Справа № 821/1260/16
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2020-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року
м. Київ
справа №821/1260/16
адміністративне провадження №К/9901/17417/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі Суд):
cудді-доповідача Радишевської О.Р.,
суддів Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №821/1260/16
за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про скасування наказу та поновлення на військовій службі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року, ухвалену у складі: головуючого судді Ступакової І. Г., суддів Бітова А. І., Милосердного М.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі відповідач) з вимогами: скасувати наказ начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 серпня 2016 року №607-ос про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України та поновлення на військовій службі, вирішити питання про всі види забезпечення за ввесь період вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його безпідставно притягнули до дисциплінарної відповідальності, адже жодних службових обов`язків він не порушував, до їхнього виконання ставився сумлінно, має позитивну характеристику.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 25 лютого 2016 року між начальником НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України та ОСОБА_1 старшим сержантом, інспектором прикордонної служби 3-ї категорії-інструктором Кінологічного відділення Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » укладено контракт про проходження військової служби в органах Державної прикордонної служби України строком на 5 років. За умовами контракту ОСОБА_1 добровільно взяв на себе зобов`язання проходити службу на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, сумлінно виконувати вимоги, службові обов`язки, вимоги посадової інструкції, військових статутів, накази командирів і начальників.
4. У червні 2016 року комісією Херсонського прикордонного загону ДПС України було проведено службове розслідування щодо перевірки інформації про незаконний пропуск 31 травня 2016 року громадянки Азербайджану ОСОБА_2 через контрольний пункт в`їзду-виїзду «Каланчак» Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
5. За наслідками службового розслідування встановлено, що 31 травня 2016 року приблизно о 00:23 год до контрольного пункту в`їзду-виїзду «Каланчак» Відділу прикордонної служби «Червоний Чабан» (далі КПВВ) на виїзд з материкової частини України прибув транспортний засіб марки «ВАЗ», державний номер НОМЕР_3 під керуванням громадянина України ОСОБА_3 , з яким були присутні три громадяни України: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і громадянка Азербайджану ОСОБА_2 , яку прикордонними нарядами було пропущено з порушеннями правил несення прикордонної служби без унесення відомостей про перетин нею адміністративної межі до бази даних ГАРТ.
6. ОСОБА_2 перетнула адміністративну межу на виїзд з території України без відмітки в паспортному документі про перетин адміністративної межі, але не була пропущена на тимчасово окуповану територію України (АР Крим). У період з 02:30 год 31 травня 2016 року до 17:00 год 01 червня 2016 року громадянка Азербайджану ОСОБА_2 знаходилася на лінії розмежування (в нейтральній зоні). 01 червня 2016 року о 17:00 год громадянка Азербайджану ОСОБА_2 прибула в пішому порядку (повернулася) на в`їзд на материкову частину України.
7. Висновком службового розслідування було встановлено, що старший сержант ОСОБА_1 сприяв громадянці Азербайджану у незаконному перетині адміністративної межі з тимчасово окупованою територію, для чого особисто робив виправлення у контрольному талоні на транспортний засіб щодо кількості осіб, які в ньому знаходяться. Так, для пропуску (в`їзду) в КПВВ у контрольний талон на транспортний засіб марки «ВАЗ», державний номер НОМЕР_3 було внесено інформацію про перебування у ньому п`яти осіб. Водночас перед наданням документів (паспортів) на паспортний контроль ОСОБА_1 переправив кількість осіб на чотирьох, а після проходження паспортного контролю для випуску на суміжну сторону (виїзду) авто з 5-тьма особами знову здійснив виправлення у талоні на п`ять осіб.
8. Старший сержант ОСОБА_1 , який виконував наказ на охорону адміністративної межі в КПВВ «Каланчак» в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів», дав пояснення про те, що з 22:00 год 30 травня 2016 року по 04:00 год 31 травня 2016 року здійснював огляд транспортних засобів як на виїзному напрямку, так і на в`їздному напрямку, оскільки напарник відпочивав. Автомобіль «ВАЗ» з державним номером НОМЕР_3 він не пам`ятає у зв`язку з великим пасажиропотоком.
9. Згідно з висновком службового розслідування ОСОБА_1 порушив:
пункт 11 глави 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за №1391/27836 (далі Інструкція №1261), що виразилося у залишенні місця несення служби прикордонного наряду;
пункт 21 глави 5 розділу II Інструкції №1261, що виразилося у невиявленні правопорушника в транспортному засобі, а навпаки, сприяння правопорушенню;
пункт 10 глави 2 розділу II Інструкції №1261, що виразилося у недоповіді про залишення місця несення служби прикордонного наряду;
вимоги статей 11, 12, 14, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимоги статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.
10. Уважаючи, що встановлені під час службового розслідування обставини свідчать про наявність у діях позивача ознак адміністративного та кримінального правопорушень, матеріали службового розслідування були також направлені військовому прокурору Херсонського гарнізону.
11. Військова прокуратура Херсонського гарнізону Південного регіону України направила до Каланчацького районного суду Херсонської області матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за статтею 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).
12. Постановою Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 липня 2016 року в справі №657/1143/16-п установлено, що в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, склад якого передбачений статтею 172-18 КУпАП, а саме: порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.
13. Проте постановою Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 липня 2016 року в справі №657/1143/16-п ОСОБА_1 звільнено від адміністративної відповідальності у зв`язку з малозначністю правопорушення, зроблено позивачеві усне зауваження та закрито провадження у справі.
14. Пунктом 2.1 наказу 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 липня 2016 року №501-ос «По особовому складу» був припинений (розірваний) контракт і звільнений з військової служби старший сержант ОСОБА_1 інспектор прикордонної служби 2 категорії, інструктор Кінологічного відділення Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 1 категорії (тип Б) відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) в запас Збройних Сил України.
15. Наказом 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 серпня 2016 року №607-ос «По особовому складу» старшину ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії, інструктора Кінологічного відділення Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 1 категорії (тип Б) звільнено з військової служби в запас, відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 06 серпня 2016 року.
16. Уважаючи, що його було незаконно звільнено з військової служби, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
17. Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено:
визнано протиправним і скасовано пункт 2.1 наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 липня 2016 № 501-ос «По особовому складу» у частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії, інструктора Кінологічного відділення Відділу прикордонної служби «Червоний Чабан» 1 категорії (тип Б) за підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків) у запас Збройних Сил України;
визнано протиправним і скасовано пункт 1.2 наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 серпня 2016 року № 607-ос «По особовому складу» в частині виключення сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії, інструктора Кінологічного відділення Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 1 категорії (тип Б) звільненого з військової служби в запас за пунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 06 серпня 2016 року;
поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії, інструктора Кінологічного відділення Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 1 категорії (тип Б) з 07 серпня 2016 року;
стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07 серпня 2016 року по 08 листопада 2016 року.
18. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що до обов`язків позивача не входить здійснення відбору паспортних документів в осіб, які перетинають адміністративну межу, та їхня ідентифікація. За висновками суду першої інстанції саме прикордонний наряд «Перевірка документів» мав упевнитись у тому, що всі особи, які перетинають адміністративну межу на транспортному засобі, передали свої паспортні документи та мають дозвіл на перетин кордону.
19. Водночас позивач, який ніс службу в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів», зобов`язаний був оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, у яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон; проводити ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених або таких, що перетинають державний кордон з порушенням законодавства України.
20. З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що незаконний перетин адміністративної межі відбувся унаслідок невиконання чи неналежного виконання позивачем своїх посадових обов`язків.
21. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
22. Приймаючи протилежне рішення по суті вимог позивача, суд апеляційної інстанції керувався тим, що факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що полягав у невиконанні своїх посадових обов`язків щодо огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, повністю доведений матеріалами службового розслідування та підтверджений постановою Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 липня 2016 року в справі №657/1143/16-п.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
23. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
24. На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не звернув уваги на те, що оскаржуваний наказ про звільнення був прийнятий без відповідної на те підстави, якою, в контексті спірних правовідносин, є наказ про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення у зв`язку з службовою невідповідністю.
25. Позивач також зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося питання дотримання відповідачем строку притягнення до дисциплінарної відповідальності, який у спірних правовідносинах закінчувався 06 липня 2016 року. Водночас, як зауважує позивач, його було звільнено зі служби 08 липня 2016 року.
26. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судом апеляційної інстанції повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення немає.
27. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20 квітня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача.
28. 15 грудня 2017 року, у зв`язку з початком роботи Верховного Суду, припинено процесуальну діяльність Вищого адміністративного суду України.
29. 07 лютого 2018 року касаційну скаргу передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду.
30. За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Желтобрюх І.Л., суддів Білоуса О.В., Стрелець Т.Г.
31. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
32. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07 червня 2019 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
33. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №?2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», що набрав чинності 15 грудня 2017 року (далі КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
34. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
35. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані й розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
36. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким до окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України, у тому числі щодо меж касаційного перегляду, унесені зміни.
37. Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 15 січня 2020 року №460-IX передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
38. З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX.
39. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
40. Відповідно до частин першої та п`ятої статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року №661-IV до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.
41. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
42. Згідно з частиною першою статті 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII) на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби особи сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом.
43. Підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов`язків.
44. Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут).
45. Частиною четвертою преамбули до Дисциплінарного статуту передбачено, що його дія поширюється, зокрема на Державну прикордонну службу України.
46. Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, установлених військовими статутами та іншим законодавством України.
47. Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
48. Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
49. Статтею 51 Дисциплінарного статуту передбачено, що на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.
50. Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
51. Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05 листопада 2009 року №1710-VI (далі Закон №1710-VI) прикордонний контроль це державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.
52. Частиною четвертою статті 2 Закону №1710-VI прикордонний контроль включає, зокрема, перевірку документів; огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України.
53. Відповідно до пункту 21 Інструкції №1261 огляд транспортних засобів це прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів.
54. Під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов`язаний:
ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон;
проводити ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених або таких, що перетинають державний кордон з порушенням законодавства України;
у разі виявлення несправних пломб, пошкодження упаковки, інших ознак проникнення людей в опломбовані транспортні засоби, контейнери, вантажі вживати належних заходів для їх комісійного розкриття й огляду;
під час огляду не допускати порушень заходів безпеки та пошкоджень транспортних засобів і вантажів.
54.1. Також прикордонний наряд з огляду транспортних засобів виконує інші завдання та обов`язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.
VI. Позиція Верховного Суду
55. Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави для висновку, що притягненню військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення факту невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків або порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку. Такий факт фіксується у висновку службового розслідування, а вид дисциплінарного стягнення повинен обиратися з врахуванням характеру та обставин учиненого правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.
56. У спірних правовідносинах підставою для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із службовою невідповідністю був висновок службового розслідування про те, що внаслідок невиконання позивачем своїх обов`язків щодо огляду транспортного засобу з метою виявлення правопорушників через адміністративну межу України з тимчасово окупованою територією поза межами прикордонного контролю було пропущено громадянку Азербайджану Гулузаде Латіфу.
57. Як установлено судом апеляційної інстанції, факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку у повній мірі підтверджується матеріалами службового розслідування, відповідно до якого 31 червня 2016 року ОСОБА_1 виконував наказ на охорону кордону (адміністративної межі) в КПВВ в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів» та під час несення служби сприяв громадянці Азербайджану у незаконному перетині адміністративної межі з тимчасово окупованою територію, для чого особисто робив виправлення у контрольному талоні на транспортний засіб щодо кількості осіб, які в ньому знаходяться, з метою уникнення нею паспортного контролю.
58. Суд погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про необґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що позивач не зобов`язаний був контролювати проходження усіма пасажирами транспортного засобу паспортного контролю.
59. Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що позивач є службовою особою Державної прикордонної служби України, основними завданнями якої є охорона державного кордону України, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму, реалізація яких досягається у тому числі шляхом здійснення прикордонного контролю.
60. Прикордонний контроль полягає у перевірці документів; огляді осіб, транспортних засобів, вантажів; перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в`їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України.
61. Водночас до безпосередніх обов`язків позивача, як особи, що виконував прикордонний наряд «Огляд транспортних засобів», належить ретельний огляд транспортних засобів і вантажів, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників осіб, які в будь-якій формі намагаються уникнути формальностей, пов`язаних з прикордонним контролем, перетнути кордон (адміністративну межу) без відповідного дозволу тощо.
62. Під час розгляду справи позивач не заперечував, що громадянка Азербайджану залишилася в транспортному засобі у той час, коли стосовно інших осіб здійснювалася перевірка документів. При цьому позивач підтвердив, що не з`ясовував, з яких причин вона залишилася в транспортному засобі і чи не були її дії спрямовані на ухилення від перевірки документів.
63. Отже, Суд погоджується з висновками службового розслідування про те, що під час огляду транспортного засобу, на якому адміністративну межу з тимчасово окупованою територією України перетинало п`ять осіб, позивач у силу свої посадових обов`язків і завдань, покладених на Державну прикордонну службу, обстановки, у якій такі обов`язки і завдання виконувалися, мав упевнитися у тому, що в автомобілі не залишилося осіб, які в будь-якій формі (у тому числі без використання схованок) ухиляються від перевірки документів.
64. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про обґрунтованість застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність.
65. Аргументи позивача про те, що в спірних правовідносинах відповідач не вирішував питання про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення через службову невідповідність, у зв`язку з чим у відповідача не було підстав для видання наказу від 08 липня 2016 року №501-ос, яким позивача звільнено з підстав, передбачених підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII, є безпідставними.
66. Особливістю дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення через службову невідповідність полягає у тому, що контракт на проходження військової служби з особою, до якої застосоване таке стягнення, припиняється (розривається), а особа звільняється з військової служби.
67. Тобто звільнення з підстав, передбачених підпунктом «е» пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону №2232-XII, і є наказом про застосування дисциплінарного стягнення.
68. Таким чином, доводи позивача про необхідність видання окремих наказів, а саме: про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення через службову невідповідність та про його реалізацію (шляхом звільнення з цих же підстав) є необґрунтованими.
69. У спірних правовідносинах наказ 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 липня 2016 року №501-ос «По особовому складу» у частині звільнення позивача був реалізований шляхом прийняття похідного від нього наказу, яким позивача виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 06 серпня 2016 року.
70. Щодо аргументів скаржника про те, що дисциплінарне стягнення в спірних правовідносинах було накладено за межами строків, визначених у статті 87 Дисциплінарного статуту, Суд зазначає таке.
71. Положеннями частини першої статті 341 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
72. Відповідно до частини четвертої статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
73. Суд зазначає, що позивач у позовній заяві та під час розгляду справи не зазначав про порушення відповідачем строків притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Отже, суди були позбавлені можливості проаналізувати такі доводи та надати їм оцінку, правильність якої могла б бути предметом перевірки в суді касаційної інстанції.
74. Ураховуючи зазначене, Суд не бере до уваги посилання позивача на зазначені обставини, адже за своїм змістом такі доводи є доповненням (зміною) підстав позову, що в касаційній інстанції не допускається.
75. Отже, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, що призвели до ухвалення судом апеляційної інстанції незаконного рішення і погоджується з його висновками про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
76. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
77. Переглянувши оскаржуване судове рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки суду апеляційної інстанції у цій справі є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для його скасування чи зміни відсутні.
VII. Судові витрати
78. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
79. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
80. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
81. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі №821/1260/16 залишити без змін.
82. Судові витрати не розподіляються.
83. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: О.В. Кашпур
С.А. Уханенко