Справа № 420/4350/20
Суддя: Бутенко А.В.
Дата ухвалення: 2020-10-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/4350/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді - Бутенко А.В., за участю секретаря Сініцина А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправними та скасування рішення від 09 квітня 2020 року №266, наказу №787к від 29.04.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позовних вимог.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог від 23.09.2020 року вхід. №38476/20, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 266 про неуспішне проходження атестації прокурором - заступником начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на адміністративній посаді прокурора, рівнозначній (рівноцінній) посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області, яку ОСОБА_1 обіймала на день звільнення, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по день винесення судом рішення;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури і на адміністративній посаді прокурора та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що вона з 05 вересня 1995 року по 30 квітня 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури Одеської області. Наказом прокурора Одеської області від 13 січня 2016 року № 45к позивачку призначено на посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області. Наказом прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 787к позивачку звільнено з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону У країни «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року, який винесено на підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №266 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачка вважає рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 266 та наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к протиправними, прийнятими з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності обґрунтованих підстав, їх висновки не відповідають фактичним обставинам, при їх прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, вони є такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають скасуванню, а порушені права - поновленню шляхом поновлення позивача органах прокуратури та на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області (посада прокурора), або рівнозначній посаді в обласній прокуратурі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Так, мотивуючи викладені у позовній заяві доводи, позивачка зазначила, що всупереч конституційним принципам про рівні правові можливості для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод, Генеральним прокурором менш ніж за місяць до проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур наказом від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом від 03.10.2019 № 221, яким доповнено пункт 2 розділу ІІІ новим абзацом, згідно якого кадровій комісії надано право приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Позивачка також зазначила, що, на її думку, тестування на загальні здібності та навички у формі вербального та абстрактно-логічного тесту не може бути показником оцінки професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, як це визначено у якості предмета атестації, згідно з положеннями Закону № 113 від 19.09.2019, оскільки такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній.

Позивачка також зазначила, що використане для проведення тестування програмне забезпечення не пройшло сертифікацію і закладені в автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості питання та варіанти відповідей на них не пройшли апробацію та рецензування науковцями, відсутнє документальне підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.

У позові, окрім іншого, позивачка вказує на наявність технічних проблем під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення тестування поза межами робочого часу, погіршення стану здоров`я позивачки під час тестування, з огляду на що, на її переконання, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийнятті рішення щодо неї, яке у подальшому вплинуло на прийняття рішення про її звільнення з посади та з органів прокуратури, не вивчала матеріали тестування на загальні здібності та навички, при наявності звернень щодо технічного збою, не пересвідчилась у правильності визначеного результату комп`ютерною системою, яка працювала з технічним проблемами, а тому і визначений у рішенні від 09.04.2020 № 266 результат у 92 бали не можна вважати достовірно встановленим, а власне негативне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо позивачки не може вважатися вмотивованим, детальним і повним, воно не відображає усіх суттєвих обставин, що мали вплив на його прийняття.

Щодо обґрунтування протиправності та підстав для скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №787к про звільнення позивачки з посади та органів прокуратури, ОСОБА_1 зазначила наступне.

Так, на переконання позивачки, наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року № 787к прийнято на підставі протиправного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії № 2) від 09.04.2020 № 266, а також за відсутності підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скороченням кількості прокурорів, без чіткого визначення підстави звільнення та у період тимчасової непрацездатності позивачки.

15.06.2020 року від представника відповідача прокуратури Одеської області надійшов відзив на позовну заяву, у якому, з посиланням на фактичні обставини справи, зазначено, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі. Окрім того, на переконання представника відповідача, безпідставними є доводи позивачки про протиправність її звільнення під час тимчасової непрацездатності, з огляду на імперативні вимоги абз. 6 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури», - факт перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

22.06.2020 року від позивачки надійшла відповідь на відзив, в якій наведено аргументи, аналогічні аргументам, викладеним у позовній заяві.

30.06.2020 від представника відповідача прокуратури Одеської області надійшли заперечення, з аналогічними доводами, які зазначені у відзиві.

20.08.2020 від представника відповідача прокуратури Одеської області надійшов відзив на уточнений позов, у якому відповідач додатково зазначив, що позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі, оминаючи успішне проходження атестації - як єдиної законної підстави для призначення у новоутворений орган прокуратури, а також вимоги про стягнення середнього заробітку за час прогулу без врахування факту працевлаштування і отримання заробітної плати на іншій посаді в прокуратурі області - є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

25.08.2020 року від представника відповідача Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач зазначив, що ОСОБА_1 подано заяву про проходження нею атестації у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів. Як зазначає відповідач, позивачкою успішно складено іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Водночас, за наслідками складання іспиту позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому її не допущено до проходження співбесіди, а Другою кадровою комісією, в свою чергу, на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку, прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 № 266 про неуспішне проходження позивачем атестації. На переконання відповідача, оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Відповідач також зауважив, що доводи позивача щодо протиправності наказу про звільнення є необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 787к, на підставі рішення кадрової комісії від 09.04.2020 року №266, ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697.

Так, як зазначає відповідач, пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із визначених підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 от. 51 Закону України № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. За таких умов, застосування п. 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є правомірним та не суперечить вимогам законодавства. Відповідач у відзиві також зазначив, що відповідно до абз. 6 п. 19 розділу II Законну №113-ІХ, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Окрім іншого, відповідач вважає, що положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме: прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ. Таким чином, на думку відповідача, захист прав позивача у спосіб поновлення в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

01.09.2020 року від позивача надійшли відповіді на відзив відповідача прокуратури Одеської області та на відзив відповідача Офісу Генерального прокурора, у якій позивач навела доводи та аргументи, аналогічні доводам та аргументам, зазначеним у позовній заяві.

24.09.2020 року від відповідача Офісу Генерального прокурора надійшли письмові пояснення разом із витребуваними судом доказами.

Заяви, клопотання учасників справи.

05.08.2020 року від позивача надійшло клопотання про залучення в якості співвідповідача Офісу Генерального прокурора.

03.09.2020 року від позивача надійшло клопотання про витребування доказів від відповідача - Офісу Генерального прокурора.

22.09.2020 року від позивача надійшло клопотання про заміну назви відповідача.

23.09.2020 року від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог.

Інших заяв чи клопотань від сторін, до суду не надходило.

Процесуальні дії вчинені судом.

Ухвалою суду від 28 травня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на до 22 червня 2020 року та зупинено провадження у справі до 22.06.2020 року.

У підготовчому засіданні 22.06.2020 року суд продовжив зупинення провадження у справі до 06.08.2020 року.

Протокольною ухвалою від 06.08.2020 року суд поновив провадження у справі.

Ухвалою суду від 06.08.2020 року суд замінив відповідача у справі Кадрову комісію №2 Офісу Генерального прокурора на правонаступника Офіс Генерального прокурора.

У зв`язку із зміною відповідача, судом протокольною ухвалою відкладено підготовче засідання до 03.09.2020 року.

Ухвалою суду від 03.09.2020 року суд частково задовольнив клопотання позивача про витребування додаткових доказів по справі № 420/4350/20 та витребував від Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчені копії документів:

- копію відеозапису проходження 03.03.2020 ОСОБА_1 другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички;

- документально підтверджену інформацію про час початку (о котрій годині) та завершення проходження (о котрій годині) ОСОБА_1 03.03.2020 другого етапу атестації- складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (вербальний та абстрактно-логічний блок);

- у документальному вигляді роздруківку переліку тестових запитань та відповідей на них, наданих ОСОБА_1 в ході проходження 03.03.2020 другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а також - правильні відповіді на них;

- документальне підтвердження причин технічних проблем, що сталися 02.03.2020 у процесі проходження тестування на загальні здібності та навички (напередодні проходження ОСОБА_1 тестування), документально підтверджену інформацію про час завершення (о котрій годині) тестування на загальні здібності та навички прокурорами регіональних прокуратур, які проходили таке тестування 02.03.2020 та документальне підтвердження усунення проблем з роботою комп`ютерів та програмного забезпечення для належної їх роботи 03.03.2020.

Протокольною ухвалою суду від 03.09.2020 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 23.09.2020 року.

Протокольною ухвалою суду від 23.09.2020 року судом закрито підготовче провадження у справі та справу призначено до судового розгляду на 15.10.2020 року.

Позивач в судовому засіданні підтримала позовні вимоги у повному обсязі з підстав зазначених у позові та відповідях на відзиви.

Представник відповідача заперечував щодо задоволення позовних вимог, з підстав зазначених у заявах по суті.

Обставини справи.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивачка з 13.01.2016 року обіймала посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури області в прокуратурі Одеської області.

Відповідно до матеріалів справи, 11.10.2019 року позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивачка 03.03.2020 року складала тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого отримала 92 бали, що також підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020 року.

Із результатами тестування позивачку ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю.

Судом також встановлено, що позивачка 03.03.2020 року звернулась до Кадрової комісії №2 із заявою, в якій просила призначити повторне тестування у зв`язку з погіршенням самопочуття.

На додаток до поданої до Другої кадрової комісії заяви від 03.03.2020 року, позивачка подала заяву від 04.03.2020 року, у якій додатково зазначила про наявність технічних збоїв у програмному забезпеченні, за допомогою якого здійснювалось тестування на загальні здібності та навички.

09 квітня 2020 року позивачка вдруге звернулась до Другої кадрової комісії із заявою про призначення повторного тестування на загальні здібності.

Протоколом засіданням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09.04.2020 року вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком 7. Під час засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 року також розглянута, зокрема, заява позивачки щодо погіршення самопочуття під час проведення тестування та призначення повторного тестування. Разом з цим, у вказаному протоколі кадрової комісії № 2 зазначено про те, що під час проведення тестування жодних актів не складалось, а про факт звернення позивачка повідомила комісію після неуспішного проходження тестування, із заявами про перенесення дати тестування у відповідності до п.11 Розділу І Порядку завчасно комісію не повідомила та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. За результатом розгляду заяви позивачки, Другою кадровою комісією вирішено відмовити позивачці у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

09 квітня 2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №266 про те, що заступник начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

Наказом прокуратури Одеської області №787к від 29.04.2020 року позивачку звільнено з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №266 від 09.04.2020 року кадрової комісії №2.

При цьому, відповідно до листка непрацездатності, позивачка з 29.04.2020 року до 08.05.2020 року перебувала на амбулаторному лікуванні.

Наказом прокуратури Одеської області №1066к від 12.06.2020 року, ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 15.06.2020 року.

Вважаючи протиправними наказ про звільнення №787к від 29.04.2020 року та рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №266, позивачка звернулась з даною позовною заявою.

Джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 43 Конституції України держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру», систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру», Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За приписами п.4 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За умовами п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до вимог п.16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX , за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У пункті 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX зазначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, (далі Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.6).

Додаток 1 до Порядку затверджено зразок рішення кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Висновки суду.

Заслухавши доводи сторін, дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінюючи рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ст. 2 КАС України та доходить до висновку про часткове задоволення позову з наступних підстав.

Так, судом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що позивачка 11.10.2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, за результатами складання тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.03.2020 року, позивачка отримала 92 бали. Із результатами складеного тестування позичку ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується матеріалами справи.

Так, відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка набрала за вербальний блок - 97 балів та за абстрактно-логічний блок - 87 балів, що за середньо арифметичним балом дорівнює - 92 бали.

Отже, з урахування встановлення наказом Генерального прокурора України від 21.02.2020 року №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у 93 бали, суд зазначає, що позивачка не набрала необхідної кількості балів для успішного проходження складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З урахуванням того, що позивачка набрала лише 92 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку, прийнято рішення від 09.04.2020 № 266 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Вказане рішення прийнято на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів, що підтверджується протоколом №5 від 09.04.2020 року.

Суд зазначає, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

З огляду на специфіку цього рішення, суд вважає, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

Окрім того, суд зауважує, що позивачка обізнана про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження даного етапу атестації, а також обізнана про кількість набраних нею балів за результатом складання відповідного іспиту.

При цьому, суд звертає увагу, що наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, станом на час виникнення спірних відносин та на час розгляду даної справи є чинним та підлягає застосуванню.

Отже, рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів №266 від 09.04.2020 року прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 266 про неуспішне проходження атестації прокурором - заступником начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не підлягають задоволенню.

Суд зазначає, що посилання, якими позивачка обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ і Порядком проходження атестації.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд відхиляє твердження позивачки про нерівність умов проходження позивачем двох етапів атестації в один день, оскільки наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме: доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Даний наказ також є чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин. Натомість, суд зазначає, що правомірність прийняття вказаного наказу не є предметом розгляду даної справи.

Разом з цим, суд зазначає, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно, 20.02.2020 року розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, що відповідає п.2 розділу ІІІ Порядку, що також не заперечується позивачкою у позовній заяві.

Суд також зауважує, що після подання позивачкою заяви про проходження атестації, вона мала право відмовитись від проведення такої атестації та окремо оскаржувати відповідний Порядок та зміни до нього щодо проходження прокурорами атестації, чого позивачем зроблено не було.

При цьому, жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивачки нею не надано та фактично наведено лише її особисте ставлення до обставин проходження тестування.

Суд критично оцінює доводи позивачки про те, що тестування на загальні здібності та навички не передбачено Законом №113-ІХ, оскільки п.13 Закону №113-ІХ передбачено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Водночас, пунктами 5, 6 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 року, передбачено, що предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Щодо твердження позивачки про відсутність дискреційних повноважень Генерального прокурора України щодо встановлення та зміни предмету атестації, суд зазначає, що це не є предметом розгляду даної справи.

Суд також відхиляє доводи позивачки про відсутність сертифікації програмного забезпечення, за допомогою якого проводилось тестування на загальні здібності та навички, оскільки порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до сертифікації такого програмного забезпечення.

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».

Дослідивши докази у даній справі, суд встановив, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02.03.2020 по 05.03.2020, проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS".

З відзиву на адміністративний позов вбачається, що за погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 року.

Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ "Сайметрікс-Україна". Як було зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28.10.2019), ТОВ "Сайметрікс-Україна" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "Сайметрікс-Україна", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 5000 респондентів, зокрема, їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду.

Щодо доводів позивачки про наявність технічних збоїв у програмному забезпеченні під час тестування, суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено, та не заперечувалось сторонами, що позивачка надала відповіді на всі питання у строк визначений для його складання. Крім того, суд зазначає про те, що у разі наявності сумнівів у правильній роботі програмного забезпечення, вона не була позбавлена права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності та/або програмного забезпечення, неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивачка таким правом не скористалась та пройшла тестування.

Окрім того, як свідчить заява позивачки від 03.03.2020 року, з якою вона звернулась до Другої кадрової комісії із проханням допустити до повторного тестування, позивачка скаржилась лише на погане самопочуття, а не на технічні збої у програмному забезпеченні.

Дані обставини також підтверджуються протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року.

Відповідно до листа ТОВ «Сайметрікс-України» від 27.04.2020 року №270420-1, технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, проте, після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.

Суд також критично ставиться до тверджень позивачки про те, що під час проходження тестування у неї погіршився стан здоров`я, оскільки, відповідно до матеріалів справи, позивач сповістила Другу кадрову комісію про погане самопочуття лише після проходження атестації та ознайомлення із її результатами.

Твердження позивачки про порушення принципів пропорційності та своєчасності прийняття рішень Другої кадровою комісією у зв`язку із зміною її складу суд відхиляє за безпідставністю з огляду на зазначені вище та встановлені обставини у справі.

При цьому, суд погоджується із твердженням відповідача, що особовий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки наслідки неуспішного складання тестування врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком №233.

Водночас, надаючи правову оцінку наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Згідно відповіді Офісу Генерального прокурора від 12.05.2020 року №27/3-2074вих-20 на інформаційний запит позивачки від 04.05.2020 року, у період з 01.10.2019 року по 30.05.2020 року рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалось.

Окрім того, скорочення штату прокуратури Одеської області відбулось лише 05.05.2020 року відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №28ш, тобто після звільнення позивачки.

За таких обставинах, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури у наказі №787к від 29.04.2020 року є неправомірним.

Оскільки п.п. 2 п. 19 р. ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно в наказі про звільнення позивача мала бути зазначена саме така єдина підстава, адже п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивачки про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Згідно з ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При вирішенні даної справи, суд враховує правовий висновок Верховного Суду, який зазначено у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, а саме:

«…пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом…»

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

Суд погоджується з твердження позивачки, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Суд не погоджується з твердженням відповідача Одеської обласної прокуратури, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивачки щодо невідповідності наказу про її звільнення вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо обставин стосовно незаконного звільнення під час знаходження на лікарняному, слід зазначити про таке.

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, слід дійти висновків, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

У зв`язку з цим, слід дійти висновків, про застосування до спірних правовідносин спеціального законодавства.

Згідно з пунктами 6, 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Щодо поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на адміністративній посаді прокурора, рівнозначній (рівноцінній) посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області, яку ОСОБА_1 обіймала на день звільнення, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до п.17 Розділу ІІ №113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, оскільки останнім робочим днем позивачки було 30.04.2020 року, суд дійшов висновку про поновлення позивача на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення (посада прокурора) Одеської обласної прокуратури з 1 травня 2020 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Згідно з довідкою прокуратури Одеської області від 07.05.2020 року №67, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням складала 1609,15 грн.

Як вже встановлено судом, з 29 квітня 2020 року до 08 травня 2020 року позивач перебувала на лікарняному. Отже, з 12.05.2020 року до 15.10.2020 року період вимушеного прогулу позивача становить 109 робочих днів.

Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 175397,35 грн. (109х1609,15грн.).

Разом з цим, судом також встановлено, що наказом прокуратури Одеської області №1066к від 12.06.2020 року, ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 15.06.2020 року.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що за період з 15.06.2020 року до 15.10.2020 року позивачу здійснювалось нарахування заробітної плати на посаді державної служби у загальному розмірі 86122,05 грн.

З урахуванням викладеного, стягненню з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 89275,30 грн. з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає про наявність підстав для негайного виконання рішення суду у частині поновлення ОСОБА_1 на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення (посада прокурора) Одеської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України, розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем сплачено судовий збір за подачу позовної заяви у розмірі 840,80 грн. згідно з квитанцією №58345 від 25.05.2020 року за одну позовну вимогу немайнового характеру щодо визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 266.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 266, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250-251 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року № 787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення (посада прокурора) Одеської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по 15 жовтня 2020 року в сумі 89275,30 (вісімдесят дев`ять тисяч двісті сімдесят п`ять ) гривень 30 копійок.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення (посада прокурора) Одеської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги до суду першої інстанції в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 26.10.2020 року.

Суддя Бутенко А.В.

.