Справа № 480/3460/19
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2020-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 р.Справа № 480/3460/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Сіренко О.І. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Соловей П.В.

представник позивача Усенко В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року, головуючий суддя І інстанції: С.О. Бондар, м. Суми, повний текст складено 16.12.19 року по справі № 480/3460/19

за позовом Буринської міської ради Сумської області

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Буринська міська рада Сумської області звернулася до суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку від 21.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код 4523000-8 Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с.Червона Слобода Буринського району Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-26-001645-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrоzоrrо 26.06.2019.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач вказує, що за результатами моніторингу закупівлі на відкритих торгах Буринською міською радою робіт по ремонту дороги по вулиці 8 Березня в с. Червона Слобода Буринського району Сумської області встановлені порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі в частині оформлення тендерної документації. Виявлені порушення викладені у висновку від 21.08.2019 про результати моніторингу, згідно якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. На думку відповідача, вказаний висновок не порушує прав чи інтересів позивача.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі наказу управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.08.2019 №26 посадовими особами відповідача було здійснено моніторинг закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код 45230000-8 Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с. Червона Слобода Буринського району Сумської області.

За результатами моніторингу був виготовлений висновок від 21.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код 45230000-8 Капітальний ремонт дороги по вулиці 8 березня в с. Червона Слобода Буринського району Сумської області, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель Рrоzоrrо 26.06.2019.

Згідно вказаного висновку, Буринською міською радою Сумської області (Замовником) в порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 р. № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за №449/28579 (далі - наказ № 490) в оголошенні про проведення відкритих торгів відсутня інформація про джерело фінансування закупівлі. Тендерна документація Замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме: містить вимогу щодо надання переможцем торгів документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним. В порушення вимог частини п`ятої статті 28 Закону тендерна документація Замовника (пункт 1 розділу V) містить порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, який застосовується у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону. В тендерній документації (пункт 4 розділу VI) передбачено підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону (зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі). При цьому підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону можуть застосуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не роботи. Аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВБАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС установлено її невідповідність вимогам тендерної документації в частині не надання учасником інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 2 та 3 частини першої статті 17 Закону, що не відповідає додатку 5 до тендерної документації Замовника. Окрім того, учасником ТОВ БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС у складі тендерної пропозиції надано довідку з назвою Тендерна пропозиція від 10.07.2019 № 1-4, в якій зазначено строк виконання робіт 60 календарних днів (п.8). При цьому, в календарному графіку виконання робіт, наданого учасником у складі тендерної пропозиції, визначено строк виконання робіт 81 календарний день. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Однак, на порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС та уклав з ним договір від 26.07.2019 № 177 на суму 3 499 999,00 грн.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.11-12).

Не погодившись з вказаним висновком, Буринська міська рада Сумської області звернулася до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності складеного висновку від 21.08.2019.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною третьою статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Згідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.

Статтею 2 Закону № 922-VIII визначена сфера застосування цього Закону, відповідно до якої цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За змістом частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За приписами пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у разі закупівлі робіт тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Отже, тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі. Водночас, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону «Про публічні закупівлі» у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Частиною четвертою статті 10 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Перевіряючи висновок відповідача на відповідність його ч. 2 ст. 2 КАС України, доводи сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 3 розділу III Порядку заповнення висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 (далі - Порядок), передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень Замовник визначає самостійно у відповідності до вимог законодавства.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем відображено у висновку про результати моніторингу вимоги передбачені пунктом 3 розділу III Порядку.

Отже, доводи позивача щдо не конкретизованості висновку про результати моніторингу в частині вжиття заходів Буринською міською радою є необгрунтованими.

Щодо доводів позивача про те, що у встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» строк відповідачем не вчинено жодних дій щодо оскарження тендерної документації, дій чи бездіяльності, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що жодним нормативно-правовим актом, яким керується у своїй діяльності орган державного фінансового контролю не передбачено повноважень щодо оскарження тендерної документації, дій чи бездіяльності.

Щодо незгоди позивача з порушенням вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016року за № 449/28579 в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про джерело фінансування, судова колегія зазначає наступне.

З 03 травня 2019 року набув чинності наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) від 21 березня 2019 року № 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 (далі - Наказ) яким внесено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Так, Наказом внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, які передбачають доповнення форм новими пунктами, зокрема, «Джерело фінансування закупівлі».

На даний час на майданчиках дійсно технічно не реалізовано можливість заповнення поля «Джерело фінансування закупівлі», проте відповідно до листа Мінекономрозвитку від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490», інформація про «Джерело фінансування закупівлі» повинна відображатися в полі «Конкретна назва предмета закупівлі».

Щодо незгоди позивача з порушенням, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), а саме: містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 2 та 3 частини першої статті 17 Закону, суд апеляційної інстанції вказує на наступне.

Абзацом першим частини третьої статті 17 Закону визначено, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, і 8 частини першої та другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвиту і торгівлі від 12.02.2019 з/н3304-04/6186-06, яке відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, інформація про відсутність підстав для відхилення, визначених пунктами 2 та 3 частини першої статті 17 Закону, міститься у відкритому реєстрі. (Реєстр почав працювати з 04 лютого 2019 року та працює в штатному режимі та знаходиться за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/).

Таким чином, Замовник не мав права вимагати від переможця торгів ні документального підтвердження, ні довідки в довільній формі щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2 та 3 частини першої статті 17 Закону.

Щодо незгоди позивача з порушенням вимог частини п 'ятої статті 28 Закону, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Тендерна документація Замовника (пункт 1 розділу V) містить порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, який застосовується у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.

При цьому, позивач не оприлюднював оголошення про проведення торгів відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону (не оприлюднював англійською мовою), а отже не мав права встановлювати у тендерній документації порядок розгляду тендерних пропозицій, передбачений для випадків, коли оголошення оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.

Щодо встановлення у тендерній документації випадків зміни істотних умов договору слід зазначити, що в тендерній документації (пункт 4 розділу VI ) передбачено підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону (зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі). При цьому підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону можуть застосуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівель є товари, а не роботи чи послуги.

Щодо твердження позивача про те, що оцінка «порушення» п.4 ч.1 ст. 30 Закону виходить за межі повноважень Держаудитслужби слід зазначити, що відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, яким є відповідач, є дотримання законодавства про закупівлі.

Згідно статті 5 цього Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як свідчать матеріали спправи, під час моніторингу одним із основних питань, яке підлягало аналізу було питання дотримання тендерним комітетом позивача вимог законодавства про публічні закупівлі на стадії розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БАХМАЧГАЗБУДСЕРВІС» та визначення його переможцем торгів. За результатами аналізу цього питання установлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, що лежить у площині повноважень відповідача, як органу державного фінансового контролю.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що законодавець надає відповідачу чітко визначене законодавчими межами право у відповідності до вимог чинного законодавства складати висновки про результати моніторингу з вимогою про усунення встановлених порушень. Однак вищенаведеною нормою Закону, не уповноважено відповідача визначати конкретні шляхи усунення встановлених порушень, яких в різних випадах може бути декілька. Законодавець лише уповноважив орган державного фінансового контролю складати висновки про результати моніторингу з обов`язковою вимогою (в разі виявлення порушень) щодо усунення встановлених порушень. В такий законний спосіб відповідач і сформулював висновок про результати моніторингу.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що частиною 8 статті 7-1 Закону, законодавець передбачив, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Однак, позивач у відповідності до вищевказаної норми не звернувся до відповідача з питанням щодо надання роз`яснення змісту висновку та його зобов`язань визначених у висновку, а тому твердження позивача щодо незрозумілості яких саме заходів треба вжити для усунення порушень, не відповідає дійсності.

Фактично позивач не реалізував надане Законом право (ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі») на отримання роз`яснення щодо змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Єдиною метою зобов`язань у висновку є спонукання позивача до вжиття заходів щодо усунення порушень. Спору чи розходжень між сторонами щодо сприйняття дійсного змісту зобов`язань, визначених у висновку не існувало.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач, надаючи висновок про результати моніторингу, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а отже позовні вимоги є незаконними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року по справі №480/3460/19 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року по справі № 480/3460/19 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову Буринської міської ради Сумської області відмовити .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді О.І. Сіренко З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 26.10.2020 року