Справа № 229/7114/19
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2020 року справа № 229/7114/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Компанієць І.Д., Ястребової Л.В., секретар судового засідання - Харечко О.П., за участю представника відповідача Вакуленка Д.І., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дружківського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Дружківського міського суду Донецької області від 16 вересня 2020 року (повний текст складено 21 вересня 2020 року в м. Дружківка Донецької області) у справі № 229/7114/19 (суддя в 1 інстанції - Лебеженко В.О.) за позовом ОСОБА_1 до Дружківського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання дій службової особи протиправними та скасування рішення про примусове повернення до країн походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства,-

В С Т А Н О В И В:

До Дружківського міського суду Донецької області надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області про визнання дій службової особи протиправними та скасування рішення про примусове повернення до країн походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

В обгрунтування позовних вимог зазначено, що 19 жовтня 2019 року відносно нього громадянина республіки Азербайджана, службовою особою головним спеціалістом Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області - Поповим В.М., винесено рішення № 7 про примусове повернення до країни походження.

В рішенні вказано, що до Дружківського міського відділу Головного управління надійшло повідомлення від Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області про вжиття до нього заходів, передбачених ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Під час перевірки даного повідомлення головний спеціаліст Дружківського МВ ГУ ДМС України - Попов В.М. , до якого він прибув 19.10.2019 року вказав недостовірні факти, а саме: те, що він мешкає у неналежній приймаючій стороні, бо насправді він проживає зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_3 , з якою вони мають спільну дитину: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Донька народилась у м. Горлівка, Донецької області. У зв`язку з бойовими діями вони змушені були переїхати до м. Дружківка, де разом мешкають за адресою: АДРЕСА_1 ; його цивільна дружина є ФОП і він надає їй необхідну допомогу для ведення індивідуальної підприємницької діяльності; в рішенні вказано, що він в повному об`ємі володіє українською мовою і що не має наміру оскаржувати винесене рішення, проте це не відповідає дійсності.

Просив визнати рішення № 7 від 19 жовтня 2019 року про примусове повернення протиправним та скасувати його.

Рішенням Дружківського міського суду Донецької області від 16 вересня 2020 року у справі № 229/7114/19 позовні вимоги було задоволено, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано рішення Дружківського МВ ГУ ДМС України № 7 від 19 жовтня 2019 року про примусове повернення до країн походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Азербайджанської республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Не погодившись з таким рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просили скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Також, згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ч. 7 ст. 5 КАС України, іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773), який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Частиною 3 статті 3 Закон № 3773 передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

У положеннях статті 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Колегією суддів встановлено, що позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , є громадянином Республіки Азербайджана, що не заперечується сторонами та підтверджується паспортом громадянина Республіки Азербайджану НОМЕР_1 від 19.01.2003 року (арк.справи 35-36).

Відповідно до довідки про особу, ОСОБА_1 мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (арк.справи 37).

Також, встановлено, що 19.10.2019 до Дружківського міського відділу Головного управління ДМС України в Донецькій області від Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області надійшло повідомлення про вжиття заходів про примусове повернення відносно громадянина Азербайджанської республіки ОСОБА_1 , передбачених ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (арк.справи 42).

19.10.2019 відносно позивача ОСОБА_1 посадовими особами Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області був складений адміністративний протокол ПР МДО №000093 за ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме: під час проведення спільно з працівниками Дружківського ВП заходів «Мігрант» було встановлено, що громадянин Республіки Азербайджану ОСОБА_1 , який прибув на територію України у листопаді 2017 року, з січня 2018 року по теперішній час мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , без реєстрації та документів на право проживання в Україні, після закінчення відповідного терміну перебування та знаходиться більше 90 діб на протязі 180 діб (арк.справи 32).

Того ж дня начальником Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, було розглянуто протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО №000093 за ч. 1 ст. 203 КУпАП відносно ОСОБА_1 та винесено постанову ПН МДО №000092 про накладення адміністративного стягнення розміром 1700,00 грн. Штраф сплачено 22.10.2019 (арк.справи 33).

Також, 19.10.2019 року головним спеціалістом Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області - Поповим В.М., було прийнято рішення № 7 від 19.10.2019 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Азербайджанської республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та яким: останнього зобов`язано покинуто територію України у термін до 18.11.2019 року; заборонено в`їзд строком на три роки; зобов`язано звернутись до посольства Азербайджанської республіки щодо отримання документу для повернення до країни.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що ОСОБА_1 прибув до України у законний спосіб. Державний кордон України перетнув у листопаді 2017 року через КП «Гоптівка». ОСОБА_1 прибув до України по запрошенню гр. України ОСОБА_3 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 . Перебуваючи на території України з листопада 2017 року ОСОБА_1 документів на імміграцію не оформлював, посвідку на постійне проживання в України - не отримував, за продовженням строку тимчасового перебування на території України до органів міграційної служби не звертався, а у грудні 2017 році свій закордонний паспорт громадянина Азербайджанської республіки втратив, з документів має лише внутрішній паспорт НОМЕР_1 . Разом з цим, строк тимчасового перебування ОСОБА_1 закінчився у січні 2018 року, з того часу зазначений громадянин перебуває на території України без реєстрації і документів, що дають право на перебування або проживання на її території, від виїзду з України відсутні.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 не було ініційовано процедуру оформлення документів на імміграцію в Україну на підставі п. 1 ч. 3 ст. 4 ЗУ «Про імміграцію». Після спливу терміну перебування в Україні позивач за продовженням терміну перебування чи легалізацією свого перебування в інший спосіб до міграційних органів не звертався.

Закон № 3773 визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

На підставі частини першої статті 26 Закону № 3773 іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що однією з підстав для примусового повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну є порушення ними законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Такий факт може бути встановлено зокрема у справі про адміністративне правопорушення.

Стаття 203 КУпАП передбачає, що порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За положенням статті 222-2 зазначеного Кодексу, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 200, 201, частина перша статті 203, стаття 203-1 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі), статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

За положенням ст. 291 зазначеного Кодексу, постанова адміністративного органу (посадової особи) у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 26 цього Кодексу, постанов по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованого в автоматичному режимі, про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксованого в режимі фотозйомки (відеозапису), а також у випадках накладення штрафу, що стягується на місці вчинення адміністративного правопорушення.

Отже, за порушення правил перебування в Україні іноземці або особи без громадянства, згідно із законодавством України несуть адміністративну відповідальність.

За змістом статті 23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності особи за вчинене нею адміністративне правопорушення.

Таким чином, притягнення іноземця або особи без громадянства до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування в Україні може тягнути за собою прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення в країну походження.

Підставою для прийняття рішення № 7 від 22 жовтня 2019 року про примусове повернення позивача з України визначено, зокрема, вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Як вже зазначалося, 19.10.2019 відносно позивача ОСОБА_1 посадовими особами Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області був складений адміністративний протокол ПР МДО №000093 за ч. 1 ст. 203 КУпАП, а саме: під час проведення спільно з працівниками Дружківського ВП заходів «Мігрант» було встановлено, що громадянин Республіки Азербайджану ОСОБА_1 , який прибув на територію України у листопаді 2017 року, з січня 2018 року по теперішній час мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , без реєстрації та документів на право проживання в Україні, після закінчення відповідного терміну перебування та знаходиться більше 90 діб на протязі 180 діб (арк.справи 32).

Того ж дня начальником Дружківського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області, було розглянуто протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО №000093 за ч. 1 ст. 203 КУпАП відносно ОСОБА_1 та винесено постанову ПН МДО №000092 про накладення адміністративного стягнення розміром 1700,00 грн. Штраф сплачено 22.10.2019 (арк.справи 33).

Крім цього й інші матеріали справи свідчать про порушення позивачем правил перебування в Україні іноземців, визначених Законом № 3773.

Підсумовуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для примусового повернення з України громадянина Азербайджанської республіки ОСОБА_1 та зобов`язання його самостійно покинути територію України.

Стосовно заборони позивачу подальшого в`їзду в України строком на 3 роки суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 26 Закону № 3773 встановлено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Правовий аналіз вищезазначених норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни походження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

Встановлена частиною другою статті 26 Закону № 2773 можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.

При цьому, статтею 26 Закону № 3773 не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Отже, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені статтею 13 Закону № 3773.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону № 3773 в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

Отже, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у ст. 13 Закону.

Колегія суддів вважає, що в рішенні № 7 від 19.10.2019 року відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування щодо позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу строком на 3 роки.

В свою чергу з рішення про примусове повернення в країну походження не вбачається, що позивач притягався до кримінальної відповідальності, під слідством та судом в Україні не перебуває, відсутні інші підстави стосовно обмеження його виїзду за межі України.

За вищевикладених обставин, колегія суддів не приймає посилання відповідача, що необхідність встановлення позивачу заборони в`їзду на територію України пов`язувалася з порушення позивачем вимог щодо перебування іноземців на території України, що він тривалий час перебував на території України без документів тощо, а зазначене свідчить про системність порушень міграційного законодавства з боку позивача та наявність підстав вважати, що у подальшому позивач у разі прибуття в Україну може допускати аналогічні порушення та посягання на порядок державного управління та систему суспільних відносин.

Все вищезазначене відповідачем є припущенням, яке не підтверджено жодним належним доказом, та не є передбаченою Законом підставою для заборони в`їзду іноземцю в Україну, визначеною ст. 13 Закону № 3773.

Отже, відповідачем, з урахуванням приписів статей 13, 26 Закону № 3773 в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано необхідність застосування до позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та встановлення заборони такого в`їзду терміном на 3 роки.

На підставі викладеного рішення № 7 від 19.10.2019 року підлягає скасуванню в частині заборони позивачу подальшого в`їзду в Україну строком на 3 роки.

Відповідно до пунктів 1,4 частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись статтями 23, 33, 271, 272, 288, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дружківського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області на рішення Дружківського міського суду Донецької області від 16 вересня 2020 року у справі № 229/7114/19 - задовольнити частково.

Рішення Дружківського міського суду Донецької області від 16 вересня 2020 року у справі № 229/7114/19 - скасувати.

Позовну заяву ОСОБА_1 до Дружківського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання дій службової особи протиправними та скасування рішення про примусове повернення до країн походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати п.2 рішення Дружківського МВ ГУ ДМС України № 7 від 19 жовтня 2019 року про примусове повернення до країн походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Азербайджанської республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в частині заборони громадянину Азербайджанської республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , подальшого в`їзду в Україну строком на 3 (три) роки.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Повне судове рішення складено 26 жовтня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.В. Гайдар

Судді І.Д. Компанієць

Л.В. Ястребова