Справа № 540/2755/19
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2020-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/2755/19

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

Місце ухвалення: м. Херсон

Дата складання повного тексту: 10.04.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Рощіній К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Південного офісу Держаудитслужби, ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до начальника Південного офісу Держаудитслужби Муратова Олега Михайловича, Південного офісу Держаудитслужби, Державної аудиторської служби України, в.о. голови Державної аудиторської служби України Вашеки Галини Володимирівни, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання поновити на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, начальника Південного офісу Держаудитслужби Муратова О.М., Держаудитслужби України, в.о. голови Держаудитслужби України Вашеки Г.В., (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) про:

- визнання протиправним та скасування наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби Муратова О.М. від 13 листопада 2019 року №411-о "Про переведення ОСОБА_1 ";

- зобов`язання начальника Південного офісу Держаудитслужби Муратова О.М. видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору управління Південного офісу Держаудитслужби;

- визнання протиправним та скасування наказу Південного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2019 року №438-о "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- визнання протиправними дії Південного офісу Держаудитслужби, як суб`єкта владних повноважень, що виразилися у звільненні позивача 06 грудня 2019 року;

- зобов`язання Південного офісу Держаудитслужби нарахувати ОСОБА_1 матеріальну допомогу до щорічної основної відпустки від 24 жовтня 2019 року за відпрацьований період з липня 2019 року до липня 2020 року у розмірі середньомісячної заробітної плати;

- зобов`язання Південного офісу Держаудитслужби нарахувати позивачу недоплачену частину заробітної плати за періоди тимчасової непрацездатності: у розмірі 50% (до 100%) по листку непрацездатності АДЛ №743023 за період хвороби з 24 вересня 2018 року до 28 вересня 2018 року; у розмірі 40% (до 100%) по листку непрацездатності АДЛ №744907 період хвороби з 11 квітня 2019 року до 19 квітня 2019 року; у розмірі 100% по листку непрацездатності за період тимчасової непрацездатності з 02 грудня 2019 року до 06 грудня 2019 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що з 09 липня 2018 року обіймала посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, призначення на яку здійснене безстроково.

Починаючи з липня 2019 року відбулась реорганізація Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в зв`язку з чим 12 вересня 2019 року позивача повідомили про скорочення посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління та запропоновані посади головного спеціаліста-юрисконсульта Управління в Херсонській та Управління в Миколаївській областях.

Позивач зазначала, що запропоновані їй посади були строкові, оскільки основні працівники, які займали ці посади перебували у відпустках по догляду за дитиною.

13 листопада 2019 року начальник Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 виніс наказ №411-о про переведення позивача із займаної посади на рівноцінну посаду. Позивач вважає, що переведення здійснене незаконно, оскільки вона не надавала на це згоди, та внаслідок переведення трудова угода набула статусу строкової, тобто на період заміщення тимчасово відсутнього працівника - ОСОБА_3

27 листопада 2019 року начальник Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 прийняв наказ №439-о, яким звільнив позивача із займаної посади з 06 грудня 2019 року у зв`язку із закінченням строку призначення на посаду.

Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки при проведенні реорганізаційних заходів начальник Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 не взяв до уваги переважне право позивача, як члена сім`ї військовослужбовця, що має на утриманні неповнолітню дитину, на залишення на роботі. Також начальник Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 не врахував рівень професійної компетентності позивача, відсутність дисциплінарних стягнень та навчання у вищому навчальному закладі без відриву від роботи. Крім того, звільнення позивача відбулося у період її тимчасової непрацездатності, що також є порушенням норм трудового законодавства. Вказані обставини, на думку позивача, є підставою для скасування спірних наказів, поновлення позивача на посаді.

Начальник Південного офісу Держаудитслужби Муратов О.М. та Південний офіс Держаудитслужби позов не визнали, вказуючи, що пріоритетними під час застосування законодавства щодо проходження та припинення державної служби є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірні відносини.

Південний офіс Держаудитслужби та начальник Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 вказували, що у серпні 2019 року відбулася реорганізація та зміни структури Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, зокрема, скорочення у юридичному відділі даного Управління однієї посади головного спеціаліста-юрисконсульта, внаслідок чого створений юридичний сектор Управління. За правилами ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області проведено порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працюючих в юридичному відділі даного Управління головних спеціалістів-юрисконсультів Срібного А.С. та Коленко О.С., за результатами якого встановлено, що ОСОБА_4 має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, а тому 12 вересня 2019 року позивач повідомлена про скорочення посади головного спеціаліста-юрисконсульта та їй запропоновано зайняти іншу вакантну посаду.

Запропоновані Південним офісом Держаудитслужби посади головних спеціалістів-юрисконсультів, що були на той час вакантними, відповідали критеріям посад на які претендувала позивач.

Протягом 60 календарних днів з дня повідомлення про скорочення, Південний офіс Держаудитслужби, неодноразово нагадував позивачу про написання відповідної заяви, на що нею надана відповідь, що ніякої заяви взагалі писати не буде.

Станом на 13 листопада 2019 року Південний офіс Держаудитслужби не отримав від ОСОБА_1 жодної заяви щодо проходження або припинення державної служби. Тому, наказом від 13 листопада 2019 року №411-о, у зв`язку з введенням в дію змін до структури та переліку змін до штатного розпису Південного офісу Держаудитслужби, позивач переведена на рівнозначну посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на період відсутності основного працівника ОСОБА_3 , яка перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до фактичного її виходу із відпустки.

27 листопада 2019 року наказом №438-о припинена державна служба та позивача звільнено із займаної посади з 06 грудня 2019 року відповідно до абз.1 ч.1, ч.2 ст. 85 Закону України "Про державну службу", у зв`язку з закінченням строку перебування на посаді державної служби та достроковим фактичним виходом на роботу 09 грудня 2019 року основного працівника ОСОБА_3 .

З наказом про звільнення позивач ознайомлена 29 листопада 2019 року особисто.

02 грудня 2019 року позивач у телефонному режимі повідомила, що перебуває на лікарняному. Втім, враховуючи, що обмеження щодо звільнення працівників під час тимчасової непрацездатності передбачені нормами ст. 40 КЗпП, в даному випадку заборона звільнення під час лікарняного не застосовуються, оскільки звільнення відбулося не з ініціативи роботодавця, а є наслідком закінчення строку перебування позивача на посаді.

Щодо заборони скорочення позивача з тих підстав, що вона є членом сім`ї військовослужбовця, Південний офіс Держаудитслужби відмітив, що чоловік позивача ( ОСОБА_5 ) 06 серпня 2018 року підписав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України на посадах сержантського (старшинського) складу. У відповідачів відсутні будь-які документи які би підтверджували, що чоловік позивача належить до категорії військовослужбовців, членам сім`ї яких надані такі переваги.

Начальник Південного офісу Держаудитслужби Муратов О.М. та Південний офіс Держаудитслужби наполягали, що Південний офіс Держаудитслужби вживав передбачені чинним законодавством заходи щодо працевлаштування позивача, та забезпечив її право рівного доступу до державної служби, що базується на її особистих якостях та досягненнях шляхом пропозиції рівноцінної посади.

Вважають правомірними накази від 13 листопада 2019 року №411-о про переведення позивача та від 27 листопада 2019 року №438-о про її звільнення, а тому підстави для скасування даних наказів відсутні.

Державна аудиторська служба України та в.о. голови Державної аудиторської служби України Вашека Г.В. заперечували проти задоволення позовних вимог, посилаючись на ту обставину, що позивач не перебуває у трудових відносинах з Держаудитслужбою України, а тому зазначення позивачем у позовній заяві відповідачами Держаудитслужби України та її керівника без пред`явлення до них жодних вимог є безпідставним. Просили відмовити у задоволенні позову.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року адміністративний позов задоволений частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Південного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2019 року №438-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області з 07 грудня 2019 року.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 29 615 грн. 70 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області з 07 грудня 2019 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Південного офісу Держаудитслужби на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у сумі 7 316 грн. 82 коп.

В апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

Доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби:

- припинення трудового договору по закінченні строку не потребує заяви чи якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він вже виразив при прийнятті на роботу за строковим трудовим договором. Одночасно він виразив і волю на припинення такого трудового договору по закінченні строку, на який він був укладений;

- невірним є посилання суду першої інстанції на ч.3 ст. 40 КЗпП України щодо недопущення звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці;

- так, відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 13 листопада 2019 року №411-о ОСОБА_1 переведено з посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління Південного офісу Держаудитслужби Херсонській області, у зв`язку з введенням в дію змін до структури та переліку змін до штатного розпису Південного офісу Держаудитслужби на рівнозначну вакантну посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору Управління Південного офісу Держаудитслужби Херсонській області, на період відсутності основного працівника ОСОБА_3 , яка перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до фактичного виходу її з відпустки. Отже, починаючи з 13 листопада 2019 року трудовий договір з ОСОБА_1 мав строковий характер;

- враховуючи те, що обмеження щодо звільнення працівників під час перебування на лікарняних у зв`язку з хворобою передбачені нормами ст. 40 КЗпП України, в даному випадку не застосовуються, оскільки не є ініціативою роботодавця, а є наслідком спливу строку дії перебування на посаді, ОСОБА_1 звільнена з посади 06 грудня 2019 року, про що зроблено відповідний запис у трудовій книжці.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 :

1. судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи щодо:

- відсутності її згоди на переведення на посаду тимчасово відсутнього працівника, чим порушено приписи п.10 ч.1 ст. 4, ч.1 ст. 34, ст. 41 Закону України "Про державну службу", ч.3 ст. 43 Конституції України; водночас відсутність такої згоди була оформлена у ряді письмових, телефонних заяв, скарг звернень на Південний офіс Держаудитслужбу, правоохоронні органи

- відсутності скорочення чисельності працівників (згідно пп.16 додатку 2 до листа управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 22 липня 2019 року №15-21-09-27-18/2798-2019 всього змін до чисельності працівників в межах управління в м Херсон не відбулось -79 працівників), що давало можливість виконати власнику свій обов`язок по забезпеченню мене роботою в межах організації на момент звільнення, штат якої був недоукомплектований;

- власником не дотримано обов`язку, покладеного на нього державою, стосовно пропозиції всіх наявних вакансій та робіт, які може виконувати працівник, не лише рівнозначної, а й роботи за іншими посадами, яку я могла б виконувати;

- на момент звільнення, штат організації в межах управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області був недоукомплектований, значна кількість працівників була попереджена про скорочення, а отже визначення пріоритетності заняття вакантних посад розповсюджувалось не лише на двох осіб, були наявні новостворені посади, які могли бути запропоновані їй

2. судом першої інстанції неправильно застосовано норм матеріального права:

- в частині оплати лікарняних листків тимчасової непрацездатності 100% розмірі як члену родини військовослужбовця, що суперечило нормам ч.2 ст. 18 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

- прийняття судом першої інстанції наявності одного документа як доказу стовідсоткового виконання обов`язку власником перед працівником, неврахування долучених з цього приводу фактичних даних з моєї сторони порушиш принцип диспозитивності та змагальності сторін в справі;

- в частині відмови у наданні матеріальної допомоги до щорічної основної відпустки, право на яку існувало та було не використане на момент звернення.

- стосовно стягнення суми лікарняного за період тимчасової непрацездатності в грудні 2019 року, а саме відсутність підстав для стягнення відповідних сум.

3. недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи:

- в частині надання ОСОБА_1 до організації лікарняного листка непрацездатності 09 грудня 2019 року, судом було зроблено помилкові висновки, які суперечили об`єктивним обставинам справи в порушення ст. 90 КАС України надано безпідставну прерогативу документам, іменованим порівняльною таблицею (між мною та ОСОБА_4 ), листу від 19 грудня 2019 року стосовно надання лікарняного листка непрацездатності 09 грудня 2019 року;

- водночас не прийнято до уваги надані фактичні дані стосовно доказів її компетентності.

У відзиві Південного офісу Держаудитслужби на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказується, що викладені в апеляційній скарзі доводи є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби вказується, що в оскаржуваній відповідачем частині судове рішення вважає рішення таким, що прийнято відповідно діючого законодавства.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг Південного офісу Держаудитслужби, Коленко О.С., перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2018 року №206-о ОСОБА_1 з 09 липня 2018 року призначена на посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області за результатами конкурсу з випробувальним строком один місяць.

22 липня 2019 начальник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області ОСОБА_6 надіслав до відділу роботи з персоналом Південного офісу Держаудитслужби лист №15-21-09-27-18/2798-2019 "Про надання пропозицій до структури та штатного розпису", яким запропонував зміни у структурі та штатному розписі Управління, зокрема, шляхом реорганізації юридичного відділу чисельністю 4 штатні одиниці (1 начальник відділу, 3 головних спеціаліста-юрисконсульта) у юридичний сектор чисельністю 3 штатних одиниці (1 начальник відділу, 2 головних спеціаліста-юрисконсульта).

07 серпня 2019 року затверджені зміни до структури Південного офісу Держаудитслужби, відповідно до яких в складі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, зокрема, замість юридичного відділу створений юридичний сектор.

05 вересня 2019 року відповідно до нової структури Південного офісу Держаудитслужби затверджений перелік змін до штатного розпису №2 на 2019 рік, згідно з яким юридичний сектор Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області включає 1 штатну посаду завідувача сектором та 2 штатних посади головних спеціалістів-юрисконсультів.

Згідно листа начальника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 09 вересня 2019 року №15-21-09-27-18/3524-2019 "Про переважне право на зайняття посади" при визначенні пріоритетів на обіймання посад головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору запропоновано продовжити державну службу на посаді головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору ОСОБА_4 , як працівнику, який має більш високу продуктивність праці, дотримується правил етики державного службовця та трудової дисципліни. Натомість, ОСОБА_1 запропоновано посаду головного спеціаліста-юрисконсульта (за строковим трудовим договором на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_3 ).

Матеріали справи містять також інформацію начальника відділу роботи з персоналом Південного офісу Держаудитслужби щодо вакантних посад юридичних відділів апарату Південного офісу та Управлінь Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській і Херсонській областях, зі змісту якої слідує, що у період вересня-листопада 2019 року вакантними були посада начальника відділу апарату Південного офісу Держаудитслужби. Також тимчасово вакантними (на час перебування у відпустці по догляду за дитиною) були: 2 посади головних спеціалістів-юрисконсультів апарату Південного офісу Держаудитслужби, 2 посади головних спеціалістів-юрисконсультів Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та 2 посади головних спеціалістів-юрисконсультів Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

12 вересня 2019 року ОСОБА_1 ознайомлена із повідомленням про подальше скорочення посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління та пропозицією щодо зайняття посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору (за строковим договором на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_3 ) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області та головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору (за строковим договором на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_7 ) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Також ОСОБА_1 повідомлена, що у разі незгоди на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби останній необхідно подати заяву про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст. 83 Закону України "Про державну службу", в іншому випадку - заяву про переведення на запропоновану посаду не пізніше як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з цим повідомленням, відсутність якої буде розцінена, як згода на продовження проходження державної служби.

13 листопада 2019 року начальник Південного офісу Держаудитслужби виніс наказ №411-о, яким ОСОБА_1 з 13 листопада 2019 року переведена з посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, у зв`язку з введенням в дію змін до структури та переліку змін до штатного розпису Південного офісу Держаудитслужби на рівнозначну вакантну посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, на період відсутності основного працівника ОСОБА_3 , яка перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, до фактичного виходу її із відпустки. З даним наказом позивач ознайомлена 25 листопада 2019 року.

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2019 року №438-о припинена державна служба та з 06 грудня 2019 року ОСОБА_1 звільнена з посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області відповідно до абз.1 ч.ч.1, 2 ст. 85 Закону України "Про державну службу", у зв`язку з закінченням строку перебування на посаді державної служби та з достроковим фактичним виходом на роботу 09 грудня 2019 року основного працівника ОСОБА_3

27 листопада 2019 року начальник Південного офісу Держаудитслужби виніс наказ №439-о відповідно до якого ОСОБА_3 вважати такою, що приступила до виконання посадових обов`язків головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору з 09 грудня 2019 року.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зважаючи на порушення відповідачем вимог трудового законодавства щодо заборони звільнення позивача в день тимчасової непрацездатності, наказ від 27 листопада 2019 року №438-о не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст. 2 КАС та підлягає скасуванню. Скасування наказу про звільнення передбачає поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої вона звільнена з дня, наступного після дня звільнення, тобто з 07 грудня 2019 року разом із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про їх необґрунтованість та, відповідно, необхідність відмови в їх задоволенні.

Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст.ст. 36, 40, 42 КЗпП України, ст.ст. 43, 57, 83, 85 Закону України "Про державну службу", ст. 24 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування", які регулюють спірні правовідносини.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянтів, виходячи з наступного.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 43 Закону України "Про державну службу" підставами для зміни істотних умов державної служби є скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, скорочення чисельності головних спеціалістів-юрисконсультів Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на одну посаду відбулося у зв`язку з оптимізацією системи органів Держаудитслужби, зокрема, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, що є підставою для зміни істотних умов державної служби.

За змістом ч.4 ст. 43 Закону України "Про державну службу" про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст. 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

З матеріалів справи вбачається, що 12 вересня 2019 року ОСОБА_1 ознайомлена із повідомленням про подальше скорочення посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління. ОСОБА_1 запропоновані посади головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору (за строковим договором на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_3 ) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області та головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного сектору (за строковим договором на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_7 ) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Також ОСОБА_1 повідомлена, що у разі незгоди на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов їй необхідно подати заяву про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст. 83 Закону України "Про державну службу", або заяву про переведення на запропоновану посаду не пізніше як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням. Відсутність заяви буде розцінена, як згода на продовження проходження державної служби на одній із запропонованих посад.

Судом першої інстанції встановлено, що протягом 60 днів з дня ознайомлення, тобто до 12 листопада 2019 включно, позивач не подала заяву про переведення на запропоновану їй посаду чи заяву про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст. 83 Закону України "Про державну службу".

Таким чином, оскільки до 12 листопада 2019 року включно позивач не подала заяви про переведення на запропоновану їй посаду чи заяву про звільнення на підставі п.6 ч.1 ст. 83 Закону України "Про державну службу", судова колегія вважає, що в силу абз.3 ч. 4 ст. 43 цього Закону, вважається, що ОСОБА_1 погодилася на продовження проходження державної служби на одній із запропонованих посад.

Інших рівноцінних чи нижчих вакантних посад в Південному офісі Держаудитслужби не було, що підтверджується наявною в матеріалах справи інформацією стосовно вакантних посад в Південному офісі Держаудитслужби за період вересень-жовтень 2019 року.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, суд не надає оцінку результатам порівняльного аналізу, проведеного щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , оскільки право визначати рівень кваліфікації та продуктивності праці під час вивільнення працівників надається роботодавцеві. Інші критерії переважного права на залишенні на роботі враховуються роботодавцем тільки при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників, що підлягають скороченню.

За таких обставин, судова колегія вважає правомірним оскаржуваний наказ №411-о від 13 листопада 2019 року "Про переведення ОСОБА_1 ".

Згідно п.2 ч.1 ст. 83 Закону України "Про державну службу" державна служба припиняється у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби.

Відповідно до абз.1 ч.1 ст. 85 Закону України "Про державну службу" у разі призначення на посаду державної служби на певний строк державний службовець звільняється з посади в останній день цього строку.

Частиною 2 ст. 85 Закону України "Про державну службу" встановлено, що державний службовець, призначений на посаду державної служби на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, за яким зберігалася посада державної служби, звільняється з посади в останній робочий день перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця. У такому разі тимчасово відсутній державний службовець зобов`язаний письмово повідомити керівника державної служби не пізніш як за 14 календарних днів про свій вихід на службу

З матеріалів справи вбачається, що наказом Південного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2019 року №438-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", останню звільнено із займаної посади з 06 грудня 2019 року відповідно до абз.1 ч.ч.1, 2 ст. 85 Закону України "Про державну службу", у зв`язку з закінченням строку перебування на посаді державної служби та з достроковим фактичним виходом на роботу 09 грудня 2019 року основного працівника ОСОБА_3 .

У період з 02 грудня 2019 року до 06 грудня 2019 року включно ОСОБА_1 тимчасово не працювала у зв`язку із хворобою, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЛ №862344.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку трудового договору (п.п.2, 3 ст. 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення.

У вказаній нормі права передбачено підставу припинення трудового договору, що укладався на певний строк, а саме: у тих випадках, коли трудовий договір укладався до настання певного факту, наприклад на час відпустки працівниці по догляду за дитиною, такий договір вважається укладеним на певний строк. Тому настання обумовленого факту є підставою для припинення трудового договору у зв`язку з закінченням строку.

Отже, з 13 листопада 2019 року, трудовий договір ОСОБА_1 мав строковий характер.

Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

У Рішенні Конституційний Суд України від 04 вересні 2019 року №6-р(II)/2019, надаючи оцінку положенням ч.3 ст. 40 КЗпП України, зазначено, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Конституційний Суд України зазначив, що положеннями ч.3 ст. 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що передбачені ч.3 ст. 40 КЗпП України гарантії поширюються на всіх без винятку працівників незалежно від того, працюють вони за строковим чи безстроковим трудовим договором. Той факт, що працівник звільнений у зв`язку із закінчення терміну дії договору, не може бути підставою для незастосування до працівника, який працює відповідно до укладеного строкового договору, положень ч.3 ст. 40 Кодексу, і такий працівник не може бути звільнений у день тимчасової непрацездатності або в період перебування у відпустці, оскільки це зумовить нерівність та дискримінацію цієї категорії працівника, ускладнить його становище та знизить реальність гарантій трудових прав громадян, встановлених Конституцією і законами України.

Отже, наказ Південного офісу Держаудитслужби від 27 листопада 2019 року №438-о "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на вказаній посаді.

Також, судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що для повного та ефективного захисту порушеного права позивача, слід стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Стосовно доводів ОСОБА_1 про необхідність нарахування матеріальної допомоги, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про державну службу" державним службовцям надається щорічна основна оплачувана відпустка тривалістю 30 календарних днів, якщо законом не передбачено більш тривалої відпустки, з виплатою грошової допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про відпустки" щорічну відпустку на прохання працівника може бути поділено на частини будь-якої тривалості за умови, що основна безперервна її частина становитиме не менше 14 календарних днів.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 призначена на посаду головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області 09 липня 2018 року.

Згідно із Графіком відпусток працівників Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на 2019 рік затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 21 грудня 2018 року №949-в основна щорічна відпустка головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу ОСОБА_1 запланована на 05 серпня 2019 року.

Відповідно до зазначеного графіку та особистої заяви ОСОБА_1 від 17 липня 2019 року, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 17 липня 2019 року №493-в "Про надання відпустки ОСОБА_1 " було надано частину основної щорічної відпустки за період роботи з 09 липня 2018 року по 08 липня 2019 року з 05 серпня 2019 року по 17 серпня 2019 року та здійснено виплату грошової допомоги до щорічної основної відпустки у розмірі середньомісячної заробітної плати, яка передбачена ст. 57 Закону України "Про державну службу".

Враховуючи, те, що ОСОБА_1 отримано грошову допомогу у серпні 2019 року до щорічної основної відпустки в розмірі середньомісячної заробітної плати, нарахування та виплата другої грошової допомоги до щорічної основної відпустки за наступний робочий рік не передбачено чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що право на отримання грошової допомоги для оздоровлення за період роботи з 09 липня 2019 року до 08 липня 2020 року у ОСОБА_1 виникне у наступному бюджетному періоді, тобто у 2020 році.

Також судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки ОСОБА_1 , не подавала відповідачу оригінал листка непрацездатності серії АДЛ №862344 (а подала його лише до суду), у суду відсутні підстави для зобов`язання нарахувати ОСОБА_1 допомоги по тимчасовій непрацездатності за період з 02 грудня 2019 року до 06 грудня 2019 року.

Стосовно доводів ОСОБА_1 щодо наявності у неї права на 100% оплату листків непрацездатності, судова колегія зазначає наступне.

Згідно п.8 Розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Частиною 1 ст. 24 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування" визначено вичерпний перелік осіб, яким допомога по тимчасовій непрацездатності виплачується застрахованим особам залежно від страхового стажу в розмірах 100 відсотків середньої заробітної плати (доходу), а саме:

- застрахованим особам, віднесеним до 1 - 3 категорій осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи;

- одному з батьків або особі, що їх замінює та доглядає хвору дитину віком до 14 років, яка потерпіла від Чорнобильської катастрофи;

- ветеранам війни, постраждалим учасникам Революції Гідності та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";

- особам, віднесеним до жертв нацистських переслідувань відповідно до Закону України "Про жертви нацистських переслідувань";

- донорам, які мають право на пільгу, передбачену ст. 10 Закону України "Про донорство крові та її компонентів", особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу.

Враховуючи, що в переліку пільгових категорій осіб, що передбачені даною статтею, відсутні дружини (чоловіки) військовослужбовців, судова колегія не вбачає підстав для застосування до позивача вимог Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Інші доводи апеляційних скарг зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, та є тотожними відзиву на адміністративний позов, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спірного питання.

Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Південного офісу Держаудитслужби, ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23 жовтня 2020 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.