Справа № 824/287/20-а
Суддя: Курко О. П.
Дата ухвалення: 2020-10-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/287/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Брезіна Т.М.

Суддя-доповідач: Курко О. П.

21 жовтня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Платаш В.О.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Шеремети І.С.,

представників відповідача: Марусяка М.В., Братенка С.М., Ватаманіци С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року (м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 26 від 10.02.2020 р., виданий начальником Управління ДСНС України у Чернівецькій області полковником служби цивільного захисту Михайлюком СМ., про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 27 від 10.02.2020 р., виданий начальником Управління ДСНС України у Чернівецькій області полковником служби цивільного захисту Михайлюком СМ., про звільнення майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 зі служби у запас Збройних Сил України;

- зобов`язати Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області поновити ОСОБА_1 на посаді начальника рятувального відділення групи рятувальних висотно-верхолазних робіт Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 10.02.2020 року.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Так, позивач вважає, що його звільнення відбулось з порушенням проведення службового розслідування за відсутності підтвердження факту вчинення дисциплінарного проступку. Позивач вказує, що станом на 05.02.2020 р. не був черговим по КПП, оскільки його спеціальне звання та посада не передбачає перебування черговим по КПП. Крім того, позивач вказує, що відповідачем не підтверджено перебування ОСОБА_1 на роботі в стані алкогольного сп`яніння та зазначає про упереджене ставлення до нього зі сторони керівництва Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернівецькій області. Також позивач відмітив, що 05.02.2020 р. його безпідставно знято з добового чергування, усунено від виконання службових обов`язків та примушено до написання заяви про звільнення, у зв`язку із чим він звернувся до прокуратури Чернівецької області. Також позивач зазначив про не підтвердженість висновків, що порушення службової дисципліни ОСОБА_1 носить систематичний характер, оскільки станом на 05.02.2020 р. в нього не було діючого стягнення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необґрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції. Відповідач вказує, що ОСОБА_1 вчинив грубий дисциплінарний проступок, а саме перебував на службі в стані алкогольного сп`яніння та самовільно покинув місце несення служби, а тому звільнення позивача відбулось на законних підставах. Також відповідач зазначив, що раніше на позивача накладались дисциплінарні стягнення у зв`язку із невиходом на роботу без поважних причин та у зв`язку із перебуванням на службі в нетверезому стані із попередженням про звільнення.

В судовому засіданні представник позивача та позивач доводи апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції - скасувати.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 26.06.2017 р. ОСОБА_1 уклав контракт на проходження служби цивільного захисту. (а.с. 72).

Матеріали справи містять копію трудової книжки ОСОБА_1 , в якій вказано, що позивач з 01.09.1995 р. по 10.02.2020 р. проходив службу в МВС України, МНС України та ДСНС України. (а.с. 22).

05.02.2020 р. т.в.о. начальника Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області Загура О.В. склав рапорт про проведення службового розслідування за фактом несення служби в нетверезому стані майором служби цивільного захисту ОСОБА_1 начальником рятувального відділення групи рятувальних висотно-верхолазних робіт Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області. (а.с. 58-59).

Також, 05.02.2020 р. т.в.о. начальника Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області Загура О.В. склав рапорт про зняття позивача із чергування у зв`язку із підозрою на алкогольне сп`яніння. (а.с. 69).

Крім того, 05.02.2020 р. відповідачем складено Акт перебування позивача на службі в стані алкогольного сп`яніння, відмови проходження медичної експертизи на стан алкогольного сп`яніння та відмови підписання вказаного акту. (а.с. 60).

Також, 05.05.2020 р. заступником начальника загону з реагування на надзвичайні ситуації АРЗ СП УДСНС України у Чернівецькій області Закревським О.О. складено рапорт про відсутність позивача за місцем проживання по АДРЕСА_1 (а.с. 65).

06.02.2020 р. наказом УДСНС України у Чернівецькій області №24 усунено позивача від виконання службових обов`язків на час проведення службового розслідування. (а.с. 70).

Крім того, 06.02.2020 р. відповідачем складено Акт про відсутність позивача на робочому місці з 16:00 год 05.02.2020 року. (а.с. 61).

Матеріали справи містять відібрані відповідачем письмові пояснення, від 06.02.2020 р. та 12.02.2020 р. у капітана служби цивільного захисту - ОСОБА_4, фахівця групи планування контролю та документального забезпечення АРЗОП - Бойчук М.М., заступника начальника загону з НС АРЗСП УДСНС України в Чернівецькій області - Закревського О.О., заступника начальника групи АРЗСП УДСНС України в Чернівецькій області - Фрунчака І.І., начальника психологічного забезпечення та соціально-гуманітарної роботи Центру забезпечення діяльності УДСНС України в Чернівецькій області - Загорюка Б.І. (а.с. 62-64, 66-68).

07.02.2020 р. відповідачем складено Висновок службового розслідування за фактом несення служби в нетверезому стані майором служби цивільного захисту ОСОБА_1 начальником рятувального відділення групи рятувальних висотно-верхолазних робіт Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області, в якому запропоновано позивача притягнути до дисциплінарної відповідальності за перебування на службі в стані алкогольного сп`яніння, порушення статутних правил несення служби, зневажливе ставлення до безпосереднього керівника та колег по службі. (а.с. 12-20).

10.02.2020 р. начальником Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області складено подання про звільнення ОСОБА_1 зі служби в запас Збройних Сил, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. (а.с. 36-37).

10.02.2020 р. Управлінням ДСНС України у Чернівецькій області прийнято наказ № 26 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. (а.с. 10). Також, 10.02.2020 р. Управлінням ДСНС України у Чернівецькій області прийнято наказ № 27 про звільнення майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 зі служби у запас Збройних Сил України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. (а.с. 11).

До матеріалів справи додано послужний список ОСОБА_1 за час проходження служби в Управлінні ДСНС України у Чернівецькій області, в якому вказано про притягнення 7 разів до дисциплінарної відповідальності з 03.04.2000 р. по 10.02.2020 року. Діючих стягнень на момент звільнення не було. Також було додано накази про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 30.01.2018 р. №18, від 17.10.2018 р. №161, від 04.01.2019 р. №2. (а.с. 25-32, 73-75).

Також до матеріалів справи додано картку обліку громадян прокуратури Чернівецької області від 05.02.2020 р. про звернення ОСОБА_1 щодо протиправних дій т.в.о. начальника Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області Загури О.В., лист адресований відповідачу для розгляду порушеного питання. (а.с. 23-24).

Також до матеріалів справи додано Довідку - висновок за результатами соціально-психологічного вивчення ОСОБА_1 при розгляді атестаційною комісією від 29.12.2018 р., витяг з протоколу №9 засідання атестаційної комісії Управління ДСНС України у Чернівецькій області від 29.12.2018 року. (а.с. 84-87).

Матеріали справи містять довідку про доходи ОСОБА_1 за грудень 2019 р. в сумі 13456,31 та за січень 2020 р. в сумі 28676,01 гривень. (а.с. 153-154).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача стосовно протиправності його звільнення не знайшли доказового підтвердження та спростовані матеріалами службового розслідування та показами свідків.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Так, спірні правовідносини полягають в перевірці дотримання відповідачем вимог чинного законодавства під час звільнення майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 зі служби у запас Збройних Сил України.

Відповідно до п.2 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" від 11 липня 2013 р. № 593 (далі - Положення № 593) служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Згідно з п. 45 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

У відповідності до положень п. 31 Положення № 593 особи рядового і начальницького складу зобов`язані, зокрема: чесно і сумлінно додержуватися Присяги служби цивільного захисту, виконувати закони України; добросовісно і в повному обсязі виконувати покладені на них згідно із займаною посадою службові обов`язки; додержуватися норм професійної та службової етики; виявляти повагу до колег по службі, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; сприяти підтриманню порядку і дисципліни.

Згідно з п. 32 Положення № 593 за протиправні дії чи бездіяльність під час виконання службових обов`язків особи рядового і начальницького складу несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до пп. 6 п. 176 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.

Як свідчать матеріали справи, в жовтні 1995 р. позивач прийняв присягу працівників органів внутрішніх справ України та 26.06.2017 р. ОСОБА_1 уклав контракт на проходження служби цивільного захисту, відповідно до якого зобов`язувався, зокрема, сумлінно виконувати вимоги Присяги служби цивільного захисту, статутів, наказів чи розпоряджень керівників (начальників), свої службові обов`язки, вимоги Конституції та Законів України. Умовами контракту передбачено дострокове його припинення з ініціативи ДСНС у разі систематичного невиконання умов контракту.

Сутність службової дисципліни, права та обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, в тому числі слухачів і курсантів навчальних закладів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу), щодо її додержання, види заохочення та дисциплінарних стягнень і порядок їх застосування, визначає Дисциплінарний статут служби цивільного захисту, затверджений Законом України від 05 березня 2009 року №1068-VI (далі - Дисциплінарний статут)

Так, згідно з п.1 розділу 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту (далі - контракт).

Відповідно до п.2 розділу 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна ґрунтується на усвідомленні особами рядового і начальницького складу своїх службових обов`язків та вірності Присязі, що складається особами рядового і начальницького складу відповідно до закону (далі - Присяга).

Згідно з положеннями п.3 розділу 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби, зокрема: виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів; бути чесним, сумлінним і дисциплінованим; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані із службою, не шкодувати сил під час виконання поставлених завдань; додержуватися норм професійної та службової етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов`язків, бути вільним від впливу політичних партій і громадських організацій; поважати людську гідність і бути готовим у будь-який час надати допомогу людям; сприяти зміцненню службової дисципліни, виявляти повагу до начальників та старших за званням, бути ввічливим, додержуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету.

Згідно з п.8 розділу 1 Дисциплінарного статуту порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов`язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту.

Відповідно до ст. 57 та ст. 58 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни.

Грубим дисциплінарним проступком вважається факт грубого порушення службової дисципліни, що не містить ознак кримінального правопорушення, а саме: невихід на службу без поважних причин; порушення встановленого керівником органу чи підрозділу цивільного захисту розпорядку дня; вживання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів у службовий час, прибуття на службу в нетверезому стані чи стані наркотичного сп`яніння; порушення статутних правил несення служби; втрата службового посвідчення, службових документів; невиконання наказів та розпоряджень начальників, що призвело до неготовності до дій за призначенням та зриву виконання покладених на орган чи підрозділ цивільного захисту завдань; порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, що призвело до псування або втрати закріпленого майна, обладнання та техніки, інших матеріальних збитків, а також завдало шкоди здоров`ю особовому складу органу чи підрозділу цивільного захисту або іншим особам; самовільне відлучення курсантів (слухачів) з розташування навчального закладу; невиконання індивідуальних планів роботи науковим, науково-педагогічним, педагогічним складом, ад`юнктами, докторантами.

Згідно з ст. 61 Дисциплінарного статуту у разі вчинення грубого порушення службової дисципліни прямі начальники у випадках, які не допускають зволікання, можуть усувати осіб рядового і начальницького складу від виконання службових обов`язків.

Відповідно до ст. 79 та ст. 80 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту.

Згідно з ст. 81 та ст. 82 Дисциплінарного статуту накладенню дисциплінарного стягнення передує отримання від порушника дисципліни письмового пояснення. У разі відмови порушника дати письмове пояснення безпосередній начальник такої особи складає про це акт.

Накладення дисциплінарного стягнення на особу, яка перебуває у стані сп`яніння, а також одержання від неї письмових пояснень мають бути відкладені до її протверезіння.

Порядок проведення службових розслідувань щодо порушень службової дисципліни, у тому числі вчинення дій, за які передбачено адміністративну чи кримінальну відповідальність (далі - порушення службової дисципліни), скоєних особою (особами) рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, у тому числі слухачами і курсантами навчальних закладів сфери управління ДСНС України (далі - особи рядового і начальницького складу), права й обов`язки посадових осіб при проведенні службового розслідування, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначено наказом Міністерства внутрішніх справ України "Про затвердження Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту" від 05.05.2015 р. №515 (далі - Інструкція №515).

Згідно з п. 2 розділу 1 Інструкції №515 метою проведення службового розслідування є встановлення: обставин (часу, місця) і наслідків порушення службової дисципліни; осіб, винних у вчиненні порушення службової дисципліни, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали передумови для їх спричинення; наявності причинного зв`язку між порушенням службової дисципліни особи (осіб), щодо якої (яких) було призначено службове розслідування, та його наслідками; причин порушення службової дисципліни та умов, що йому сприяли; вимог чинного законодавства, які було порушено; ступеня провини кожної з осіб, причетних до порушення службової дисципліни, та мотивів протиправної поведінки особи (осіб) рядового чи начальницького складу, її (їх) ставлення до скоєного.

Судом встановлено, що 10.02.2020 р. Управлінням ДСНС України у Чернівецькій області прийнято наказ № 26 про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Також, 10.02.2020 р. Управлінням ДСНС України у Чернівецькій області прийнято наказ № 27 про звільнення майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 зі служби у запас Збройних Сил України, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Підставою для прийняття вказаних наказів слугував Висновок службового розслідування за фактом несення служби в нетверезому стані майором служби цивільного захисту ОСОБА_1 начальником рятувального відділення групи рятувальних висотно-верхолазних робіт Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області від 07.02.2020 р., в якому запропоновано позивача притягнути до дисциплінарної відповідальності за перебування на службі в стані алкогольного сп`яніння, порушення статутних правил несення служби, зневажливе ставлення до безпосереднього керівника та колег по службі.

Стосовно доводів апелянта про те, що з моменту заступання до добового чергування до моменту зняття його з чергування, ОСОБА_1 перебував на території загону під наглядом керівництва та колег по службі та про відсутність доказів вживання позивачем алкогольних напоїв, суд звертає увагу на наступне.

Так, судом першої інстанції зазначено, що згідно показів свідка ОСОБА_4 , після допущення позивача до чергування, останній відлучався за службовою необхідністю з місця несення служби, зокрема на автозаправну станцію.

Однак, колегія суддів зазначає, що вказані посилання жодними доказами не підтверджуються. Так, відповідач стверджуючи вищевказане, не був позбавлений можливості надати докази виїзду транспорту за межі частини: шляховий лист, книгу служби, експлуатаційну карту, книгу виїзду транспортних засобів тощо. При цьому, в ході службового розслідування така обставина взагалі не досліджувалася.

Також судова колегія вважає безпідставними врахування судом першої інстанції пояснень свідків в якості доказів перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. Суд зазначає, що свідчення вказаних осіб не можуть вважатися об`єктивними доказами у справі, оскільки вони є заінтересованими особами та представниками суб`єкта владних повноважень. Окрім того, допитані в судовому засіданні свідки не підтвердили безпосереднього факту вживання ОСОБА_1 спиртних напоїв.

Стосовно доводів суду першої інстанції, що положення Інструкції №515 не передбачають обов`язку відповідача збирати докази вживання алкогольних напоїв, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до Інструкції № 515, розділу V. Права та обов`язки учасників службового розслідування, посадова особа (члени комісії), якій (яким) доручено проведення службового розслідування, персонально відповідає(ють) за повноту, всебічність, об`єктивність та неупередженість зроблених висновків, а також нерозголошення відомостей, що стосуються чи можуть вплинути на проведення службового розслідування, зачіпають права і законні інтереси чи свободи осіб рядового або начальницького складу, стосовно яких воно проводиться.

Отже, в ході проведеного службового розслідування комісія повинна була встановити всі обставини, зокрема, щодо вживання позивачем алкогольних напоїв чи прибуття на службу в нетверезому стані. Однак, у висновку службового розслідування не було встановлено вказаних обставин.

Окрім того, судом враховується, що в матеріалах справи міститься картка обліку громадян прокуратури Чернівецької області від 05.02.2020 р. про звернення ОСОБА_1 щодо протиправних дій т.в.о. начальника Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області Загури О.В. (а.с. 23-24).

Щодо систематичності невиконання умов контракту ОСОБА_1 , колегія суддів звертає увагу на наступне.

Пунктом 176 Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 року № 593, визначено підстави припинення (розривання) контракту про проходження служби цивільного захисту, а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби; 4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці; 5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України; 6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; 7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту; 8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду; 9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії; 10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави; 12) в інших випадках, передбачених законом.

Суд наголошує, що при вирішенні вказаного спору необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати контракт з цієї підстави лише за умови, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків його не знято і не погашено.

Отже, потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.

До аналогічного висновку дійшла Велика Палата у постанові від 23.09.2020 р. у справі №9901/743/18.

Окрім зазначеного вище, колегія судів звертає увагу на те, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, вчинення дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.03.2018 р. у справі №822/838/17.

Так, до матеріалів справи додано накази про притягнення позивача раніше до дисциплінарної відповідальності від 30.01.2018 р. №18, від 17.10.2018 р. №161 та від 04.01.2019 р. №2 за неналежне виконання службових обов`язків, за невихід на службу без поважних причин, перебування на роботі в стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд звертає увагу, що станом на час винесення оскаржуваних наказів, вказані дисциплінарні порушення були зняті у зв`язку із закінченням року з дня їх вчинення, що не заперечувалось представниками відповідача у судовому засіданні.

При цьому, в наказі відповідача № 27 від 10.02.2020 року зазначено лише підставу його видачі - у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу, проте не вказано, які саме дисциплінарні проступки вчинив позивач.

У справі, яка розглядається, суд першої інстанції вищенаведеного не врахував та, вирішуючи питання щодо правомірності звільнення на підставі підпункту 6 пункту 176 Положення № 593, в аспекті встановлення систематичності невиконання позивачем умов контракту обмежився констатацією наявності факту притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності протягом останніх трьох років, всупереч тому, що дисциплінарні стягнення були не чинні.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що у зв`язку із протиправністю вищенаведених наказів та відсутністю належних доказів систематичного невиконання позивачем умов контракту, накази від 10 лютого 2020 року №26 та від 10 лютого 2020 року №27 є протиправними та підлягають скасуванню.

Приймаючи наказ про звільнення відповідач повинен був об`єктивно та незалежно встановити, чи дійсно мали місце обставини події, які фактично стали підставою звільнення позивача зі служби цивільного захисту.

А тому, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника рятувального відділення групи рятувальних висотно-верхолазних робіт Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області з 11.02.2020 року (10.02.2020 - останній робочий день позивача перед незаконним звільненням).

Вирішуючи позовну вимогу про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд бере до уваги наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У абзаці 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі", зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Порядок, умови та розміри виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу, а також порядок виплат одноразової грошової допомоги при звільненні осіб рядового і начальницького складу визначено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20 липня 2018 року № 623 "Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні особам рядового і начальницького складу служби цивільного захисту" (далі - Інструкція).

Відповідно до п. 5 Інструкції, при виплаті грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день перебування на службі визначається шляхом поділу суми грошового забезпечення, належного за повний місяць, на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту цього Порядку, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення особи цивільного захисту обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Визначаючи розмір середнього заробітку втраченого позивачем у зв`язку із вимушеним прогулом, суд виходить із того, що період вимушеного прогулу становить 253 календарних днів - із 11.02.2020 по 21.10.2020 (день прийняття постанови суду).

Так, в матеріалах справи містяться довідки про доходи ОСОБА_1 за грудень 2019 року в сумі 13456,31 та за січень 2020 р. в сумі 28676,01 гривень.

Отже, розмір середньоденного заробітку становить 679,55 грн. ((13456,31 грн.+28676,01 грн.)/62)

Тому, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обраховується шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу на середньоденний заробіток та становить: 253*679,55 грн=171927,04 грн.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 09 липня 2020 року - скасувати.

Прийняти нову постанову. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 26 від 10.02.2020 року начальника Управління ДСНС України у Чернівецькій області полковника служби цивільного захисту Михайлюка С.М. про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 27 від 10.02.2020 року начальника Управління ДСНС України у Чернівецькій області полковника служби цивільного захисту Михайлюка С.М. про звільнення майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 зі служби у запас Збройних Сил.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника рятувального відділення групи рятувальних висотно-верхолазних робіт Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Управління ДСНС України у Чернівецькій області з 11.02.2020 року.

Стягнути на користь ОСОБА_1 з Управління ДСНС України у Чернівецькій області середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 11.02.2020 по 21.10.2020 року у сумі 171927,04 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 22 жовтня 2020 року.

Головуючий Курко О. П.

Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.