Справа № 360/2904/20
Суддя: І.О. Свергун
Дата ухвалення: 2020-10-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

28 жовтня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2904/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Свергун І.О.,

за участі секретаря Олійник О.А.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача № 1 Головка І.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

31.07.2020 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі позивач) до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому позивач просить визнати дії посадових осіб військової частини НОМЕР_1 щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і звільнення з військової служби протиправними; скасувати, як незаконні, накази: командира військової частини НОМЕР_1 № 650 від 15.06.2020 «Про результати службового розслідування»; командира військової частини НОМЕР_1 № 173-РС від 08.07.2020 (по особовому складу); командира військової частини НОМЕР_1 № 199 від 08.07.2020 (по стройовій частині) в частині, що стосується позивача; поновити позивача на посаді головного сержанта - командира 1 відділення вогнеметного взводу радіаційного, хімічного, біологічного захисту роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 ; зобов`язати відповідача виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.07.2020 до дня поновлення в посаді.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_1 в період 11.11.2019 по 08.07.2020. Наказом командира військова частина НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 за порушення вимог статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2 п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 20.03.2020, відповідно до п. «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність». Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 173-РС позивача звільнено в запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 199 (по стройовій частині) позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач не погоджується зі спірними наказами, зазначає, що є незрозумілим, за що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а також у чому полягала службова невідповідність. З матеріалами службового розслідування, яке стало підставою для видання наказу від 15.06.2020 № 650, його не ознайомлювали, наказ про накладення дисциплінарного стягнення особисто не доводили.

Позивач зазначає, що будь-якого правопорушення під час виконання службових обов`язків він не вчиняв та військову дисципліну не порушував. Крім того, за весь час служби його жодного разу не було притягнуто до відповідальності, у тому числі дисциплінарної, що підтверджується його службовою карткою. Більше того, позивача нагороджено відзнакою Президента України «За участь в АТО», про що є запис у військовому квитку.

Про накладене стягнення позивач дізнався 03.07.2020, коли командир подав рапорт на його звільнення.

Позивач вважає спірні накази протиправними, що стало підставою для звернення до суду.

Ухвалою суду від 04.08.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 26.08.2020 залучено до участі у справі в якості другого відповідача командира військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач № 2).

20.08.2020 від відповідача № 1 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову з таких підстав.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 12.04.2020 № 586 було призначено службове розслідування, проведення якого доручено заступнику командира військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_2 .

Згідно з наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 «Про результати службового розслідування» за порушення вимог ст. 11, ст. 16, ст. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4, ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, невиконання п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 30.03.2020 «Про проведення заходів щодо недопущення, занесення і поширення у військовій частині випадків гострої респіраторної хвороби, спричиненої корона вірусом «COVID-19», та неналежне виконання службових обов`язків, що призвело до травмування військовослужбовця за контрактом солдата ОСОБА_3 , позивача було звільнено з військової служби через службову невідповідність.

Вищенаведеним наказом до дисциплінарної відповідальності було притягнуто не лише сержанта ОСОБА_1 , а ще ряд посадових осіб, з вини яких стався випадок травмування солдата ОСОБА_4 .

Позивач повинен був дотримуватися вимог ст. 161 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 № 548-XIV: кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до витягу з наказу військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 199 від 08.07.2020 позивача було звільнено наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 174-РС від 08.07.2020 у запас відповідно до п.п. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через службову невідповідність. Позивача притягнуто до відповідальності за наслідками службового розслідування.

Відповідач вважає, що немає підстав для скасування оскаржених наказів та поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку, тому просить в задоволенні позову відмовити (арк. спр. 28-30).

10.09.2020 від відповідача № 2 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому той заперечує проти позову з підстав, аналогічних відзиву відповідача № 1, зазначає, що, як убачається з матеріалів службового розслідування, вина позивача була повністю доведена, позивача було правомірно звільнено, тому відсутні підстави для задоволенні позову (арк. спр. 167-170).

Ухвалою суду від 25.09.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

В ході судового розгляду справи позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Представник відповідача № 1 в судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, та зазначив, що з боку позивача мало місце порушення дисципліни, оскільки позивач усупереч наказу командира військової частини покинув територію військової частини та проводив своє дозвілля разом з іншими військовослужбовцями. Також пояснив, що був відсутній транспорт для засвідчення стану алкогольного сп`яніння. Щодо складання акта за наслідками службового розслідування пояснив суду, що такий акт у військовій частині відсутній.

Відповідач № 2 в судове засідання не прибув, про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 КАС України, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 , є учасником бойових дій (арк. спр. 5-8).

31.10.2016 між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах солдатського і сержантського складу; строк контракту три роки (арк. спр. 9-10).

11.11.2019 між позивачем та Міністерством оборони України в особі ТВО командира військової частини НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, згідно з яким позивач зобов`язується, зокрема, проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку контракту, а в разі настання особливого періоду і понад установлений строк контракту відповідно до вимог, визначених пунктом 2 частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; строк контракту один рік (арк. спр. 11-12).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 12.04.2020 № 586 «Про призначення службового розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень» призначено службове розслідування за фактом нанесення тілесних ушкоджень старшому солдату ОСОБА_5 , вогнеметнику 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 ; для проведення службового розслідування призначено комісію (арк. спр. 35-36).

В ході службового розслідування позивачем надано письмові пояснення (арк. спр. 67-69).

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 15.06.2020 № 650 «За результатами службового розслідування» наказано за порушення вимог статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 2 п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 268 від 20.03.2020, відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» на головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 (арк. спр. 15-16).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 173-РС сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира відділення вогнеметного взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , звільнено з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (арк. спр. 17).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.07.2020 № 199 сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира відділення вогнеметного взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 173-РС у запас відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення з 08.07.2020 (арк. спр. 18).

Вирішуючи спір по суті, суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XIІ.

Статтею 19 даного Закону визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частина 5 статті 26 Закону № 2232 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

д) через службову невідповідність;

ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців може бути накладено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

Згідно зі статтею 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок).

Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Пунктами 1-6 розділу V Порядку передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються:

посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування;

неправомірні дії військовослужбовця;

зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є);

вина військовослужбовця;

причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась;

вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено;

причини та умови, що сприяли правопорушенню;

заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються:

висновки службового розслідування;

пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності;

інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пункту 1 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Дослідивши зміст оскаржених наказів, суд дійшов висновку, що вказані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, добросовісності, крім того, накази винесено за результатами службового розслідування, проведеного з порушенням Порядку.

Так, судом установлено, що акт за результатами службового розслідування відповідачем не складався. У встановленому порядку не було зафіксовано, в чому полягали неправомірні дії військовослужбовця, зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є), вина військовослужбовця, причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась, вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено, причини та умови, що сприяли правопорушенню.

Крім того, незрозумілими є підстави звільнення позивача. Так, згідно з наказом відповідача від 15.06.2020 № 650 на позивача накладено дисциплінарне стягнення відповідно до п. «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність. При цьому згідно з наказом від 08.07.2020 № 173-РС позивача звільнено в запас за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Оскаржені накази також не містять інформації, в чому саме полягає службова невідповідність позивача або систематичне невиконання умов контракту.

Відповідачем не надано до суду належних доказів на підтвердження своїх доводів, що позивач покинув територію військової частини всупереч наказа командира. Не було засвідчено факт перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, вчинення порушення військової дисципліни з боку позивача не підтверджується належними та допустимими доказами.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що накази командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650, від 08.07.2020 № 173-РС та від 08.07.2020 № 199 в частині щодо позивача є протиправними та належать до скасування, а позовні вимоги в цій частині до задоволення.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , суд не знаходить підстав для їх задоволення. Як установлено судом, самі по собі дії відповідача не потягнули правових наслідків для позивача. Такі наслідки мали акти індивідуальної дії, а саме оскаржені накази. Визнання протиправними та скасування наказів відповідача є належним, необхідним і достатнім способом поновлення порушеного права позивача. Відтак, у задоволенні вказаної частини позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 Кодексу законів про працю України).

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 15.06.2020 № 650, від 08.07.2020 № 199 та від 08.07.2020 № 173-РС в частині щодо позивача, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, а саме сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , з наступного дня після звільнення з посади, тобто з 09.07.2020.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з абзацом першим пункту 5 розділу I «Загальні положення» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2018 № 623, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2018 р. за № 936/32388 (далі Інструкція № 623) при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Інструкції № 623 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за № 745/32197 (далі Порядок № 260).

Пунктом 7 розділу І Порядку № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу ХХХІ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення військовослужбовця обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні здійснюється з щомісячних основних (посадовий оклад, оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років) та додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія).

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_1 від 23.10.2020 № ФЕС-869 грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці служби, що передували звільненню, складає: за травень 2020 року 9283,00 грн, за червень 2020 року 9283,00 грн, а всього 18566,00 грн (арк. спр. 202).

За травень та червень 2020 року кількість календарних днів військової служби позивача склала 61 календарний день (за травень 2020 року 31 календарний день, за червень 2020 року 30 календарних днів).

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 304,36 грн (18566,00 грн : 61 календарний день).

День виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення 08 липня 2020 року вважається останнім днем служби. Період нарахування середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні складає з 09 липня 2020 року по 28 жовтня 2020 року та становить 112 календарних днів (у липні 2020 року 23 календарних дні, у серпні 2020 року 31 календарний день, у вересні 2020 року 30 календарних днів, у жовтні 2020 року 28 календарних днів).

Середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 09 липня 2020 року по 28 жовтня 2020 року, яке належить стягнути на користь позивача, складає 34088,32 грн (304,36 грн х 112 календарних днів).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу визначена судом без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що позов належить до задоволення частково.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача ОСОБА_1 на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9283,00 грн (304,36 грн х 31 календарний день за серпень 2020 року) належить до негайного виконання.

Керуючись статтями 2, 9, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , командира військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2020 № 650 «За результатами службового розслідування» в частині накладення дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, на головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 сержанта ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 173-РС в частині звільнення в запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичний невиконанням умов контракту військовослужбовцем) сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 199 в частині виключення сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді сержанта-командира 1 відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 з 09.07.2020.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2020 по 28.10.2020 в сумі 34088,32 грн (тридцять чотири тисячі вісімдесят вісім грн 32 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в сумі 9435,16 грн (дев`ять тисяч чотириста тридцять п`ять грн 16 коп.) виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 29 жовтня 2020 року.

Суддя І.О. Свергун