Справа № 260/342/20
Суддя: Ващилін Р.О.
Дата ухвалення: 2020-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

23 жовтня 2020 року м. Ужгород№ 260/342/20
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ващиліна Р.О.,

при секретарі судового засідання Неміш Т.В.,

за участю:

позивача: ОСОБА_1 , представник - Дем`янів І.М.,

відповідача: представник - Пітков І.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майор Віктора Бабюка про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора Віктора Бабюка, в якому просить: 1) визнати протиправними дії Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора Віктора Бабюка щодо невидання наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в зв`язку з скороченням штату; 2) зобов`язати Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора Віктора Бабюка видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно його рапорту від 02.12.2019 р.

Заявлені позовні вимоги аргументує тим, що 07 жовтня 2019 року його було повідомлено про можливе звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 02 грудня 2019 року він подав на ім`я відповідача рапорт про звільнення за зазначеними підставами. Проте такий залишено без відповідного реагування, а тому на даний час він вважається таким, що перебуває на військовій службі. Вважає, що військова служба не є примусовою, а тому, не проводячи його звільнення за поданим рапортом, відповідач проявляє протиправну бездіяльність, чим порушує його права.

10 березня 2020 року відповідач надіслав до суду відзив на позовну заяву №5/406 від 28.02.2020 р., відповідно до змісту якого проти задоволення позову заперечив. Так, зазначає, що попередження про можливе майбутнє звільнення позивача було здійснено на виконання п. 278 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009. Всі підстави для звільнення військовослужбовців передбачені нормами ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі. Разом з тим, у спірних правовідносинах зазначений пункт Закону не підлягає застосуванню, оскільки 19 грудня 2019 року в ході засідання атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України прийнято рішення про доцільність зарахування такого у розпорядження начальника 27 прикордонного загону. При цьому позивачу було запропоновано три посади: одну з них рівноцінну та дві вищі, від яких він відмовився. Зазначає, що положення нормативно-правових актів, що регламентують порядок проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі, не передбачено необхідність обов`язкової згоди особи на переведення на вищу або рівну посаду. Окрім того, такими нормами не передбачена можливість військовослужбовця ініціювати своє звільнення на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З огляду на вищенаведене, а також на те, що дія контракту ОСОБА_1 закінчується 27 червня 2022 року, позивач не міг бути звільнений за поданим рапортом.

В судовому засіданні 23 жовтня 2020 року позивач та його представник заявлені позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили їх задовольнити з мотивів, наведених в позовній заяві.

Представник відповідача в засіданні суду 23 жовтня 2020 року проти задоволення позову заперечив, обґрунтовуючи обставинами, наведеними у поданому відзиві.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 28 червня 2017 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком дії до 27 червня 2022 року.

На момент виникнення спірних правовідносин старший прапорщик ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого розвідника (помічника оперуповноваженого) другого сектору оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Мукачеве) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

07 жовтня 2019 року у зв`язку із скороченням посади відповідно до Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 р. №58-ДСК ОСОБА_1 був ознайомлений з попередженням про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

02 грудня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я в.о. начальника оперативно-розшукового відділу (з м.д. н.п. Мукачево) ОРУ ЗхРУ рапорт, в якому просив клопотати перед керівництвом про звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, відповідно до Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 р. №58-ДСК.

19 грудня 2019 року на засіданні атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було розглянуто питання щодо подальшого службового використання молодшого персоналу, в тому числі, старшого прапорщика ОСОБА_1 . За результатами розгляду вказаного питання атестаційна комісія прийняла рішення про доцільність зарахування такого у розпорядження начальника 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - 27 прикордонний загін) та повідомлено про відмову у задоволенні рапорту від 02 грудня 2019 року. Окрім того, ОСОБА_1 запропоновано наступні вакантні посади:

- кулеметник 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) 27 прикордонного загону (прапорщик, 8 т.р.);

- дільничний інспектор прикордонної служби 1 категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби «Богдан» (тип В) відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (старший прапорщик, 9 т.р.);

- інспектор прикордонної служби 1 категорії - начальник кінологічної групи відділення інспекторів прикордонної служби «Великий Бичків» (тип В) відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип Б) 26 прикордонного загону (старший прапорщик, 9 т.р.).

Однак від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився, що підтверджується листом бесід.

20 грудня 2019 року наказом начальника Західого регіонального управління Державної прикордонної служби України №607-ос старшого прапорщика ОСОБА_1 зараховано у розпорядження, звільнивши з посади старшого розвідника (помічника оперуповноваженого) другого сектору оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Мукачеве) оперативно-розшукового управління.

Вважаючи дії відповідача щодо не видання наказу про його звільнення з військової служби у зв`язку з скороченням штату згідно поданого ним рапорту протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення по суті спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачений обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових особів діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється, в тому числі, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч. 2 ст. 2 Закону №2232).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 станом на час виникнення спірних правовідносин проходив військову службу в органах Державної прикордонної служби України за контрактом, строк дії якого закінчується 27 червня 2022 року.

Спір в даній адміністративній справі виник з приводу протиправного, на думку позивача, не звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із скороченням посади.

Порядок та підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби регламентуються положеннями ст. 26 Закону №2232. Так, зокрема, ч. 1 зазначеної статті передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Норми Закону №2232 передбачають особливості звільнення військовослужбовців у мирний час, під час дії особливого періоду та з моменту оголошення мобілізації.

Розглядаючи дану справу, суд враховує те, що Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014, затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію, а тому правомірність дій відповідача суд оцінює крізь призму відповідних законодавчих норм.

Зокрема, п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232 встановлений вичерпний перелік підстав для припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, та їх подальшого звільнення під час дії особливого періоду, серед яких пп. «г» дійсно передбачена можливість звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

На наявність даної обставини, як на підставу для його звільнення, посилається позивач, обґрунтовуючи правомірність заявлених позовних вимог.

Вказане узгоджується також з п. 267 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення). Так, вказаною правовою нормою передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону №2232;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д", "з", "к" та "м" частини шостої статті 26 Закону №2232.

Судом встановлено, що відповідно до Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 р. №58-ДСК посада, яку обіймав ОСОБА_1 , була скорочена, а тому 07 жовтня 2019 року останнього було повідомлено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, в тому числі, призначення військовослужбовців на посади у разі проведення організаційно-штатних заходів регламентуються нормами Положення.

Відповідно до п. 129 Положення, у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Згідно п. 131 Положення, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

Вказане кореспондується також з пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232.

При цьому, відповідно до п. 277 Положення, неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

Таким чином, провівши правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що такі спрямовані на захист права військовослужбовця від незаконного звільнення та покликані забезпечити його переведення на іншу вакантну посаду у разі скорочення тією, що він обіймає. Отже, звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів в розумінні норм Положення є крайнім заходом, що реалізується тільки у разі неможливості подальшого використання такого військовослужбовця на службі. При цьому неможливість використання військовослужбовця на службі в контексті здійснення організаційно-штатних заходів пов`язана або з відсутністю у межах Державної прикордонної служби вакантних рівнозначних посад, або відмовою військовослужбовця від призначення на нижчі посади.

Судом встановлено, що з метою з`ясування питання можливості подальшого використання ОСОБА_1 на службі в органах Державної прикордонної служби України, 19 грудня 2019 року на засіданні атестаційної комісії Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було встановлено доцільність зарахування такого у розпорядження начальника 27 прикордонного загону. Окрім того, позивачу було запропоновано три вакантні посади, одна з яких рівнозначна, а дві - вищі.

Вказана обставина не заперечується позивачем та підтверджується листом бесід.

Таким чином, судом встановлено, що підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232, як заявляє позивач у своїх позовних вимогах, станом на грудень 2019 року у відповідача не було.

Більше того, суд вважає, що у разі звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку із скороченням штатів, нехтуючи наявністю можливості призначити такого на іншу вакантну посаду в межах Державної прикордонної служби України, відповідач тим самим порушив би норми ст. 19 Конституції України, Закону №2232 та Положення, а також право позивача на працю.

Суд відхиляє посилання позивача на поданий рапорт про звільнення його у запас з огляду на те, норми п. 267 Положення не передбачають можливості звільнення військовослужбовця за пп. «г» п. 2 ч. 6 ст. 26 Закону №2232 з власної ініціативи.

Окрім того, суд вважає, що відмова військовослужбовця від запропонованих вакантних посад, у разі якщо такі не є нижчими, не має наслідком звільнення такого з військової служби. Вказане підтверджується п. 277 Положення, що пов`язує неможливість використання військовослужбовців на військовій службі з відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад або відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

Отже, дослідивши вищенаведені обставини справи крізь призму законодавчих норм, що регламентують спірні правовідносини, суд вважає, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

Питання про розподіл судових витрат зі сплати судового збору судом не вирішується у зв`язку з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись ст. 241, 243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майора Віктора Бабюка (місцезнаходження: вул. Мечнікова, 16а, м. Львів, 79017) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

Повний текст рішення виготовлено 26 жовтня 2020 року.

СуддяР.О. Ващилін