Справа № 480/5150/20
Суддя: С.В. Воловик
Дата ухвалення: 2020-10-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2020 року Справа № 480/5150/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Воловика С.В., розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу № 480/5150/20 за позовом Державного підприємства «Дороги Сумщини» (далі позивач, ДП «Дороги Сумщини») до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі відповідач, Управління Держаудитслужби), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Дінастія» (далі третя особа, ТОВ «ТД «Дінастія»), про:

- визнання протиправним та скасування висновку від 17.07.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-а,

У С Т А Н О В И В:

І. Позиція позивача

За результатами моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-а, Управлінням Держаудитслужби 17.07.2020 складений висновок про порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано ДП «Дороги Сумщини» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до встановлених вимог, а також, недопущення таких порушень у подальшому.

Обґрунтовуючи протиправність вказаного висновку, позивач зазначає, що підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на етапі публічних закупівель до проведення електронного аукціону (автоматичної оцінки тендерних пропозицій учасників), за змістом частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», є невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Оскільки обов`язок подання учасником закупівлі письмового погодження з формальними (несуттєвими) помилками встановлений підпунктом 1.3 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» тендерної документації, а кваліфікаційні критерії визначаються пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги статті 17 Закону», на думку ДП «Дороги Сумщини», правові підстави для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Торговий дім «Дінастія» й ДП «Сумський облавтодор» та недопущення їх до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій були відсутні.

Стосовно тендерної пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», позивач також зауважує на тому, що вимога про надання листа-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, міститься у підпункті 1.2 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» тендерної документації, в той час, коли єдиною підставою для відхилення тендерної пропозиції до проведення електронного аукціону, є невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги статті 17 Закону» тендерної документації.

Крім того, позивач звернув увагу на те, що ненадання у складі тендерної пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» листів-згод на обробку персональних даних від деяких працівників, зумовлено відсутністю у складі тендерної пропозиції документів та інформації, що дозволяє ідентифікувати цих осіб, а саме: паспортних даних, ідентифікаційних кодів, інформації про освіту, національності, адреси, дати і місця народження та ін.

З вищезазначених підстав, ДП «Дороги Сумщини» вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

ІІ. Заперечення відповідача

Не погоджуючись з позовними вимогами, Управління Держаудитслужби у відзиві (а.с. 101-110) зазначило, що за результатами моніторингу публічної закупівлі UA-2020-04-13-001169-а було встановлено невідповідність пропозицій учасників ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» тендерній документації.

Зокрема, порушуючи вимоги пункту 1.3 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якого у складі тендерної пропозиції учасник зобов`язаний подати письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками, учасники ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор» такого погодження не надали, у зв`язку з чим, на виконання пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач зобов`язаний був відхилити їх тендерні пропозиції.

Крім того, на виконання вказаної норми, ДП «Дороги Сумщини» зобов`язане було відхилити і тендерну пропозицію ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», оскільки, недотримуючись вимог пункту 1.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», цей учасник не надав листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.

На думку Управління Держаудитслужби, позивач помилково вважає, що, з огляду на приписи частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», до автоматизованої оцінки пропозицій учасників він не зобов`язаний розглядати ці пропозиції в частині документів, які, на його думку, не належать до кваліфікаційних критеріїв.

Так, згідно з частиною 5 статті 28 Закону, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Разом з тим, відповідно до частини 1 статті 27 Закону, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час моніторингу встановлено, що частина пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» з листами-згодами на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, електронною системою закупівель, розкрита до проведення автоматичної оцінки пропозицій. Тобто, електронна система закупівель визначила вказані документи як такі, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

За таких обставин, Управління Держаудитслужби вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 12.08.2020, позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 480/5150/20, справа призначена до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 03.09.2020 об 11 год. 00 хв., встановлений строк для подання відзиву.

Ухвалами суду від 03.09.2020, задоволено клопотання відповідача, ТОВ «ТД «Дінастія» залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, розгляд справи відкладено на 29.09.2020 о 14 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 29.09.2020, занесеною до протоколу, в судовому засіданні оголошено перерву до 10 год. 00 хв. 16.10.2020.

В судове засідання 16.10.2020 сторони, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, не прибули, від позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Згідно з ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Частиною 9 цієї статті встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 4 ст. 229 КАС України).

Таким чином, з огляду на наведене, фіксування судового засідання по справі не здійснювалось, справа розглянута в письмовому провадженні.

IV. Обставини справи

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, на підставі Наказу 212 від 07.07.2020, здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної ДП «Дороги Сумщини» за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191208 Нова Слобода Буякине, км. 0+100 км 2+900, км. 3+300 км 3+900 (код ДК 021:2015-45233142-6 Ремонт доріг)», ID закупівлі UA-2020-04-13-001169-а.

За наслідками моніторингу, 17.07.2020 відповідачем складений висновок (а.с. 15-16), згідно з яким, установлені порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» під час розгляду позивачем тендерних пропозицій ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН».

Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1.3 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник надає у складі тендерної пропозиції письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками вказаними у даному пункті тендерної документації із обов`язковим зазначенням їх опису та з тим, що допущення інших помилок при підготовці тендерної пропозиції, буде розцінюватися як невідповідність вимогам тендерної документації та призведе до відхилення пропозиції учасника.

В той же час, учасники ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор», у складі тендерних пропозицій не надали письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками, чим не дотримали вимог пункту 1.3 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Втім, порушуючи вимоги пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор» як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації та допустив їх до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

Крім того, згідно з пунктом 1.2 частини 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, при наданні учасником в тендерній документації персональних даних фізичних осіб, учасник повинен врахувати вимоги Законів України «Про інформацію» і «Про захист персональних даних» та подати у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції.

Між тим, учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції не надано листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, зокрема, на позиції 1, 3-6 та 12-42, зазначені в Довідці № 432 від 14.05.2020. Тобто, порушуючи вимоги пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» як таку, що не відповідає тендерній документації та допустив її до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

З огляду на установлені моніторингом порушення, Управлінням Держаудитслужби пунктом 3 Висновку зобов`язано ДП «Дороги Сумщини» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 30 Закону, а також недопущення таких порушень у подальшому.

Також, позивача зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

V. Норми права які регулюють спірні правовідносини та їх застосування

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Статтею 71 вказаного Закону передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права, також був сформований і Верховним Судом у Постанові від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейським Судом з прав людини у Рішенні від 01 липня 2003 року по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36).

У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Порядок подання тендерних пропозицій, їх розкриття, розгляду та оцінки, визначається статтями 25, 27 та 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідно до частин першої, п`ятої статті 25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Частиною 1 статті 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до частини другої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною четвертою статті 28 Закону встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

При цьому, на виконання частини п`ятої статті 28, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 30 Закону. Так, за змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

VI. Висновки суду щодо доводів сторін та вирішення спору

Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, Управління Держаудитслужби стверджує, що допущення ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» до електронного аукціону, незважаючи на неподання цими учасниками всіх документів, передбачених тендерною документацією, зокрема, письмового погодження з формальними (несуттєвими) помилками та листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є порушенням пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Втім, дослідивши подані матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд не може погодитись з указаними доводами відповідача, з огляду на таке.

У цій справі судом встановлено, що 13.04.2020, відповідно до частини 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», через електронну систему Prozorro, ДП «Дороги Сумщини» було опубліковано оголошення про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О191208 Нова Слобода Буякине, км. 0+100 км 2+900, км. 3+300 км 3+900 (код ДК 021:2015-45233142-6 Ремонт доріг), ID закупівлі UA-2020-04-13-001169-а. (а.с. 111)

З метою участі у вказаній закупівлі, у визначений оголошенням строк, свої пропозиції подали, зокрема, ТОВ «Торговий дім «Дінастія», ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН».

Беручи до уваги те, що оголошення про публічну закупівлю опубліковано позивачем відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», суд робить висновок про те, що після розкриття тендерних пропозицій і до проведення електронного аукціону, замовник мав право перевіряти тендерні пропозиції учасників лише на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.

Кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до учасників публічної закупівлі UA-2020-04-13-001169-а, визначені пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені статтею 17 Закону» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с. 61-79). Так, за змістом цього пункту, подання учасником письмового погодження з формальними (несуттєвими) помилками та листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, не передбачено.

Тобто, письмове погодження з формальними (несуттєвими) помилками та листи-згоди на обробку персональних даних від фізичних осіб, не є документами, які відповідно до тендерної документації подаються учасниками для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам.

За таких обставин, суд доходить висновку, що після розкриття тендерних пропозицій учасників і до проведення електронного аукціону, ДП «Дороги Сумщини» не мало правових підстав для перевірки наявності у складі тендерних пропозицій згаданих письмових погоджень та листів-згод, так само, як і не мало права відхиляти пропозиції у яких ці документи були відсутні. Обов`язок позивача перевірити наявність вказаних документів у складі тендерних пропозицій учасників виник лише після проведення електронного аукціону.

Отже, з огляду на зазначене, суд вважає висновок Управління Держаудитслужби про порушення ДП «Дороги Сумщини» вимог пункту 4 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасників ТОВ «Торговий дім «Дінастія» та ДП «Сумський облавтодор» незважаючи на ненадання ними у складі тендерних пропозицій письмового погодження з формальними (несуттєвими) помилками, а також учасника ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», незважаючи на ненадання ним листів-згод на обробку персональних даних від фізичних осіб, персональні дані яких подаються у складі тендерної пропозиції, є необґрунтованим.

При цьому, суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що з розкритих електронною системою Prozorro документів тендерних пропозицій учасників, позивач мав можливість встановити відсутність згаданих письмового погодження та листів-згод на обробку персональних даних та, як наслідок, прийняти рішення про відхилення тендерних пропозицій.

Так, дійсно, абз. 2 частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

В той же час, на переконання суду, факт розкриття електронною системою певних документів тендерних пропозицій учасників, не надає замовнику додаткових повноважень, не встановлює йому додаткових прав та не є підставою для відхилення від визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» порядку проведення процедури закупівлі.

Крім того, суд констатує, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність такого висновку.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 3, 6-10, 132, 241, 242, 243, 244, 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Державного підприємства «Дороги Сумщини» до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Дінастія» (далі третя особа, ТОВ «ТД «Дінастія»), про визнання протиправною та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-13-001169-a від 17.07.2020.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Воловик