Справа № 420/7968/20
Суддя: Стефанов С.О.
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7968/20
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Стефанов С.О., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , ) про визнання протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 20 серпня 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 );

- зобов`язати Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та індексації грошового забезпечення розрахунку 329.93 грн. в день з 08 серпня 2018 року по 14 травня 2020 року із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44;

- стягнути з Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 5000,00 грн. (п`ять тисяч гривень) понесених витрат на правничу допомогу.

Позиція позивача обґрунтовується наступним
Позивач зазначає, що у період з 2016 року по 07 серпня 2018 року він проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_3 ).

Під час проходження служби, відповідачем не здійснювалося проведення індексації грошового забезпечення у відповідності до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» № 1282-ХІІ від 03.07.1991 року із змінами та доповненнями та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2003 року № 1078.

Крім того, Одеським прикордонним загоном Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_3 ) компенсація за невикористану ОСОБА_1 додаткову відпустку у відповідності до абз.3 п.14 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей) при звільненні не виплачена.

Позивач наголошує, що вказані компенсації у повному обсязі були виплачені лише 14 травня 2020 року у сумі 37304,71 грн. (перший платіж 27.03.2020 року на суму 13246,40, другий платіж 14.05.2020 року на суму 24058,31).

Таким чином, позивач вважає, що відповідач порушив свій обов`язок організувати та вжити заходів із проведення з позивачем повного розрахунку за всіма видами забезпечення на день виключення із списків частини - 07.08.2018 року.

Отже, у зв`язку із зазначеним позивач вважає, що відповідачем з часу видачі наказу про звільнення з військової служби і до часу виключення із списків частини повністю не проведено розрахунок при звільненні з військової служби з ОСОБА_1 , а тому останній має право на стягнення в судовому порядку середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з 08.08.2018 року по 14.05.2020 року.

Позиція відповідача обґрунтовується наступним
Відповідач не погоджується з позовними вимогами ОСОБА_1 , вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню посилаючись при цьому на те, що висновок з приводу правової природи заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні висловлено Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 30.01.2019 року по справі № 910/4518/16, провадження № 12-301гс18, який, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягає врахуванні судом при виборі і застосуванні норм права.

Середній заробіток за час затримки при звільнені за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці». Тобто, сам середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати.

Верховний Суд дійшов до висновку, що на вимогу про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені працівника з посади розповсюджується тримісячний строк звернення до суду, визначений частиною 1 статті 233 КЗпП України.

Відповідач також зазначає, що як вбачається із матеріалів позовної заяви, позивач пропустив тримісячний строк звернення до суду з позовною вимогою про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, з відповідною заявою про поновлення строку звернення не звертався, поважність причин пропуску звернення судом не визнавалась.

Крім того, відповідач звертає увагу, що позивач звільнявся у відповідності до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.09 N 1115/2009, але не в порядку статті 116 КЗпП України.

Додатково слід зазначити, що навіть якщо припустити щодо даних правовідносин застосовувати норми трудового законодавства, то позивач не вірно кваліфікує правову аналогію закону. А саме ст.117 КЗпП зазначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належним звільненому працівникові сум у строки зазначені в ст.116 цього кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Таким чином, відповідач вважає, що Одеський прикордонний загін діяв у спосіб, який визначений відомчими нормативно - правовими актами та у відповідності до діючого законодавства.

Процесуальні дії та клопотання учасників справи
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в порядку ст.262 КАС України.

24 вересня 2020 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вхід. №38797/20).

06 жовтня 2020 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив (вхід. №41144/20).

Станом на 28 жовтня 2020 року, інших заяв по суті справи з боку сторін на адресу суду не надходило.

Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, відзив на позовну заяву та відповідь на відзив, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом
ОСОБА_1 у період з 2016 року по 07 серпня 2018 року проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_3 ).

12 січня 2016 року ОСОБА_1 видано посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_4 (а.с.8).

Згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_5 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №282-ОС від 07 серпня 2018 року, виключено із списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 (П-029239), інспектора прикордонної служби І категорії інструктора кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби «Одеса» І категорії (тип Б), звільненого наказом начальника 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №192-ОС від 06 червня 2018 року в запас Збройних Сил України, за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням підпункту «ї», пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону та підпункту «б» частини другої статті 26 Закону, без надання права носіння військової форми одягу.

Вислуга років станом на 07 серпня 2018 року становить:

- календарна: 19 років 08 місяців 23 дні;

- пільгова: 08 років 07 місяців 09 днів;

- усього: 28 років 04 місяці 02 дні.

Відповідно до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 року №425 (з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №704 та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 27.04.2018 року №375-ОС), виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 19 повних календарних років служби у сумі ______ грн. _____ коп.

Відповідно до ч.3 п.14 ст.10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (зі змінами та доповненнями) виплатити грошову компенсацію за 23 календарних дні невикористаної щорічної основної відпустки за 2018 рік.

Матеріальну допомогу на оздоровлення за 2018 рік отримав.

Виплатити грошову компенсацію за неотримане речове майно з урахуванням утриманих податків та інших утримань в сумі 29131 грн. 56 коп.

Під час проходження служби, відповідачем не здійснювалося проведення індексації грошового забезпечення у відповідності до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» № 1282-ХІІ від 03.07.1991 року із змінами та доповненнями та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2003 року № 1078, а також компенсація за невикористану ОСОБА_1 додаткову відпустку у відповідності до абз.3 п. 14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей) при звільненні не виплачена. Вказане не заперечується сторонами.

Індексація грошового забезпечення та компенсація за невикористану додаткову відпустку були виплачені позивачу 14 травня 2020 року у розмірі 37 304,71 грн., що підтверджується скриншотом з Приват24 (а.с.16).

Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність Одеського прикордонного загону регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду
Частиною 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.1993 №3551-XII (далі - Закон №3551-XII) учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України - пункт 8 статті 10-1 Закону №3551-XII.

У випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону України "Про відпустки" та пунктом 12 частини 1 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".

Така правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 року у зразковій справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19).

З матеріалів справи вбачається, що розрахунок щодо виплати грошової компенсації за невикористані дні відпустки та індексації грошового забезпечення позивачу здійснений не у день його звільнення 07.08.2018 року, а лише 14 травня 2020 року.

Відповідно до статті 47 Кодексу законів про працю України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.

Згідно з статтею 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Крім того, у постанові від 15.09.2015 по справі № 21-1765а15 Верховний Суд України прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 Кодексу законів про працю України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень ст.233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 Кодексу законів про працю України роз`яснив, що згідно зі статтею 47 Кодексу законів про працю України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

З вказаного слідує, що передбачений частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 Кодексу законів про працю України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу законів про працю України, тобто, виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Таким чином, оскільки відповідачем не було проведено з позивачем під час звільнення з військової служби остаточний розрахунок, зокрема, не виплачено компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексації грошового забезпечення, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку.

Як встановлено судом з особистої картки грошового забезпечення позивача за 2018 рік за два останні повні місяці ОСОБА_1 нараховано та виплачено грошового забезпечення за червень 9667,70 грн. та за липень 10 458,07 грн., що становить за два місяці, 20 125,77 грн.

Таким чином, виходячи з розміру грошового забезпечення за два останні повні місяці обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 08.08.2018 року по день фактичного розрахунку до 14 травня 2020 року слід здійснювати із розрахунку 329,93 грн. в день (20 125,77 грн./61день).

При цьому, суд зазначає, що оскільки спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності за невиплату чи несвоєчасну виплату усіх сум грошового забезпечення за всіма видами, тому з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації положення статті 117 КЗпП України, які є загальними, необхідно поширити на правовідносини, які виникли під час звільнення особи з військової служби.

Аналогічні правові висновки щодо застосування спеціального законодавства та статті 117 КЗпП України, викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 31.05.2018 у справі №823/1023/16 та від 26.06.2019 у справі №826/15235/16.

Щодо компенсації позивачу сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року № 44, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати" від 19.10.2000 року № 2050-ІІІ (далі - Закон № 2050-ІІІ) компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період починаючи з дня набрання чинності цим Законом. Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: пенсії; соціальні виплати; стипендії; заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.

Відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №44 від 15.01.2004 року (далі Порядок №44), грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, співробітникам Служби судової охорони, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.

Пунктом 3 Порядку №44 передбачено, що виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби, що пов`язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб".

Пункти 4 та 5 Порядку №44 визначають, що виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.

Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.

За правилами пункту 3 «Порядком проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2001 року № 159 (далі - Порядок № 159) компенсації підлягають такі грошові доходи разом із сумою індексації, які одержують громадяни в гривнях на території України і не мають разового характеру: пенсії (з урахуванням надбавок, доплат, підвищень до пенсії, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги на прожиття, щомісячної державної грошової допомоги та компенсаційних виплат); соціальні виплати (допомога сім`ям з дітьми, державна соціальна допомога особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю, допомога по безробіттю, матеріальна допомога у період професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації безробітного, матеріальна допомога по безробіттю, допомога по тимчасовій непрацездатності (включаючи догляд за хворою дитиною), допомога по вагітності та пологах, щомісячна грошова сума в разі часткової чи повної втрати працездатності, що компенсує відповідну частину втраченого заробітку потерпілого внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання, страхові виплати дитині, яка народилася з інвалідністю внаслідок травмування на виробництві або професійного захворювання її матері під час вагітності, тощо); стипендії; заробітна плата (грошове забезпечення).

Пунктом 2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078, встановлено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, в тому числі, грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.

Підпунктом 7 пункту 4 Порядку №1078 встановлено, що у разі несвоєчасної виплати сум індексації грошових доходів громадян провадиться їх компенсація відповідно до законодавства.

Таким чином, суми індексації грошового забезпечення, виплачені з порушенням строків, підлягають компенсації на підставі вищенаведених положень законодавства.

Аналогічний підхід до розуміння зазначених норм права Верховний Суд висловив у постановах від 17.07.2019 року по справі №825/2023/16 та від 15.08.2019 року по справі №825/274/17.

Суд зазначає, що право на виплату середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення позивач набув у зв`язку з виконанням обов`язків військової служби та порушенням його права на соціальні виплати при звільненні з військової служби, що свідчить про обґрунтованість вимоги позивача про одночасну компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що в даному випадку має місце протиправна бездіяльність Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо невиплати позивачу середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні ОСОБА_1 .

Так, як протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в невчиненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними й реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Поняття бездіяльності було неодноразово роз`яснено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, зокрема, у постановах від 26.06.2019 року по справі №807/583/14, від 15.03.2019 року по справі №805/1953/18-а та від 23.05.2018 року по справі №802/490/16-а, в яких зазначено, що бездіяльність - це пасивна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним тих дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього обов`язків (завдань) згідно із чинним законодавством. Тобто, протиправна бездіяльність, що полягає у невиконанні тих дій, які особа повинна була і могла вчинити відповідно до покладених на неї обов`язків (завдань) згідно із чинним законодавством.

Крім цього, суд критично відноситься до посилання представника відповідача на пропуск позивачем строку звернення до суду з даною позовною заявою з огляду на наступне.

Згідно з частиною першою статті 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

У пункті 2.2. Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012 визначено, що всі суми, що належать працівнику від підприємства, установи, організації, підлягають виплаті у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Як зазначив Конституційний Суд України у зазначеному Рішенні, аналіз наведених положень свідчить про те, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення.

Отже, Конституційний Суд України визначив, що для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Таким чином, зважаючи на те, що остаточний розрахунок з позивачем було проведено 14 травня 2020 року, а з даним адміністративним позовом позивач звернувся 17 серпня 2020 року, в даному випадку відсутній факт пропуску звернення до суду.

Враховуючи вищевикладене, наявні підстави для визнання протиправною бездіяльність Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні ОСОБА_1 та, з метою належного захисту прав та інтересів позивача суд вважає за необхідне зобов`язати Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та індексації грошового забезпечення розрахунку 329.93 грн. в день з 08 серпня 2018 року по 14 травня 2020 року із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено) ; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно статті 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні та оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З огляду на вищевказане, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні та зобов`язання вчинити певні дії підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат
В прохальній частині позовної заяви позивач також просить стягнути з Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 5000,00 грн. (п`ять тисяч гривень) понесених витрат на правничу допомогу.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що позивачем не доведений факт складності справи, виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), оскільки в договорі чітко не вказано, що саме включають в себе вказані послуги, також про вказані послуги взагалі не йдеться і в самому договорі, також це стосується і консультації та формування правової позиції, які надавались консультації та в чому полягає формування правової позиції і саме головне вказані послуги, окрім консультації не передбачені договором про надання правничої допомоги, тобто взагалі не вказаний обсяг наданих адвокатом послуг, а тільки перераховані можливо надані послуги. Поряд з цим, відповідач також звертає увагу, що надані тарифи послуг адвоката Дмитренко В.В. не є невід`ємною частиною договору, а в розділі додатки вказаний єдиний додаток: додатком 1 - акт приймання - передачі наданих послуг № 1 до договору про надання правничої допомоги №17/2020 від 14.08.2020 укладеним з позивачем від 17.08.2020 року. На підставі чого слід наголосити на тому, що договір про надання правничої (правової) допомоги № 17/2020 від 14.08.2020 року є безоплатним оскільки ні в предметі договору ні в інших пунктах чітко не вказано розмір оплати наданих послуг, тому не має взагалі підстав для стягнення будь - яких коштів на правничу допомогу адвоката.

При вирішенні питання щодо розподілу витрат на професійну (правничу) допомогу суд, відповідно до положень ч.5, ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.5 ст.242 КАС України враховує висновки Верховного Суду щодо застосування норм права.

Так, у відповідності до висновків Верховного Суду, які викладені у постанові від 15 травня 2018 року у справі №821/1594/17, вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд виходить з того, що компенсація таких витрат здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 КАС України, яка не обмежує розмір таких витрат.

За змістом статті 134 КАС України, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Як вбачається з аналізу наведених правових норм, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Цей висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі №815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі №814/698/16.

14 серпня 2020 року між ОСОБА_1 та адвокатом Дмитренко Володимиром Вікторовичем укладеного договір про надання (правової) допомоги №17/2020 (далі Договір).

Пунктом 2 Договору передбачено, що клієнт доручає, а адвокат приймає на себе зобов`язання на ведення справи та представництво його інтересів і надання правничої допомоги у цивільних, адміністративних справах та у справах про адміністративні правопорушення з усіма правами сторони, третьої особи, заявника, в тому числі подання заяв; позовних заяв, скарг, апеляційних та касаційних скарг, представництво інтересів клієнта у всіх судових органах, включаючи Європейський суд з прав людини, підприємствах, установах, організаціях будь-якої форми власності та перед фізичними особами, зміну предмета та підстави позовних вимог, укладення мирової угоди, оскарження рішень судів усіх інстанцій..

Згідно Акту приймання-передачі наданих послуг №1 до Договору, Адвокат надав, а Клієнт прийняв правничу допомогу у адміністративній справі в наступному обсязі:

- консультація з питання відшкодування (стягнення) середнього заробітку за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку - 500,00 грн.;

- формування правової позиції та тактики дій - 500,00 грн.;

- підготовка процесуальних документів по справі - 4000,00 грн. (написання позовної заяви з додатками та відповіді на відзив на позовну заяву).

- всього - 5000 (п`ять тисяч гривень) 00 коп.

На підтвердження здійсненої позивачем оплати у розмірі 5000,00 грн. представником позивача до суду надано належним чином засвідчена копія квитанції до прибуткового касового ордера №7 від 17.08.2020 року.

Таким чином, суд зазначає, що наданими позивачем документами, фактичний обсяг витрат, які сторона сплатила у зв`язку з наданням професійної правничої допомоги підтверджено належними та допустимими доказами, а тому суд доходить до висновку, що вимоги ОСОБА_1 про стягнення судових витрат з відповідача на суму 5 000,00 грн. підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При цьому, позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до Закону.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України, витрати на правову допомогу ОСОБА_1 у загальній сумі 5000 грн. 00 коп. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

У зв`язку з перебуванням судді Стефанова С.О. у період з 20 жовтня 2020 року по 27 жовтня 2020 року на лікарняному, рішення суду складено та підписано суддею у перший робочий день після виходу з лікарняного 28 жовтня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44,71,242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо невиплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні ОСОБА_1 .

Зобов`язати Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні - невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та індексації грошового забезпечення розрахунку 329.93 грн. в день з 08 серпня 2018 року по 14 травня 2020 року із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Одеського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України () на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) суму витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 грн. 00 коп. (п`ять тисяч гривень нуль копійок).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст.255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст.295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п.15.5 п.15 розділу VII «Перехідні положення» КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 );

Відповідач: Одеський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Левітана, 113, м. Одеса, 65121, ).

Суддя С.О. Cтефанов

.