Справа № 260/438/20
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 рокуЛьвівСправа № 260/438/20 пров. № А/857/9488/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.,

суддів: Макарика В.Я., Улицького В.З.,

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Дубровської Олени Миколаївни на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року, ухвалене суддею Дору Ю.Ю. у м. Ужгороді Зкарпатської області о 15:00, повний текст якого складений 21 липня 2020 року, у справі №260/438/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

20 лютого 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідача Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №26 о/с від 23 січня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області за п.7 ч.1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням) з 24 січня 2020 року; поновити на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області; стягнути середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказує на те, що двічі рапорт на звільнення ним написаний під тиском посадових осіб ГУНП в Закарпатській області, зміст рапорту не відповідав його дійсній волі та він не мав наміру звільнятись, жодних дій, які б вказували на його бажання звільнятись з органів внутрішніх справ не вчиняв, навпаки, перебуваючи на лиску непрацездатності скерував керівництву ГУНП у Закарпатській області рапорт від 03.02.2020 з проханням не розглядати його рапорт на звільнення за відсутності такого наміру.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що оскаржуваний наказ винесено відповідачем на підставі рапорту позивача від 13.01.2020, у якому просив звільнити його зі служби в поліції з 24.01.2020, відповідно до норм чинного законодавства та Положення №114.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, представник позивача - адвокат Дубровська Олена Миколаївна оскаржила його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване судове рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що фактичним днем подання позивачем рапорту про звільнення з органів Національної поліції ОСОБА_1 є 24.01.2020, що підтверджується записами у книзі реєстрації вхідної кореспонденції ГУНП в Закарпатській області та вх.№ П-74 від 24.01.2020, який також міститься на верхньому лівому куті рапорту. Відповідальний працівник управління кадрового забезпечення ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_2 отримала цей рапорт до виконання лише 27.01.2020, про що також свідчать відповідні записи у книзі реєстрації вхідної документації. Скаржник зауважує, що попри дату написання, подання рапорту та його реєстрації 24.01.2020, всі резолюції на рапорті містять дату 23.01.2010, тобто днем раніше. Також наголошує, що матеріали справи не містять жодного доказу, що рапорт ОСОБА_1 , датований 13.01.2020, був поданий позивачем до ГУНП в Закарпатській області або до Мукачівського ВП ГУНП у Закарпатській області до 23.01.2020.

Більше того, станом на дату видачі оскаржуваного наказу - 23.01.2020 рапорту про звільнення не існувало, оскільки такий був написаний позивачем та зареєстрований лише 24.01.2020.

Щодо рапорту ОСОБА_1 від 13.01.2020, копія якого також наявна у матеріалах справи, представник позивача вказує, що такий поданий позивачем в якості доказу, що цей рапорт не подавався по команді та не був належним чином зареєстрований в ГУНП в Закарпатській області, а тому не міг слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 .

З 23.01.2020 позивач продовжував фактично виконувати обов`язки на займаній посаді, що дає підстави вважати про відсутність наміру працівника звільнятись саме за власним бажанням, а тому згідно з ч.2 ст.38 КЗпП України за відсутності належного волевиявлення уповноважений орган не вправі був звільняти позивача за поданою заявою. Вважає, що вказані обставини свідчать про неправомірність та необгрунтованість наказу №26 о/с від 23.01.2020 про звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням з 24.01.2020.

Також зауважує, що матеріали справи містять засвідчені уповноваженою особою УЗК ГУНП в Закарпатській області витяги з наказу №26 о/с, у яких зазначена різна підстава для винесення наказу: «рапорт ОСОБА_1 від 23 січня 2020» (витяг виготовлено 24 січня 2020 року); «рапорт ОСОБА_1 від 13 січня 2020» (витяг виготовлено 15 липня 2020 року). Однак, вказаним обставина належним чином не було надано оцінки судом першої інстанції при розгляді справи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем на спростування доводів представника позивача вказано на те, що порядок звільнення з підстави п.7 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) врегульований п. 68 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 №114, яким встановлено, що особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. При цьому в межах передбаченого п.68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору вправі домовитись про звільнення у більш короткий строк. Такою домовленістю, зокрема слід вважати зазначення в рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого рунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.

Відтак, вказує, що видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника поліції зі служби до закінчення передбаченого п.68 Положення строку, якщо таке прохання міститься у рапорті про звільнення, є правомірною.

Зазначає, що згідно рапорту ОСОБА_1 від 13.01.2020 ним виявлено бажання про звільнення з органів поліції з 24.01.2020. На підставі цього рапорту наказом Головного Управління національної поліції в Закарпатській області №26 о/с відповідно до ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби за п.7 (за власним бажанням) підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника відділу поліції начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції Головного управління Національно поліції в Закарпатській області, з 24 січня 2020 року.

Наголошує, що оригінал рапорту від 13.01.2020 знаходиться у матеріалах особової справи, а рапорт від 23.01.2020 до ГУНП не надходив. Зауважує, що згідно оригінального примірника наказу підставою звільнення позивача вказано рапорт ОСОБА_1 від 13.01.2020, а у витязі з наказу від 23.01.2020 №26 о/с допущено описку в частині зазначення підстави звільнення. Також в підтвердження наміру позивача звільнятись відповідач покликається на те, що позивачем 06.02.2020 подано до пенсійного органу заяву про призначення пенсії за вислугу років.

Заслухавши суддю доповідача, представника позивача, представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Правовий порядок в Україні за визначенням ст. 19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно - технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (стаття 55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що наказом т.в.о. заступника начальника УКЗ ГУ НП в Закарпатській області №26 о/с від 23.01.2020 підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника відділу поліції начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 24 січня 2020 року звільнено зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію (за власним бажанням) (а.с.6).

Позивач, вважаючи наказ про звільнення протиправним, звернувся до суду з метою захисту свого порушеного права.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено в Законі України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється за власним бажанням.

Згідно з частиною другою статті 77 Закону №580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Відповідно до статті 60 Закону №580-VIII проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 4 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначений Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114).

Пунктом 63 Положення №114 передбачено, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), зокрема, за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.

Відповідно до пункту 68 Положення №114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Служба в поліції є добровільною і може бути припинена за власним бажанням поліцейського.

Механізм припинення служби в поліції за власним бажанням визначено пунктами 63 і 68 Положення №114, яке з огляду на положення пункту 4 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII у частині, що не суперечить Закону №580-VIII, є чинним спеціальним нормативно-правовим актом, яке регулює порядок проходження служби в поліції.

З аналізу пунктів 63 і 68 Положення №114 випливає, що про припинення служби в поліції за власним бажанням поліцейський повинен попередити прямого начальника не пізніше як за три місяці до дня звільнення.

Верховний Суд України в постанові від 24 червні 2014 року у справі №21-241а14 зазначив, що така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов`язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні (стаття 38 Кодексу законів про працю України), обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов`язків щодо забезпечення безпеки громадян і громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів тощо.

У цьому ж судовому рішенні Верховний Суд України висловив правову позицію, згідно з якою в межах передбаченого пунктом 68 Положення №114 строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору мають право домовитися про звільнення в більш короткий строк. Такою домовленістю необхідно вважати зазначення в рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення №114 строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін. Видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника міліції зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку, якщо таке прохання міститься у рапорті про звільнення, є правомірною.

Таку ж правову позицію у подібних правовідносинах висловив Верховний Суд у постанові від 05 лютого 2020 року у справі №819/744/16 та від 20 травня 2020 року у справі №804/868/16.

Отже, до закінчення визначеного у статті 68 Положення №114 строку служба в поліції за власним бажанням припиняється за умови, що між поліцейським та органом, уповноваженим приймати рішення про прийняття/звільнення зі служби в поліції, було досягнуто згоди щодо конкретної дати, з якої служба в поліції припиняється.

Як установив суд першої інстанції, підставою для звільнення позивача відповідно до пункту 7 частини першої статті 77 Закону №580-VIII, був його рапорт від 13 січня 2020 року, в якому позивач пропонував конкретну дату припинення служби в поліції 24.01.2020.

Разом з тим, згідно доводів позивача, рапорт про звільнення був поданий 24.01.2020 та був написаний під впливом тиску з боку посадових осіб ГУНП в Закарпатській області.

Пленум Верховного Суду України у пункті 12 постанови від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснив, що у справах про звільнення за статтею 38 КЗпП України суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Подача працівником заяви з метою уникнути відповідальності за винні дії не може розцінюватись як примус до цього і не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, передбачених законом, до закінчення встановленого статтею 38 КЗпП строку, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленому порядку інше дисциплінарне стягнення. Працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (частина четверта статті 24 КЗпП). Якщо після закінчення строку попередження трудовий договір не був розірваний і працівник не наполягає на звільненні, дія трудового договору вважається продовженою.

Тобто, за аналогією закону, працівник не підлягає звільненню за поданою раніше заявою відповідно до п. 68 Положеня №114, якщо до закінчення строку попередження він відкликав свою заяву або не залишив роботи і не наполягає на звільненні після закінчення цього строку.

Згідно тверджень позивача після написання рапорту він продовжував виконувати посадові обов`язки. Також позивач наголошує, що ним вчинялися дії на відкликання поданого рапорту.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішень, дій (бездіяльності) суб`єкта владних повноважень щодо відповідності критеріям правомірності, визначених ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Позивач вказує, що 24 січня 2020 року ним написано та подано два рапорти про звільнення за вислугою років, датовані 13.01.2020 та 24.01.2020.

Учинена на рапоті від 13.01.2020 резолюція суб`єкта, уповноваженого на звільнення позивача, містила дату його погодження 24.01.2020, відтак, вказаний рапорт не міг слугувати підставою для звільнення, оскільки наказ про звільнення винесений днем раніше, тобто 23.01.2020 (а.с.40).

Рапорт ОСОБА_1 , датований 23.01.2020, містить учинений суб`єктом, уповноваженим на звільнення, запис про його погодження датою 23.01.2020, містить резолюцію про внесення до проекту наказу, визначено виконавця ОСОБА_3 (а.с.147).

Однак, вказаний рапорт містить вхідний номер його реєстрації П-74 від 24.01.2020 та внесений до журналу вхідної кореспонденції під порядковим номером 74. Також у відповідному журналі, копія фрагменту якого долучена відповідачем до матеріалів справи, містить запис про прийняття до виконання доручення ОСОБА_4 лише 27.01.2020, засвідчений підписом особи-виконавця за дорученням та вказівку про порушене питання (стислий зміст) «звільнити зі служби на пенсію з 24.01.2020».

Тобто даний рапорт з огляду на невідповідність дат погодження, реєстрації та прийняття виконавцем до виконання (внесення до проекту наказу) свідчить по те, що він не міг слугувати підставою для винесення спірного наказу, який датований 23.01.2020, з огляду на те, що виконавцем прийнято його до виконання «внесення до проекту наказу» лише 27.01.2020. Крім того, відповідач також заперечує, що вказаний рапорт слугував підставою для прийняття оскаржуваного наказу.

Разом з тим, відповідачем не надано доказів на підтвердження доводів про належне прийняття, погодження рапорту від 13.01.2020.

Крім того, матеріали справи містять засвідчені уповноваженою особою УЗК ГУНП в Закарпатській області витяги з наказу №26 о/с, у яких зазначена різна підстава для винесення наказу: «рапорт ОСОБА_1 від 23 січня 2020» (витяг виготовлено 24 січня 2020 року); «рапорт ОСОБА_1 від 13 січня 2020» (витяг виготовлено 15 липня 2020 року).

Також у матеріалах справи наявні копії окремих сторінок журналу отримання матеріалів єдиного обліку Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області за інвентарним №971, з яких прослідковується, що 24.01.2020 позивачем отримувались під підпис матеріали для розгляду, із зазначенням дати реєстрації та номерів єдиного обліку з передачі матеріалів: №855, №856, №857, №860, №861, №862 від 24.01.2020.

Слід зазначити, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження вчинення на нього тиску та примушування до подання рапорту на звільнення з поліції за власним бажанням.

Водночас колегія суддів вважає, що виявлені у рапортах розбіжності у датах, неузгодженість їх із датою винесення наказу та наявність розбіжностей у витягах із наказу в частині зазначення підстави для звільнення ОСОБА_1 є обставинами, які викликають сумніви у правомірності оскаржуваного наказу.

Беручи до уваги встановлені фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що Головне управління Національної поліції в Закарпатській області не виконало покладеного ч.2 ст. 78 КАС України обов`язку щодо доказування правомірності прийнятого наказу в частині звільнення позивача.

Наведені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, що призвело до ухвалення незаконного рішення, що підлягає скасуванню.

Враховуючи зазначені обставини, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування наказу №26 о/с від 23 січня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області за п.7 ч.1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням) з 24 січня 2020 року є обгрунтованими.

Відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.

З огляду на наведене, позивач підлягає поновленню в Головному управлінні Національної поліції в Закарпатській області на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції, яку він обіймав до звільнення, з 25 січня 2020 року дати, наступної за днем звільнення.

Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.

Також відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли зачинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі Порядок №100) середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно з п.5 вищевказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку).

Із наявної в матеріалах справи довідки УФЗБО ГУ НП в Закапатській області №428/106/5-20 від 16.03.2020 слідує, що грошове забезпечення ОСОБА_1 у листопаді 2019 року (30 робочих днів) становить 18523,97 грн; у грудні 2019 року (31 робочих днів) 28823,81 грн, разом 48347,78 грн.

На підставі вказаної довідки колегією суддів відповідно до Порядку №100 обраховано, що середньомісячний заробіток позивача становить 24173,89 грн, середньоденний - 805,80 грн, а тому із врахуванням кількості робочих днів за час вимушеного прогулу, що охоплюється періодом з 25.01.2020 по дату поновлення на посаді 12.10.2020 (260 днів), з відповідача, а саме з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, на користь позивача слід стягнути середній заробіток у розмірі 211119,80 грн за час вимушеного прогулу.

Крім того слід зазначити, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п.163.1 ст.163 ПК України).

В пп.164.1.1 п.164.1 ст.164 ПК України передбачено, що загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.

Згідно з пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.

Відповідно до абз.5 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) податку покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), колегія суддів вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та інших передбачених законом податків, зборів покладається саме на відповідача.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Керуючись статтями 242, 308, 310, 315, 317, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Дубровської Олени Миколаївни задовольнити, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року у справі №260/438/20 скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Закарпатській області №26 о/с від 23 січня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області за п.7 ч.1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (за власним бажанням) з 24 січня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 25 січня 2020 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 211119 (двісті одинадцять тисяч сто дев`ятнадцять) грн 80 коп. з відрахуванням податків та обов`язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді В. Я. Макарик
В. З. Улицький
Постанова складена в повному обсязі 22.10.2020.