Справа № 540/1074/20
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1074/20
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И Л А :

27 квітня 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу №ХС6752/2045/АВ/П/ТД-ФС від 09.04.2020, якою на позивачку накладено штраф в сумі 47 230 грн за порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України - допущення до роботи працівника без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням.

В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначила, що викладені в акті інспекційного відвідування висновки щодо допуску до роботи ОСОБА_2 без оформлення трудових відносин є протиправними, оскільки з останньою укладено цивільно-правовий договір про надання послуг. Вона не підпорядковувалась правилам внутрішнього трудового розпорядку, не отримувала заробітну плату, не мала своїх посадових обов`язків, не вносився запис у трудову книжку. Після виконання послуг складено акт про виконання робіт, виплачено винагороду з вирахуванням обов`язкових платежів до бюджету, про що подано відповідну звітність до контролюючих органів. Крім того, відповідачем порушено порядок проведення інспектування, оскільки не надано направлення на перевірку, а також не вручено матеріали, які зафіксовані аудіо, відео та фотознимками, що були здійснені під час перевірки.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 здійснено відповідно до норм чинного законодавства. Під час інспектування виявлено порушення, а саме використання позивачем найманої праці без належного оформлення трудових відносин. При цьому на період проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 не надано документів щодо офіційного працевлаштування працівника, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП України. Відповідач зазначає, що надана позивачем цивільно-правова угода має всі ознаки трудового договору, тому ФОП ОСОБА_1 допустила порушення та правомірно притягнута до відповідальності. Наданий позивачем акт здавання-приймання виконаної роботи від 20.02.2020 підтверджує удаваність трудового договору під укладанням цивільно-правового договору №1. Обґрунтуванням зазначеного є відсутність у ньому переліку робіт та послуг, які за угодою мав виконати виконавець - ОСОБА_2 .

Позивач до суду надала пояснення, в яких спростовувала доводи відповідача та зазначала про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року позовну заяву ФОП ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області № ХС6752/2045/АВ/П/ТД-ФС від 09.04.2020 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволені позовних вимог ФОП ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що інспекційне відвідування позивача здійснено відповідно до наказу ГУ Держпраці від 10.02.2020 №129 на підставі п.п 8 п. 5 Порядку №823 за дорученням Прем`єр-міністра України від 22.01.2020 №2313/0/1-20 про вжиття заходів щодо детінізації зайнятості у сфері торгівлі товарами та послугами, а також згідно окремого доручення т.в.о. Голови Державної служби України з питань праці від 06.02.2020 №Д-69/1/3.1-20. Судом першої інстанції взагалі не досліджувалися докази та матеріали, які подані в додатках до відзиву. Доручення Прем`єр-міністра України стосувалося здійснення контролю за додержанням законодавства про працю суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сфері торгівлі, тимчасового розміщування та організації харчування, тобто діяльності яку здійснює позивач, а тому обов`язкового зазначення переліку суб`єктів господарювання в даному дорученні законодавчо не визначено. В іншому апелянт посилається на доводи, що містилися у відзиві на позовну заяву.

Позивач до суду надав відзив на апеляційну скаргу, в яких зазначила, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ФОП ОСОБА_1 25.01.2016 зареєстрована фізичною особою-підприємцем, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 24).

В період з 10.02.2020 по 20.02.2020 Головним управлінням Держпраці у Херсонській області проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, що підтверджується наказом від 10.02.2020 №129 та направленням на перевірку від 10.02.2020 №180 (а.с. 42-44).

Направлення на перевірку від 10.02.2020 №180 отримано позивачем 19.02.2020, що підтверджується її підписом (а.с. 44).

Наказ ГУ Держпраці у Херсонській області від 10.02.2020 № 129 прийнято відповідно до підпункту 8 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю з додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабміну України від 21 серпня 2019 року № 823 , за дорученням Прем`єр-міністра України О.Гончарука від 22 січня 2020 року № 2313/0/1-20 про вжиття заходів щодо детінізації зайнятості у сфері торгівлі товарами та послугами, згідно окремого доручення т.в.о. Голови Державної служби України з питань праці І. Дегнери від 06 лютого 2020 року № Д-69/1/3.1-20 (а.с. 74-76).

Результати перевірки оформлені актом інспекційного відвідування від 19.02.2020 № ХС 6752/2045/АВ (а.с. 45), який позивачем отримано, що підтверджується її підписом (а.с. 48).

За висновками даного акту під час інспекційного відвідування встановлено порушення, а саме робітницю ОСОБА_2 допущено до роботи без укладання трудового договору оформленого наказом, чи розпорядженням власника. Крім того, відсутнє повідомлення фіскальної служби про прийняття на роботу працівника.

До акту інспекційного відвідування від 19.02.2020 № ХС 6752/2045/АВ винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю, яке позивач отримала 19.02.2020 (а.с. 49)

За результатами перевірки винесено припис про усунення виявлених порушень від 19.02.2020 № ХС6752/2045/АВ/П, яким зобов`язано позивача усунути виявлені порушення до 18.03.2020 (а.с. 50).

25.02.2020 за вих. №01-09/1/510 управлінням Держпраці на адресу позивача направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу із зазначенням, що її відкрито 25.02.2020 та розгляд даної справи буде здійснено протягом 45 днів. Запропоновано до 03.04.2020 надати оригінали або належним чином завірені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю (а.с. 52). Позивачем дане повідомлення отримано 03.03.2020 (а.с. 53).

17.03.2020 позивач на вищезазначене повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу направила на адресу відповідача лист разом із, зокрема:

цивільно-правовим договором №1 від 12.02.2020, укладеним з ОСОБА_2 ;

актом здавання-приймання робіт від 20.02.2020.

Листом також повідомлено, що на момент перевірки 13.02.2020 ОСОБА_2 дійсно знаходилася в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_1», але продажі не здійснювала (а.с. 63).

Матеріали даної справи містять докази звітності позивача перед податковими органами про факт роботи ОСОБА_2 , а також копії фіскальних чеків про сплату ПДФО, ЄСВ, військового збору із винагороди ОСОБА_2 , обумовленої п. 4.1 цивільно-правового договору №1 від 12.02.2020. Вказані документи датовані 17.03.2020 (а.с. 9-16, 19-22).

На підставі висновків акту інспекційного відвідування від 19.02.2020 № ХС 6752/2045/АВ ГУ Держпраці у Херсонській області прийнято постанову від 09.04.2020 №ХС6752/2045/АВ/П/ТД-ФС, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в сумі 47 230 грн. за порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України - допущення до роботи працівника ОСОБА_2 без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення ДФС про прийняття на роботу працівника.

Не погоджуючись із застосованими штрафними санкціями, ФОП ОСОБА_1 звернулася з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що проведення перевірки як контрольного заходу передбачає обов`язкову наявність підстави, з якою закон пов`язує можливість її проведення. Відповідач, на думку суду, хибно тлумачить підпункт 8 пункту 5 Порядку № 823 щодо такої підстави інспектування як доручення Прем`єр-міністра України, оскільки таке доручення повинно стосуватись конкретного суб`єкта, а не доручення щодо посилення роботи контролюючих органів. За таких умов відповідач самостійно визначив об`єкт інспекційного відвідування, без наявності підстав передбачених законом, тобто діяв не в межах повноважень та не у спосіб передбачений законом. Підстави проведення перевірки були відсутні, а посилання відповідача лише на нормативний акт без викладення, опису наявної інформації та джерел її отримання суперечить загальним принципам контролю, такі дії суб`єкта владних повноважень є свавільними, оскільки вчиненні з грубим порушенням Закону № 877, Порядку № 823 та ст. 19 Конституції України. Враховуючи зазначене відповідач не дотримав жодного з принципів визначених ч. 2 ст. 2 КАС України при прийнятті рішення, допустив порушення процедури призначення та проведення перевірки, а тому суд не надавав оцінки порушенням виявленим в акті перевірки.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

На думку судової колегії, для належної правової оцінки оскаржуваних правовідносин необхідно встановити дотримання законодавчо визначеної процедури проведення інспекційного відвідування, наявність підстав винесення оскаржуваної постанови, а також надати оцінку факту вчинення позивачем правопорушення, відповідальність за яке визначена ст. 265 КЗпП України.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі Закон України № 877-V).

Частиною четвертою статті 2 Закону України № 877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до статті 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1, 7 «Положення про Державну службу України з питань праці», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Державна служба України з питань праці (далі також - Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Згідно з Положенням про управління Держпраці у Херсонській області, затвердженого наказом Держпраці №84 від 03.08.2018, управління Держпраці у Херсонській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці та відповідно їй підпорядковується.

З урахуванням зазначеного управління Держпраці у Херсонській області є уповноваженим органом щодо винесення оскаржуваної постанови.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначається постановою Кабміну України від 21.08.2019 № 823 (у редакції, яка діяла під час спірних правовідносин зі змінами, внесеними постановою Кабміну України № 1132 від 04.12.2019) (далі - Порядок № 823).

Підстави, за яких проводиться інспекційне відвідування, визначені п. 5 Порядку №823, зокрема, доручення Прем`єр-міністра України (підпункт 8 пункту 5).

Судова колегія вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що таке доручення повинно стосуватись конкретного суб`єкта господарювання.

Зміст дорученням Прем`єр-міністра України О. Гончарука від 22 січня 2020 року № 2313/0/1-20 свідчить про зобов`язання уповноважених органів провести 20-31 січня 2020 із суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері торгівлі, тимчасового розміщування та організації харчування роз`яснювальну роботу про неприпустимість допуску до роботи працівників без оформлення трудових відносин, у тому числі шляхом безпосередніх візитів.

Зазначено про подання до 07.02.2020 до Держпраці переліку суб`єктів господарювання, які мають невідповідність орієнтованої чисельності працівників, що встановлено під час вищезазначених заходів і в яких відсутня позитивна динаміка щодо оформлення трудових відносин із найманими працівниками після здійснених заходів.

В дорученні також зазначено про необхідність здійснення 10-21 лютого 2020 року заходів державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю вищезазначених суб`єктів господарювання.

Згідно відомостей ЄДРПОУ ФОП ОСОБА_1 здійснює наступні види діяльності: 56.30 обслуговування напоями (основний); 56.10 діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; 47.26 роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах; 47.25 роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах, а отже підпадає під перелік суб`єктів господарювання щодо яких прийнято доручення Прем`єр-міністра України О. Гончарука від 22 січня 2020 року № 2313/0/1-20.

Судова колегія звертає увагу, що зазначене доручення чітко визначає коло та ознаки суб`єктів господарювання щодо яких слід здійснити заходи державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю, а тому таке доручення є належною підставою для проведення відповідних заходів.

При цьому проведення інспекційного відвідування позивача оформлено належним чином, що підтверджується наказом ГУ Держпраці у Херсонській області від 10.02.2020 №129 (а.с. 42).

Пунктом 8 Порядку № 823 встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Матеріали справи містять належним чином оформлене направлення на перевірку від 10.02.2020 №180, яке позивачем отримано 19.02.2020, що підтверджується її підписом (а.с. 44).

Вказане спростовує доводи ФОП ОСОБА_1 щодо ненадання їй вищевказаного направлення.

Відповідно до п. 16 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Згідно з нормами п. 24 Порядку №823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Пунктом 25 Порядку №823 визначено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Матеріали справи підтверджують, що до акту інспекційного відвідування від 19.02.2020 № ХС 6752/2045/АВ винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю, яке позивач отримала 19.02.2020.

25.02.2020 за вих. №01-09/1/510 управлінням Держпраці на адресу позивача направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу із зазначенням, що її відкрито 25.02.2020 та розгляд даної справи буде здійснено протягом 45 днів. Запропоновано до 03.04.2020 надати оригінали або належним чином завірені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю (а.с. 52). Позивачем дане повідомлення отримано 03.03.2020 (а.с. 53).

На спростування висновків акту перевірки, з урахуванням пропозиції щодо надання доказів на спростування порушень законодавства про працю, ФОП ОСОБА_1 17.03.2020 надано відповідні документи, зокрема, цивільно-правовий договір №1 від 12.02.2020, що спростовує факт наявності між позивачем та ОСОБА_2 трудових відносин згідно КЗпП України та свідчить про помилковість висновків відповідача про допущене порушення ч.3 ст. 24 КЗпП України (а.с. 63).

При цьому позивач у позовній заяві особисто підтверджує, що ОСОБА_2 під час інспекційного відвідування перебувала в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_1» в смт. Велика Лепетиха та надавала послуги на підставі зазначеного договору (а.с. 3).

Дана обставина також підтверджується наявним в матеріалах справи відеозаписом (а.с. 65) (про фіксацію засобами відео фіксації також зазначено в акті інспекційного відвідування), з якого можливо ідентифікувати заклад під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», а також особу, яка представилася « ОСОБА_2 » та надавала консультацію щодо меню закладу та особливостей його роботи.

Судова колегія враховує доводи позивача, що їй не вручався даний відеозапис, проте вважає його належним доказом, оскільки записана на ньому інформація відповідає обставинам, про які зазначала позивач.

Судова колегія звертає увагу, що визначальним для вирішення спору у цій справі є правильне встановлення змісту та сутності правовідносин, які виникли між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а саме за правилами КЗпП України або Цивільного кодексу України.

Нормами ст. 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч.2 ст.2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

В свою чергу загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов`язується на свій ризик, виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Обов`язок підрядника виконати роботу або виконавця надати послугу на свій ризик говорить про те, що він не може відмовитися від прийняття на себе певних негативних наслідків, що виникають при виконанні підрядних робіт.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання кінцевих результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Згідно зі статтею 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли угоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є - предмет договору, умови, визначені законом як істотні чи необхідні для договору даного виду, а також всі ті умови, відносно яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Згідно зі статтею 6 ЦК України сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента і визначенні умов договору з врахуванням законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За положеннями частини першої статті 854 ЦК України замовник виплачує належну підрядчику суму за результатами виконаної роботи. Щодо наданих послуг винагорода за виконану роботу (надані послуги) виплачується виконавцю в розмірі, в терміни і в порядку, який встановлений в договорі (частина перша статті 903 ЦК України).

Отже основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності; за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності, гарантії та компенсації передбачені для працівника, а також обов`язки роботодавця залишаються за його межами.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, виконавець не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі №820/1432/17 (провадження №К/9901/15518/18), від 13 червня 2019 року у справі №815/954/18 (провадження №К/9901/3195/19), у справі №1840/2507/18 (провадження №К/9901/10124/19), у справі №824/896/18-а (провадження №К/9901/10149/19) та від 3 березня 2020 року у справі №1540/3913/18 (провадження №К/9901/8967/19).

За змістом цивільно-правового договору №1 від 12.02.2020, а саме п. 1.1 ОСОБА_2 (Виконавець) зобов`язується надати ФОП ОСОБА_1 (Замовник) послуги (виконати роботу) в обсязі і на умовах передбачених даним договором, а ФОП ОСОБА_1 зобов`язується прийняти та оплатити дані послуги. За п. 1.2 Виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а сам організовує процес надання послуг (виконання робіт), у тому числі використовує власні засоби та матеріали. За п. 1.4 факт надання відповідних послуг засвідчується актом прийому відповідних послуг. За п. 6.1 договір діє з 12.02.2020 по 20.02.2020.

Разом з тим, п. 2 зазначеного договору визначено обов`язки ОСОБА_2 , а саме: виконання послуг і робіт щодо отримання товару від оптових баз; приймання замовлень на корпоративи, обіди, свята, весілля; надання клієнтам усно переліку меню та страв, які готуються на замовлення відвідувачів; догляд за акваріумами.

На думку судової колегії, даний цивільно-правовий договір укладено для «приховування» трудових відносин з ОСОБА_2 , оскільки зазначена робота не є індивідуально-визначеною, а перелік послуг свідчить про виконання особою функцій відповідно до професії «продавець-консультант» (код КП5220, код ЗКППТР 17353), яка визначена Національним класифікатором України ДК 003:2010 Класифікатор професій, затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2020 №327.

Крім того, зазначений перелік послуг виключає можливість ОСОБА_2 самостійно організувати процес їх надання, оскільки ставить її в залежність від режиму роботи кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Також слід звернути увагу, що за змістом акту від 20.02.2020 про здавання-приймання виконаної роботи, робота згідно з цивільно-правовим договором від 12.02.2020 виконана якісно і в повному обсязі.

За таким формулюванням даний акт не містить конкретного кінцевого результату роботи, який був переданий виконавцем замовнику, а також обсяг цих робіт.

Положення п. 6.1 цивільно-правового договору містять положення про укладення між сторонами строкового трудового договору, а саме з 12.02.2020 по 20.02.2020.

Судова колегія погоджується з доводами апелянта, що зазначені обставини свідчать про удаваність цивільно-правового договору № 1 від 12.02.2020, який укладений з метою приховування трудового договору.

Крім того, важливим є факт, що цивільно-правовий договір №1 від 12.02.2020, як і пояснення щодо його наявності, не надавалися позивачем в ході проведення перевірки (13.02.2020 - 19.02.2020), що викликає сумніви в його існуванні на час виявлення порушення.

Норми ст.265 КЗпП України передбачають відповідальність за порушення законодавства про працю. Так, зокрема, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Частиною 2 ст.265 КЗпП України визначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. №509 (далі Порядок №509).

З урахуванням зазначеного п. 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі, в тому числі, акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

Дані норми свідчать про право керівника територіального органу Держпраці накласти штраф на підставі акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" №413 від 17.06.2015 встановлено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Логіко-граматичне тлумачення статті 24 КЗпП України та системний аналіз вищевказаних норм дає підстав для висновку, що підставою для притягнення до відповідальності юридичної або фізичної-особи підприємця, які використовують найману працю, за порушення частини 3 статті 24 КЗпП України на підставі частини 2 статті 265 КЗпП України є встановлений факт неукладення трудового договору між цією особою і працівником та/або неповідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, при умові фактичного виконання працівником трудових функцій. Відтак, відповідальність за неповідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування настає за фактичний допуск до роботи особи, яка вже є працівником та, відповідно, з якою укладено трудовий договір, тобто після укладення трудового договору, але до повідомлення про це відповідний орган виконавчої влади.

Враховуючи вищевикладене та обставини даної справи, судова колегія вбачає порушення ФОП ОСОБА_1 ч.3 ст.24 КЗпП України, виявлене під час інспекційного відвідування 13.02.2020, що проявилося у допуску до роботи ОСОБА_2 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Подана позивачем 17.03.2020 звітність перед податковими органами про факт роботи ОСОБА_2 , а також сплата цього дня ПДФО, ЄСВ та військового збору із винагороди ОСОБА_2 , обумовленої п. 4.1 цивільно-правового договору №1 від 12.02.2020, зазначених висновків не спростовує, а свідчить про дії спрямовані на виконання припису від 19.02.2020 № ХС6752/2045/АВ/П.

Судова колегія звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП України, зокрема, до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

З метою з`ясування підстав щодо незастосування відповідачем до позивача попередження, а не штрафу ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.10.2020 витребувано у Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі інформацію щодо підтвердження факту чи є фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (рнокпп - НОМЕР_1 ) платником єдиного податку першої - третьої груп.

27 жовтня 2020 року до суду надійшов лист Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономної Республіки Крим та м. Севастополя відповідно до якого позивач перебуває на обліку у Великолепетиській ДПІ як фізична особа-підприємець з 25.01.2016, платником єдиного податку не зареєстрована, здійснює підприємницьку діяльність на загальній системі оподаткування.

За таких умов дії Головного управління Держпраці у Херсонській області щодо винесення оскаржуваної постанови відповідають вимогам чинного законодавства України та здійснені у порядку,спосіб та в межах наданих повноважень.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

З урахуванням зазначеного рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про відмову в задоволення позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 30 квітня 2020 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308,311,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року - скасувати.

Прийняти по справі постанову, якою в задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В. Кравченко