Справа № 200/5474/20-а
Суддя: Зінченко О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р. Справа№200/5474/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Зінченка О.В., при секретарі судового засідання Реви О.Ю.

За участю:

позивача: ОСОБА_1 ;

представника відповідача 1, 2: Сельської О.З.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1

до відповідача 1: Офісу Генерального прокурора

до відповідача 2: Донецької обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення заробітної плати та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

10 червня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач №1), Прокуратури Донецької області (далі відповідач № 2) та Другої кадрової комісії Офісу Генеральної прокуратури України (далі відповідач №3), в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 397-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 138 кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду;

- зобов`язати Прокуратуру Донецької області поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора та Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 250 000 гривень.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 04 травня 2020 року прокурором області видано наказ №397-к, яким його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, при виданні наказу №397-к від 04 травня 2020 року прокурор області не зазначив конкретну правову підставу, з тих трьох, про які йдеться у пункті 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Так, пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що прокурора може бути звільнено у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Натомість, законом про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, №113-ІХ від 19.09.2019, передбачено лише перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, що з юридичної точки зору не є тотожним ліквідації або реорганізації.

Як зазначено в наказі прокурора області № 397-к від 04 травня 2020 року, що підставою для звільнення є рішення №138 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року.

Рішення №138 кадрової комісії №2, як вказано в його тексті, видано на підставі пунктів 13,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та ним констатовано про неуспішне проходження позивачем атестації, внаслідок недопущення до проходження наступних етапів атестації через нез`явлення на складання іспиту у формі анонімного тестування.

Зауважив, що у даному рішенні зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурором атестації, заяви про перенесення тестування від нього до другої кадрової комісії не надходило.

Вказав, що в період з 02 березня 2020 року по 13 березня 2020 року перебував на стаціонарному лікування в КНП «Чернігівський обласний кардіологічний центр» ЧОР.

Згідно затвердженого графіку повинен з`явитись до м. Києва для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03 березня 2020 року о 08 год. 30 хвилин у 1 групі ( за № 267).

03 березня 2020 року направив заяву до першої кадрової комісії, в якій зазначив, що не має змоги з`явитися на тестування у зв`язку із хворобою та просив повідомити про дату та час складання повторного іспиту, засобами електронного зв`язку на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2, яка розміщена на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням «Атестація прокурорів регіональної прокуратури».

Також зазначив, що рішення другої кадрової комісії про його неявку для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, незаконним та таким, що порушує його права та інтереси.

Вказав, що на час видання наказу про звільнення, у період з 21 квітня 2020 року по 12 травня 2020 рок він перебував у черговій відпустці відповідно до наказу прокурора області від 14 квітня 2020 №766, а тому з наказом про звільнення, увідомленням про звільнення та рішенням №138 кадрової комісії №2 від 04 квітня 2020 року він ознайомився лише 12 травня 2020 року.

Таким чином, вважає, що наказ прокурора області від 04 травня 2020 року №397-к є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, через його видання з грубим порушенням вимог діючого законодавства, а також гарантованих Конституцією України прав та свобод.

Ухвалою суду від 12 червня 2020 року позовна заява залишена без руху. Позивачеві наданий строк на усунення недоліків позовної заяви шляхом надання доказів сплати судового збору (оригінал квитанції) у загальному розмірі 2500,00 грн.

Ухвалою від 22 червня 2020 року суд відкрив провадження у справі та призначив до розгляду за правилами загального позовного провадження. Справу призначити до розгляду у підготовче засідання на 08 липня 2020 року.

Ухвалою від 08 липня 2020 року розгляд справи відкладено на 06 серпня 2020 року.

14 липня 2020 року представник відповідача № 2 надав відзив на позовну заяву, відповідно до якої просив суд відмовити у задоволені позовних вимог. Вказав, що 25 вересня 2019 року вступили в силу зміни до Закону України «Про прокуратуру» та деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедура умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурорам особисто.

ОСОБА_1 03 березня 2020 року не з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (рішення № 138 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації).

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому можливість не застосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачено.

Також Законом не передбачено можливості реалізації прокурором області своїх дискреційних повноважень (діяти на власний розсуд) при застосуванні рішення Комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

З урахуванням цього, ОСОБА_1 наказом прокурора області № 397-к від 04 травня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області та з органів прокуратури області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

06 серпня 2020 року розгляд справи відкладено на 27 серпня 2020 року.

12 серпня 2020 року представник відповідача № 1 надав відзив на позовну заяву, відповідно до якого просив суд відмовити у задоволені позовних вимог. Вказав, що доводи позивача про те, що передбачене Законом №113-ІХ проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод, не ґрунтується на вимогах закону.

Так, пунктом 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року за № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102.

Позивачем, який обіймав посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду, подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351, опублікованому 24 грудня 2019 року, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02 січня 2020 року.

Зокрема, згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За результатами спільного засідання двох кадрових комісій, яке відбулося 28 лютого 2020 року, прийнято рішення про встановлення комісій, які повинні забезпечити проведення тестування у конкретні дати.

Отже, першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання та вміння застосувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 березня 2020 року та 04 березня 2020 року. В свою чергу, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за тестування на знання і вміння застосувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 03 березня 2020 року та 05 березня 2020 року.

З метою своєчасного повідомлення осіб, які повинні проходити атестацію, дану інформацію оприлюднено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням http://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=268235&fp=660

Враховуючи, що ОСОБА_1 призначено проходження тестування 03 березня 2020 року, то і звертатися із заявами позивач міг до другої кадрової комісії, та рішення про неуспішне проходження атестації приймала саме друга кадрова комісія.

У визначений день, час та місце складання іспиту ОСОБА_1 не з`явися. Як вбачається із протоколу № 1 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 березня 2020 року, станом на означену дату заяви про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим другою кадровою комісією зафіксовано неявку позивача та, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 11 розділу І, пункту 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, обґрунтовано прийнято рішення № 138 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з неявкою останнього.

З огляду на викладене, ОСОБА_1 передбачену Законом № 113-ІХ атестацію пройшов неуспішно та відповідно на посаду прокурора в прокуратурі Донецької області переведений не був.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Доводи позивача щодо звільнення з порушенням норм КЗпП України, у тому числі у зв 'язку з перебуванням у відпустці, безпідставні.

Вказав, що захист прав позивача у спосіб поновлення його на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.

Зазначив, що доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, безпідставні.

Крім того зауважив, що наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №397-к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. При цьому, відповідачами права позивача не порушувались, доказів завдання йому моральної шкоди позивачем не надано.

Під час підготовчого засідання судом встановлено, що 02 червня 2020 року Офісом Генерального прокурора видано наказ № 259 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп", яким визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 07 лютого 2020 року № 78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

Отже, ухвалою суду від 27 серпня 2020 року виключено із числа відповідачів Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора,визначений склад відповідачів, який братиме участь у справі по суті, а саме: Офіс Генерального прокурора, Прокуратура Донецької області, закрито підготовче провадження по адміністративній справі № 200/5474/20-а, справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення заробітної плати та моральної шкоди призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 16 годину 00 хвилин 24 вересня 2020 року.

11 вересня 2020 року засобами електронного зв`язку представником відповідача № 1 та відповідача № 2 надано клопотання про відкладення судового розгляду справи у зв`язку із відбуттям структурних змін та впровадженням процесу переведення прокурорів прокуратури Донецької області на посади прокурорів Донецької обласної прокуратури, що зумовлює необхідність підготовки та видання нових документів на підтвердження повноважень представника Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора.

24 вересня 2020 року ухвалою суду клопотання представника відповідачів задоволено частково, зупинено провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення заробітної плати та моральної шкоди до 21 жовтня 2020 року, до завершення перетворення прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру.

Позивач з`явився в судове засідання в режимі відеоконференції, надав суду пояснення, аналогічні наведеним в позові.

Представник відповідачів заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзивах.

Протокольною ухвалою від 21 жовтня 2020 року у зв`язку з перейменуванням без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 р. № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" в порядку статті 52 Кодексу адміністративного судочинства України замінено відповідача-1 прокуратуру Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру.

Суд, заслухавши пояснення сторін, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з лютого 2009 року працював в органах прокуратури України на різних посадах, від помічника міжрайонного прокурора, до прокурора відділу прокуратури області, що підтверджується записами у трудовій книжці (том 1, арк. справи 29-34).

07 жовтня 2019 року позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. (том 2, арк. справи 161).

Наказом № 1162-п від 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області (том 2, арк. справи 25).

З 02 березня 2020 року по 13 березня 2020 року позивач знаходився на лікуванні у КНП «Чернігівський обласний кардіологічний центр» ЧОР, що підтверджується листком непрацездатності Серії АКА № 873152 та випискою із медичної карти амбулаторного ( стаціонарного) хворого (том 1, арк. справи 22-23).

03 березня позивачем засобами електронного зв`язку направлено заяву про неможливість явки на атестування у зв`язку із хворобою на електронну адресу кадрової комісії № 1 ІНФОРМАЦІЯ_2 (том 1, арк. справи 48, 57).

03 березня 2020 року Другою кадровою комісєю з атестації прокурорів регіональних прокуратур складено Протокол № 1 (том 2, арк. справи 162-170).

Додатком № 4 до Протоколу № 1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 березня 2020 року, встановлено список осіб, які не з`явилися 03 березня 2020 року для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (том 2, арк. справи 194-197).

02 квітня 2020 року кадровою комісією № 2 стосовно позивача прийнято рішення № 138 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, відповідно до якого ОСОБА_1 для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не з`явився, у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 2 не надходили. Зокрема, в рішенні зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1, арк. справи 54).

Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №397-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» ( том 1, арк. справи 56).

13 липня 2020 року позивачем направлено запит голові кадрової комісії № 2 в порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації» (том 2, арк. справи 64-65).

17 липня 2020 року ОСОБА_1 отримав роз`яснення Офісу генерального прокурора з окремих питань проходження атестації прокурорів регіональних прокуратур, згідно якого 01 та 03 березня 2020 року тестування здійснювалося другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а 02 та 04 березня 2020 року - першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том 2, арк. справи 67-69).

Перевіряючи правомірність дій відповідачів, що призвели до звільнення позивача з органів прокуратури, суд виходить з наступного.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Підпунктами 1, 2 пункту першого розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697-VII).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено та відповідачем 2 не спростовано, що орган, в якому працював позивач - прокуратуру Донецької області не ліквідовано, код ЄДРПОУ не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 397-к позивача звільнено з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII "Про прокуратуру", відповідно до змісту якого, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 138 (том 1, а.с. 56).

Стосовно неуспішного проходження позивачем атестації суд зазначає наступне.

За приписами пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Сам порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки передбачено розділом ІІІ Порядку № 221.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 6 Порядку № 221 відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Як встановлено судом, позивач згідно протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №1 від 20 лютого 2020 року перебував у першій групі для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно даних веб-сайту Офісу Генерального прокурора вбачається, що прокурори, які проходитимуть тестування з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно затвердженого графіку.

Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 (том 3 арк. справи 73).

Як встановлено судом та вказувалось вище, позивач 03 березня 2020 року звернувся із заявою до першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неможливість явки на атестування у зв`язку із хворобою, яку направлено на адресу першої кадрової комісії (том 1, арк. справи 48, 57).

Проте, як вказано відповідачем № 2 у відзиві, позивач мав звертатися із заявами до другої кадрової комісії, відповідно до інформації, яку 28 лютого 2020 року оприлюднено

на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням http://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_t=rec&id=268235&fp=660 за результатами спільного засідання двох кадрових комісій та встановлення комісій, які повинні забезпечити проведення тестування у конкретні дати.

Отже, на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, на момент проведення атестації розміщувалось дві взаємовиключні інформації, а саме:

в розділі «про прокуратуру», «атестація прокурорів регіональних прокуратур» вказано, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2;

в розділі «прес - центр» «новини» зазначено, що визначено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 2 і 4 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до першої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3.

Оскільки розпорядником сайту жодне з вищезазначених посилань не видалено, а інформація наявна для перегляду, у позивача були всі підстави звертатися із заявою саме за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_2.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що позивач належним чином повідомив кадрову комісію про неможливість його прибуття на атестацію, а також про причини такого неприбуття. На переконання суду, причина неприбуття - знаходження на стаціонарному лікуванні позивача у КНП «Чернігівський обласний кардіологічний центр» із попереднім діагнозом - гіпертонічний криз, є поважною причиною такого неприбуття.

Разом із цим, слід зауважити, що позивач, зважаючи на те, що він проходив лікування у лікарні з 02 березня 2020 року, а складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки йому було призначено на 03 березня 2020 року, практично не мав змоги направити власну заяву про неможливість його прибуття на атестацію у строк визначений Порядком проходження прокурорами атестації, тобто за три дні до іспиту.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить висновку, що рішення кадровою комісією № 2 від 02 квітня 2020 року № 138 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою, прийнято кадровою комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для прийняття такого рішення, у зв`язку із чим підлягає скасуванню як протиправне.

З огляду на те, що рішення кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року № 138 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою підлягає скасуванню, то суд також вважає, що підлягає скасуванню наказ прокурора Донецької області № 397-к від 04 травня 2020 року, який прийнятий на підставі означеного рішення.

За вказаних вище обставин, суд також приходить до висновків про обґрунтованість похідних вимог позивача до Донецької обласної прокуратури про зобов`язання поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених та тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту Донецької обласної прокуратури з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України та стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року.

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту другого Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту п`ятого Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом восьмим Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Донецької області від 02 липня 2020 року № 18-85-849 середньомісячна заробітна плата позивача складає 22 201,83 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 1057,23 грн.

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: у травні 2020 року 18 робочих днів, у червні 2020 року 20 робочих днів, у липні 2020 року 23 робочих днів, у серпні 2020 року 20 робочих днів, у вересні 2020 року 22 робочих дні, у жовтні 2020 року 14 робочих днів Всього: 117 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 123 695, 91 гривень (1057,23 гривень х 117 робочих днів вимушеного прогулу).

Поряд з цим, вирішуючи питання про наявність підстав для відшкодування моральної шкоди, суд виходить з наступного.

За приписами статті 237-1 Кодексу Законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно з положеннями статті 23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Відповідно до статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті (частина 1 статті 1167 ЦК).

Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом (частина 2 статті 1167 ЦК України).

У відповідності до пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

За приписами пункту 5 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди необхідно з`ясувати: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача, вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

З викладеного випливає, що сам факт визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень не є безумовною і достатньою підставою для стягнення з нього моральної шкоди. У кожному випадку позивач повинен обґрунтувати заподіяння йому такої шкоди, зокрема пояснити в чому конкретно проявилося порушення його нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, що саме спричинило йому моральні страждання і в чому проявляється їхній взаємозв`язок з протиправними діями відповідача.

В обґрунтування означеної позовної вимоги позивач навів, що після звільнення він був вимушений вчинити ряд дій та заходів пов`язаних з подальшим його проживанням, визначити правову позицію під час оскарження наказу про звільнення, змінив місце проживання, а також що зміни в надходженні до сімейного бюджету мають суттєві наслідки для його родини.

Втім, позивачем до матеріалів справи не надані документи, які б підтверджували факт заподіяння позивачеві моральних страждань, обґрунтування розміру заявленої моральної шкоди у визначеному розмірі - 250000,00 грн., а також інших документів, що мають значення для вирішення цієї вимоги.

Слід також зауважити, що в матеріалах адміністративної справи містяться документи, які підтверджують стан здоров`я позивача, однак з дослідження означених документів можна зробити висновок, що стан здоров`я позивача погіршився ще до прийняття відповідачами спірних актів індивідуальної дії по відношенню до позивача. Так, на лікування у лікарню із попереднім діагнозом - гіпертонічний криз позивач звернувся 02 березня 2020 року після погіршення стану, а взагалі хворіє близько 5-7 років (том 1 арк. справи 22, 23).

Так, враховуючи всі доводи, які навів позивач у позовній заяві, беручи до уваги особливе світосприйняття кожної людини у випадку порушення її прав суб`єктом владних повноважень, суд зазначає, що наведених позивачем доводів за обставин цієї справи не достатньо для стягнення на його користь моральної шкоди, оскільки: суд встановив, що позивач не подав жодних доказів на підтвердження моральної шкоди; із позовної заяви, не вбачається, чому саме позивач обрахував свою моральну шкоду у розмірі: 250000 грн., а не іншого розміру.

Тобто моральна шкода, як і будь-яка інша позовна вимога, є предметом доказування, а тому обов`язок доказування моральної шкоди покладається саме на ту сторону, яка просить про її стягнення.

Аналогічна правова позиція щодо покладення обов`язку доказування моральної шкоди на позивача викладена у постановах Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 815/6107/17 і від 4 березня 2020 року у справі №815/2215/15, від 16 липня 2020 року у справі № 822/3180/15.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог частково, шляхом визнання протиправним та скасування рішення №138 кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року, визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області № 397-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області, поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України та відповідно стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В задоволенні позову в частині відшкодування моральної шкоди слід відмовити.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати пенсій, інших періодичних платежів з Державного бюджету України або позабюджетних державних фондів - у межах суми стягнення за один місяць; та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн. за позовну вимогу немайнового характеру та 2500,00 грн. за позовну вимогу майнового характеру, що підтверджується квитанціями про сплату судового збору АТ КБ «ПриватБанк» (том 1, арк. справи 14, 68).

У зв`язку із задоволенням позовної вимоги немайнового характеру, що заявлена безпосередньо до Офісу Генерального прокурора, понесені позивачем судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань саме з Офісу Генерального прокурора на користь позивача. В іншій частині підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 0034051), Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6, ), про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення заробітної плати та моральної шкоди, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 397-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Визнати протиправним та скасувати рішення № 138 кадрової комісії № 2 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області.

Зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Донецької обласної прокуратури з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року до 21 жовтня 2020 року у сумі 123 695 (сто двадцять три тисячі шістсот дев`яносто п`ять) гривень 91 копійку.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 0034051) судовий збір у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Повний текст рішення виготовлено 26 жовтня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя О.В. Зінченко