Справа № 640/26378/19
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/97
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2020 року м. Київ № 640/26378/19

за позовомОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
Суддя О.В.Головань
Обставини справи:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України про

визнання протиправними та скасування наказу від 29.11.2019 р. №1057-вк про звільнення з посади прокурора;

поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України з 06.12.2019 р.;

скасування запису про звільнення від 06.12.2019 р. у трудовій книжці ОСОБА_1

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2019 по дату винесення судового рішення.

В судовому засіданні 19.10.2020 р. сторони висловили свої позиції щодо заявленого позову.

З врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020р. "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", наказу Окружного адміністративного суду міста Києва №34/з від 17.03.2020р., розпорядження заступника Голови суду від 19.08.2020 р. №4/з "Про посилення карантинних обмежень в Окружному адміністративному суді м. Києва" суд дійшов висновку про можливість завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, суд, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 з 01.02.2010 р. по 06.12.2019 р. обіймав посади в органах прокуратури.

Відповідно до ч. 5 ст. 5, ст. 6, 20, 23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 р. №926 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Наказом Генерального прокурора України від 23.11.2015 р. №418-вк на підставі ст.9, 27 Закону України "Про прокуратуру" юриста І-го класу ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури України в порядку переведення з прокуратури Закарпатської області.

Наказом Генерального прокурора України від 30.11.2015 р. №592-кв підставі ст. 9 Закону України "Про прокуратуру" та ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" капітана юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2017 р. №742-вк на підставі ст.9, 27 Закону України "Про прокуратуру", п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, майора юстиції ОСОБА_1 призначено з 21.11.2017р. на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 р. №448-кв на підставі ст.9, 27 Закону України "Про прокуратуру", п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, майора юстиції ОСОБА_1 з 24.06.2019 р. призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з яким передбачено припинення діяльності військових прокуратур.

Згідно з п. 21 р. І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Згідно з п. 18, 21 р. ІІ Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: 1) військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

04.11.2019 р. ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

05.11.2019 р. на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 05.11.2019р. його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.11.2019 р. №631 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Генерального прокурора України від 29.11.2019 р. №1057-вк на підставі наказу Міністра оборони України від 11.11.2019 р. №631, ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", ст. 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" ОСОБА_1 з 06.12.2019 р. звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Також Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, який набув чинності 25.09.2019 р., передбачено проведення атестації прокурорами, в тому числі, військовими.

Зокрема, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 18, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

П. 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

16.10.2019 р. ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, у якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора.

Листом від 23.10.2019 р. за №10/7-938вих-19 ОСОБА_1 повідомлено про те, що вказана заява не відповідає формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вважається не поданою.

Позивач ОСОБА_1 вважає протиправним та просить скасувати наказ від 29.11.2019 № 1057-вк з таких підстав.

Позивач посилається на порушення при виданні оскаржуваного наказу підстав, передбачених пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", порушення ст. 9, 51 Закону України "Про прокуратуру", ч. 2 ст. 19, ст.22, 43, 59 Конституції України, ст. 42-49-2 КЗпП України, ст. 11 Конвенції МОП №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 р.

Зокрема, позивач зазначає, що положення Закону №113-ІХ надавали військовим прокурорам право дострокового припинення контракту про проходження військової служб, проте, без звільнення з органів прокуратури, і наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.11.2019 р. №631 не міг бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури.

На думку позивача, його можна було звільняти з органів прокуратури лише з підстав, передбачених ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

Позивач зазначає, що прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ не передбачають на період до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора повноважень Генерального прокурора у Генеральній прокуратурі Україні, які визначені ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", тому Генеральний прокурор міг звільняти лише прокурорів з посад Офісу Генерального прокурора.

Станом на час звільнення у Генеральній прокуратурі України не відбулося скорочення штатів або проведення організаційних заходів, що давали б підстави для звільнення, оскільки Генеральна прокуратури України не перебувала в процесі припинення чи реорганізації.

Також позивач зазначає про порушення гарантій при звільненні, передбачених ст. 42, 49-2 КЗпП України при звільненні, зокрема, щодо попередження про звільнення, отримання грошової компенсації тощо.

Окремо щодо процедури проведення атестації працівників прокуратури позивач посилається на те, що її проведення є порушенням положень Конституції України, Загальної декларації прав людини тощо, і звільнення з посади прокурора у зв`язку з неподачею заяви про проходження атестації позивач вважає протиправним.

Відповідач Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначає, що згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до 25.09.2019 р., військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Після внесення змін до Закону України "Про прокуратуру" Законом №113-ІХ позивача наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.11.2019 р. №631 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" звільнено з військової служби у запас, і подальше проходження ним служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.

Відповідач заперечує проти твердження позивача щодо можливості його звільнення лише з підстав, передбачених Законом України "Про прокуратуру", а також щодо застосування до звільнення передбачених КЗпП України гарантій.

Також відповідач зазначає, що Закон №113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту на проходження військової служби, не містить.

Щодо повноважень Генерального прокурора видавати накази про звільнення з генеральної прокуратури України відповідач посилається на п. 3 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.

Оскільки подана позивачем заява про переведення до Офісу Генерального прокурора не відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Після початку розгляду справи по суті 13.07.2020 р. відповідачем надано до суду клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, згідно з яким надано копію наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 р. №1494ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 29.11.2019 р. №1057-вк", згідно з яким позивача звільнено не лише з військової служби, а й з органів прокуратури.

Вказаний наказ не є предметом оскарження, не входить до предмету доказування.

Позивач зазначив, що цей наказ до його відмова не доведено, підтримав позовні вимоги в первісній редакції, оскільки саме згідно з оскаржуваним наказом від 29.11.2019 р. №1057-вк його звільнено.

Також позивач повідомив суд про відсутність наміру змінювати чи доповнювати позовні вимоги у зв`язку з отриманням інформації про видачу наказу від 11.06.2020 р. №1494ц, наполягав на розгляді позовних вимог в первісній редакції з попередньо наданим обсягом доказів.

Також позивачем повідомлено суд про оскарження наказу 11.06.2020 р. №1494ц в іншому провадженні.

З врахуванням викладеного, ст. 73, ч. 2-8 ст.79 КАС України вказаний наказ не може бути визнаний належним доказом, оскільки створений після звернення позивача до суду, може бути предметом окремого оскарження (у випадку необхідності).

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення учасників по справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Як зазначено вище, вказаним наказом прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06.12.2019р. на підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.11.2019 р. №631.

Відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (в редакції до 25.09.2019 р.) військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Згідно з наявними у справі матеріалами позивача звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 11.11.2019 р. №631 за відповідним поданням від 05.11.2019 р. заступника Генерального прокурора України Головного військового прокурора на підставі відповідного рапорту позивача.

Згідно з ч. 10 ст. 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Тобто, позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням п. 18 р. ІІ Закону №113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

В той же час, з врахуванням п. 245 Положення №1153/2008, оскільки днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені, Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з військової служби, що і було зроблено шляхом видання оскаржуваного наказу від 29.11.2019 № 1057-вк.

Згідно зі змісту вказаного наказу він є наказом саме про звільнення з військової служби, а не з органів прокуратури, і його прийнято з передбачених законодавством підстав.

Згідно трудовою книжкою позивача (п. 24 ст. 36-37) в ній міститься запис про проходження позивачем військової служби на прокурорсько-слідчих посадах військової прокуратури з 30.11.2015 р. по 06.12.2019 р.

Жодного запису про звільнення позивача з органів прокуратури трудова книжка не містить.

Факт ініціювання позивачем припинення військової служби і розгляд податного ним рапорту згідно вимог Положення №1153/2008 ним не заперечується.

Виплати, призначені позивачу згідно з п. 2 оскаржуваного наказу, здійснено на підставі ст. 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 р. № 2011-XII, тобто, пов`язані зі звільненням позивача саме з військової служби, а не з органів прокуратури.

За таких обставин підстави суд вбачає підстави для скасування п. 1 вказаного наказу лише в частині виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

В іншій частині підстави для скасування оскаржуваного наказу відсутні.

Щодо звільнення позивача з органів прокуратури суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, оскаржуваним наказом позивача не звільнено з посади в органах прокуратури України, тоді як звільнено з військової служби.

Оскільки позивача з посади в органах прокуратури не звільнено, то суд не має підстав оцінювати будь-які конкретні підстави для звільнення позивача з органів прокуратури, тим більше, що вони відсутні у оскаржуваному наказі.

Наказ від 29.11.2019 № 1057-вк містить посилання на ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає повноваження Генерального прокурора; посилань на загальні підстави для звільнення, передбачені ст. 51 Закону № 1697-VII, або спеціальну підставу, передбачену пп. 1 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, наказ не містить.

Таким чином, вказаний наказ не є підставою для звільнення позивача з посади в органах прокуратури, і після звільнення позивача з військової служби він згідно з положеннями Закону №113-ІХ мав право продовжувати роботу в органах прокуратури за умови проходження атестації.

Суд зазначає, що ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII, а також ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII і в редакції до 25.09.2019 р. не передбачали такої підстави для звільнення особи з органів прокуратури як звільнення з військової служби, тоді як звільнення з військової служби військовослужбовців військової прокуратури могло мати місце також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України.

Крім того, зміст вищепроцитованих положень р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ свідчить про прирівняння прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур у їх праві продовжувати службу на посадах у Офісі Генерального прокурора та регіональних прокуратурах після проходження атестації.

Вказаний Закон №113-ІХ є спеціальним по відношенню до положень загального Закону № 1697-VII, і навіть за наявності у попередній редакції Закону № 1697-VII такої підстави для звільнення, вона не могла бути застосована у зв`язку з спеціальними положеннями р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

За таких обставин суд не може погодитися з відповідачем, який стверджує про те, що звільнення позивача з військової служби є безумовною та достатньою підставою для звільнення позивача з органів прокуратури України.

Відсутність факту звільнення позивача з посади в органах прокуратури України підтверджується також наданою відповідачем копію наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 р. №1494ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 29.11.2019 р. №1057-вк", згідно з яким позивача звільнено не лише з військової служби, а й з органів прокуратури.

Факт видачі цього наказу непрямо підтверджує, що оскаржуваним наказом позивача з органів прокуратури не звільнено.

Як зазначено вище, вказаний наказ не є предметом оскарження і під час розгляду справи, тому вказаним в ньому підставам для звільнення позивача суд оцінки не надає.

Згідно з матеріалами справи 16.10.2019 р. ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, у якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора.

Листом від 23.10.2019 р. за №10/7-938вих-19 ОСОБА_1 повідомлено про те, що вказана заява не відповідає формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вважається не поданою.

Тобто, у відповідача були підстави для розгляду питання про звільнення позивача з органів прокуратури з підстав, передбачених пп. 1 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, що ним зроблено не було.

Підсумовуючи вищенаведене, оскаржуваним наказом позивача не звільнено з органів прокуратури, відповідно, і підстави для поновлення його на посаді також відсутні.

Проте, оскільки позивач з 06.12.2019 р. фактично не працював з незалежних від себе підстав, належним способом захисту прав позивача буде стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку ст. 234 КЗпП України.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача проводиться відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 за період з 06.12.2019 р. по 31.08.2020 р. включно.

Згідно з наданою довідкою від 20.02.2020 р. №21-326зп позивач протягом жовтня-листопада 2019 р. отримав 65 443, 68 грн. заробітної плати.

У жовтні 2019 р. було 22 робочих дні, у листопаді 21 = 43.

Середньоденна заробітна плата становить 1 521, 9 грн. (65 443, 68 грн./43)

Період вимушеного прогулу становить: грудень 2019 р. - 16, січень 2020 р. - 21, лютий 2020 р. - 20, березень 2020р . - 21, квітень 2020 р. - 21, травень 2020 р. - 19, червень 2020 р. - 20, липень 2020 р. - 23, серпень 2020 р. - 20, вересень 2020 р. - 22 дні, жовтень 17 днів, загалом 220 днів

1 521,9 грн. х 219 = 334 818 грн.

Оскільки позивача не звільнено з посади в органах прокуратури України з огляду на положення пп. 1 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, підстави надавати оцінку посиланням позивача на порушення законодавства передбаченою Законом №113-ІХ процедурою атестації відсутні.

Щодо позовної вимоги про скасування запису про звільнення позивача від 06.12.2019р. у трудовій книжці, то згідно з її змістом запис про звільнення позивача з органів прокуратури відсутній, тоді як запис (п. 24 ст. 36-37 трудової книжки) про проходження позивачем військової служби на прокурорсько-слідчих посадах військової прокуратури з 30.11.2015 р. по 06.12.2019 р. відповідає дійсності.

За таких обставин підстави для задоволення позовних вимог в цій частині відсутні.

З врахуванням викладеного позовні вимоги підлягають до часткового задоволення, а для повного захисту прав та інтересів позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог в порядку ст. 9 КАС України.

На підставі вищевикладеного, ст. 9, 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:
1. Позовні вимоги задовольнить частково.

2. Визнати протиправним п. 1 наказу Генерального прокурора від 29.11.2019 № 1057-вк частині виключення майора юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06.12.2019р.

3. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.12.2019 р. по 26.10.2020 р. в розмірі 334 818 грн.

4. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

6. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення
виготовлено і підписано 26.10.2020 р.