіння військової форми одягу (витяг з наказу додається).

Загальновідомим та публічно доступним доказом дії особливого періоду в Україні є лист Верховного Суду від 13.07.2018, адресований начальникові Генерального штабу - Головнокомандувачу Збройних Сил України, а також відсутність відповідного рішення (Указу) Президента України про його відміну та численні судові рішення, що набрали законної сили.

Абзацами першим, третім пункту 242 Положення № 1153/2008, зокрема, передбачено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

У подальшому після прибуття позивача з триваючих лікарняних (останній зобов`язаний був приступити до служби 18.01.2020) наказом командувача Національної гвардії України від 20.01.2020 № 14 (по стройовій частині) передбачено припинити (розірвати) контракт про проходження військової служби в Національній гвардії України та виключити зі списків особового складу Головного управління НГУ та всіх видів забезпечення начальника служби безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини управління тилу логістики Головного управління НГУ полковника ОСОБА_2 , звільненого відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ з військової служби наказом командувача Національної гвардії України по особовому складу від 28.12.2019 № 240 о/с у запас за станом здоров`я з правом носіння військової форми одягу, а також на виконання вимог пункту 242 Положення № 1153/2008 з позивачем було проведено всі необхідні розрахунки (в тому числі щодо грошового забезпечення) перед виключенням зі списків особового складу Головного управління НГУ, з чим погодився сам позивач при звільненні з військової служби шляхом надання відповідних згод, засвідчивши це особистим підписом на розрахунково-облікових документах (обхідний лист, розрахунок вислуги років військової служби для призначення пенсії, грошовий атестат), чим фактично надав згоду на своє звільнення з військової служби згідно з пунктами 234, 242 Положення № 1153/2008.

Частиною третьою статті 24 Закону № 2232-ХІІ визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, установленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Абзацом першим частини десятої статті 23 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що для потреб Збройних Сил України та інших військових формувань (крім Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України та Служби зовнішньої розвідки України) військовослужбовцям військової служби за контрактом з числа громадян України, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями), за їх зверненням може бути продовжено військову службу до закінчення строку контракту з можливістю укладення нового контракту, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Аналогічні твердження наведено в пункті 240 Положення № 1153/2008, зокрема військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно. Рішення про подальше проходження військової служби військовослужбовцями, яких визнано обмежено придатними до проходження військової служби в мирний час, приймає посадова особа, до чиєї номенклатури призначення належить посада, яку займає військовослужбовець, на підставі відповідних клопотань. Після прийняття рішення про продовження проходження військової служби зазначені військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби на загальних підставах.

Виходячи із сукупного аналізу абзацу першого частини десятої статті 23 Закону № 2232-ХІІ та пункту 240 Положення № 1153/2008, апелянт вважає, що дія згаданих норм права взагалі не поширюється на спірні правовідносини в цій справі, а поширюється виключно на військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які за своїм зверненням виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом.

При цьому апелянт зазначає, що дата, якою позивачу вперше було встановлено інвалідність, припадає на 18.02.2020, тобто після його звільнення з військової служби 20.01.2020, у зв`язку з чим висновки оскаржуваного рішення суду повністю не узгоджуються з вимогами абзацу першого частини десятої статті 23 Закону № 2232-ХІІ та пункту 240 Положення № 1153/2008 у частині встановлення позивачу інвалідності не під час проходження ним військової служби та виконання військового обов`язку, а тому вимоги зазначених правових норм відповідачами не були порушені.

Позивачу було установлено інвалідність відповідним МСЕК 18.02.2020 не як військовослужбовцю, а як особі, що була звільнена з військової служби, тобто Позивач з 20.01.2020 у силу вимог абзацу четвертого частини дев`ятої статті 1 Закону № 2232-ХІІ втратив статус військовослужбовця, проте це повністю не враховано судом першої інстанції.

У силу вимог частини першої статті 77, статей 160, 161 КАСУ позивач жодним чином не довів факт установлення йому інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності саме під час проходження військової служби.

Доказів того, що позивач під час проходження військової служби в Головному управлінні НГУ подавав відповідно до абзацу першого частини десятої статті 23 Закону № 2232-ХІІ та пункту 240 Положення № 1153/2008 відповідне звернення (рапорт по команді згідно з вимогами статті 1 розділу І Дисциплінарного статуту ЗСУ та статей 12, 14 Статуту внутрішньої служби ЗСУ), яким би виявив бажання в подальшому проходити військову службу, не надав до суду першої інстанції та в оскаржуваному рішенні це взагалі не враховано, що, у свою чергу, дає всі вагомі та достатні підстави вважати, що позивач не мав бажання надалі проходити військову службу в Національній гвардії України.

З огляду на викладене у позивача під час його звільнення з військової служби 20.01.2020 було наявне лише свідоцтво про хворобу від 22.11.2019 № 162 госпітальної ВЛК Центрального госпіталю МВС України без відповідних документів (виписок, довідок МСЕК) про встановлення йому інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, натомість позивачу, як особі звільненій з військової служби, вперше було встановлено інвалідність лише 18.02.2020 після його звільнення з військової служби 20.01.2020, отже, підстав для прийняття відповідачами рішення про залишення позивача на військовій службі за контрактом не було та немає.

Документами, які засвідчують та підтверджують письмову згоду позивача зі своїм звільненням з військової служби з Головного управління НГУ (20.01.2020), є копії обхідного листа, грошового атестата № 1 станом на 20.01.2020 та розрахунку вислуги років військової служби станом на 20.01.2020, виданих на ім`я Позивача.

Щодо проведення бесіди перед звільненням, то апелянт зазначає, що в Національній гвардії України відомчим нормативно-правовим актом Міністерства внутрішніх справ України форма, порядок оформлення та зберігання документа, у якому відображається зміст проведення бесіди з військовослужбовцем з питань звільнення, не визначено, оскільки такий нормативно-правовий акт відсутній, а тому у своїй службовій діяльності посадові особи Національної гвардії України під час звільнення військовослужбовців з військової служби керуються вимогами Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008. Наведене узгоджується з частиною третьою статті 9 Закону України «Про Національну гвардію України».

Фактичним підтвердженням проведення усної бесіди командування Головного управління НГУ з позивачем з питань звільнення з військової служби є копія протоколу наради командування управління тилу логістики Головного управління НГУ від 17.10.2019 № 1, на якій позивач був присутній та після якої відразу подав рапорт від 17.10.2019 про направлення для проходження військово-лікарської комісії з метою визначення придатності для подальшого проходження військової служби.

Позивач перебував у відносинах безпосередньої та прямої підлеглості (підпорядкованості) з начальником управління тилу логістики і заступником начальника логістики Головного управління Національної гвардії України та заступником начальника управління - начальником відділу речового забезпечення управління тилу логістики Головного управління Національної гвардії України, що підтверджується Положенням про управління тилу логістики Головного управління Національної гвардії України, а також функціональними (службовими) обов`язками позивача та його начальників під час проходження ним військової служби, копії яких додаються.

Ураховуючи зазначене, апелянт вважає, що командувач Національної гвардії України та Головне управління Національної гвардії України діяло виключно на підставі законодавства України, у межах своїх повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, законами України та іншими нормативно-правовими актами, при цьому не порушивши права та інтереси Позивача.

Командувач Національної гвардії України в апеляційній скарзі навів доводи аналогічні за змістом та по суті твердженням, викладеним в апеляційній скарзі Головного управління Національної гвардії України.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції, що підтверджується матеріалами справи ОСОБА_2 проходив військову службу за контрактом у Національній гвардії України.

У зв`язку з погіршенням стану здоров`я та з метою визначення придатності для подальшого проходження служби позивач 17.10.2019 звернувся із рапортом на ім`я начальника управління тилу(заступника начальника логістики) ГУ НГУ полковника Олександра Білецького для проходження військово-лікарської комісії, який по команді подано на ім`я командувача Національної гвардії України.

Згідно із свідоцтвом про хворобу госпітальної військово-лікарської комісії центрального госпіталю МВС України № 162 від 22.11.2019 ОСОБА_2 визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час. Встановлено також, що захворювання пов`язане із захистом Батьківщини та проходженням військової служби.

Відповідно до витягу з наказу командувача Національної гвардії України «По особовому складу» № 240 о/с від 28.12.2019 із позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено у запас за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я).

Згідно витягу з наказу командувача Національної гвардії України (по стройовій частині) № 14 від 20.01.2020 із начальником служби безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини управління тилу логістики полковником ОСОБА_2 припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу Головного управління Національній гвардії України та всіх видів забезпечення.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції правильно вказав, що згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Види військової служби визначені частиною шостою цієї ж статті, серед яких військова служба за контрактом осіб офіцерського складу. Однією з особливостей служби за контрактом є його строковість, однак це не означає, що контракт не може бути припинено достроково.

Частиною першою статті 26 Закону № 2232 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Частиною десятою статті 23 Закону № 2232 передбачено, що для потреб Збройних Сил України та інших військових формувань (крім Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України та Служби зовнішньої розвідки України) військовослужбовцям військової служби за контрактом з числа громадян України, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями), за їх зверненням може бути продовжено військову службу до закінчення строку контракту з можливістю укладення нового контракту, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Згідно із ч. 3 ст. 24 Закону № 2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі -Положення).

Відповідно до пп. 1 п. 35 Положення під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Розділом ХІІ Положення врегульовано порядок звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 233 Положення при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Пунктом 236 Положення також встановлено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

З огляду на це, суд вважав, що проведення бесіди з питань звільнення із позивачем було необхідною умовою звільнення, як з огляду на підставу такого (пп. 1 п. 35 Положення), так і з огляду на те, що ОСОБА_2 проходив військову службу за контрактом.

Надаючи оцінку таким твердженням суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що позивач перебував у відносинах безпосередньої та прямої підлеглості (підпорядкованості) з начальником управління тилу логістики і заступником начальника логістики Головного управління Національної гвардії України та заступником начальника управління - начальником відділу речового забезпечення управління тилу логістики Головного управління Національної гвардії України, що підтверджується Положенням про управління тилу логістики Головного управління Національної гвардії України, а також функціональними (службовими) обов`язками позивача та його начальників під час проходження ним військової служби.

У матеріалах справи наявна копія протоколу наради командування управління тилу логістики Головного управління НГУ від 17.10.2019 № 1, на якій позивач був присутній та після якої відразу подав рапорт від 17.10.2019 про направлення для проходження військово-лікарської комісії з метою визначення придатності для подальшого проходження військової служби.

При цьому слід зазначити, що порядок проведення, оформлення та зберігання документа, у якому відображається зміст проведення бесіди з військовослужбовцем з питань звільнення в Національній гвардії України відомчими нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України не врегульовано.

А отже бесіда може бути проведена в різних формах, в тому числі і на нараді, зміст якої фіксується в протоколі такої.

Крім того суд першої інстанції покликався на норми Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція), якою врегульовано механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення.

Однак таке застосуванням судом положень вказаної Інструкції є помилковим, оскільки згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і згідно ч.1 ст. 6 вказаного Закону військово-політичне та адміністративне керівництво Національною гвардією України здійснює Міністр внутрішніх справ України. Тому інструкція, яка затверджена Міністром оборони України, у даній спірній ситуації застосовувати не може. Більше того Положення № 1153/2008 (в редакції від 18.07.2019) не містить заборони щодо звільнення військовослужбовця з військової служби без складання з ним аркуша бесіди передбачене вказаною Інструкцією.

Також суд першої інстанції зазначив, що «пунктом 240 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення. Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби».

З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку, що визнання особи обмежено придатною до військової служби не є безумовною підставою для прийняття рішення керівником щодо припинення подальшого проходження служби такою особою. При цьому Пунктом 240 Положення визначено, що імперативному звільненню з військової служби підлягають лише військовослужбовці, визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я. При цьому таке захворювання чи поранення отримано не під час виконання обов`язків військової служби. У той же час військовослужбовці, визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби наділені правом виявити бажання проходити військову службу.

Однак такі твердження суду першої інстанції не відповідають положенням викладеним у пункті 240 положення.

Згідно копії свідоцтва про хворобу госпітальної військово-лікарської комісії центрального госпіталю МВС України № 162 від 22.11.2019 ОСОБА_2 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час. Захворювання пов`язане з проходженням військової служби.

Згідно пункту 240 Положення військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

У відповідності до цього ж пункту звільненню не підлягають військовослужбовці, визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом.

Тобто звільненню не підлягають військовослужбовці, визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, і наслідком таких захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв) має бути встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України).

Позивач до такої категорії останніх не відноситься бо йому на час звільнення не було встановлено інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності.

Крім того, цитуючи положення абз. 2 п. 240 Положення «Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби» суд першої інстанції не виклав його в повній редакції, а саме «Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно».

Отже позивач після отримання відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби за станом здоров`я підлягав звільненню негайно.

Тому помилковим є твердження суду першої інстанції, що позивач мав право продовжити проходження військової служби (у разі виявлення бажання).

З урахуванням доказів, наявних у матеріалах справи та з системного аналізу норм законодавства, колегія судів вважає, що при прийнятті оскаржуваних рішень про звільнення позивача з військової служби відповідачами дотримано порядок звільнення осіб з військової служби за пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають обставинам справи, і судом порушено норми матеріального та процесуального права, а у задоволенні позовних вимог відмовити.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Головного управління Національної гвардії України та командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_1 задовольнити, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року по справі № 380/1749/20 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 30.10.2020.