Справа № 826/19920/16
Суддя: Степанюк Анатолій Германович
Дата ухвалення: 2020-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Кармазін О.А., Скочок Т.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Бабенка К.А., Епель О.В.,

при секретарі - Закревській І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Газтрон Трейд», про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У грудні 2016 року Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - Позивач, ПАТ «Укртрансгаз») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, АМК України), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Газтрон Трейд» (далі - Третя особа, ТОВ «Газтрон Трейд»), про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.12.2016 року №1826-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.07.2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше, тендерна пропозиція ТОВ «Газтрон Трейд» була безпідставно відхилена з огляду на те, що вона вже була досліджена на відповідність вимогам тендерної документації та було встановлено її відповідність останній, по-друге, видана ПАТ «КБ «Глобус» банківська гарантія відповідала вимогам чинного на той час законодавства, а додаткових вимог до неї у тендерній документації встановлено не було.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що до проведення автоматичної оцінки оцінка тендерних пропозицій надається лише щодо їх частини, а відтак подальше її відхилення відповідало вимогам чинного законодавства. Крім того, наголошує, що відсутність у банківській гарантій ряду нормативно визначених реквізитів свідчить про те, що такий документ надано не було. Окремо звертає увагу на відсутність аргументів в оскаржуваному рішенні АМК України на підтвердження порушення процедури закупівлі з боку ПАТ «Укртрансгаз».

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.08.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 21.10.2020 року.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Газтрон Трейд» просить відмовити в її задоволенні. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість повторної переоцінки тендерної пропозиції на відповідність тендерній документації. Крім того, підкреслює, що банківська гарантія оформлена із дотримання вимог законодавства, що було чинним на момент її видачі.

У відзиві на апеляційну скаргу АМК України просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку на етапі оприлюднення замовником тендерних пропозицій здійснюється їх повна перевірка вимогам тендерної документації, а відтак у подальшому переоцінка останніх не допускається.

У судовому засіданні представник Позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.

Представник Відповідача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що 20.07.2016 року філія «Будівельно-монтажна фірма «Укргазпромбуд» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (далі - Замовник) через авторизований електронний майданчик оприлюднила на веб-порталі prozorro.gov.ua оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2016-07-20-000287-b (а.с. 48-52), зокрема, лот №7 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (Мастильні оливи та мастильні матеріали (Олива моторна)), код за ДК 16-2010 (19.20.2) (ДК 021:20-1).

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 06.10.2016 року №105/7 допущено до аукціону учасника ТОВ «Газтрон Трейд» по лотам №1, 2, 3, 5, 6, 7 (а.с. 53).

У свою чергу, із змісту протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.11.2016 року №105/3-лот №7 вбачається, що тендерну пропозицію учасника ТОВ «Газтрон Трейд» було відхилено (а.с. 54).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції Замовник визначив переможцем ТОВ «ТК «Інгус».

Матеріали справи свідчать, що ТОВ «Газтрон Трейд» звернулося до АМК України зі скаргою від 15.11.2016 №UA-2016-07-20-000287-b.а15 щодо порушення ПАТ «Укртрансгаз» порядку проведення процедури закупівлі.

За результатами розгляду скарги Відповідач прийняв рішення від 01.12.2016 року №1826-р/пк-пз про встановлення порушень процедури закупівлі та зобов`язав Позивача скасувати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Третьої особи та рішення про визначення переможцем ТОВ «ТК «Інгус» у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09211000-1. Мастильні оливи та мастильні матеріали», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу №UA-2016-07-20-000287-b, за лотом №7 (а.с. 55-59).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 12, 16, 18, 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639 (далі - Положення №639), прийшов до висновку, що оскаржуване рішення АМК України прийнято у відповідності до положень чинного законодавства, оскільки чинним законодавством не допускається переоцінка тендерної пропозиції учасника, а банківська гарантія відповідає вимогам, що до неї висуваються.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону визначають, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Вимоги до тендерної документації закріплені у частині другій вказаної статті Закону.

Приписи ст. 16 Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що замовник вправі відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Як було встановлено судом першої інстанції, у п. 7 протоколу розгляду тендерних пропозицій від 06.10.2016 року №105/7 зазначено результат розгляду тендерної пропозиції, в якому зафіксовано, що ТОВ «Газтрон Трейд» допущено до аукціону в якості учасника по лотам №1,2,3,5,6,7. Крім того, у п. 8 згаданого протоколу щодо підстав відхилення тендерної пропозиції згідно ст. 30 Закону вказано, що, розглянувши тендерну пропозицію учасника, згідно інформації, розміщеної у довідках учасника та у відкритих реєстрах, підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника, передбачені статтею 17 Закону, - відсутні; обставин для відхилення за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника по лотам №1,2,3,5,6,7 - відсутні.

Водночас, у п. 7 протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.11.2016 року №105/3-лот №7 зазначено протилежний результат розгляду тендерної пропозиції, а саме - відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Газтрон Трейд». При цьому у п. 8 даного протоколу підставою відхилення тендерної пропозиції зазначено пункт 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII, оскільки у складі пропозиції учасник ТОВ «Газтрон Трейд» по лотам №1,2,7 надано банківську гарантію №2018-3 від 09.09.2018 року, видану ПАТ «КБ «Глобус», яка не відповідає вимогам Додатку №6 до Тендерної документації: відсутнє МФО банку-гаранта; відсутнє безвідкличне та безумовне зобов`язання банку-гаранта протягом 5 банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж (не повертати забезпечення тендерної пропозиції), визначених частиною третьою статті 24 Закону; відсутні умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне наголосити на тому, що документи, які повинен надати учасник процедури закупівлі згідно умов тендерної документації є складовою тендерної пропозиції та одночасно надаються учасниками з тендерною пропозицією до проведення аукціону, а критерієм після проведення аукціону є ціна.

Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 06.10.2016 року ПАТ «Укртрансгаз» вже розглядало тендерну пропозицію ТОВ «Газтрон Трейд», за результатами розгляду якої було встановлено відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, оскільки вона відповідала кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам і було прийнято рішення допустити ТОВ «Газтрон Трейд» до аукціону, зокрема, за лотом №7.

Відтак, оскільки тендерна пропозиція Третьої особи вже досліджувалася Замовником на відповідність вимогам тендерної документації та 06.10.2016 року було встановлено відсутність підстав для її відхилення, то подальше її відхилення ПАТ «Укртрансгаз» 02.11.2016 року є неправомірним.

Аналогічний висновок, як вірно зауважив суд першої інстанції, викладений у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 року у справі №826/19927/16.

Таким чином відхилення конкурсної пропозиції Третьої особи з підстав невідповідності наданої нею банківської гарантії вимогам додатку №6 до Тендерної документації перебувало поза межами правового поля, адже, як було встановлено раніше, тендерна пропозиція учасника конкурсу була допущена до оцінки, а чинним законодавством не передбачено права замовника на зміну свого рішення щодо тендерної пропозиції учасника після її допуску.

Окремо суд першої інстанції звернув увагу, що хоча у матеріалах справи відсутня банківська гарантія №2018-3 від 09.09.2016 року, видана ПАТ «КБ «Глобус», проте учасниками не заперечується, що у п. 8 Протоколу №105/3-лот№7 розгляду тендерних пропозицій від 02.11.2016 року зазначено наступні її невідповідності додатку №6 до Тендерної документації: відсутнє МФО банку-гаранта; відсутнє безвідкличне та безумовне зобов`язання банку-гаранта протягом 5 банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж (не повертати забезпечення тендерної пропозиції), визначених частиною третьою статті 24 Закону; відсутні умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом.

Проте, як вірно зауважив суд першої інстанції, вищевказані невідповідності не є обов`язковими реквізитами банківської гарантії, встановлені Положенням №639 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, оскільки відповідно до п. 3 гл. 2 указаного Положення гарантія має містити такі реквізити: назву документа - «Гарантія»; номер, дату та місце складання; повну або скорочену назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці із зразками підписів і відбитка печатки [для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження; назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора; суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу; дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії;назву бенефіціара (для бенефіціара фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові), його місцезнаходження або місце проживання (за наявності такої інформації); назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (BIC kod) або номер телекса (зазначається за потребою); назву банку-гаранта; термін дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим; умови, за яких надається право вимагати платіж; умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом; підпис і відбиток печатки банку-гаранта (у разі оформлення та надання гарантії на паперовому носії) або електронні цифрові підписи (у разі надання гарантії за допомогою систем «клієнт - банк», «клієнт - Інтернет - банк», «телефонний банкінг»; інші умови.

Таким чином, відсутність інших додаткових вимог, передбачених додатком №6 до тендерної документації, не призводить до недійсності виданої гарантії, яка продовжує виконувати покладену на неї мету - забезпечує тендерну пропозицію.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що ТОВ «Газтрон Трейд» не були порушені вимог тендерної документації ПАТ «Укртрансгаз», у зв`язку з чим підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Відповідно до ч. 9, абз. 1 ч. 10 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За правилами ч. 11 ст. 18 Закону орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Оскільки оскаржуване рішення АМК України згаданим критеріями відповідає, позиція Відповідача щодо неможливості повторної переоцінки та відхилення вже допущеної до аукціону тендерної пропозиції відповідає положенню чинного законодавства, а в апеляційній скарзі доводів, які б спростували відповідні твердження суду першої інстанції не наведено, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позиції Окружного адміністративного суду міста Києва про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2020 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді К.А. Бабенко

О.В. Епель

Повний текст постанови складено та підписано « 21» жовтня 2020 року.