Справа № 120/2209/20-а
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2020-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

15 жовтня 2020 р. Справа № 120/2209/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід Олени Степанівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Карпінської Тетяни Василівни

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Сосницької Ірини Віталіївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу:

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Вінницької обласної прокуратури (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

про: визнання протиправним та скасування рішення та наказу, визнання недійсним запису, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 1) та Прокуратури Вінницької області (далі - відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження атестації позивачем; визнання протиправним та скасування наказу відповідача 2 № 418к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - ЗУ «Про прокуратуру») з 29.04.2020 року; поновлення позивача на посаді прокурора відділу органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Вінницької регіональної прокуратури) за погодженням з позивачем з 29.04.2020 року; визнання недійсним запису № 13 від 29.04.2020 року про звільнення із займаної посади та органів прокуратури позивача-прокурора відділу органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу від 29.04.2020 року у трудовій книжці серії НОМЕР_1 позивача; зобов`язання відповідача 2 нарахувати та виплатити позивачеві заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по день фактичного виконання рішення суду у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на протиправність рішення відповідача 1 від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження ним атестації та, як наслідок, наказу відповідача 2 від 29.04.2020 року № 418К про звільнення його з посади прокурора та органів прокуратури. Зазначає, що під час проходження ним атестації була зафіксована некоректна робота комп`ютерної системи, були нерівні умови з працівниками Генеральної прокуратури, його звільнили під час перебування на лікарняному. Крім цього, фактично була відсутня ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів.

Ухвалою від 02.06.2020 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позовної заяви.

02.06.2020 року за вх. № 14816/20 позивачем через канцелярію суду подано заяву про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 09.06.2020 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 08.07.2020 року. Цією ж ухвалою витребувано у відповідача 1 копії відео- та звукозапису засідання відповідача 1 під час прийняття рішення № 172 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; інформацію про результати розгляду заяви позивача від 06.03.2020 року подану на вищевказану електронну адресу із зазначенням фактів некоректної роботи комп`ютерної системи; розгорнуту роздруківку із зазначенням питань та відповідей, з відмітками правильних і не правильних відповідей наданих позивачем під час тестування 04.03.2020 року; за наявності відповідь на заяву позивача щодо збоїв в системі під час тестування, наказ про створення відповідача 1, а також копії інших наказів, якими внесено зміни до складу зазначеної кадрової комісії; інформацію про розробника (зазначивши повні реквізити) та замовника (зазначивши повні реквізити) програмного забезпечення, з допомогою якого позивач 04.03.2020 року оцінювався на рівень знання законодавства; особову справу позивача. У відповідача 2 - довідку стосовно позивача, розраховану у відповідності до ст. 27 ЗУ «Про оплату праці» та п. 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, службову характеристику позивача.

26.06.2020 року за вх. № 17234/20 відповідачем 2 надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначив, що позивачем була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якого останнього було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим відповідачем 1, на підставі п.п. 13, 17 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон № 113), п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року (надалі Порядок № 221), прийнято рішення від 02.04.2020 року № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації. У відповідності до пп. 2 п. 19 р. ІІ Закону № 113 наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (надалі Закон). При цьому відповідач 2 наголошує, що норми Закону, в даному випадку, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Також вказує, що до спірних правовідносин норми КЗпП України не застосовуються, а доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури під час його звільнення братися до уваги не можуть, оскільки звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону застосовується за наявності підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 р. ІІ Закону № 113, які не містять такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, оскільки в цьому випадку юридичним фактом для звільнення позивача було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Крім того, відповідач 2 зазначив, що положення Закону № 113 та Закону є чинними та неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягають обов`язковому застосуванню та виконанню.

На виконання вимог ухвали від 09.06.2020 року відповідачем 2 додано до відзиву витребувані документи.

08.07.2020 року за вх. № 18246/20 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про витребування доказів.

Одночасно за вх. № 18247/20 позивачем подано заяву про заміну відповідача 1 на Офіс Генерального прокурора.

У підготовчому засіданні 08.07.2020 року позивач свою заяву підтримав та просив задовольнити, представник відповідачів не заперечував проти задоволення заяви. Ухвалою від 08.07.202 року заяву позивача про заміну відповідача 1 на Офіс Генерального прокурора задоволено (надалі відповідач 1), замінено відповідача 1 на Офіс Генерального прокурора. Позивач просив суд відкласти розгляд клопотання про витребування доказів. Підготовче засідання відкладено на 22.07.2020 року.

15.07.2020 року за вх. № 18997/20 позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій останній доводи, викладені у ньому, вважає безпідставними та необґрунтованими та підтримав свої міркування, що містяться у позовній заяві.

22.07.2020 року за вх. № 19749 позивачем через канцелярію суду подано клопотання про витребування певних доказів від відповідачів.

У підготовчому засіданні 22.07.2020 року позивач вказане клопотання підтримав та просив задовольнити. Представник відповідачів частково заперечував проти задоволення вказаного клопотання. Ухвалою суду від 22.07.2020 року клопотання позивача про витребування доказів задоволено частково. Підготовче засідання відкладено на 03.09.2020 року.

27.07.2020 року за вх. № 20223/20 відповідачем 1 надано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній позов вважає безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Вказує, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим відповідачем 1 прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Крім цього, відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії від 20.02.2020 року № 1 ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день. Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В. 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Зазначене, на переконання відповідача 1, спростовує твердження позивача про те, що Чумак В.В. не входив до складу першої кадрової комісії та не мав повноважень на затвердження графіку складання іспитів позивачем. Одночасно відповідач 1 вказує, що протоколом засідання першої кадрової комісії від 02.04.2020 року № 6/1 виконання обов`язків голови комісії покладено на Гнатіва А.Я . Таким чином, рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 172 ухвалено уповноваженим складом комісії. Також відповідач 1 відмітив те, що прокурори регіональних прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще в жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Наголосив відповідач 1 на тому, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. З 25.09.2019 року, з дня набрання чинності Законом № 113, саме положення останнього, а не КЗпП України поширюються на правовідносини між позивачем та відповідачем 2. До відзиву відповідач 1 долучив письмові докази на підтвердження обставин справи.

26.08.2020 року за вх. № 23869/20 відповідач 1 повідомив, що рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Вінницької області, як юридичної особи, не приймалися. Станом на 29.04.2020 року структура Прокуратури Вінницької області не скорочувалася та чисельний штат працівників регіональної прокуратури залишився незмінним. Стосовно кількості вакантних посад прокурорів та державних службовців в Прокуратурі Вінницької області станом на 29.04.2020 року повідомив, що статистична звітність в органах прокуратури України складається на перше число кожного місяця. Відповідач 1 не володіє інформацією про кількість вакантних посад в Прокуратурі Вінницької області станом на 29.04.2020 року. Крім того, чинними нормативними актами відповідача 1 не передбачено створення інформації щодо кількості поданих заяв та результатів їх розгляду щодо некоректної роботи програмного забезпечення та комп`ютерної техніки під час здачі іспитів у формі анонімного тестування з використанням ком`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження.

03.09.2020 року за вх. № 25005 позивачем надано до суду заяву про перенесення судового засідання на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.

У підготовчому засіданні 03.09.2020 року представник відповідачів не заперечував проти відкладення судового засіданні на іншу дату. Одночасно заявив клопотання про витребування довідки по заробітну плату позивача. Підготовче засідання відкладено на 09.09.2020 року.

09.09.2020 року за вх. № 25834 позивачем через канцелярію суду подано заяву про заміну відповідача 2 - Прокуратури Вінницької області на правонаступника - Вінницьку обласну прокуратуру.

У підготовчому засіданні 09.09.2020 року позивачем відкликано заяву про заміну відповідача 2. Суддею постановлено на обговорення питання про закриття підготовчого провадження, оскільки судом були виконані всі завдання, визначені ст. 173 КАС України. Позивач та представник відповідачів підтримали позицію суду стосовно закриття підготовчого провадження та початку розгляду справи по суті. Ухвалою суду від 09.09.2020 року підготовче провадження закрито, судове засідання призначено на 16.09.2020 року.

16.09.2020 року за вх. № 27019/20 позивачем через канцелярію суду подано заяву про заміну назви відповідача 2 - Прокуратури Вінницької області на Вінницьку обласну прокуратуру.

У судовому засіданні 16.09.2020 року позивач підтримав заяву про заміну назви відповідача 2 та просив задовольнити. Представники відповідачів не заперечували щодо цього. Суд задовольнив заяву позивача та здійснив заміну назву відповідача 2 на Вінницьку обласну прокуратуру. Сторони надали пояснення по суті спірних правовідносин, судове засідання відкладено на 23.09.2020 року.

У судове засідання 23.09.2020 року представник відповідача 1 не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причин неявки суду не повідомив. Позивач заявив клопотання про витребування штатного розпису відповідача 2 у зв`язку із зміною назви, представник відповідача 2 не заперечувала щодо задоволення даного клопотання. Судом задоволено клопотання позивача та зобов`язано відповідача 2 надати документ із зазначенням штатного розпису відповідача 2. Суд перейшов до дослідження доказів, судове засідання відкладено на 01.10.2020 року.

01.10.2020 року за вх. № 29545 відповідачем 1 надано до суду клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з необхідністю часу для підготовки документів на підтвердження повноважень представника відповідача 1.

Цього ж дня за вх. № 29641 на виконання вимог суду надано документи із зазначенням штатного розпису відповідача 2.

У судовому засіданні 01.10.2020 року позивач заперечував проти задоволення клопотання відповідача 1 про відкладення розгляду справи на іншу дату, представник відповідача 2 підтримала дане клопотання. Суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача 1 про відкладення розгляду справи на іншу дату та вирішив продовжити розгляд справи за даної явки. Судом продовжено дослідження доказів та виявлено відсутність в матеріалах справи протоколу засідання Першої кадрової комісії № 6/1 від 02.04.2020 року про виконання обов`язків голови комісії Гнатіва А.Я. , що викликало потребу його витребування. Позивач та представник відповідача 2 не заперечували щодо витребування у відповідача 1 вказаного документу. Ухвалою суду від 01.10.2020 року витребувано у відповідача 1 належним чином засвідчену копію протоколу засідання Першої кадрової комісії № 6/1 від 02.04.2020 року про виконання обов`язків голови комісії Гнатів А.Я . Судове засідання відкладено на 15.10.2020 року.

15.10.2020 року відповідачем 1 надано належним чином засвідчену копію протоколу засідання Першої кадрової комісії № 6/1 від 02.04.2020 року про виконання обов`язків голови комісії Гнатів А.Я .

У судовому засіданні 15.10.2020 року за участі представників сторін було продовжено дослідження доказів по справі, сторони виступили у судових дебатах та надали до матеріалів справи свої промови.

Дослідивши усі обставини справи, заслухавши пояснення сторін по справі та надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

Позивач у період до 29.04.2020 року працював в органах прокуратури.

11.10.2019 року ним написана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04.03.2020 року позивач проходив атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами складання першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 року було прийнято рішення за № 172 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Керуючись Законом та п. 3, п.п.2 п. 19 р. 11 Закону № 113 відповідачем 2 прийнятий наказ від 29.04.2020 року № 418к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 29.04.2020 року. Підставою для такого звільнення стало рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Вважаючи своє звільнення безпідставним та відповідне рішення кадрової комісії № 1 незаконним, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає ЗУ "Про прокуратуру".

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, згідно яких прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Ст. 51 Закону Законом № 113 доповнено ч. 5, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

А також внесені зміни до ст. 14 Закону, згідно яких загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

П. 6, 7, 9, 10, 13, 14, 17-19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, який набрав чинності з 25.09.2019 року, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у ст. 27 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до ст. 80 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Ст. 81 визначені види юридичних осіб - юридичні особи приватного права та юридичні особи публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

У відповідності до вимог ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Ст. 106 ЦК України визначено, що злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи здійснюються за рішенням його учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, а у випадках, передбачених законом, - за рішенням суду або відповідних органів державної влади.

Згідно ст. 108 ЦК України перетворенням юридичної особи є зміна її організаційно-правової форми.

Системний аналіз наведених норм доводить, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Із введенням в дію Закону № 113 фактично розпочатий процес реформування органів прокуратури. Органи прокуратури за своєю правовою суттю є окремими юридичними особами публічного права. Оскільки юридична особа - це організація, то в середині неї виникають певні відносини. Характер цих відносин, їх наповнення, а також деякі певні умови визначаються саме її організаційно-правовою формою. Для юридичних осіб публічного права визначений особливий порядок їх створення, реорганізації тощо, а також їх правовий статус, які передбачені певними розпорядчими актами Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування, Конституцією України та відповідними законами. За таких обставин, у наявності під час проведення процесу реформування органів прокуратури розпочався процес реформування юридичних осіб публічного права, особливий порядок якого передбачений Законом № 113. В свою чергу процес реформування, викладений у Закону № 113, за своєю суттю є перетворенням юридичних осіб, у даному випадку, процес перетворення, процес реформування та процес реорганізації має на своїй меті зміну структури юридичної особи публічного права.

За таких обставин, з наведеного вбачається, що із введенням в дію Закону № 113 фактично відбувся процес реорганізації (реформування) органів прокуратури, що також підтверджується п. 6 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 стосовно персонального, а не загального, попередження у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону та внесеними змінами у ст. 14 Закону стосовно скорочення загальної чисельності прокурорів до 10000 осіб.

Суд також звертає увагу, що у п. 9 ч. ст. 51 Закону мова йдеться лише про скорочення загальної чисельності прокурорів, а не взагалі про скорочення структури та чисельного штату всіх працівників регіональних прокуратур.

Крім цього, процес скорочення численності прокурорів та реорганізації органів прокуратури розпочався шляхом проведення атестації працюючих прокурорів стосовно перевірки та оцінки їх кваліфікації, знань, вмінь та навичок, а також на предмет відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Під час реалізації Закону № 113 процедура початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур пов`язана із проходженням окремими категоріями прокурорів атестації, для чого до 01.09.2021 року зупинена дія ст. 38, 60 Закону.

З огляду на викладене, суд приймає до уваги посилання позивача на відсутність фактичної ліквідації органів прокуратури, але критично оцінює посилання стосовно відсутності реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Суд також зазначає, що спеціальним законом щодо реформування органів прокуратури є саме Закон № 113. У даному випадку, у першу чергу саме цим законом слід керуватись з огляду на характер спірних правовідносин.

Суд звертає увагу на те, що перелік підстав для звільнення прокурорів з посади, визначений ст. 51 Закону, був дійсно вичерпним, до набрання чинності Законом № 113, яким такий перелік був розширений із додаванням до п. 9 ч. 1 цієї статті додаткової підстави для звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

У відповідності до вимог п. 1 р. 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно із п. 2,3,5 р. І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із п. 6 р. І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

П. 7 р. І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 8-11 р. І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно із п. 1 р. ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку:

- кадрова комісія формує графік складання іспитів;

- графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту;

- прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру».

Суд зазначає, що однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Законом, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі N 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі N 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі N 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі N 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України) не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 року у справі N 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

У цьому ж контексті суд не приймає до уваги вказівки позивача, що положення р. ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113, де передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, порушують принципи трудових відносин.

Також суд вважає за належне зауважити, що положення постанови Кабінету Міністрів України № 256 від 25.03.2020 року «Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV2», якими рекомендовано не допускати звільнення працівників на час карантину, носять рекомендаційний характер та не підлягають обов`язковому виконанню. Крім того, приписи даної постанови стосуються працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, встановлених п. 3, 4 і 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку. Тим більш, що процес проведення атестації розпочався до початку запровадження карантинних заходів.

Критично суд ставиться й до вказівки позивача, що його було звільнено під час перебування на лікарняному з огляду на положення п. 19 ч. 2 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 - перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Як вже зазначалось та встановлено судом, підтверджується матеріалами справи на виконання вимог п. 9, 10 р. ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113 позивачем 11.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, його буде звільнено з посади прокурора.

На виконання положень пп. 8 п. 22 р II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісії, наказом № 77 від 07.02.2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у т.ч. військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у такому складі: Чумак В.В. - голова комісії та члені комісії - Гнатів А.Я., Яковлєв А.А. (секретар комісії), а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Дроздач С., Камєнєв С., Перникоза С.

Як з`ясовано судом, 04.03.2020 року був проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому позивач брав участь, за наслідками якого набрав 64 бали.

02.04.2020 року відбулось засідання кадрової комісії № 1, на якому ухвалено рішення (протокол № 7) та було сформовано списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під порядковим номером № 114 значиться позивач з набраною кількістю балів - 64.

У зв`язку із цим кадровою комісією № 1 на підставі п. 13, 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, п. 6 р. І, п. 5 р. ІІ Порядку № 221 02.04.2020 року прийнято рішення № 172 про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області позивачем атестації.

Оцінюючи доводи позивача щодо протиправності даного рішення першої кадрової комісії № 172 від 02.04.2020 року, суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Суд критично ставиться до тверджень позивача про неправомочність кадрових комісій і як наслідок відсутність в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки положеннями пп. 7, 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у п. 3 р. "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - п. 9, 11, пп. 8 п. 22 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформування (реорганізації) органів прокуратури.

В даному випадку, кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників Генеральної прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень ст. ст. 2, 22-26 як згідно із Законом (у редакції до внесення змін Законом № 113), так і згідно із Законом у зміненій редакції встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно Генеральним прокурором України та Генеральним прокурором.

Крім цього, розпорядчий документ щодо створення кадрових комісій не оскаржувався, не скасований, відповідно був чинним та правомірним.

Не приймає до уваги суд твердження позивача, що оскаржуване рішення є немотивованим та не відповідає вимогам Порядку № 221, оскільки відповідно до п. 8 р. І Порядку № 221 форми типових рішень, визначені у додатку 1 до нього. Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, адже містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування «у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».

Під час судового розгляду справи позивач не зміг надати пояснення стосовно належного, на його думку, обґрунтування та вмотивування спірного рішення комісії.

Жодними доказами не підтверджені й доводи позивача про уповільнення роботи комп`ютерної системи під час складання ним іспиту. У цьому контексті суд зазначає, що члени робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур не фіксували факти уповільнення комп`ютерної системи під час проходження позивачем атестації. Таким чином доводи позивача у цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Стосовно повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд зазначає, що п. 17 р. ІІ Закон № 113 та п. 7 р. І Порядку № 221 не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Тож вимоги позивача у цій часині є безпідставними. Крім того, суд вказує, що можливість повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не є предметом розгляду даної справи, а позивачем, власне, не заявлено такі позовні вимоги.

Суд додатково зазначає, що позивач мав можливість надати до комісії заяву, у визначеному порядку, у разі незадовільного стану здоров`я або з інших поважних причин, але позивач не скористався вказаним правом та така заява ним не була подана.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Закону № 113 та Порядком № 221 містить ознаки дискримінації, суд зазначає таке.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 року у справі № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом.

Тобто запровадження Законом № 113 атестації прокурорів, як етапу реорганізації органів прокуратури, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113 на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх неврахування відсутні.

Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 року цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено, відповідно вказані доводи є припущенням позивача.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно п. 16 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону та п. 5 р. ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наведених вище обставин, відсутні обґрунтовані підстави для визнання протиправним рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідно в цій частині заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Стосовно позовної вимоги про скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження атестації позивачем, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідно вимога про його скасування в цій частині також не підлягає задоволенню, як похідна.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 № 418к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.04.2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 17 р. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому, у відповідності до пп. 2 п. 19 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Від так, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідачем 2 на підставі вищезазначеної норми Закону № 113 прийнято наказ № 418к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону з 29.04.2020 року.

З урахуванням викладеної вище позиції суду стосовно реорганізації та скорочення кількості прокурорів та того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону прямо передбачене пп. 2 п. 19 р. II Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце реорганізація органів прокуратури та скорочення загальної кількості прокурорів.

Крім цього, у даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем 2 цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону, адже зазначене передбачено положеннями Закон № 113, які, як вже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

У цьому контексті суд не приймає до уваги доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, адже в ньому зазначено - п. 9 ч.1 ст. 51 Закону та рішення кадрової комісії.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування (реорганізації) органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року N 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ № 418к від 29.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» з 29.04.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому обґрунтовані підстави для визнання його протиправним, відсутні.

Вирішуючи питання про скасування вказаного наказу, суд виходив з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним наказу відповідача 2 № 418к від 29.04.2020 року, відповідно вимога про його скасування в цій частині також не підлягає задоволенню, як похідна.

Стосовно позовної вимоги про визнання недійсним запису № 13 від 29.04.2020 року про звільнення із займаної посади та органів прокуратури позивача-прокурора відділу органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу від 29.04.2020 року у трудовій книжці серії НОМЕР_1 позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 КЗпП України трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Аналогічні положення містяться й в ст. 62 Закону України «Про пенсійне забезпечення».

Відповідно п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року № 58, у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення. При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Таким чином, основним документом, що підтверджує стаж роботи є трудова книжка.

Водночас, з огляду на те, що наказ відповідача 2 від 29.04.2020 року № 418к не визнано незаконним, відповідно відсутні підстави для визнання зробленого на підставі нього запису № 13 від 29.04.2020 року про звільнення із займаної посади та органів прокуратури позивача-прокурора відділу органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», відповідно позовні вимоги у цій частині задоволенню не підлягають, як похідні.

Не підлягає також задоволенню й позовна вимога про поновлення позивача на аналогічній або альтернативній посаді, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у даному випадку підлягає застосуванню у зв`язку із відсутністю порядку поновлення на посаді, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З огляду на викладене, суд зазначає, що підставою для поновлення звільненого працівника на роботі є незаконність такого звільнення. Оскільки підстав для визнання протиправним та скасування наказу про звільнення судом не встановлено, відповідно позовна вимога у цій частині також задоволенню не підлягає, як похідна.

Стосовно вимоги позивача зобов`язати відповідача 2 нарахувати та виплатити позивачеві заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по день фактичного виконання рішення суду у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, суд зазначає наступне.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, поновлення на роботі матиме своїм наслідком виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тобто вказані вимоги є взаємопов`язаними та взаємозалежними.

З огляду на це, враховуючи, що у задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на роботі відмовлено, відповідно позовні вимоги про зобов`язання відповідача 2 нарахувати та виплатити позивачеві заробітну плату за час вимушеного прогулу не можуть бути задоволені, як похідні.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Повно, всебічно і об`єктивно дослідивши усі обставини справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить висновку, що відповідачами доведена правомірність, прийнятих ними рішень, відповідно позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Кодексом законів про працю України, Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення від 29.07.1993 року № 58, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 та ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 року № 172 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнання протиправним та скасування наказу Вінницької обласної прокуратури № 418к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Вінницької обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Вінницької регіональної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 з 29.04.2020 року; визнання недійсним запису № 13 від 29.04.2020 року про звільнення із займаної посади та органів прокуратури ОСОБА_1 -прокурора відділу органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», зроблений на підставі наказу від 29.04.2020 року у трудовій книжці серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 ; зобов`язання Вінницьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по день фактичного виконання рішення суду у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011)

Відповідач 2 - Вінницька обласна прокуратура (вул. Монастирська, б. 33, м. Вінниця, 21050)

Повний текст судового рішення складено та підписано суддею 26.10.2020 року.

Суддя Маслоід Олена Степанівна