Справа № 120/2151/20-а
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2020-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

22 жовтня 2020 р. Справа № 120/2151/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід Олени Степанівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Карпінської Т.В.

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Сосницької І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні впорядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

про: визнання протиправним та скасування рішення та наказу, визнання недійсним запису, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулася ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1) та Прокуратури Вінницької області (далі -відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року № 410к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон) з 28.04.2020 року; у разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») на час постановлення рішення - поновити на аналогічній або альтернативній посаді; визнати недійсним запис № 28 від 28.04.2020 року про звільнення із займаної посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави у суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, зроблений на підставі наказу Прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року № 410к у трудовій книжці серії НОМЕР_1 позивача; зобов`язати відповідача 2 нарахувати та виплатити позивачеві заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по день фактичного виконання рішення суду у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що вказує на протиправність рішення відповідача 1 від 02.04.2020 року № 74 та, як наслідок, наказу відповідача 2 від 28.04.2020 року № 410К про звільнення її з посади прокурора та органів прокуратури. Зазначає, що під час проходження нею атестації була зафіксована некоректна робота комп`ютерної системи, питання під час тестування були не по спеціалізації, позивач погано себе відчувала, її не попередили за 2 місяці про звільнення, у спірному наказі не зазначено підстави звільнення. Крім цього, зазначає про відсутність ліквідації, реорганізації чи скорочення штату. Звільнення відбулось і з посади, і з органів прокуратури, що є незаконним.

У хвалою від 01.06.2020 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позовної заяви.

10.06.2020 року за вх. № 15662/20 позивачем через канцелярію суду подано заяву про усунення недоліків позовної заяви, в якій уточнено суб`єктний склад учасників справи, визначено, що ними є: Офіс Генерального прокурора та Прокуратура Вінницької області та додано оригінал квитанції № 16 від 10.06.2020 року про сплату судового збору.

Ухвалою від 15.06.2020 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.07.2020 року, також витребувано у відповідача 1 певні документи.

30.06.2020 року за вх. № 17378/20 відповідачем 2 надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначив, що позивачем на виконання положень п. 10 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113) була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якого останнього було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим кадровою комісією № 1 прийнято рішення від 02.04.020 року № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації. У відповідності до пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону № 113 наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону. Також відповідач 2 вказує, що до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час її звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону застосовується за наявності підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 р. ІІ Закону № 113, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідач 2 зазначив, що положення Закону № 113 є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню.

На виконання вимог ухвали від 15.06.2020 року представником відповідачів додано до відзиву витребувані документи.

09.07.2020 року за вх. № 18466 позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій остання доводи, викладені у відзиві, вважає безпідставними та необґрунтованими та підтримала свої міркування, що містяться у позовній заяві.

У підготовчому засіданні 09.07.2020 року представником відповідачів заявлено клопотання про продовження строку для подачі відзиву на позовну заяву відповідачем 1, яке задоволено судом, підготовче засідання відкладено на 21.07.2020 року.

20.07.2020 року за вх. № 19558 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про перенесення судового розгляду справи на іншу дату.

У підготовчому засіданні 21.07.2020 року представник відповідачів не заперечував проти відкладення розгляду справи на іншу дату. Судом клопотання позивача про перенесення судового розгляду справи на іншу дату задоволено. Підготовче провадження відкладено на 03.09.2020 року.

03.08.2020 року за вх. № 21092 представником відповідачів надано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи копії відомостей за результатами складання позивачем іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

10.08.2020 року за вх. № 21976/20 представником відповідача 1 надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній позов вважає безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Вказує, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день. Головою першої кадрової комісії Чумаком В.В. 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зазначене, на переконання відповідача 1, спростовує твердження позивача про те, що Чумак В.В. не входив до складу першої кадрової комісії та не мав повноважень на затвердження графіку складання іспитів позивачем. Одночасно відповідач 1 вказує, що протоколом засідання першої кадрової комісії від 02.04.2020 року № 6/1 виконання обов`язків голови комісії покладено на Гнатіва А.Я . Таким чином, рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року № 287 ухвалено уповноваженим складом комісії. Також відповідач 1 відмітив те, що прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще в жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Наголосив на тому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Звернув увагу й на те, що з 25.09.2019 року, з дня набрання чинності Законом № 113, саме положення останнього, а не КЗпП України поширюються на мпірні правовідносини.

До відзиву відповідач 1 долучив письмові докази на підтвердження обставин справи.

26.08.2020 року за вх. № 23866/20 відповідач, на виконання вимог ухвали від 15.06.2020 року, повідомив, що рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Вінницької області, як юридичної особи, не приймалися. У період з 01.01.2020 року по 28.04.2020 року структура Прокуратури Вінницької області не скорочувалася та чисельний штат працівників регіональної прокуратури залишився незмінним. Стосовно кількості вакантних посад прокурорів та державних службовців в Прокуратурі Вінницької області станом на 28.04.2020 року повідомив, що статистична звітність в органах прокуратури України складається на перше число кожного місяця. Відповідач 1 не володіє інформацією про кількість вакантних посад в Прокуратурі Вінницької області станом на 28.04.2020 року. Крім того, чинними нормативними актами відповідача 1 не передбачено створення інформації щодо кількості поданих заяв та результатів їх вирішення щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки 02.03.2020 року, 03.03.2020 року, 04.03.2020 року, 05.03.2020 року під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження.

У підготовчому провадженні 03.09.2020 року позивач та представник відповідачів надали свої міркування щодо поданого відповідачем 1 відзиву на позовну заяву. Представником відповідачів завлено клопотання про витребування у відповідача 2 довідки про заробітну плату позивача у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітньої плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року. Позивач підтримала клопотання представника відповідачів та просила задовольнити. Ухвалою суду від 03.09.2020 року клопотання про витребування доказів у даній справі задоволено. Підготовче засідання відкладено на 09.09.2020 року.

09.09.2020 року за вх. № 25739/20 позивачем через канцелярію суду подано відповідь на відзив відповідача 1, якому остання вказала, що неврегульованість на нормативному рівні питання не може бути підставою для прийняття незаконних рішень. На переконання позивача, ні станом на 28.04.2020 року, ні на даний час не існує жодних правових підстав для звільнення із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону.

Цього ж дня за вх. № 25799/20 відповідачем 2 через канцелярію суду, на виконання вимог ухвали від 03.09.2020 року, надано довідку про заробітну плату позивача.

У підготовчому провадженні 09.09.2020 року суддею постановлено на обговорення питання про закриття підготовчого провадження, оскільки судом були виконані всі завдання визначені ст. 173 КАС України, а тому можна вже почати розгляд справи по суті спірних правовідносин. Подальше продовження підготовчого провадження тільки призведе до затягування розгляду справи. Позивач та представник відповідачів підтримали позицію суду стосовно закриття підготовчого провадження та початку розгляду справи по суті. Ухвалою суду підготовче провадження закрито, судове засідання призначено на 16.09.2020 року.

15.09.2020 року за вх. № 26876/20 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про відкладення судового розгляду справи на іншу дату.

16.09.2020 року за вх. № 26945/20 позивачем через канцелярію суду подано заяву про зміну місця проживання. Одночасно за вх. № 26947/20 позивачем через канцелярію суду подано заяву про заміну відповідача 2 - Прокуратури Вінницької області на правонаступника - Вінницьку обласну прокуратуру.

У судовому засіданні 16.09.2020 року представники відповідачів не заперечували проти клопотання по відкладення розгляду справи на іншу дату. Стосовно клопотання про заміну відповідача 2 - Прокуратури Вінницької області на правонаступника - Вінницьку обласну прокуратуру зазначили, що відбулося перейменування відповідача 2. Суд у задоволенні клопотання про заміну відповідача 2 правонаступником - Вінницькою обласною прокуратурою відмовив та змінив назву відповідача 2 на Вінницьку обласну прокуратуру. Судове засідання відкладено на 23.09.2020 року.

У судовому засіданні 23.09.2020 року сторони надали пояснення по суті заявленого позову, судове засідання відкладено на 30.09.2020 року.

23.09.2020 року за вх. № 28269 позивачем через канцелярію суду подано заяву про долучення до матеріалів справи документів.

30.09.2020 року за вх. № 29498/20 відповідачем 2 через канцелярію суду подані пояснення, у яких остання вказала, що відповідачем 2 дотримано вимог чинного законодавства під час видачі наказу № 410к від 28.04.2020 року. Додатково зазначила, що наказом Генерального прокурора № 46ш від 08.09.2020 року затверджено структуру та штатну чисельність апарату відповідача 2 в кількості 153 особи, з яких: 96 - посади прокурорів та 57 - посади державної служби.

У судовому засіданні 30.09.2020 року судом досліджені докази, судове засідання відкладено на 08.10.2020 року.

У судовому засіданні 08.10.2020 року позивач та представник відповідача 2 виступили із промовами у судових дебатах, представник відповідача 1 заявив клопотання про відкладення розгляду справи для підготовки до судових дебатів. Позивач при вирішенні даного питання поклалася на розсуд суду. Представник відповідача 2 не заперечувала щодо відкладення судового засідання, клопотання задоволено, судове засідання відкладено на 22.10.2020 року.

У судовому засіданні 22.10.2020 року у судових дебатах виступив представник відповідача 1.

Дослідивши усі обставини справи, заслухавши пояснення сторін по справі та надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

Позивач у період по 28.04.2020 року працювала в органах прокуратури.

10.10.2019 року нею написана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02.03.2020 року позивач проходила атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами складання першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 року було прийнято рішення за № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Керуючись Законом та п. 3, п.п.2 п. 19 р. 11 Закону № 113 відповідачем 2 прийнятий наказ від 28.04.2020 року № 410к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва управління представництва інтересів держави в суду Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 28.04.2020 року. Підставою для такого звільнення стало рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення кадрової комісії № 1 незаконним, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає ЗУ "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, згідно яких прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ст. 51 Закону Законом № 113 доповнено ч. 5, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

А також внесені зміни до ст. 14 Закону, згідно яких загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

П. 6, 7, 9, 10, 13, 14, 17-19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, який набрав чинності з 25.09.2019 року, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до ст. 80 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Ст. 81 визначені види юридичних осіб - юридичні особи приватного права та юридичні особи публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

У відповідності до вимог ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ст. 106 ЦК України визначено, що злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Згідно ст. 108 ЦК України перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

Системний аналіз наведених норм доводить, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Із введенням в дію Закону № 113 фактично розпочатий процес реформування органів прокуратури. Органи прокуратури за своєю правовою суттю є окремими юридичними особами публічного права. Оскільки юридична особа - це організація, то в середині неї виникають певні відносини. Характер цих відносин, їх наповнення, а також деякі певні умови визначаються саме її організаційно-правовою формою. Для юридичних осіб публічного права визначений особливий порядок їх створення, реорганізації тощо, а також їх правовий статус, які передбачені певними розпорядчими актами Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування, Конституцією України та відповідними законами. За таких обставин, у наявності під час проведення процесу реформування органів прокуратури розпочався процес реформування юридичних осіб публічного права, особливий порядок якого передбачений Законом № 113. В свою чергу процес реформування, викладений у Закону № 113, за своєю суттю є перетворенням юридичних осіб, у даному випадку, процес перетворення, процес реформування та процес реорганізації має на своїй меті зміну структури юридичної особи публічного права.

За таких обставин, з наведеного вбачається, що із введенням в дію Закону № 113 фактично відбувся процес реорганізації (реформування) органів прокуратури, що також підтверджується п. 6 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 стосовно персонального, а не загального, попередження у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону та внесеними змінами у ст. 14 Закону стосовно скорочення загальної чисельності прокурорів до 10000 осіб.

Суд також звертає увагу, що у п. 9 ч. ст. 51 Закону мова йдеться лише про скорочення загальної чисельності прокурорів, а не взагалі про скорочення структури та чисельного штату всіх працівників регіональних прокуратур.

Крім цього, процес скорочення численності прокурорів та реорганізації органів прокуратури розпочався шляхом проведення атестації працюючих прокурорів стосовно перевірки та оцінки їх кваліфікації, знань, вмінь та навичок, а також на предмет відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Під час реалізації Закону № 113 процедура початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур пов`язана із проходженням окремими категоріями прокурорів атестації, для чого до 01.09.2021 року зупинена дія ст. 38, 60 Закону.

З огляду на викладене, суд приймає до уваги посилання позивача на відсутність фактичної ліквідації органів прокуратури, але критично оцінює посилання стосовно відсутності реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Суд також зазначає, що спеціальним законом щодо реформування органів прокуратури є саме Закон № 113. У даному випадку, у першу чергу саме цим законом слід керуватись з огляду на характер спірних правовідносин та наявність процесу реформування.

Суд звертає увагу на те, що перелік підстав для звільнення прокурорів з посади, визначений ст. 51 Закону, був дійсно вичерпним, до набрання чинності Законом № 113, яким такий перелік був розширений із додаванням до п. 9 ч. 1 цієї статті додаткової підстави для звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У відповідності до вимог п. 1 р. 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно із п. 2,3,5 р. І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із п. 6 р. І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

П. 7 р. І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 8-11 р. І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із п. 1 р. ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку:

- кадрова комісія формує графік складання іспитів;

- графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту;

- прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Законом, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі N 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

У цьому ж контексті суд не приймає до уваги вказівки позивача, що положення р. ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113, де передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, порушують принципи трудових відносин.

Як вже зазначалось, позивачем 10.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У даній заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора.

Суд зазначає, що позивач не скористалась своїм право на подання відповідної заяви до комісії відповідно до п. 8-11 р. І Порядку № 221.

На виконання положень пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, а наказом № 77 від 07.02.2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії, члени комісії - Гнатів А.Я., Яковлєв А.А., Дроздач С., Камєнєв С., Перникоза С.

Як з`ясовано судом, 02.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивач та набрала 56 балів.

02.04.2020 року відбулось засідання кадрової комісії № 1, на якому ухвалено рішення (протокол № 7) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під порядковим номером № 16 значиться позивач з набраною кількістю балів - 56.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 1 на підставі п. 13, 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку № 221 02.04.2020 року прийнято рішення № 74 про неуспішне проходження прокурором відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області позивачем атестації.

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення першої кадрової комісії № 74 від 02.04.2020 року, суд не вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Так, що стосується тверджень позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» в Міністерстві юстиції України, суд зазначає, що п. 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 року № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

П. 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 року № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним р. VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до ст. 131-1 Конституції України.

Таким чином, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (надалі Порядок № 233) видано на підставі, у спосіб та в межах повноважень, встановлених ч. 2 ст. 9 Закону, та не підлягає державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Крім того, суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і, як наслідок, відсутність їх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно з Законом (у редакції до внесення змін Законом № 113), так і згідно з Законом у редакції Закону № 113 встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Суд критично ставиться до доводів позивача щодо порушень під час затвердження Чумаком В.В. графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з огляду на таке.

П. 1 р. ІІ, п. 2 р. ІІІ Порядку № 221 визначено процедуру формування кадровою комісією графіків складання іспитів, а також встановлено, що вони оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше, ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту чи проведення співбесіди.

Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 року № 7 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, головою якої визначено Чумака В.В ..

Абз. 2 п. 2 р. ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та ІІ етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по-батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у п. 4 р. ІІ цього Порядку.

Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року № 1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день.

В свою чергу, головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В.В. 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідно до п. 2 р. ІІІ Порядку № 221.

Наведене спростовує твердження позивача про те, що Чумак В.В. не входив до складу першої кадрової комісії та не мав повноважень на затвердження графіку складання іспитів.

Щодо вказівки позивача про інший склад комісії, який власне здійснював атестацію позивача та який прийняв оскаржуване рішення, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 5 Порядку № 233 у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Так, протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року № 6/1 виконання обов`язків голови комісії покладено на Гнатів А.Я .

Суд звертає увагу на те, що саме призначення голови кадрової комісії здійснюється наказом генерального прокурора, а визначення члена комісії, на якого покладено виконання обов`язків голови, визначається на засіданні цієї комісії.

За таких обставин, суд вказує, що оскаржуване рішення прийнято повноважним складом комісії.

Не приймає суд до уваги вказівки позивача про неможливість підготовки до тестування на виявлення знань та умінь у застосуванні закону, адже власне тестові запитання, як й підготовка до них не є предметом розгляду даної справи. Крім цього, під час судового розгляду справи судом встановлено, що позивач раніше встановленого часу закінчила проходження тестування.

Однак суд вважає за належне зазначити наступне.

Відповідно до п. 2 р. ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено Генеральним прокурором відповідним грифом та того ж дня 10.02.2020 року оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці «Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур». При цьому, зміни до вказаних питань, після їх оприлюднення, не вносилися.

З огляду на зазначене, позивач мала можливість ознайомитись з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще в жовтні 2019 року.

У цьому ж контексті суд не приймає до уваги й твердження позивача, що 80% усіх питань були з галузі кримінального та кримінального процесуального права.

Водночас, суд вважає за належне відмітити те, що прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Більш того, на прокуратуру згідно ст. 2 Закону покладаються такі функції: підтримання державного обвинувачення в суді, представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених Законом, нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

З наведеного вбачається, що у більшості своїй повноваження прокурора стосуються кримінального та кримінального процесуального права, власне, й регламентуються відповідними кодексами.

Під час судового розгляду справи позивач не надала пояснення стосовно нормативного врегулювання питання наявності спеціалізації.

У судовому засіданні позивачем також було наголошено про некоректну роботу комп`ютерної системи під час складання нею іспиту 02.03.2020 року. З цього приводу суд зазначає, що під час судового розгляду справи вказані посилання не знайшли свого підтвердження. Судом було встановлено та підтверджується матеріалами справи дійсна наявність некоректної роботи комп`ютерної системи 02.03.2020 року, але під час проходження прокурорами атестації у формі іспиту саме другого туру, до проходження якого позивач не буда допущена.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Закону № 113 та Порядком № 221 містить ознаки дискримінації, суд зазначає таке.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року у справі № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113 атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113 на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 10.10.2019 року цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113. В іншому випадку, позивач мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого зроблено не було. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно п. 16 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та п. 5 р. ІІ Порядку № 221 для її не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наведених вище обставин, суд не знаходить підстав для визнання протиправним рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно в цій частині заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Стосовно позовної вимоги про скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно вимога про його скасування в цій частині також не підлягає задоволенню, як похідна.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 від 28.04.202 року № 410к про звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 28.04.2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до пп. 2 п. 19 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Від так, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідачем 2 прийнято наказ № 410к від 28.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 28.04.2020 року.

З урахуванням викладеної вище позиції суду стосовно реорганізації та скорочення кількості прокурорів та того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону прямо передбачене пп. 2 п. 19 р. II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мала місце реорганізація органів прокуратури та скорочення загальної кількості прокурорів.

Крім цього, у даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем 2 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, адже зазначене передбачено положеннями Закон № 113, які, як вже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

У цьому контексті суд не приймає до уваги доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, адже в ньому зазначено - п. 9 ч.1 ст. 51 Закону та рішення кадрової комісії.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року N 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Стосовно звільнення позивача з посади та органів прокуратури суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось, питання звільнення прокурорів регулюється Законом та Законом № 113. Вказаними нормативними актами визначені підстави для звільнення прокурора лише з посади. У даному випадку, вирішення спірних правовідносин стосовно звільнення прокурора, поняття звільнення з посади та звільнення з органів прокуратури є тотожними поняттями. Різниця у цих поняттях набуває значення лише у випадку звільнення прокурора, який перебуває в органах прокуратури на адміністративній посаді. У випадку звільнення прокурора, який обіймає адміністративну посаду в органах прокуратури, може вести мова про звільнення такого прокурора з адміністративної посади та звільнення такого прокурора із органів прокуратури взагалі.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ від 28.04.202 року № 410к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 28.04.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для визнання його протиправним, на переконання суду, відсутні.

Вирішуючи питання про скасування наказу відповідача 2 від 28.04.202 року № 410к, суд виходив з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 від 28.04.202 року № 410к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 28.04.2020 року, відповідно вимога про його скасування в цій частині також не підлягає задоволенню, як похідна.

Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним запису № 28 від 28.04.2020 року про звільнення із займаної посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави у суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу від 28.04.2020 року № 410к у трудовій книжці серії НОМЕР_1 позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Аналогічні положення містяться й в ст. 62 ЗУ «Про пенсійне забезпечення».

Відповідно пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року № 58, у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Таким чином, основним документом, що підтверджує стаж роботи є трудова книжка.

Водночас, з огляду на те, що наказ від 28.04.2020 року № 410к не визнано незаконним, відповідно відсутні підстави для визнання зробленого на підставі нього запису № 28 від 28.04.2020 року про звільнення позивача із займаної посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави у суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», відповідно позовні вимоги у цій частині також задоволенню не підлягають, як похідні.

Не підлягає також задоволенню й позовна вимога про поновлення позивача на аналогічній або альтернативній посаді, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З огляду на викладене, суд зазначає, що підставою для поновлення звільненого працівника на роботі є незаконність такого звільнення. Оскільки підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення судом не встановлено, відповідно позовна вимога у цій частині також задоволенню не підлягає, як похідна.

Стосовно вимоги позивача зобов`язати відповідача 2 нарахувати та виплатити позивачеві заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по день фактичного виконання рішення суду у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, суд зазначає наступне.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, поновлення на роботі матиме своїм наслідком виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно вказані вимоги є взаємопов`язаними та взаємозалежними.

З огляду на це, враховуючи те, що у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на роботі відмовлено, відповідно позовні вимоги щодо стягнення з відповідача середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу не можуть бути задоволені, як похідні.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Повно, всебічно і об`єктивно дослідивши усі обставини справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачами доведена правомірність, прийнятих ними наказів, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та непідлягають задоволенню.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Кодексом законів про працю України, Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року № 58, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 та ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області К.Мерімеріна від 28.04.202 року № 410к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.04.2020 року; у разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») на час постановлення рішення - поновити на аналогічній або альтернативній посаді; визнати недійсним запис № 28 від 28.04.2020 року про звільнення із займаної посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави у суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу Прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року № 410к у трудовій книжці серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 ; зобов`язання Вінницьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по день фактичного виконання рішення суду у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Відповідач 2 - Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

Повний текст судового рішення складено та підписано суддею 29.10.2020 року.

Суддя Маслоід Олена Степанівна