Справа № 826/16334/18
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2020-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

Іменем України

20 жовтня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Чаку Є.В.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Маркон" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Маркон" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за участю третії осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю "КАДОРР-УКРАЇНА", Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркон-Строй" про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) з призначення та проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва» завершеної 29.05.2018.

- визнати протиправними дії Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) щодо складання Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018 стосовно Приватного підприємства «МАРКОН» щодо об`єкта «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва»;

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018, що винесений Приватному підприємству «МАРКОН» щодо об`єкта «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва»;

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018, що винесений Приватному підприємству «МАРКОМ» щодо об`єкта «Будівництво готельного комплекту із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва»;

- визнати протиправним та скасувати наказ №152 від 12.06.2018 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчою органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт», яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт "Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту, за адресою:-Андріївський узвіз. 14-16 у Подільському районі м.Києва від 14.10.2010 №2230-Пд/К, замовник - Приватне підприємство «МАРКОН».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року /у задоволенні позову відмовлено.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржувані рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві надано замовнику - Приватному підприємству «МАРКОН» дозвіл на виконання будівельних робіт №2230-Пд/К від 14.10.2010 із будівництва готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м.Києва. Заявою вх.№40-13983 від 12.07.2016 Приватного підприємства «МАРКОН» внесено зміни до Дозволу від 14.10.2010 №2230-Пд/К, вид будівництва - нове будівництво, категорія складності СС2 (ІV).

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) 05.01.2018 проведено позапланову перевірку об`єкту «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва».

Відповідачем за результатами перевірки виявлено порушення містобудівного законодавства, складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм стандартів і правил від 05.01.2018.

Згідно цьому акту при здійсненні будівельних робіт позивачем порушено вимоги пункту 3.2.13 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», ДБН В.1.2-5-2007 «Науково-технічний супровід будівельних об`єктів», ДБН В.1.2-12-2008 «Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки».

Такий висновок обґрунтовано тим, що під час перевірки надано проект організації будівництва (ПОБ) (22/10/08-0-ПОБ), розроблений ТОВ «Інноваційні бізнес технології», відповідно до якого зведення готельного комплексу пропонується здійснювати мобільним баштовим краном Liebherr MK80 (з підйомною стрілою) зі стрілою 36,6 м і вантажопідйомністю на максимальному вильоті 1,7т. Водночас, проектом виконання робіт (ПВР), розробленим ТОВ «Конструкторсько-будівельний центр», передбачено під час виконання будівельних робіт на об`єкті використовувати баштовий кран Liebherr 91ЕС. Таким чином, проект виконання робіт розроблено з відхиленням від проекту організації будівництва. Крім того, у матеріалах науково-технічного супроводу, який здійснюється Київським Національним університетом будівництва та архітектури згідно договору від 29.01.2017, відсутня інформація щодо оточуючих будівель та споруд, які підлягають обов`язковому моніторингу.

На підставі висновків, викладених в акті перевірки, відповідачем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.01.2018, яким вимагалось у термін до 05.02.2018 усунути виявлені порушення у відповідності до законодавства.

Також, за результатами перевірки відповідачем складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.01.2018, яким вимагалось з 05.01.2018 зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Результати первинної перевірки від 05.01.2018, а саме припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.01.2018, та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.01.2018, було оскаржено Приватним підприємством «МАРКОН» до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.03.2018 у справі №826/2234/18 за адміністративним позовом Приватного підприємства «Маркон» до Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю м.Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) позовні вимоги було задоволено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.05.2019 задоволено апеляційну скаргу Департаменту з питань архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2018 року - скасоване, та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Скасовуючи Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.03.2018 у справі №826/2234/18 та відмовляючи в задоволенні позовних вимог ПП «Маркон», колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.05.2019 дійшла наступних висновків:

«…Згідно з актом перевірки № б/н від 05.01.2018 при здійсненні будівельних робіт ПП «Маркон» порушено вимоги пункту 3.2.13 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», ДБН В.1.2-5-2007 «Науково-технічний супровід будівельних об`єктів», ДБН В.1.2-12-2008 «Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки» у зв`язку з наступним:

Під час перевірки надано проект організації будівництва (ПОБ) (22/10/08-0-ПОБ), розроблений ТОВ «Інноваційні бізнес технології», відповідно до якого зведення готельного комплексу пропонується здійснювати мобільним баштовим краном Liebherr MK80 (з підйомною стрілою) зі стрілою 36,6 м і вантажопідйомністю на максимальному вильоті 1,7т.

Водночас, проектом виконання робіт (ПВР), розробленим ТОВ «Конструкторсько-будівельний центр», передбачено під час виконання будівельних робіт на об`єкті використовувати баштовий кран Liebherr 91ЕС.

Таким чином, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у справі №826/2234/18 дійшла до висновку, що проект виконання робіт розроблено з відхиленням від проекту організації будівництва.

Крім того, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у справі №826/2234/18 дійшла до висновку, що у матеріалах науково-технічного супроводу, який здійснюється Київським Національним університетом будівництва та архітектури згідно договору від 29.01.2017, відсутня інформація щодо оточуючих будівель та споруд, які підлягають обов`язковому моніторингу.

На підставі висновків, викладених в акті перевірки, Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.01.2018, яким ПП «Маркон» зобов`язано у термін до 05.02.2018 усунути виявлені порушення та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.01.2018, яким позивача зобов`язано зупинити виконання будівельних робіт до усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності».

У свою чергу, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 лютого 2018 року по справі № 826/2234/18 в порядку застосування заходів забезпечення позову зупинено дію припису Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 05.01.2018, що винесений Приватному підприємству "МАРКОН" щодо об`єкта "Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва".

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) 29.05.2018, з метою перевірки виконання вимог за результатами перевірки від 05.01.2018, проведено позапланову перевірку об`єкту «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва».

Відповідачем за результатами перевірки складено протокол порушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018, де зазначено, що позивачем не виконано вимоги припису Департаменту про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2018, підпункт «а» пункту 3 частини 3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також, за результатами перевірки відповідачем складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018, яким вимагалось у термін до 29.06.2018 усунути виявлені порушення у відповідності до законодавства.

Крім того, за результатами перевірки відповідачем складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018, яким вимагалось з 29.05.2018 зупинити виконання будівельних робіт до усунення допущених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Наказом №152 від 12.06.2018 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» з посиланням на ч.6 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на підставі актів, складених за результатами проведення планового (Позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за №б/н, складених 05.01.2018, 29.05.2018 вирішено анулювати дозвіл на виконання будівельних робіт «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту за адресою: Андріївський узвіз, 14-16 у Подільському районі м.Києва від 14.10.2010 №2230-Пд/К. Замовник - Приватне підприємство «МАРКОН».

Управлінню дозвільних процедур наказано забезпечити невідкладне направлення копії наказу до Державної архітектурно-будівельної інспекції України для виключення запису щодо реєстрації повідомлення про зміну даних у зареєстрованому дозволі на виконання будівельних робіт №ІУ27 з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про проведення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

Не погодившись з такими рішеннями, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що ПП «Маркон» не виконано вимоги припису Департаменту про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 05.01.2018, а тому цілком правомірним є складання Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018 та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018, щодо об`єкта «Будівництво готельного комплекту із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі. 14-16 Подільського району міста Києва», а також наказу №152 від 12.06.2018 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт».

Також суд вказав, що ПП «Маркон» порушено ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст.211 (пункт «б») Земельного кодексу України оскільки відповідно до акту обстеженим земельної ділянки Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.04.2018 №18-0596-07 земельна ділянка орієнтовною площею 0,04 га на якій влаштовано будівельний майданчик (складовано будівельні матеріали та встановлено баштовий кран) відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності» відноситься до земель до земель комунальної власності територіальної громади міста Києва.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Щодо дій з признання та проведення перевірки.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно частини першої статті 41 цього Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Аналогічні положення закріплені у Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до частин першої, п`ятої статті 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Разом з тим, недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком суб`єкта господарювання, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.

Положення статті 19 Конституції України встановлюють, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).

Право на судовий захист відображене і у частині першій статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно, у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду, адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС.

З урахуванням наведеного незалежно від прийнятого суб`єктом господарювання рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки, суб`єкт господарювання не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність її результатів.

При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, може бути надано правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень вимог містобудівного законодавства.

Така правова позиція відповідає завданням та основним засадам адміністративного судочинства, закріпленим у статті 2 КАС.

При цьому, у разі, якщо контролюючим органом була проведена перевірка і за наслідками такої перевірки прийнято відповідні рішення, то оскарження відповідних дій після допуску платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки визнання дій щодо призначення та проведення перевірки протиправними не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішень, прийнятих за результатами перевірки.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) з призначення та проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва» завершеної 29.05.2018.

Подібну позицію висловлено Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 лютого 2020 року по справі № 826/17123/18.

У свою чергу, надаючи оцінку правомірності призначення та проведення перевірки як підстави позову щодо оскарження її результатів, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 7 Порядку № 553, підставами для проведення позапланової перевірки є: <...> 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; <...> 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу відповідача від 20.04.2018 № 255, підставами проведення спірної перевірки слугувала перевірка виконання позивачем вимог припису відповідача про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.01.2018 (яким позивача зобов`язано у термін до 05.02.2018 усунути виявлені порушення), а також звернення депутата Київської міської ради Гусовського С.М. від 13.04.2018 (з приводу самовільного зайняття позивачем прилеглої земельної ділянки площею 0,04 га та порушення строку завершення строку забудови земельної ділянки).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що обставини, наведені у зверненні депутата Київської міської ради Гусовського С.М. не були предметом попередньої перевірки, а правомірність припису про усунення порушень від 05.01.2018 встановлено судовими рішеннями № 826/2234/18.

Також суд звертає увагу, що у зупиненні дії припису про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 05.01.2018, яким позивача зобов`язано у термін до 05.02.2018 усунути виявлені порушення, було відмовлено ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 лютого 2018 року по справі № 826/2234/18, а ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року було зупинено виключно дію припису про зупинення виконання будівельних робіт від 05.01.2020.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових для призначення та проведення спірної перевірки.

Щодо протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пункту 2 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Згідно пункту 20 Порядку № 553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів наголошує на тому, що протокол про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності лише фіксує обставини вчинення правопорушення, використовується як джерело доказової інформації при вирішенні питання про накладення відповідного стягнення, а відтак позбавлений ознак рішення суб`єкта владних повноважень у розумінні процесуального закону.

Це також випливає з форми протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у якому, окрім іншого, зазначаються: виявлені порушення, їх суть із зазначенням абзаців, пунктів, частин, статей, розділів, глав нормативно-правових актів, будівельних норм, державних стандартів, і правил, проектних рішень тощо, які порушено; абзац, пункт, частина, стаття закону, якими передбачена відповідальність за встановлені правопорушення.

У свою чергу, штраф за правопорушення у сфері містобудівної діяльності накладається саме постановою.

Тобто, протокол у сфері містобудівної діяльності є лише засобом фіксації обставин правопорушення і джерелом доказової інформації при розгляді справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, позбавлений ознак правового акту (акту індивідуальної дії чи нормативно - правового акту), що, унеможливлює розгляд вимог про його оскарження у порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 238 КАС суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постановах від 22.03.2018 у справі №П/9901/135/18, від 31.01.2019 у справі №9901/56/19, від 27.06.2019 у справі №9901/920/18, поняття "спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства" слід тлумачити в більш ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Таким чином, провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) щодо складання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018 стосовно ПП «МАРКОН» щодо об`єкта «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва» підлягає закриттю.

Щодо приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та про зупинення будівельних робіт та наказ про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.

За змістом пункту 3 частини шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналіз викладених норм дає підстави для висновку, що обов`язкові до виконання приписи органів державного архітектурно-будівельного контролю та рішення про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт приймаються виключно за результатами проведених перевірок, якими встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, для цілей застосування наслідків порушення суб`єктом господарювання законодавства у сфері містобудівної діяльності, факти порушень мають бути у встановленому порядку зафіксовані за результатами здійснених у встановленому законом порядку планових або позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Колегія суддів наголошує на тому, що зафіксовані за позивачем факти порушень не можуть бути допустимими доказами у даній справі як такі, що які одержані з порушенням порядку, встановленого законом частина перша статті 77 КАС.

Як вбачається з оскаржуваних приписів та наказу, їх прийнято на підставі результатів спірної перевірки, проведеної на підставі наказу відповідача від 20.04.2018 № 255, направлень від 23.04.2018 та від 25.05.2020.

Згідно частин другої, третьої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються <…> дата початку та дата закінчення заходу <…>.

Отже нормами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки.

Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Згідно направлення на перевірку від 23.04.2018, захід здійснювався у період з 23.04.2018 по 08.09.2018.

Водночас, відомості про складення перевіряючими по закінченню вказаного заходу будь-яких документів відсутні.

Відповідно до абзацу 10 пункту 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

При цьому, письмове рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника оформляється відповідним наказом, в якому зазначаються мотиви та правові підстави продовження перевірки.

Відсутність такого наказу свідчить про безпідставність продовження позапланової перевірки, а відтак є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення понад встановлений пунктом 7 Порядку №553 п`ятиденний строк і, як наслідок, зумовлює скасування рішень прийнятих за результатами проведення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю.

Колегія суддів наголошує на тому, що матеріли справи не містять доказів того, що відповідачем приймалося рішення про продовження стоку перевірки на два дні.

Не зважаючи на це, було видане направлення від 25.05.2018, яким визначено строк проведення перевірки з 25 по 29 травня 2018 року.

Колегія суддів наголошує, що положеннями абзацу 10 пункту 7 Порядку визначено можливість виключно продовження строку перевірки, що припускає перенесення останнього дня основного строку перевірки на два робочі дні вперед. Водночас, у даному випадку, відповідачем у направленні від 25.05.2018 було фактично встановлено новий строк перевірки через 17 днів після закінчення основного строку, що не передбачено чинним законодавством.

Не передбачено нормами чинного законодавства також і права контролюючих органів призначати повторні перевірки об`єктів містобудування та архітектури з тих самих підстав. Тому, відповідач вичерпав своє право на призначення та проведення перевірки об`єкта будівництва здійснивши перевірку у строк з 23.04.2018 по 08.09.2018, не скориставшись при цьому правом продовжити її термін на два дні. Проведення ж спірної перевірки у період з 25 по 29 травня 2018 року є протиправним втручанням відповідачами у господарську діяльність позивача.

Таким чином, оскільки відповідачем грубо порушені визначені Порядком № 553 строки проведення позапланової перевірки, то встановленні та зафіксовані за її результатами факти порушень не можуть бути визнані судом такими, що одержані з дотриманням порядку, встановленого законом, а отже не приймають судом як допустимі докази.

Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

У справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Системний аналіз наведеного у своїй сукупності дає підстави для висновку, що документи, складені за результатами спірної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС, не можуть визнаватися допустимими доказом у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків документів, які є недопустимими доказами, не можуть вважатись правомірними та підлягають скасуванню.

Отже, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивача будь-яких заходів примусового характеру. Тому, оскільки оскаржувані приписи та наказ винесені за результатами перевірки, протиправність якої встановлена судом, то ці приписи та наказ не можуть бути визнані правомірними та такими, що прийняті на підставі, у межах та у спосіб, встановлений законом.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.01.2018 по справі № 805/13237/13-а, від 20.03.2018 по справі № 810/1438/17, від 26.02.2020 по справі № № 826/7847/17, від 02.03.2020 по справі № 826/15618/17, від 17.09.2020 по справі № 826/10908/18 та ін.

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає.

З урахуванням наведеного, враховуючи, що протиправність проведеної перевірки нівелює її наслідки, то суд апеляційної інстанції відхиляє доводи учасників справи, що стосуються суті виявлених перевіркою порушень як такі, що не були встановлені відповідачем у законний спосіб. Крім того, як вказав Верховний Суд у постанові від 21.02.2020 по справі № 826/17123/18, переходити до перевірки виявлених порушень необхідно лише у випадку, якщо встановлена неправомірність проведеної перевірки не тягне за собою протиправності її результатів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про протиправність та необхідність скасування приписів відповідача 29.05.2018 та наказу №152 від 12.06.2018.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 319 КАС судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, провадження в частині, що стосується протоколу про виявлені порушення закриттю, а в решті позов підлягає частковому задоволенню.

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Маркон" задовольнити частково.

Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 червня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов Приватного підприємства "Маркон" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за участю третії осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю "КАДОРР-УКРАЇНА", Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркон-Строй" про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29.05.2018, що винесений Приватному підприємству «МАРКОН» щодо об`єкта «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва»;

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.05.2018, що винесений Приватному підприємству «МАРКОМ» щодо об`єкта «Будівництво готельного комплекту із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва»;

Визнати протиправним та скасувати наказ №152 від 12.06.2018 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчою органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт», яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт "Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту, за адресою:-Андріївський узвіз. 14-16 у Подільському районі м.Києва від 14.10.2010 №2230-Пд/К, замовник - Приватне підприємство «МАРКОН».

Закрити провадження у справі у частині позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) щодо складання Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.05.2018 стосовно Приватного підприємства «МАРКОН» щодо об`єкта «Будівництво готельного комплексу із закладами громадського харчування та паркінгом для легкового автотранспорту на Андріївському узвозі, 14-16 Подільського району міста Києва».

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Є.В. Чаку

Суддя І.В. Федотов

Повний текст постанови складений 26.10.2020.