Справа № 824/535/20-а
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2020-10-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/535/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов О.В.

Суддя-доповідач - Гонтарук В. М.

26 жовтня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Курка О. П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Чернівецького міського голови Каспрука Олексія Павловича на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року (ухвалене в м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецького міського голови Каспрука Олексія Павловича про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, та про поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до Чернівецького міського голови Каспрука Олексія Павловича про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, та про поновлення на роботі.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Позивач своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористався та не подав відзив на апеляційну скаргу.

Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 01 жовтня 2020 року, з урахуванням ст. 311 КАС України, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що розпорядженням Чернівецького міського голови від 26.09.2018 року №1358-к "Про призначення ОСОБА_1 " позивача прийнято на службу в Чернівецьку міську раду на посаду директора Департаменту житлово-комунального господарства міської ради, за його згодою, як такого, що успішно пройшов конкурсне випробування та був зарахований до кадрового резерву міської ради, присвоївши йому 9-й ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії з урахуванням раніше присвоєного 9-рангу державного службовця (а.с.160, зворотній бік).

Розпорядженням Чернівецького міського голови від 26.09.2019 року №1496-к за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених Положенням про Департамент житлово-комунального господарства міської ради, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради від 20.12.2018 року №1586, а саме: пунктів 1.9, 2.2.2., 5.7.2, у зв`язку з: порушенням пункту 55 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 року №1081, в частині продовження строків дії договорів на право перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування, а також не вжиття заходів щодо своєчасного проведення конкурсів на визначення виконавців послуг з перевезення пасажирів автобусними маршрутами загального користування; невиконанням рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 16.06.2017 року №324/12 зі змінами від 22.06.2018 року №275/11; беручи до уваги розпорядження адміністративної колегії від 10.09.2019 №26 (справа №02-27/25) та персональні пояснення ОСОБА_1 від 19.09.2019, позивачу - директору Департаменту житлово-комунального господарства міської ради оголошено догану з позбавленням премії (а.с.11).

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року (справа 824/1284/19-а), яке залишено в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2020 року, визнано протиправним та скасовано розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 26.09.2019 року №1496-к "Про оголошення догани ОСОБА_1 " (а.с.160-163).

Окрім цього, відповідно до комп`ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» в провадженні Чернівецького окружного адміністративного суду перебувала справа №824/153/20-а за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького міського голови Каспрука О.П. про визнання протиправним та скасування розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. 22.01.2020 року №126-к Про оголошення догани ОСОБА_1 .

Згідно змісту цього розпорядження, відповідно до статті 42 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, керуючись статями 147 - 149 КЗпП України, за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених п.п. 3.1.23, 5.3.13, 5.7.2, 5.7.3, 5.7.4 Положення про департамент житлово-комунального господарства міської ради, затвердженого рішенням Чернівецької міської ради від 20.12.2018 року № 1586; порушення статті 87 Регламенту Чернівецької міської ради VII скликання, затвердженого рішенням міської ради від 02.02.2016 р. № 105, в частині підготовки проекту рішення міської ради "Про викуп для суспільних потреб земельних ділянок, які межують із Центральним кладовищем на вул. Героїв Майдану,159-А в м. Чернівцях " та його оформлення після прийняття на пленарному засідання ради оголошена догана ОСОБА_1 директору департаменту житлово-комунального господарства міської ради з позбавленням премії.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року визнано протиправним та скасовано розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 22.01.2020 року №126-к "Про оголошення догани ОСОБА_1 .

Розпорядженням Чернівецького міського голови від 03.04.2020 року №389-к "Про звільнення ОСОБА_1 директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради" припинено службу в Чернівецькій міській раді позивача, звільнивши з посади директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради, 03.04.2020 року, за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків (пункт 3 статті 40 КЗпП України).

Відповідно до змісту вказаного розпорядженням, ОСОБА_1 звільнено з посади директора Департаменту ЖКГ, за неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених пунктами 5.3.1, 5.З.2., 5.3.7. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 р. № 1586, а також пунктів 2.1.З., 2.1.7., 2.1.9, 3.1.8., 3.1.18., 3.1.19., 3.1.20. Положення про департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого рішенням міської ради VII скликання 20.12.2018 року №1586, в частині неналежної організації департаментом робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів (не прибрані прибордюрні частини доріг та/або не вивезені складовані змети), що призвело до незадовільного санітарного стану та благоустрою міста, утворення стихійних сміттєзвалищ в період карантину з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року та зафіксовано під час обстеження території міста Чернівці 27.03.2020 року управлінням контролю за благоустроєм міста міської ради (доповідна записка від 27.03.2020 року №417 з додатком на 5 арк. та фотофіксацією недоліків), невжиття департаментом заходів контролю за виконанням договорів щодо прибирання та підмітання вулиць міста Чернівці у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року, неукладенням договорів щодо прибирання тротуарів, прибордюрної частини вулиць, стихійних смітників у період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року, а також за неналежне виконання департаментом пункту 12 протоколу №17 позачергового засідання міської постійно діючої комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій м. Чернівці від 26.03.2020 року в частині вжиття негайних заходів щодо ліквідації стихійних сміттєзвалищ, враховуючи персональні пояснення позивача від 01.04.2020 року № 03/01-05/1331 на №01/02-10/713 від 30.03.2020 року, лист управління контролю за благоустроєм міста міської ради щодо повторного обстеження території міста Чернівці №433 від 03.04.2020 року (а.с.8-9).

При прийнятті оскаржуваного розпорядження враховані розпорядження міського голови від 26.09.2019 року №1496-к "Про оголошення догани ОСОБА_1 " та від 22.01.2020 року №126-к "Про оголошення догани ОСОБА_1 " (а.с.8).

З цим розпорядженням позивач ознайомлений 13.04.2020 року о 16:00, про що ним власноруч вчинено напис. Також зазначено, що ознайомлення відбувається під час його «перебування на лікарняному у зв`язку тимчасовою непрацездатністю» (а.с.10).

Службове розслідування щодо неналежного виконання посадових обов`язків позивачем не проводилось.

У справі наявний акт від 07.04.2020 року, в якому зазначено про повідомлення позивачем відповідача про перебування його на лікарняному з 06.04.2020 року.

ОСОБА_1 є депутатом Чернівецької міської ради, об 11.20 год. 07.04.2020 року він був присутній в сесійній залі, де йому було запропоновано заступником начальника відділу з питань кадрової роботи міської ради Полянською А.Ю. ознайомитись з розпорядженням міського голови у відділі з питань кадрової роботи міської ради.

Відразу після оголошення перерви в роботі пленарного засідання міської ради ОСОБА_1 на телефонний дзвінок заступника начальника відділу з питань кадрової роботи міської ради Полянської А.Ю. не відповів (а.с.76).

Згідно листа Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 07.04.2020 року, №01/02-06/805, позивача повідомлено про його звільнення з посади директора Департаменту ЖКГ (а.с.77).

06 квітня 2020 року на адресу Виконавчого комітету Чернівецької міської ради, через Чернівецьку обласну державну адміністрацію, надійшли доручення Прем`єр-міністра України Д. Шмигаля за вх.№01/02-21-3354 та вх.№01/02-10-3357 (а.с.214-216,218-222), які згідно резолюції Чернівецького міського голови від 06.04.2020 року (три дні після звільнення позивача ) розписані на ОСОБА_1 (а.с.213,217), тоді як згідно розпорядженням міського голови №389-к позивач із займаної посади був звільнений 03.04.2020 року.

Вважаючи розпорядження Чернівецького міського голови від 03.04.2020 року №389-к протиправним, позивач звернувся до суду для його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що оскільки позивач не оскаржує рішення суду першої в частині відмовлених позовних вимог, тому колегія суддів здійснює перегляд оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги Чернівецького міського голи Каспрука О.П. , щодо задоволених позовних вимог.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування визначає Закон України Про службу в органах місцевого самоврядування №2493-III від 07.06.2001 року (далі Закон №2493-III).

Згідно статті 1 Закону №2493-III служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до статті 2 Закону №2493-III посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Статтею 7 Закону №2493-III визначено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Відповідно до статті 19 Закону №2493-III особливості дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, вирішення інших питань, пов`язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.

Однак, даним законом не визначено дисциплінарної відповідальності за невиконання посадовими особами місцевого самоврядування своїх посадових обов`язків, а тому на відносини в частині дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування поширюються загальні положення законодавства України про працю.

Так, відповідно до статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до частини 1 статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Аналізуючи доводи апелянта стосовно правомірності прийняття відповідачем спірного розпорядження, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що Чернівецьким міським головою Каспруком О.П. застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади директора Департаменту ЖКГ за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків (пункт 3 статті 40 КЗпП України).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Водночас суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під терміном систематичне невиконання слід розуміти, що таке має місце у разі вчинення посадовою особою місцевого самоврядування дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. При цьому звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України допускається тільки за наявності вини працівника.

Окрім цього, відповідно до частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

З цього приводу Конституційний Суд України у своєму рішенні від 04.09.2019 року, №6-р(II)/2019 «У справі за конституційною скаргою ОСОБА_7 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України» зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Отже аналізуючи вищенаведені правові норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України можливо при сукупності таких умов: існування дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили; наявності вини працівника у скоєнні нового проступку; не перебування працівника у відпустці або на лікарняному.

Колегія суддів зазначає, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, суди з`ясовують, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника (правовий висновок Верховного Суду, який викладений у постанові від 20.06.2019 року, справа №759/10569/16-ц|61-32758св18).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуване розпорядження про звільнення ОСОБА_1 датоване 03.04.2020 року, натомість 06.04.2020 року міський голова Каспрук О.М. двічі надав доручення позивачу щодо виконання доручень Прем`єр-міністра України, які надійшли до виконкому міської ради 06.04.2020 року.

Водночас, відповідач ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції не надав жодного обґрунтування та не навів спростування щодо вищезазначених дій.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посада директора Департаменту ЖКГ є публічною посадою та становить у м. Чернівцях суспільний інтерес, а тому Чернівецький міський голова не міг не знати або забути про звільнення ОСОБА_1 , рішення про що він прийняв особисто.

Крім того, при вивченні матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ні 03.04.2020 року, ні 06.04.2020 року Чернівецькою міською радою не вживалось жодних дій щодо ознайомлення позивача з розпорядженням про його звільнення.

Лише 07.04.2020 року посадовими особами міської ради, в тому числі відповідачем, було проінформовано ОСОБА_1 про його звільнення.

Аналізуючи наведене у сукупності, колегія суддів ставить під сумнів реальне звільнення позивача саме 03.04.2020 року.

Водночас суд критично відноситься до доводів апелянта, стосовно того, що оскаржуване розпорядження винесено ним 03.04.2020 року після 16.00., оскільки, як зазначено вище, воно сформовано в тому числі на підставі матеріалів повторного обстеження санітарного стану міста Управлінням контролю за благоустроєм міста, які надійшли через канцелярію Чернівецької міської ради після 14.00, в зв`язку з цим, ознайомити позивача 03.04.2020 року з розпорядженням не було можливості, а з 06.04.2020 року позивач перебував на лікарняному, оскільки такі доводи є безпідставними та не підтверджені жодними належними та достатніми доказами.

На переконання колегія суддів відповідач даючи два доручення 06.04.2020 року позивачу не міг не знати про те, що останній не звільнений на цю дату.

А тому, зважаючи на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відбулось в період з 06.04.2020 року по 07.04.2020 року, тобто в період перебування його на лікарняному, що суперечить положенням частини 3 статті 40 КЗпП України.

При цьому суд звертає увагу про неприпустимість оформляти рішення про звільнення особи датами, які передують дню звільнення, в силу особливостей трудового законодавства України, яке імперативно прив`язує дату звільнення в рішенні роботодавця з фактичною датою такого звільнення.

Одним із критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень є його обґрунтованість, тобто урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (пункт 3 частини 2 статті 2 КАС України).

Такий критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень врахувати як обставини, на обов`язковість яких вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Суб`єкт владних повноважень, яким є відповідач у цій справі, повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивоване.

Окрім цього, інформація яка міститься в такому рішенні, має відповідати дійсним обставинам справи та ґрунтуватись виключно на реальних фактах та датах, оскільки в іншому разі, діяльність такого суб`єкта владних повноважень не буде відповідати положенням частини 2 статті 19 Конституції України.

Судова колегія зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України №950 від 13.06.2000 року затверджено Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі Порядок №950).

Відповідно до пункту 1 Порядку №950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції (далі Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

- у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

- у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

- на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

- з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

Згідно пункту 2 Порядку №950 рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Отже, аналізуючи наведене суд приходить до висновку, що прийняття рішення щодо проведення службового розслідування є правом керівника органу, а не обов`язком.

Водночас, колегія суддів зауважує, що службове розслідування надає можливість об`єктивно встановити всі обставини, за яких був скоєний дисциплінарний проступок, воно проводиться комісією, що породжує довіру до його висновків, які керівник органу враховує при прийнятті оскаржуваного рішення. Натомість не проведення службового розслідування, прийняття рішень поспіхом знижує легітимність такого рішення та породжує судові справи.

Судова колегія звертає увагу на те, що в своїй постанові Сьомий апеляційний адміністративний суд від 06.05.2020 року (справа 824/1284/19-а), надаючи оцінку на предмет правомірності розпорядження Чернівецького міського голови Каспрука О.П. від 26.09.2019 року №1496-к "Про оголошення догани ОСОБА_1 ", як недолік вказав на те, що відповідачем не було проведення службового розслідування відносно неналежного виконання позивачем посадових обов`язків, що, в тому числі, стало підставою для скасування такого розпорядження.

Суд вважає, що дискреційні повноваження керівника органу щодо призначення проведення службового розслідування, мають реалізовуватись розумно, з метою досягнення результату, який б не викликав обґрунтованих звинувачень в упередженості. Таке право фактично кореспондується в обов`язок керівника прийняти правомірне та обґрунтоване рішення.

Водночас, при прийнятті спірного розпорядження відповідачем як роботодавцем не було надано можливості працівнику реалізувати одну із важливих форм гарантій, наданих йому, для захисту своїх прав та/чи інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення, й не з`ясовано в повній мірі необхідності та доцільності укладення позивачем з перевізниками вказаних договорів, шляхом проведення службового розслідування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість та передчасність висновків відповідача про неналежне виконання позивачем посадових обов`язків та про допущення ним порушень, зазначених в оскаржуваному розпорядженні, у зв`язку з чим, розпорядження Чернівецького міського голови О. Каспрука від 03.04.2020 року №389-к "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню.

Як було зазначено вище, не допускається звільнення працівника за пунктом 3 статті 40 КЗпП за відсутності його вини у вчиненні проступку. Така вина має бути доведена та відображена в рішенні суб`єкта владних повноважень.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного розпорядження основною підставою, яка зумовила відкриття дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 , стала доповідна записка управління контролю за благоустроєм міста міської ради від 27.03.2020 року №417 з додатком на 5 арк. та фотофіксацією недоліків, та лист управління контролю за благоустроєм міста міської ради щодо повторного обстеження території міста Чернівці №433 від 03.04.2020 року за підписом ОСОБА_4 .

Факти викладені в доповідній записці управління контролю за благоустроєм міста міської ради у своїх поясненнях на адресу Чернівецького міського голови позивач заперечував. Натомість вказав про обсяги роботи, які виконані ним на посаді директора Департаменту ЖКГ.

Зокрема вказав, що «Департаментом ЖКГ на виконання розпорядження міського голови від 04.03.2020 року №85-р «Про проведення весняного місячника санітарної очистки та благоустрою м. Чернівців», у період з 04.03.2020 року по 27.03.2020 року організовано та проведено: прибирання понад 280 дворів; ліквідовано 129 стихійних сміттєзвалищ; спільно з мешканцями будинків прибрано горища за адресами: вул. Сімовича,16 , вул.Б.Хмельницького,22. вул. Головна, 204-Е/3 під`їзд; вул. Бр.Руснаків, 12 і 16; прибрано 73 дитячих та спортивних майданчика; прибрано 7 скверів, про що складені відповідні акти.

За вказаний період вивезено з території міста понад 700 метрів кубічних великогабаритного сміття та понад 220 метрів кубічних змету. Щоденно до робіт з прибирання міста задіювалось понад 200 двірників та від 7 до 15 одиниць техніки. З метою посилення роботи з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та ліквідації стихійних сміттєзвалищ в місті Чернівці Департамент ЖКГ залучив МКП "МіськШЕП" та КП "ТЗГПР".

Загалом за період з 12.03.2020 року по 27.03.2020 року прибрано прилоткові частини доріг по центральних вулицях міста, а саме: вул. Головна, вул. В.Винниченка, вул. Авангардна, вул. Комунальників, вул. Південно-Кільцева, вул. Руська (від вул. Січових Стрільців до меж міста), міст шляхопровід, вул. Галицький Шлях, проспект Незалежності, вул. Героїв Майдану, вул. Січових Стрільців, вул. Воробкевича, вул. Миру,вул. В. Винниченка, вул. Комунальників, вул. Миколаївська та інші. Також ліквідовано стихійні сміттєзвалища об`ємом 370 м.куб. за наступними адресами: вул. Горіхівська 1, вул. З.Космодем`янської, вул. О.Кошового, 59, перехрестя вул. Гастелло - вул. Нагірна, перехрестя вул. Горіхівська - вул. Оршівська, вул. Сторожинецька, 119,101, II провулок У .Кармелюка, II провулок Герцена, вул. Салтикова-Щедрина, 32, вул.Герцена,47».

В оскаржуваному розпорядженні зазначена позивачем інформація, як така, що не відповідає дійсності, не спростована. Натомість відповідачем взята до уваги виключно інформація, яку надало управління контролю за благоустроєм міста міської ради 27.03.2020 року та 03.04.2020 року.

Щодо вказаних обставин, колегія суддів зазначає, що посадова особа органу місцевого самоврядування зобов`язана професійно відноситись до своїх посадових обов`язків, бути компетентної, доброчесною та вольовою. При цьому міський голова має право вимагати від такої особи належним чином виконувати свої посадові обов`язки.

Серед критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України, є критерії безсторонності (неупередженості), добросовісності та розсудливості.

Будь-яке рішення, яке приймають суб`єкти правозастосування, має досягати ідеальної пропорції між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Тобто, при прийнятті спірного розпорядження відповідач зобов`язаний був надати оцінку поясненням ОСОБА_1 та спростувати їх або підтвердити, однак він не міг такі пояснення ігнорувати, надаючи перевагу іншим доказам.

Окрім цього, суд звертає увагу на те, що статтею 149 КЗпП України передбачено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Потреба у відібранні пояснень від ймовірного порушника трудової дисципліни полягає в необхідності об`єктивно встановити обставини, які породили дисциплінарний проступок. Відібрання пояснення це не формалізм під час проведення дисциплінарного провадження, це обов`язок роботодавця розібратись в ситуації та надати можливість ймовірному порушнику трудової дисципліни, шляхом надання пояснення, захистити себе від необґрунтованих звинувачень, тим самим реалізувавши положення пункту 9 частини 2 статті 2 КАС України щодо урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, наявність дисциплінарного проступку в діях позивача, також обумовлено обставинами, які викладені у листі управління контролю за благоустроєм міста міської ради щодо повторного обстеження території міста Чернівці №433 від 03.04.2020 року.

Однак, всупереч положень статті 149 КЗпП України та пункту 9 частини 2 статті 2 КАС України щодо урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, відповідач не надав можливості ОСОБА_1 скористатись своїми правами та подати пояснення з цього приводу, при цьому навіть не поставив його до відома про наявність такого листа.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що при вирішенні питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, не було повно, всебічно об`єктивно встановлено усі обставини, у зв`язку з чим позивач був позбавлений гарантій безпосередньо приймати участь у процесі прийняття оскаржуваного розпорядження.

Крім того, апелянт обґрунтовуючи правомірність прийняття спірного розпорядження, зазначає, що діями позивача, які полягають у надісланні листа Департаменту ЖКГ №03/01-05/1108 від 19.03.2020 року голові тендерного комітету Чернівецької міської ради про відміну торгів щодо закупівлі послуг з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях, створено таку ситуацію, що з січня 2020 року по 31.03.2020 року не проведено закупівлі робіт з прибирання прилоткової (прибордюрної) частини доріг та тротуарів в місті Чернівці.

З даного приводу суд звертає увагу, що відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, № 922-VIII позивач не є особою, яка приймає рішення про відміну торгів, це є компетенцією членів тендерного комітету.

Торги на закупівлю послуги з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях (13 лотів) були відмінені на підставі абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, № 922-VIII, що підтверджується протоколом від 20.03.2020 року (а.с.20). Лист Департаменту ЖКГ №03/01-05/1108 від 19.03.2020 року (а.с.69) був датований 19.03.2020 року та підписаний не позивачем, про що свідчить риска над написом посади «директор».

Тобто, не проведення торгів на закупівлю послуги з прибирання та підмітання вулиць в м. Чернівцях (13 лотів) не можна ставити в провину позивачеві, оскільки такі рішення перебувають поза межами його компетенції.

Питання організації діяльності комунальної сфери міста залежить не тільки від позивача, а й від міського голови, його заступників, тендерного комітету, депутатів міської ради, тобто воно носить комплексний характер. Якщо комунальна сфера міста належно не функціонує, необхідно об`єктивно розібратись та встановити винних, а не призначити їх на власний розсуд.

Окрім цього суд звертає увагу, що на момент винесення оскаржуваного розпорядження відповідач знав, що розпорядження про оголошення позивачу доган, які утворюють необхідну системність для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за пунктом 3 статті 40 КЗпП України, оскаржуються до суду, однак, проте прийняв розпорядження про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Департаменту ЖКГ, порушивши при цьому процедуру.

Також, відповідачем не враховано було тяжкість вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота позивача, що є обов`язковим для цих правовідносин.

За таких обставин суд вважає, що на момент прийняття оскаржуваного розпорядження, підстав для стверджування про наявність вини в діяннях позивача не було, а отже недоведена суб`єктивна сторона дисциплінарного проступку.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що розпорядження Чернівецької міського голови Каспрука О.П. від 03.04.2020 року, №389-к «Про звільнення ОСОБА_1 - директора департаменту житлово-комунального господарства міської ради» є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 06.04.2020 року по 12.06.2020 року (46 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Суд зазначає, що два календарні місяці, які передують звільненню ОСОБА_1 є березень та лютий 2020 року. Загальна кількість відпрацьованих днів за ці 2 місяці становить 41 день (20 днів+21 днів=41 день).

Згідно довідки Департаменту ЖКГ від 21.04.2020 року загальна сума заробітної плати ОСОБА_1 за березень та лютий 2020 року становить 27631,75 грн. (а.с. 36). Разом з цим, у березні 2020 року позивачу також нараховано 19507,50 грн. інших нарахувань, а саме за зазначенням у довідці Департаменту ЖКТ вид вказаного доходу "матдопомога соц. побут".

У постанові від 18.07.2018 року Верховний Суд зазначив, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ цієї Постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Відтак, враховуючи вищезазначену позицію Верховного Суду у цій справі при визначені суми середньоденної заробітної плати суд не враховує отриману у березні 2020 року матеріальну допомогу у розмірі 19507,50 грн., оскільки така не відноситься до регулярних виплат, а по своїй природі має разовий характер.

Таким чином, враховуючи абзац перший пункту 8 Порядку №100, провівши арифметичний обрахунок, суд зазначає, що середньоденна (годинна) заробітна плата позивача становить 673,95 грн. (27631,75 грн. : 41 день).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає правильним ви суду першої інстанції про необхідність стягнення із Чернівецької міської ради на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.04.2020 року по 12.06.2020 року у сумі 31001,70 грн. (46 робочих днів х 673,95 грн.).

Разом з цим, суд звертає увагу, що позивача було звільнено з посади директора Департаменту ЖКГ. Так, згідно пункту 1.1. Положення про Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради, затвердженого Рішенням міської ради VIІ скликання від 12.04.2017 року № 677 (далі Положення № 677), Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин є виконавчим органом Чернівецької міської ради. Водночас, згідно пункту 1.4. вказаного Положення Департамент є юридичною особою, має самостійний баланс, печатку із зображенням Державного Герба України й своїм найменуванням та інші печатки, штампи, бланки із своїм найменуванням, відповідні рахунки в територіальному відділенні Державної казначейської служби України та уповноваженого банку.

Безпосередньо Департаментом ЖКГ права позивача не порушувались. Натомість, враховуючи особливості функціонування Чернівецької міської ради, яка є роботодавцем позивача, а також юридичну відокремленість Департаменту ЖКГ, який є виконавчим органом Чернівецької міської ради та в якому працював ОСОБА_1 , з метою забезпечення юридичної чистоти, суд вважає, що вимушений прогул має бути оплачений позивачу останнім.

З вказаного слідує, що обов`язок виплати позивачу заробітної плати покладений саме на Департамент ЖКГ, що також підтверджується власне довідкою про доходи, виданою позивачу Департаментом ЖКГ від 21.04.2020 року (а.с. 36).

Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що будь-яких належних та допустимих доказів наявності вини у вчинених на думку відповідача порушень, які слугували підставою для винесення оскаржуваного розпорядження, матеріали справи не містять та відповідачем не надано.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Апелянтом не доведено суду правомірність прийняття оскаржуваного позивачем розпорядження. Зокрема, відповідачем не встановлено всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку позивачем та не доведено його вину у вчиненні порушення, за яке його притягнуто до дисциплінарної відповідальності - звільнення.

У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення адміністративного позову частково.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Чернівецького міського голови Каспрука Олексія Павловича залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Курко О. П.