Справа № 308/6666/20
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2020-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 рокуЛьвівСправа № 308/6666/20 пров. № А/857/11370/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Шевчук С.М., Обрізка І.М.

з участю секретаря судового засідання: Смолинця А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 липня 2020 року (ухвалене головуючим-суддею Дергачовою Н.В., час ухвалення судового рішення 15 год 43 хв у м. Ужгороді) за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,

в с т а н о в и в :

13.07.2020 Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі в/ч НОМЕР_1 , ЗРУ ДПС України) звернулася в суд із зазначеним позовом, в якому просила затримати громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.07.2020 позов було задоволено повністю. Затримано відповідача з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України строком на шість місяців.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити в/ч НОМЕР_1 у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції було залишено поза увагою той факт, що максимальний термін, встановлений законодавством для затримання іноземців в ПТПІ, який становить 18 місяців, він вже відбув. При цьому, такий термін рахується з моменту першого затримання і поміщення в ПТПІ, незалежно від кількості разів затримання. Вказує, що позивачем порушено процедуру звернення до суду з позовом про затримання з метою ідентифікації та видворення.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи у їх відсутності.

Відтак, в контексті положень ч.4 ст.229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити повністю, а оскаржуване рішення скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що громадянин Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який о 21 год 30 хв 10.07.2020 в ПП «Малий Березний» був переданий представниками прикордонної поліції Словацької республіки, у складі групи осіб 08.07.2020 незаконно, поза пунктом пропуску, перетнув державний кордон України з Словацькою республікою на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВПС «Великий Березний». Документи, які посвідчують особу відповідача та підтверджують законність його перебування на території України відсутні.

У зв`язку із вчиненням ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.2041 КУпАП, його було затримано в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення відповідно до ст.263 цього Кодексу, що підтверджуються протоколом про адміністративне затримання від 10.07.2020 та протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 10.07.2020.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що намагаючись незаконно перетнути державний кордон України та не маючи документів, які дають право на перетин державного кордону України, відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Проте, колегія суддів вважає, що до таких висновків суд першої інстанції прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, виходячи з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22.09.2011 (далі Закон №3773-VI).

Статтею 30 Закону №3773-VI визначено порядок та підстави примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України.

Частиною першою цієї статті передбачено, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Відповідно до ч.1 ст.26 цього Закону, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини, зокрема, прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

При цьому, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Згідно п.1 ч.1 ст.289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, органом охорони державного кордону подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цього органу (підрозділу) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України №353/271/150 від 23.04.2012, пунктом 6 розділу ІІІ «Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України» якої передбачено, що строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців, а у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення.

Конституційний Суд України в абзаці п`ятому пункту шостого мотивувальної частини рішення від 26.06.2003 №12-рп/2003 дійшов висновку, що затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ), судова практики якого підлягає застосуванню як джерело права, у справі «Ливада проти України» (рішення від 26.06.2014) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує п.1 ст.5 Конвенції, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення цього пункту статті 5. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.

У пункті 103 рішення ЄСПЛ від 17.04.2014 по справі «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17.07.2014 (№50264/08)Ю, вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» п.1 ст.5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п.78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, п.143, ЄСПЛ 2012).

ЄСПЛ у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25.06.1996) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06.03.2001) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

Відповідно до п.113 рішення ЄСПЛ у справі «Чахал проти Великої Британії», будь-яке позбавлення волі відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції (рішення у справах «Куїн проти Франції», «Коломпар проти Бельгії»).

З огляду на вищевикладене, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 12.08.2019 по справі №755/12611/19, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2019, було задоволено адміністративний позов Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 про продовження строку затримання терміном на 6 (шість) місяців.

Згідно довідки про тримання іноземця (особи без громадянства) в ПТПІ від 14.02.2020, відповідач у період з 12.08.2019 по 14.02.2020 утримувався в Чернігівському ПТПІ та відповідно до висновку управління Державної міграційної служби України в Полтавській області від 28.01.2020 має правові підстави для подачі заяви на отримання посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до ч.16 ст.5 Закону №3773-VI, якою передбачено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною вісімнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, подана після завершення граничного терміну тримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також висновок центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про неможливість примусового видворення з України іноземця або особи без громадянства з причин відсутності проїзного документа, транспортного сполучення з країною походження іноземця або особи без громадянства або з причин, що не залежать від таких осіб, після завершення строку тримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, або якщо технічну неможливість здійснити примусове видворення іноземця було з`ясовано раніше.

З урахуванням встановлених судом обставин, беручи до уваги попередні судові рішення та їх реалізацію, надаючи правову оцінку доводам сторін, колегія суддів приходить до висновку, що визначений нормами чинного законодавства граничний 18 місячний термін тримання відповідача на час звернення з даним позовом до суду закінчився, а тому відсутні правові підстави для затримання особи, яка ідентифікувала себе як громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, враховуючи, також положення ч.16 ст.5 Закону №3773-VI, що є підставою відмови в позові.

Додатково, колегія суддів наголошує на відсутності в суду першої інстанції на час розгляду справи рішення про примусове повернення відповідача, що також є підставою для відмови у задоволенні позову.

Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, зокрема, у рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року), ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року), ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права, через що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.11 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.12, 272, 289, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 липня 2020 року по справі №308/6666/20 скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. М. Шевчук
І. М. Обрізко
Повне судове рішення складено 27.10.2020.