Справа № 522/16043/20
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2020-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 522/16043/20

Суддя першої інстанції: Свячена Ю.Б.

Час та місце ухвалення судового рішення « 13:54», м.Одеса

Повний текст судового рішення складений 18.09.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Бітова А.І., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,

позивача ОСОБА_1 , перекладача Нікішова О.О., представника відповідача Білоконь Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, -

В С Т А Н О В И В:

17.09.2020р. Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі - ГУ ДМС України в Одеській області) звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про затримання громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 17.03.2021р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем без поважних причин не виконано рішення міграційного органу про примусове повернення в країну погодження у встановлений строк, а тому наявні обґрунтовані підстави для його затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 18.09.2020р. відмовлено у задоволенні позову, оскільки у міграційного органу відсутні правові підстави для затримання відповідача на 6 місяців з метою забезпечення примусового видворення, у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 у шлюбі з громадянкою України, а також наявності малолітньої дитини. При цьому, відповідач має постійне місце проживання з родиною, працює, від органів міграційної служби не скривається.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при вирішенні питання норм матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що 17.09.2019р. о 13:38 за адресою: м.Одеса, ринок «Привоз» посадовою особою ГУ ДМС України в Одеській області виявлено ОСОБА_1 , громадянина Таджикістану, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що складено протокол про адміністративне правопорушення від 17.09.2019р. ПР МОД 003709. /а.с.20/

25.10.2019р. о 15:58 за адресою: АДРЕСА_1 посадовою особою ГУ ДМС України в Одеській області виявлено ОСОБА_1 , громадянина Таджикістану, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що складено протокол про адміністративне правопорушення від 25.10.2019р. ПР МОД 000850. /а.с.18/

Постановою про накладення адміністративного стягнення від 25.10.2019р. ПН МОД 000849, за порушення ч.ч.1, 3 ст.3, ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700грн. /а.с.19/

Крім того, 25.10.2019р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №90 про примусове повернення в країну походження громадянина Таджикистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також зобов`язано його покинути територію України у строк до 29.10.2019р. /а.с.9-11/

У зв`язку з тим, що у визначений рішенням про примусове повернення в країну походження строк, а саме до 29.10.2019р., ОСОБА_1 не покинув територію України, міграційний орган звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позову виходячи з наступного.

Спірні правовідносин врегульовано Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VІ (надалі - Закон України №3773).

Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України №3773 іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України №3773 нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Пунктом 2 ст.25 Закону України №3773 передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України №3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ст.30 Закону України №3773 центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Тобто, аналіз викладеної норми дає підстави дійти висновку, що однією з підстав для примусового видворення з України іноземця, на підставі прийнятої постанови адміністративного суду, є рішення про примусове повернення, яке не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.

Про відсутність порушень ст.30 Закону України №3773 з боку відповідача, свідчить наступне.

Рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 25.10.2019р. №90 про примусове повернення відповідача в країну походження Таджикістан, останнього було зобов`язано покинути територію України у термін до 29.10.2019р. /а.с.9-11/

Разом з тим, станом на момент подання позовної заяви відповідач не покинув територію України.

Відповідно до ч.14 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.09.2019р. ОСОБА_1 та громадянка України ОСОБА_3 зареєстрували шлюб, про що складено відповідний актовий запис №2876. /а.с.33/

Тобто, на момент прийняття рішення від 25.10.2019р. №90 про примусове повернення відповідача в країну походження, останній був одружений на громадянці України.

Згідно з ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Відповідно до ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держави - учасниці повинні охороняти сім`ю, дитинство, материнство, батьківство та створювати мови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного життя.

Згідно з приписами ст.18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.

Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Відповідно до ч. ч. 1 та 2 ст. 3 Сімейного кодексу України (надалі - СК України) сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ст.4 СК України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання.

Приписами ст.5 СК України визначено, що держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини. Держава бере під свою охорону кожну дитину-сироту і дитину, позбавлену батьківського піклування.

Ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією України.

Згідно з ч. 1 ст. 55 СК України, дружина та чоловік зобов`язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім`ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги.

Частиною 3 ст.11 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 СК України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Нормами ст. 151 СК України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Як вбачається з матеріалів справи, ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі народився ОСОБА_4 , про що 24.06.2020р. складено відповідний актовий запис №3030.

Згідно свідоцтва про народження від 24.06.2020р. серії НОМЕР_1 батьком дитини є: ОСОБА_1 , матір`ю дитини є: громадянка України ОСОБА_3 /а.с.34/

При цьому, колегія суддів враховує, що у п.п.83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), зазначено, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю..., тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції. Також, суд враховує ст.3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії», скарга №41615/07, §135, ЕСНК2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, правомірно зробити висновок про те, що відносини позивача з членом їх сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування ст.8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).

Також необхідно врахувати й правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 18.12.1991 року в справі «Мустакім проти Бельгії» № 12313/86 Суд підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (а саме про депортацію) представляли собою втручання в права, захищені ст. 8-1 ЄКПЛ, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність». Крім того, рішення повинні бути «співрозмірні цілям, що переслідуються законом».

Аналогічна позиція у справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21.07.1998 р., де Суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».

У справі «Каплан та інші проти Норвегії» (рішення від 24.07.2014, заява №32504/11) Європейський суд з прав людини вказав на недопустимість непропорційного втручання в право на повагу до сімейного життя подружжя та їх дітей.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що втручання у право на повагу до сімейного життя відповідача, гарантоване ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в контексті ухвалення рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, не відповідатиме нормам міжнародного та національного законодавства.

Таке втручання не буде необхідним для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки держави, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, оскільки порушить права малолітньої дитини, доля якої, враховуючи її вік та становище, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення у даній справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

З пояснень відповідача та матеріалів справи вбачається відсутність з боку ОСОБА_1 перешкоджання проведення процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, відсутність ризику втечі, та наявність документа, що дає право на виїзд з України. При цьому ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з громадянкою України, має малолітню дитину, та постійне місце проживання з родиною, працює, від органів міграційної служби не скривається.

Таким чином, у суду відсутні обґрунтовані підстави для задоволення позовних вимог ГУ ДМС України в Одеській області до ОСОБА_1 про його затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 17.03.2021р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального права та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст.289, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Бітов А.І. Яковлєв О.В.