Справа № 400/886/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/886/20

Категорія: 108010200

Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

Місце ухвалення: м. Миколаїв

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року по справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївмолпром" до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання неправомірними дії, зобов`язати вчинити певні дії, визнання припису протиправним,-

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2020 року ТОВ "Миколаївмолпром" звернулося до суду з позовом до ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області, у якому просило:

- визнати неправомірними дії по відмові в проведенні арбітражного лабораторного дослідження;

- зобов`язати погодити проведення арбітражного лабораторного дослідження зразка, відібраного 05.02.2020 року згідно з актом відбору № 01 від 05.02.2020 року;

- визнати протиправним припис № 14.4-09/5 від 14.02.2019 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що оспорюваним приписом товариство зобов`язано вилучити/відкликати партію масла. Підставою для його винесення став експертний висновок Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби від 10.02.2020 року № 000243 д.к./20, відповідно до якого в маслі солодковершковому "Селянське" 72,5% жиру виготовленого позивачем 02.02.2020 року та реалізованого 03.02.2020 року виявлено вміст немолочного жиру 58,6%. Позивач не погоджується із зазначеним висновком, оскільки згідно експертного висновку тієї ж лабораторії за результатами випробування того ж продукту від 06.02.2020 року масло відповідає ДСТУ 4399:2005. З приводу чого ТОВ звернулося до ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області з листом про проведення арбітражного лабораторного дослідження, однак отримало відмову, в якій головне управління зазначило, що ініціювати арбітражне лабораторне дослідження може лише той оператор якому залишено контрольний зразок. Посилаючись на те, що чинне законодавство не містять жодного обмеження чи посилання на те що тільки оператор ринку в якого залишено контрольний зразок має право на арбітражне лабораторне дослідження, товариство вважає дії головного управління по відмові у проведені арбітражного лабораторного дослідження неправомірними. В протиправність оспорюваного припису товариство посилається на експертний висновок від 06.02.2020 року, та стверджує про можливість підміни дослідженого зразка масла, що ставить під сумнів експертний висновок від 10.02.2020 року № 000243 д.к./20.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано виданий ТОВ "Миколаївмолпром" 14.02.2020 головним спеціалістом відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області, державним ветеринарним інспектором Дудником С.А. припис № 14.4.-09/5.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

З рахунок бюджетних асигнувань ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області на користь позивача стягнуто судовий збір за подання позовної заяви в сумі 2102 грн. та 630,61 грн. за подання заяви про забезпечення позову.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року, як таке, що постановлене із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області зазначило, що не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що посадовими особами відповідача не був здійснений відбір зразка, оскільки дане питання в судовому процесі не розглядалося взагалі. При цьому в акті від 13.02.2020 № 14.4-08/6 в графі інформація про відбір зразків для проведення простих або лабораторних досліджень (випробувань), зазначено інформація, що відбір зразків проводився, який було додано до відзиву на позов, а також було складено акт відбору зразків від 13.02.2020 № 14.4-12/2. Також апелянт не погоджується з висновком суду, що Експертний висновок 2 не є достовірним доказом з огляду на те, що його зміст суперечить Експертному висновку 1. Апелянт стверджує, що в спірних правовідносинах діяв лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та свідчить про законність винесення припису та прийняття рішення про знищення, відкликання та/або вилучення з обігу харчових продуктів.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом встановлено, що 04 лютого 2020 року на складі зберігання готової продукції ТОВ "Миколаївмолпром" (Миколаївська область, смт Доманівка, вул. Пастера, 31/1), у присутності представників позивача, посадова особа Управління відібрала зразок масла солодковершкового селянського 72,5%, номер партії 02.02.2020, дата виробництва 02.02.2020.

05 лютого 2020 року зразок масла (000239д.к./1/20) надійшов до Випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби (надалі Лабораторія) з метою перевірки його за вмістом масової частки немолочного жиру на відповідність ДСТУ 4399:2005 ("Масло вершкове").

Випробування були проведені 5-6 лютого 2020 року, та 06.02.2020 був складений експертний висновок № 000239 д.к./20, що підтвердив відповідність зразка вимогам ДСТУ 4399:2005 (далі - Експертний висновок 1).

05 лютого 2020 року у закладі дошкільної освіти № 20 (м. Миколаїв, вул. Корабелів, 6), у присутності шеф-кухаря Комунального виробничого підприємства по організації харчування ОСОБА_1 , посадова особа Управління відібрала зразок масла солодковершкового селянського 72,5%, номер партії 02.02.2020, дата виробництва 02.02.2020, виробник ТОВ "Миколаївмолпром". Зазначений зразок масла (000243д.к.1/20) надійшов до Лабораторії з метою перевірки його за фізико-хімічними показниками на відповідність ДСТУ 4399:2005.

Випробування були проведені 5-10 лютого 2020 року, та 10.02.2020 був складений експертний висновок № 000243 д.к./20, згідно з яким масова частка немолочного жиру в жировій фазі дорівнює 58,6%, що свідчить про невідповідність зразка вимогам ДСТУ 4399:2005 (далі - Експертний висновок 2).

10 лютого 2020 року директор Лабораторії надіслав Експертний висновок 2 керівнику Управління для вчасного проведення процедур передбачених чинним законодавством.

12 лютого 2020 року керівник Управління видала наказ № 539-ОД "Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного контролю у формі інспектування з відбором зразків на ТОВ "Миколаївмолпром" (05409745)". Підставою для здійснення заходу державного контролю у Наказі вказано повідомлення Лабораторії від 10.02.2020 та Експертний висновок 2.

Згідно з Наказом, посадові особи Управління (головні спеціалісти відділу державного контролю управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Управління, державні ветеринарні інспектори ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , заступник начальник управління, начальник відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Первомайського міжрайонного управління Управління, державний ветеринарний інспектор Рудковська Т.М.) в період 13-14.02.2020 мали здійснити позаплановий захід державного контролю у формі інспектування Товариства за місцем провадження господарської діяльності на предмет виконання вимог підпункту 3 частини другої, частини 8 статті 20, статті 22, частин першої, дев`ятнадцятої статті 23, частин першої, другої статті 37, статті 49 Закону України "Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів", статей 4, 5 Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції", статей 4, 5, 11 Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів", пункту 2 частини першої статті 16 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" при виробництві масла вершкового.

Підпунктом 1.2 пункту 1 Наказу зазначені вище особи, згідно з ДСТУ 4834:2007 ("Молоко та молочні продукти. Правила приймання, відбирання та готування проб до контролювання"), мали провести відбір зразку масла солодковершкового "Селянське" 72,5% жиру у кількості 500 г для дослідження на наявність немолочного жиру в Миколаївській регіональній державній лабораторії Держпродспоживслужби.

13 лютого 2020 року посадові особи Управління, за результатами проведення інспектування стосовно додержання оператором ринку (Товариством) вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я і благополуччя тварин, склали акт № 14.4-08/6, яким встановлено недотримання оператором ринку ТОВ "Миколаївмолпром" вимог законодавства щодо надання інформації при виготовленні масла, а саме щодо наявності і точності зазначеної інформації на етикетці

14 лютого 2020 року державний ветеринарний інспектор видав припис № 14.4-09/5, яким зобов`язав ТОВ "Миколаївмолпром" до 25.02.2020 року:

- здійснити вилучення/відкликання партії масла солодковершкового "Селянське" 72,5%", виготовленого ТОВ "Миколаївмолпром" 02.02.2020 року, що неправильно марковане;

- вилучену з обігу харчову продукцію повернути в обіг за умови забезпечення виправлення маркування відповідно до законодавства;

- у разі неможливості повернення в обіг харчової продукції використати для інших, ніж споживання населенням, цілей, або піддати знищенню у порядку, встановленому законом;

- про виконання вимог припису проінформувати Управління.

14 лютого 2020 року ТОВ "Миколаївмолпром" звернулось до ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області та Комунального виробничого підприємства по організації харчування в навчальних закладах заявами про необхідність проведення арбітражного лабораторного дослідження.

Листом від 17.02.2020 року № 14.4.2-2-11/725-20 Управління повідомило про те, що зразок масла, результати дослідження якого відображені в Експертному висновку 2, знаходиться в управлінні Комунального виробничого підприємства по організації харчування у закладі дошкільної освіти. Право на ініціювання проведення арбітражного дослідження має той оператор ринку, якому залишено зразок харчового продукту. Тому, при зверненні Комунального виробничого підприємства по організації харчування у навчальних закладах протягом п`яти робочих днів стосовно проведення арбітражного лабораторного дослідження в уповноваженій референс-лабораторії головним управлінням буде розглянуто зазначене питання Також товариство повідомлено про те, що, відповідно до наказу Держпродспоживслужби від 26.04.2018 № 376 "Про відповідність референс-лабораторії критеріям уповноваження", референс-лабораторією є Випробувальний центр Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи.

У листі від 18.02.2020 № 113 директор Комунального виробничого підприємства по організації харчування у навчальних закладах запропонував позивачу звернутись з приводу проведення арбітражного дослідження до Управління.

Відмовляючи у задоволені позову в частині визнати неправомірними дії головного управління щодо відмови в проведенні арбітражного лабораторного дослідження та зобов`язання провести таке дослідження суд першої інстанції виходив з їх безпідставності, оскільки зазначена у заяві товариства установа не уповноважена компетентним органом як референс-лабораторія.

Задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи припис головного управління, суд першої інстанції виходив по-перше з того, що у контролюючого органу були відсутні підстави для проведення позапланового заходу, що викликає сумніви у проведеному інспектуванні та трактується в інтересах позивача. По-друге суд вважав, що посадові особи Управління не проводили під час інспектування відбір зразка масла для дослідження його в Лабораторії, а фактично використали Експертний висновок 2 в якості підстави для проведення інспектування (доказ виявлення невідповідності) та одночасно в якості єдиного доказу порушення, що було встановлено за результатами цього інспектування. Ці обставини, на думку суду, свідчать про те, що інспектування не було здійснено належним чином, тому Акт не може бути визнаний носієм доказової інформації. Також, суд не визнав Експертний висновок 2 достовірним доказом з огляду на те, що його зміст суперечить Експертному висновку 1.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю та безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Спеціально уповноваженим центральним органом у сфері захисту прав споживачів є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, територіальним органом якої є ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області.

Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначено Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 року № 2042-VІІІ (далі Закон № 2042-VІІІ).

За приписами частини першої статті 3 Закону № 2042-VІІІ дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов`язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють виробництво та/або обіг харчових продуктів, інших об`єктів санітарних заходів та/або кормів, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України харчових продуктів та/або кормів, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин.

Основні засади діяльності компетентного органу у сфері державного контролю встановлено статтею 8 Закону № 2042-VІІІ, пунктом 1 частини першої якої встановлено, що компетентний орган у сфері державного контролю повинен забезпечити ефективність державного контролю під час виробництва та обігу живих тварин, харчових продуктів та кормів, а також на стадії використання кормів.

Під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин; збирати докази, що підтверджують порушення операторами ринку цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, у тому числі здійснювати відбір зразків (п.п.7,8 ч.1 ст.11 Закону № 2042-VІІІ).

За приписами частин четвертої та п`ятої статті 18 Закону № 2042-VІІІ , що заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Державний контроль здійснюється на будь-якій стадії виробництва та обігу харчових продуктів та кормів.

Частиною першої статті 19 цього Закону встановлено, що заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.

Інспектування - форма державного контролю, яка полягає у здійсненні перевірки стану здоров`я та благополуччя тварин, виробництва та обігу харчових продуктів та кормів з метою встановлення відповідності законодавству про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин (п.19 ст.1 Закону № 2042-VІІІ).

Приписами пункту 3 частини четвертої статті 19 Закону № 2042-VІІІ унормовано, що інспектування передбачає перевірку дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин та відповідності їх діяльності вимогам щодо інцидентів, пов`язаних з безпечністю харчових продуктів та/або кормів.

Як вбачається з матеріалів справи, Миколаївська регіональна державна лабораторія Держпродспоживслужби листом від 10.02.2020 року № 03-84/97 повідомила ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області про перевищення показників безпечності у харчових продуктах, а саме відібраний масла солодковершкове "Селянське" 72,5%, власником якого є Комунальне виробниче підприємство по організації харчування у закладі дошкільної освіти № 20, виробником якого є TOB "Миколаївмолпром", за фізико-хімічними показниками не відповідає ДСТУ 4399:2005, а саме: наявність немолочного жиру, вміст якого в даній продукції не допускається.

Аналіз наведених вище норм права свідчить, що отримана відповідачем інформація про виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності харчового продукту вимогам ДСТУ є підставою для здійснення відповідного державного контролю.

Отже, з метою перевірки отриманої інформації головне управління на підставі наказу від 12.02.2020 року було правомірно проведено позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспектування з відбором зразків.

Висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для проведеного інспектування є помилковим, оскільки при проведенні інспектування посадові особи Держпродспоживслужби мають дотримуватись вимог Законів № 2042 та № 877. .

Під час проведення позапланового заходу зі здійснення державного контролю у формі інспектування з відбором зразків було виявлено ряд порушень Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" від 06.12.2018 № 2639-VIII (далі - Закон № 2639-VIII), про що складений Акт від 13.02.2020 № 14.4-08/6, а саме:

- відповідно до експертного висновку Миколаївської регіональної лабораторії Держпродспоживслужби від 10.02.2020 № 000243 д.к./20 в маслі солодко вершковому "Селянське" 72,5% виготовленого TOB "Миколаївмолпром" 02.02.2020 року, та реалізованого 03.02.2020 року Комунальному виробничому підприємству по організації харчування у навчальних закладах у кількості 175 кг виявлено немолочний жир. Оператором ринку TOB "Миколаївмолпром" не забезпечено точність в інформації про харчовий продукт , а саме на маркуванні масла солодко вершкового "Селянське" 12,5% дата виготовлення 02.02.2020 не зазначено наявність немолочного жиру, чим порушено частину першу статті 5 Закону 2639-VIII;

- оператором ринку TOB "Миколаївмолпром" при маркуванні масла солодко вершкового "Селянське" 72,5% дата виготовлення 02.02.2020 не зазначено наявність немолочного жиру, чим вводить споживача в оману, чим порушено частину третю статті 5 Закону № 2639-VIII;

- оператором ринку TOB "Миколаївмолпром" не дотримано вимог законодавства щодо надання інформації при виготовленні масла солодко вершкового "Селянське" 72,5% дата виготовлення 02.02.2020, а саме щодо наявності і точності зазначеної інформації на етикетці- відсутня інформація про немолочний жир, чим порушено частину четверту статті 5 Закону № 2639-VIII;

- оператором ринку TOB "Миколаївмолпром" не забезпечено обов`язкову інформацію про харчові продукти на упаковці масла солодко вершкового "Селянське" 72,5% дата виготовлення 02.02.2020, а саме: відсутня інформація про немолочний жир, чим порушено частину шосту статті 5 та статті 6, 9 Закону № 2639-VIII;

- на маслі солодко вершковому "Селянське" 72,5% дата виготовлення 02.02.2020, що реалізоване TOB "Миколаївмолпром" Комунальному виробничому підприємству по організації харчування у навчальних закладах у кількості 175 кг маркування харчового продукту не надає споживачеві конкретну інформацію стосовно інгредієнтів харчового продукту, чим порушено статтю 11 Закону № 2639-VIII.

На підставі Акту від 13.02.2020 № 14.4-08/6 було складено Припис від 14.02.2020 № 14.4-09/5, яким приписано здійснити вилучення/відкликання партії масла солодко вершкового "Селянське" 72,5 %" виготовленого TOB "Миколаївмолпром" 02.02.2020, що неправильно марковане, термін до 24.02.2020; вилучену з обігу харчову продукцію повернути в обігу за умови забезпечення виправлення маркування відповідно до законодавства, термін до 25.02.2020.

З урахуванням виявленого порушення щодо маркування масла, колегія суддів вважає, що державний інспектор, з метою забезпечення ефективності державного контролю під час виробництва та обігу харчових продуктів, правомірно виніс оспорюваний у даній справі припис про зобов`язання вилучити/відкликати партію масла з огляду на наступне.

Так, пунктом 7 частини першої статті 11 Закону № 2042, передбачено, що під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Пунктом ж 7 частини другої статті 20 Законом України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23.12.1997 № 771/97-ВР (далі Закон № 771), встановлено що оператори ринку зобов`язані вилучати та/або відкликати у встановлених законом випадках харчові продукти, які перебувають в обігу, якщо встановлено, що ці продукти можуть спричинити шкідливий вплив для здоров`я людини.

До того, пунктом 3 частини другої статті 37 Закону № 771 передбачено, що забороняється обіг об`єктів санітарних заходів (якими, згідно з пунктом 50 частини першої статті 1 цього Закону, є, зокрема, харчові продукти), якщо ці об`єкти: неправильно марковані.

Харчові продукти, зазначені у пунктах 2 і 3 цієї частини, підлягають вилученню з обігу та/або відкликанню відповідно до вимог цього Закону.

Враховуючи, що зазначені приписи Закону № 771 не суперечать Закону № 2042, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про неможливість їх застосування у спірних правовідносинах.

Водночас, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про застосування у спірних правовідносинах приписи Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877), у частині перший статті 6 якого відсутня підстава для проведення позапланового заходу, що зазначена у частині четвертій статті 18 Закону № 2042, оскільки пунктом 6 Розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2042 встановлено, що до приведення законодавства у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Колегія суддів також вважає помилковими висновки суду першої інстанції, який погодився з доводами позивача, що згідно положення частини четвертої статті 11 Закону № 2042 лише у головного державні інспектора є право приймати рішення про відкликання та/або вилучення з обігу харчових продуктів та/або кормів, що не відповідають законодавству про харчові продукти та корми і становлять загрозу для життя та/або здоров`я людини та/або тварини, оскільки такого рішення не приймалося. А оспорюваний припис винесено з підстав неправильним маркування масла, а не у зв`язку із його небезпекою.

Висновки суд першої інстанції про те, що посадовими особами Управління під час інспектування не здійснили відбір зразка масла для дослідження його в Лабораторії, спростовуються матеріалами справи.

Так, у акті перевірки від 13.02.2020 року у графі інформація про відбір зразків для проведення лабораторних досліджень вказано що відбір зразків проводився. При цьому у додаткових поясненнях до даної графи вказано. Що відібрано зразок масла солодковершкового "Селянське" 72,5% ( ДСТУ 4399:2005) виробник ТОВ "Миколаївмолпром", дата виготовлення 12.02.2020 року для дослідження на наявність немолочного жиру. Акт відбору зразків від 13.02.2020 року № 14.4-12/2.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність припису з підстав використання при перевірці Експертного висновку 2, оскільки факт виявлення немолочного жиру спростовано не було.

При цьому не визнання судом Експертного висновку 2 достовірним доказом з огляду на те, що його зміст суперечить Експертному висновку 1 ґрунтуються на неповному встановлені судом обставин справи.

Так, відповідно до частини шостої статті 21 Закону № 2042-VІІІ відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків, водночас матеріали справи свідчать, що об`єктом випробувань в експертному висновку № 000239 д.к./20 від 06.02.2020 року було масло з номером партії 02.02.2020 (а.с17), а об`єктом випробувань в експертному висновку № 000243 д.к./20 від 02.10.2020 року масло з номером партії №02 (а.с.16), а не номер 02.02.2020, як помилково встановив суд першої інстанції.

Отже, відбір масла на випробування не можна вважати тотожнім, тому наданий позивачем Експертний висновок 1 не є належним та достовірним доказом у даній справі.

Колегія суддів критично ставиться до припущень позивача щодо можливу підміну зразка передано для дослідження масла з посиланням на те, що Експертний висновок 2 не містить інформації про досліджуваний зразок, а також в даному експертному висновку не зазначено, з яким номером пломби Миколаївська регіональна лабораторія Держпродспоживслужби 10 лютого 2020 року досліджувала зразок, оскільки товариством не наведено жодного нормативно - правового акту, в якому були б зазначені вимоги щодо обов`язкового зазначення в експертному висновку номером пломби, а також інформації про досліджуваний зразок.

Отже, судом не встановлено обґрунтованих сумнівів щодо Експертного висновку 2.

Що стосується вимог позивача про визнання неправомірними дії головного управління по відмові в проведенні арбітражного лабораторного дослідження та зобов`язання відповідача його провести, то слід зазначити наступне.

Згідно частини дванадцятої статті 21 Закону № 2042-VІІІ оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій зазначає уповноважену референс-лабораторію, що використовує підтверджувальні (референс) методи (методики) та розташована в Україні, або референс-лабораторію, розташовану у державі Європейського Союзу, в якій просить провести арбітражне лабораторне дослідження (випробування) із зазначенням відповідних підтверджувальних (референс) методів (методик). Арбітражне лабораторне дослідження (випробування) не може проводитися в уповноваженій лабораторії, яка проводила основне лабораторне дослідження (випробування). У разі якщо протягом п`яти робочих днів з дня отримання оператором ринку повідомлення про результати основного лабораторного дослідження (випробування) така заява не подана оператором ринку, результати основного лабораторного дослідження (випробування), що свідчать про невідповідність, вважаються остаточними.

Пунктом 34 частини першої статті 1 Закону № 2042-VІІІ визначено, що референс-лабораторія - акредитована лабораторія, якій згідно з вимогами цього Закону надано повноваження щодо виконання визначених цим Законом функцій.

Враховуючи, що позивачем не доведено належними доказами факт звернення до головного управління із заявою про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування), в якій було вказано уповноважену референс-лабораторію, то колегія суддів вважає безпідставними позовні вимоги в частині визнання неправомірними дії по відмові в проведенні арбітражного лабораторного дослідження. Позов в цій частині задоволенню не підлягає.

За таких обставин вимоги позивача про зобов`язання погодити проведення арбітражного лабораторного дослідження є передчасними, тому також задоволенню не підлягають.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Ураховуючи те, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і що судом порушено норми матеріального права невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, суд апеляційної інстанції, відповідно до статті 317 КАС України, скасовує рішення суду першої інстанції з ухваленням по справі нового рішення.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2020 року скасувати, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївмолпром" відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 23 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова