Справа № 160/11585/19
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

06 жовтня 2020 року м. Дніпросправа № 160/11585/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року (головуючий суддя Горбалінський В.В.)

у справі № 160/11585/19

за позовом Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-V-2019-08-01-000030 у закупівлі UA-2019-04-18-001257-b.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що встановлені в оскаржуваному висновку порушення є надуманими, не відповідають дійсності. Також відповідач в порушення ч.4 ст.7-1 Закону № 922-VIII несвоєчасно опублікував висновок та не конкретизував дій, які повинен вжити позивач при реалізації результатів висновку.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.02.2020 в задоволенні позовної заяви відмовлено. Суд встановив, що відповідач, проводячи моніторинг закупівлі, діяв на підставі, у межах повноважень. Підстави для винесення відповідачем висновку за результатом моніторингу UA-V-2019-08-01-000030 є підтвердженими та обґрунтованими.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції, позивач зазначає, що відповідачем не вказано, яким чином порушення мають бути усунені, що робить фактично неможливим виконання висновку. Формулювання зобов`язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач. Також скаржник вважає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано факт порушення відповідачем строків опублікування висновку. Про суті встановлених відповідачем порушень скаржник наполягає на їх безпідставності.

Представники сторін у судове засідання не з`явились, про час і місце судового засідання сторони повідомлені судом належним чином.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін як законне та обґрунтоване .

Приймаючи до уваги, що суд не визнавав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, апеляційний суд, керуючись ч.2 ст.313 КАС України, вважає, що неявка сторін, не перешкоджає розгляду справи.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до ст.311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд зазначає таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 18.04.2019 рішенням тендерного комітету КП «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради затверджено Тендерну документацію «Відкриті торги на закупівлю ДК 021-2015:50110000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з поточного ремонту, технічне обслуговування транспортних засобів)».

Разом з тендерною документацією замовником поданий проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням змін його умов. Проект договору наведений в додатку № 6 тендерної документації.

На сайті «Прозорро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів з послуг з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання, очікувана вартість 250000 грн., ID: UA-2019-04-18-001257-b. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 03.05.2019.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій в закупівлі прийняло участь два учасника: ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД» (первинна пропозиція 245000,00 грн., остаточна пропозиція 245000,00 грн.); ТОВ «ТД ЕНЕРГОТРЕЙД» (первинна пропозиція 250000,00 грн., остаточна пропозиція 250000,00 грн.).

За результатами відкритих торгів відповідно до протоколу засідання Комітету КП «Дніпродорсервіс» щодо визначення переможця від 08.05.2019 № 25 визначено переможцем ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД» та прийнято рішення про намір укласти договір. Повідомлення № 25 про намір укласти договір від 08.05.2019 оприлюднене 08.05.2019.

Як вказано в протоколі від 08.05.2019 № 25, за результатами оцінки електронною системою тендерних пропозицій за процедурою закупівлі ДК 021-2015:50110000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Послуги з поточного ремонту, технічне обслуговування транспортних засобів)» найбільш економічно вигідною пропозицією визначена пропозиція учасника - ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД». Також згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій пропозиція учасника відповідає критеріям та умовам, що визначені в тендерній документації.

27.05.2019 позивачем з переможцем ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД» укладений договір про надання послуг від № 57 строком дії до 31.12.2019.

29.05.2019 до договору від 27.05.2019 № 57 внесені зміни шляхом укладення додаткової угоди №1.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2019 № 147 вирішено почати моніторинг закупівель, в тому числі, закупівлі ID: UA-2019-04-18-001257-b.

Дата публікації рішення про проведення моніторингу 01.08.2019.

Дата закінчення моніторингу - 21 серпня 2019 року.

21.08.2019 за результатом моніторингу Східний офіс Держаудитслужби склав висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 22.08.2019.

У висновку відповідачем зафіксовано таке.

Як зафіксовано у висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення процедури, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету замовника від 18.04.2019, тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД»; інформація, викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 05.07.2019 №88866/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі;

відповідь замовника на питання до пояснення.

Аналізом тендерної пропозиції визначеного учасника-переможця торгів

ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: на порушення вимог п.7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» у складі пропозиції міститься документ «Договор аренды нежилых помещений от 07.05.2018 №11/18», який не містить перекладу.

Також в результаті аналізу тендерної документації встановлено, що в порушення вимог ч.3 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не зазначено спосіб документального підтвердження інформації щодо пунктів 3 та 8 ч.1 ст. 17 Закону, що свідчить про недотримання замовником норми п. 2 ч.2 ст. 22 Закону.

Для підтвердження фінансової спроможності на виконання пункту 5.4 Додатку 3 до тендерної документації, суб`єкт малого підприємництва подає «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва» за останній звітній період.

Відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником надано такий звіт, проте звіт не підписаний уповноваженими особами (керівник, головний бухгалтер).

За твердженням відповідача зазначені вище факти свідчать про невідповідність пропозиції визначеного учасника-переможця умовам тендерної документації, втім на порушення п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, відповідачем встановлено, що на порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», який є чинним з 03.05.2019, оприлюднене 08.05.2019 повідомлення про намір укласти договір не містить інформацію щодо умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та стосовно джерела фінансування закупівлі; звіт про результати проведення процедури

закупівлі не містить інформацію щодо умов оплати договору (порядок здійснення розрахунків). Оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо: виду предмета закупівлі; умов оплати договору (порядок здійснення розрахунків); джерела фінансування закупівлі.

Повідомлення про внесення змін до договору не містить інформацію щодо: номеру додаткової угоди; суми договору після внесення змін; кількості надання послуг після внесення змін.

У розділі 3 Висновку про результати моніторингу закупівлі міститься зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.4, ч.6 ст.7-1 Законом України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Встановлені вище у справі обставини свідчать, що наказом Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2019 № 147 прийнято рішення про початок здійснення моніторингу закупівель, який опубліковано 01.08.2019, тобто з дотриманням дводенного строку для публікації рішення про проведення моніторингу.

Висновок за результатом моніторингу затверджено 21.08.2019, опубліковано 22.08.2019.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про дотримання відповідачем законодавчо встановленої процедури проведення моніторингу закупівель в частині строків складення, затвердження та оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі.

Разом з тим, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного висновку, зазначає таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (абз.4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.2 ст.12 Закону №922-VІІІ).

Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій (ч.3 ст. 12 Закону № 922-VIII).

Статтею 15 цього Закону встановлено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Вимоги до тендерної документації встановлені статтею 22 Закону № 922-VIII.

Зокрема, згідно частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити:

п.2 один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

п.7 проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

п.12 інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Відповідно що ч.3 ст.22 цього Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 1 ст.17 Закону №922-VІІІ, на яку посилається відповідач, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: п.3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Згідно статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (п.1 ч.1 ст.30 Закону); наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону (п.3 ч.1 ст.30 Закону); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.4 ч.1 ст.30 Закону).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з встановлених обставин, які підтверджують визначені відповідачем у висновку порушення.

Стосовно порушення позивачем вимог ч.3 ст.17 Закону №922-VІІІ, а саме: не зазначення способу документального підтвердження інформації щодо пунктів 3 та 8 частини першої статті 17 Закону, суд першої інстанції визнав безпідставним посилання позивача на листи Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, оскільки це не звільняє замовника від обов`язку визначення способу документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті.

Апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції, зазначає, що відповідно до ч. 3 ст.17 наведеного Закону замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Також відповідно до п.2 ч.2 ст.22 цього ж Закону замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, законодавець дозволяє замовнику не вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, відповідно, у цьому випадку не зазначення замовником способу документального підтвердження інформації в тендерній документації не є свідченням порушення замовником відповідних приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо визначення вільної інформації апеляційний суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.02.2020 у справі №620/1150/19, що інформація щодо притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення та інформація щодо того чи визнаний учасник банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура є у відкритому доступі.

Стосовно висновку відповідача, з чим погодився суд першої інстанції, про невідповідність

пропозиції визначеного учасника-переможця ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД» умовам тендерної документації, з огляду на те, що поданий учасником у складі тендерної пропозиції фінансовий звіт за останній звітній період не підписаний уповноваженими особами (керівник, головний бухгалтер).

Апеляційний суд вважає вірними доводи позивача, що в даному випадку подані ТОВ «СПЕКТР ТРЕЙД» Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва та квитанції №2 є належним

доказом прийняття документа компетентним органом.

Загальні вимоги до фінансової звітності визначені статтею 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідно до якої фінансова звітність має бути підписана керівником та бухгалтером підприємства.

На виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 №809-р «Про затвердження плану заходів щодо реалізації Концепції створення та функціонування автоматизованої системи «Єдине вікно подання електронної звітності» із змінами внесеними розпорядженням Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №705-р приймання та обробка фінансової звітності в електронному вигляді здійснюється за допомогою автоматизованої системи «Єдине вікно подання електронної звітності».

Відповідно до затвердженого Наказом Держкомстату від 12.01.2011 №3 Порядку подання електронної звітності до органів державної статистики звіт в електронному вигляді (далі -

електронний звіт) - електронний документ, що є формою статистичної звітності або

фінансової звітності, сформованою за допомогою програмного забезпечення і поданою

респондентом згідно з цим Порядком.

Квитанція про приймання електронного звіту до оброблення (далі - друга квитанція) -

електронний документ, що формується ЦОЕЗ та засвідчує факт і час приймання (неприймання)

електронного звіту до оброблення та внесення його даних до бази даних АЗ.

Відповідно до п.3.5 Порядку № 3 електронні звіти з обов`язковими реквізитами, у тому числі з ЕЦП респондента (його посадових осіб), сформовані та подані відповідно до цього Порядку, є оригіналами звітів та мають юридичну силу.

За правилами п.6.3 Порядку № 3 підставою для прийняття ЦОЕЗ електронного звіту до оброблення є: цілісність та підтвердження легітимності ЕЦП посадових осіб респондента, підписи яких є обов`язковими для звітів у паперовому вигляді, накладених за допомогою надійних засобів ЕЦП відповідно до вимог Закону України "Про електронний цифровий підпис" та цього Порядку; відповідність уніфікованому формату; позитивні результати вхідного контролю даних електронного звіту.

Про результати вищезазначеної перевірки ЦОЕЗ повідомляє респондента Квитанцією № 2 про приймання електронного звіту до оброблення.

Отримання позитивної Квитанції № 2 означає, що електронна звітність респондента була ним вчасно подана та прийнята органами державної статистики до оброблення.

Отже є помилковим висновок суду першої інстанції, що квитанція №2 за своєю суттю є лише підтвердженням надання звітності електронною поштою.

Щодо порушення позивачем вимог Наказу № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 суд першої інстанції встановив, що висновки відповідача в цій частині також є підтвердженими та обґрунтованими.

Суд першої інстанції виходив з того, згідно п.2 Наказу №490 формами документів, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. З 03.05.2019 набрав чинності наказ Мінекономрозвитку від 21.03.2019 року №463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2019 року № 490», яким внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, затверджених наказом Мінекономрозвитку № 490.

Порядок заповнення деяких нових пунктів роз`яснено листом Мінекономрозвитку від 28.05.2019 №3304-04/22177-06.

Разом з тим, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що оскільки форми документів у паперовому вигляді замовниками не утворюються, а формуються системою у вигляді електронного документа після заповнення відповідних полів у системі, фактично дотримання вимог Наказу №490 із змінами, внесеними до форм документів у сфері публічних закупівель, залежить від роботи та налаштування відповідної електронної системи. Відповідачем в установленому порядку не доведено, що недотримання позивачем наведених вище норм відбулось за його винних дій.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що оскільки на час формування висновку процедура закупівлі завершена, за результатами процедури закупівлі укладений договір, вимоги відповідача щодо усунення порушень без визначення порядку та способу усунення порушень, є такими, що прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.

Виходячи з правової природи висновку про результати моніторингу закупівлі як індивідуально-правового акту, який породжує права і обов`язки для позивача, зміст такого висновку має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин), якою визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону N 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону N 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Виходячи з наведених правових норм, з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Хоча Закон № 922-VIII та Порядок №86 не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення, при цьому відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

З огляду на вищенаведене апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин справи, з невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування постанови суду з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

За приписами ч. 6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Статтею 132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже судові витрати, понесені позивачем у вигляді судового збору, підлягають компенсації.

Судом встановлено, що позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом сплачено судовий збір в сумі 1921 грн., за подачу апеляційної скарги сплачено 2881,50 грн., отже, загальний розмір документально підтверджених витрат позивача, а саме: судового збору становить 4802,50 грн., який відповідно до наведеної вище норми підлягає поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року у справі № 160/11585/19 скасувати, прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-V-2019-08-01-000030 у закупівлі UA-2019-04-18-001257-b.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 4802,50 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у випадках та строки, встановлені ст.ст.328,329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко