Справа № 815/94/16
Суддя: Самойлюк Г.П.
Дата ухвалення: 2020-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 815/94/16
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.

при секретарі: Сердюк І.С.

сторін:

позивач: Жданова Н.І. (представник за довіреністю)

відповідач: Олійник Л.О. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернаціональні телекомунікації» (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 66; ) до Офісу великих платників податків ДПС (04119, м. Київ, Дегтярівська, 11 г; ) про визнання незаконним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 17.08.2015р. та нарахованої пені в сумі 22 622 932,71 грн., -

На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 13 жовтня 2020 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

06.01.2016р. (вх. № 94/16) до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернаціональні телекомунікації» (далі ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» (скорочене найменування) до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Одесі Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби (далі СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС), в якому позивач просив:

визнати незаконним та скасувати податкове повідомлення-рішення (форми «Р») СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС № від 17.08.2015 р. про визначення суми грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 123732376 грн.;

визнати незаконною та скасувати нараховану пеню у розмірі 22 622 932,71 грн.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.08.2016 р. адміністративний позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС форми «Р» № від 17.08.2015 р.;

визнано протиправними дії СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС щодо нарахування ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» пені у розмірі 22 622 932,71 (двадцять два мільйони шістсот двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять дві гривні) 71 коп.;

стягнуто з СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС за рахунок бюджетних асигнувань на користь ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» судові витрати у сумі 2 195 329 (два мільйони сто дев`яносто п`ять тисяч триста двадцять дев`ять гривень) 64 коп.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду 29.08.2016 р. постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29.08.2016р. залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 28.04.2020 р. касаційну скаргу СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС задоволено частково: постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08.02.2016р. та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.08.2016р. у справі № 815/94/16 скасовано; справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 14.05.2020 р. справа № 815/94/16 розподілена на суддю Самойлюк Г.П.

Ухвалою від 19.05.2020 р. прийнято до провадження адміністративну справу №815/94/16; призначено підготовче засідання по справі на 16.06.2020 р.

Ухвалою суду від 16.06.2020р., яку занесено до протоколу судового засідання, замінено сторону по справі СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС на процесуального правонаступника Офіс великих платників податків ДПС.

Ухвалою суду від 16.06.2020р. клопотання представника позивача про витребування доказів задоволено; зобов`язано Офіс великих платників податків ДПС та Державну податкову службу України надати до суду у строк до 10.07.2020р. належним чином засвідчені копії письмових доказів по справі.

Ухвалою суду від 16.06.2020р., яку занесено до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання на 14.07.2020р.

Ухвалою суду від 14.07.2020р. за клопотанням Офісу великих платників податків ДПС продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів; відкладено підготовче засідання по справі на 14.08.2020 р.

Ухвалою суду від 14.08.2020 р. підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 14.09.2020 р., яке було перенесено на 24.09.2020р.

Ухвалою суду від 24.09.2020 р., яка занесена до протоколу засідання, в судовому засіданні оголошено перерву до 13.10.2020 р.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що податкове повідомлення-рішення № від 17.08.2015р. є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки його прийнято на підставі акту № 17/28/-08-42/30109015 від 30.07.2015р., складеного за результатами виїзної позапланової документальної перевірки, яку СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС, проведеної з порушенням вимог пп. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України, що встановлено постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.07.2020р. у справі №815/3615/15, якою визнано протиправним та скасовано наказ № 38 від 10.06.2015р. про проведення перевірки ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» та визнано протиправними дії СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС щодо провелення перевірки на підставі вказаного наказу. Позивач не допускав посадових осіб податкового органу до проведення перевірки. Позивач вважає безпідставним висновок податкового органу про порушення ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» п. 160.2 ст. 160 ПК України, що, на думку відповідача, призвело до неутримання податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 103178332 грн. з доходу з джерелом походження з України, виплаченого на користь контрагентів Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр) протягом періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. у вигляді процентів на підставі кредитних договорів № 01/07 від 29.06.2007 р., № 15 від 12.10.2012 р. та слугувало підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення № від 17.08.2015р., оскільки міжнародним договором, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачено п. 160.2 ст. 160 ПК України. Кредитори Gamercy Limited (Республіка Кіпр) та Quirino Limited (Республіка Кіпр) є кінцевими власниками доходів отриманих від ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» у вигляді відсотків по кредитних договорах з позивачем.

Відповідач в обґрунтування правової позиції зазначив, що за результатами проведення СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС виїзної позапланової документальної перевірки встановлено порушення ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» п.п 153.1.2 п.153.1 ст.153, п. 103.2 ст.103, п. 160.2 ст. 160 ПК України, що призвело до заниження суми здійснених виплат доходів нерезидентам Gamercy Limited, Quirino Limited на загальну суму 73169 грн. та до неутримання податку на доходи нерезидентів Gamercy Limited, Quirino Limited, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 103 178 332, 00 грн. З метою встановлення «бенефіціарного (фактичного) отримувача (власника) доходу» у вигляді процентів, сплачених ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» на підставі кредитних договорів № 01/07 від 29.06.2007 р., № 15 від 12.10.2012 р., з податковим органом було направлено спеціальні запити для одержання інформації із-за кордону. Згідно отриманих від Міністерства фінансів Республіки Кіпр по компаніях Gamercy Limited та Quirino Limited встановлено, що акціонерами компанії Gamercy Limited за період 2012-2013р.р. були Comprenso Limited (Кіпр) з 11.05.2009р. по 27.08.2013р. та Niobe Noldings LTD (Британські Віргінські Острови); акціонером Quirino Limited з моменту її створення є компанія Japik Limited, тобто зазначені компанії надавали фінансування процесу кредитування ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» шляхом отримання позик від інших установ, дочірніх компаній. У період, що перевірявся діяла Конвенція між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування, підписана 08.11.2012р., ратифікована Україною 04.07.2013р. (набрала чинності 07.08.2013р.) та підлягала застосуванню у спірних правовідносинах. На запит податкового органу, здійснений під час перевірки, ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» не були надані докази того, що компанії Gamercy Limited та Quirino Limited є бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) доходу у вигляді процентів, отриманих від позивача за кредитними договорами, відтак ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» не мало право на підставі п. 103.1 ст. 103 ПК України самостійно застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку, передбачену відповідним міжнародним договором України.

01.06.2020р. (вх. №20892) від позивача надійшла заява про надання письмових пояснень.

15.06.2020р. (вх. № 22985/20) від позивача надійшла відповідь на відзив.

13.08.2020 р. (вх. №ЕП/12404/20) від відповідача надійшли пояснення по справі.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» зареєстровано як юридичну особу виконавчим комітетом Одеської міської ради 21.09.1998 р. (номер запису в ЄДР 1 003195) (т. 2, а.с.28).

13.10.1998 р. ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» взято на податковий облік в СДПІ з обслуговування ВП у м. Одесі МГУМ (т. 2, а.с.29).

З 29.06.1999 р. позивач є платником податку на додану вартість, що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість №100320497 (т. 2, а.с.30).

СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС, на підставі направлень №№28-30 від 10.06.2015р., згідно пп. 20.1.4 п.20.1 ст.20, п.73.3 ст. 73, п.п. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75, п.п. 78.1.1 п.78.1 ст. 78, п. 82.2 ст. 82 ПК України та відповідно до наказів №38 від 10.06.2015р., № 64 від 01.07.2015р. у період з 11.06.2015р. по 16.07.2015р. проведено виїзну позапланову документальну перевірку ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» (код 30109015) з питань підтвердження взаєморозрахунків з контрагентами : Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр) за період з 01.04.2011р. по 31.12.2014р.

За результатами проведеної перевірки складено акт №17/28/-08-42/30109015 від 30.07.2015 р. «Про результати виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Інтертелеком» з питань підтвердження взаєморозрахунків з контрагентами Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр), за період з 01.04.2011 року по 31.12.2014 року» (т.2, а.с. 5-23), відповідно до висновкі якого встановлено порушення:

п.п 153.1.2 п.153.1 ст.153 ПК України, що призвело до заниження суми здійснених виплат доходів нерезидентам Gamercy Limited, Quirino Limited на загальну суму 73169 грн., в тому числі за 2014 р. у сумі 73169 грн.;

п. 103.2 ст.103, п. 160.2 ст. 160 ПК України, що призвело до неутримання податку на доходи нерезидентів Gamercy Limited, Quirino Limited, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 103 178 332, 00 грн., в тому числі:

2 квартал 2011 р. 9 834 171,00 грн.,

3 квартал 2011р. 5 284 270,00 грн.,

4 квартал 2011р. 5 843 715,00 грн.,

1 квартал 2012 р. 10 278 068,00 грн.,

2 квартал 2012 р. 2 171 562,00 грн.,

3 квартал 2012 р. 6 431 222,00 грн.,

4 квартал 2012 р. 2 371 912,00 грн.,

1 квартал 2013 р. 15 794 793,00 грн.,

3 квартал 2013 р. 12 542 501,00 грн.,

4 квартал 2013 р. 12 230 771,00 грн.,

2014 р. 19 295 347,00 грн.

На підставі зазначеного акту перевірки СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС прийнято податкове повідомлення-рішення форми «Р» № від 17.08.2015р., яким ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 123 732 376,00 грн., з яких за основним платежем 103 178 332,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафвми) 20 554 044,00 грн. (т. 3, а.с. 175-176).

ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» оскаржено вищезазначене податкове повідомлення-рішення в адміністративному порядку, яке за результатами розгляду скарг залишено без змін (т. 3 а.с. 177-182, 189-194, 195-205).

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позов підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Згідно правового висновку Верховного Суду, сформульованого у постанові від 21.02.2020р. у справі № 826/17123/18, відповідно до якого, у разі якщо контролюючим органом була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято податкові повідомлення-рішення чи інші рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Враховуючи факт реалізації наказу № 38 від 10.06.2015р. його застосуванням у вигляді складення акта №17/28/-08-42/30109015 від 30.07.2015р. та податкового повідомлення-рішення № від 17.08.2015р., скасування такого наказу в судовому порядку не забезпечує відновлення порушеного права ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ». Доводи позивача щодо недопуску посадових осіб до перевірки не спростовують зазначених обставин. Як свідчать матеріали справи, перевірку було проведено та за її наслідками прийнято оскаржуване податкове-повідомлення рішення.

В акті перевірки зазначено, що направлення на перевірку пред`явлені 11.06.2015р. та копії наказу №38 від 10.06.2015р. «Про проведення виїзної позапланової перевірки» вручено генеральному директору ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» Акулову Борису Миколайовичу. Копію наказу №64 від 01.07.2015. вручено 02.07.2015р. начальнику юридичного відділу Подокопному Сергію Анатолійовичу.

Також вказано, що перевірку проведено з відома генерального директора ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» Акулова Бориса Миколайовича, головного бухгалтера Новікової Тетяни Павлівни, начальника юридичного відділу Подокопного Сергія Анатолійовича.

Разом з тим, позивач під час судового розгляду заперечував щодо допуску посадових осіб до проведення перевірки.

З цього приводу суд зазначає, що у постанові Верховного Суду від 21.02.2020р. у справі № 826/17123/18 також зазначено, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Як вбачається з позовної заяви, в обґрунтування позову у цій справі позивач посилався, зокрема, на незаконність призначення та проведення перевірки на підставі наказу № 38 від 10.06.2015р.

Згідно пп. 20.1.4 п.20.1 ст.20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

За приписами п.73.3 ст. 73 ПК України контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження.

Такий запит підписується керівником (заступником керівника) контролюючого органу і повинен містити: 1) підстави для надіслання запиту відповідно до цього пункту, із зазначенням інформації, яка це підтверджує; 2) перелік інформації, яка запитується, та перелік документів, які пропонується надати; 3) печатку контролюючого органу.

Письмовий запит про подання інформації надсилається платнику податків або іншим суб`єктам інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав:

1) за результатами аналізу податкової інформації, отриманої в установленому законом порядку, виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків податкового, валютного законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи;

2) для визначення рівня звичайних цін на товари (роботи, послуги) під час проведення перевірок та в інших випадках, передбачених статтею 39 цього Кодексу;

3) виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків;

4) щодо платника податків подано скаргу про ненадання таким платником податків податкової накладної покупцю або про порушення правил заповнення податкової накладної;

5) у разі проведення зустрічної звірки;

6) в інших випадках, визначених цим Кодексом.

Запит вважається врученим, якщо його надіслано поштою листом з повідомленням про вручення за податковою адресою або надано під розписку платнику податків або іншому суб`єкту інформаційних відносин або його посадовій особі.

Платники податків та інші суб`єкти інформаційних відносин зобов`язані подавати інформацію, визначену у запиті контролюючого органу, та її документальне підтвердження протягом одного місяця з дня, що настає за днем надходження запиту (якщо інше не передбачено цим Кодексом). У разі коли запит складено з порушенням вимог, викладених в абзацах першому та другому цього пункту, платник податків звільняється від обов`язку надавати відповідь на такий запит.

Інформація на запит контролюючого органу надається Національним банком України, іншими банками безоплатно у порядку і обсягах, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність".

Порядок отримання інформації контролюючими органами за їх письмовим запитом визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Згідно з п.п. 78.1.1 п.78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків податкового, валютного та іншого законодавства протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

За змістом п. 82.2 ст. 82 ПК України тривалість перевірок, визначених у статті 78 цього Кодексу (крім перевірок, що проводяться за наявності обставин, визначених у підпункті 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, тривалість яких встановлена у статті 200 цього Кодексу), не повинна перевищувати 15 робочих днів для великих платників податків, щодо суб`єктів малого підприємництва - 5 робочих днів, для фізичних осіб - підприємців, які не мають найманих працівників, за наявності умов, визначених в абзацах третьому - восьмому цього пункту, - 3 робочі дні, інших платників податків - 10 робочих днів.

Продовження строків проведення перевірок, визначених у статті 78 цього Кодексу, можливе за рішенням керівника контролюючого органу не більш як на 10 робочих днів для великих платників податків, щодо суб`єктів малого підприємництва - не більш як на 2 робочих дні, інших платників податків - не більш як на 5 робочих днів.

Судом встановлено, що до початку перевірки СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС на адресу ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» було направлено лист від 27.05.2015р. (вих. № 3010/10/28-08-42/10) щодо надання пояснень та документального підтвердження взаєморозрахунків з компаніями Gamercy Limited та Quirino Limited за період з 01.04.2011р. по 31.12.2014р.

10.06.2015р. (вих. №2198-17) позивачем на адресу СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС надано пояснення та засвідчені копії документів: кредитного договору №01/07 від 29.06.2007р. з нерезидентом Gamercy Limited; кредитного договору №15 від 12.10.2012р. з нерезидентом Quirino Limited з додатковими угодами; довідки про резедентність компаній Gamercy Limited та Quirino Limited, реєстраційні свідоцтва Національного банку України, з додатками; картку рахунку 502 та 6842 по нерезидентам Gamercy Limited та Quirino Limited; валютні меморіальні ордери та платіжні доручення.

Проте, 10.06.2015р. СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС видано наказ № 38 «Про проведення виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Інтертелеком» () та направлення на проведення перевірки №№ 28-30 30 від 10.06.2015р., обґрунтувано такі дії тим, що позивач не надав належного підтвердження на обґрунтування взаємовідносин із контрагентами Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр).

Суд не погоджується з такими твердженнми податкового органу, оскільки у запиті СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС від 27.05.2015р. (вих. № 3010/10/28-08-42/10) не були зазначені реквізити листів Міністерства фінансів Республіки Кіпр, що стали джерелом інформації стосовно вчинення порушень з боку позивача; використано неофіційний переклад вказаних листів. Твердження відповідача щодо неповноти документального підтвердження пояснень, наданих позивачем у відповідь на запит від 27.05.2015 р. № 3010/10/28-08-42/10 у зв`язку з ненаданням копій додаткової угоди від 31.12.2014 р. до договору №01/07 від 29.06.2007р., укладеного позивачем з Gamercy Limited є безпідставними, оскільки згідно п.10 додаткової угоди від 31.12.2014 р. вона набуває чинності з моменту її реєстрації в управлінні Національного банку України в Одеській області, відтак дана додаткова угода набула чинності 29.01.2015 р., тобто не в межах періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р., за який податковий орган витребовував відповідні документи. Твердження податкового органу щодо неповноти надання відповіді на запит у зв`язку з наданням позивачем меморіальних ордерів та платіжних доручень в іноземній валюті без відповідної печатки банку судом відхиляються, оскільки в ході судового розгляду справи сторони не заперечували щодо достовірності наданих платіжних документів, податковий орган не доводив наявності сумнівів щодо їх достовірності. Так само твердження позивача щодо ненадання оригіналів запитуваних документів суд не бере до уваги, оскільки у зазначеному запиті податковий орган запитував саме копії відповідних документів, а не їх оригінали.

Враховуючи, що, позивач на запит податкового органу надав копії всіх документів, що запитувалися, у податкового органу були відсутні визначені п.п. 78.1.1 п.78.1 ст. 78 ПК України підстави для здійснення документальної позапланової перевірки.

Суд враховує, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06.07.2020р. у справі №815/3615/15, яка набрала законної сили 23.09.2015р., визнано протиправним та скасовано наказ «Про проведення виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» ()» № 38 від 10.06.2015 р., прийнятий СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС; визнано протиправними дії СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС щодо проведення виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» на підставі наказу «Про проведення виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» ()» № 38 від 10.06.2015 р.

Згідно ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд враховує зазначені обставини, а також зазначає щодо необхідності перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, допущення позивачем порушень п. 160.2 ст. 160 ПК України, що призвело до неутримання податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 103 178 332 грн. та слугувало підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення № від 17.08.2015р., податковий орган пов`язує з неутриманням податку на прибуток іноземних юридичних осіб з доходу з джерелом походження з України, виплаченого на користь контрагентів Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр) протягом періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. у вигляді процентів на підставі кредитних договорів № 01/07 від 29.06.2007р., № 15 від 12.10.2012р.

Відповідно до п.160.1 ст. 160 ПК України будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом (пп. «а» п. 160.1 ст. 160 ПК України).

Згідно з п. 160.2 ст. 160 ПК України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр укладено Угоду про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна (підписана 29.10.1982р., ратифікована 04.07.1983р., вступила в законну силу 26.08.1983р.), п.1 ст. 8 якої передбачено, що проценти, які отримуються із джерел в одній Договірній Державі особою з постійним місцезнаходженням у другій Договірній Державі, не підлягають оподаткуванню в першій Державі.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991р. № 1543-XII Україна є правонаступником прав і обов`язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки.

Разом з тим, між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи укладено Конвенцію, підписану 08.11.2012 в м. Нікосія та ратифіковану Законом України від 04.07.2013р. № 412-VII (набрання чинності - 07.08.2013), згідно з п.п. 1 та 2 ст. 11 якої регламентовано, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 № 1906-IV міжнародні договори набирають чинності для України в порядку та строки, передбачені договором, або в інший узгоджений сторонами спосіб.

Згідно з п. 1 ст. 26 Конвенції від 08.11.2012р. Договірні Держави письмово повідомлять одна одну дипломатичними каналами про завершення всіх внутрішньодержавних процедур, необхідних для набрання цією Конвенцією чинності. Конвенція набирає чинності з дня отримання останнього письмового повідомлення і її положення будуть застосовуватися:

а) щодо податків, утриманих у джерела з сум, виплачених з або після 1 січня календарного року, що настає за роком набрання Конвенцією чинності;

б) щодо інших податків, які стягуються під час податкових років або періодів, що починаються з або після 1 січня календарного року, який настає за роком набрання Конвенцією чинності.

Водночас п. 2 ст.26 Конвенції від 08.11.2012р. передбачено, що з моменту набрання цією Конвенцією чинності припиняється дія Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р.

Зважаючи на зазначене, положення Конвенції від 08.11.2012р. повинні застосовуватися в українсько-кіпрських відносинах з 01.01.2014р. Однак при формальному тлумаченні цих положень Конвенції від 08.11.2012р. фактично утворюється часовий проміжок, протягом якого норми Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р., вже не діють, а норми чинної Конвенції ще не почали діяти.

Вказана ситуація пов`язана з наявністю розбіжностей між текстами Конвенції, викладеними українською та англійською мовами, оскільки згідно з англійським текстом Конвенції Угода між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982 р., припиняє дію з моменту, коли починають застосовуватись положення Конвенції, тобто з 01.01.2014р., а не з моменту, коли Конвенція набуває чинності (07.08.2013р.).

Водночас ст.27 Конвенції від 08.11.2012р. передбачено, що у випадку виникнення розбіжностей з питань тлумачення українського та грецького текстів Конвенції, переважну силу матиме текст, викладений англійською мовою.

Таким чином, згідно зі ст. 26 Конвенції від 08.11.2012р., вона буде застосовуватись у двосторонніх українсько-кіпрських відносинах з 01.01.2014р. До цього часу чинними залишаються положення Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р., оскільки Конвенція від 08.11.2012р. укладалась на заміну цієї Угоди.

Згідно акта перевірки, перевіркою повноти декларування ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» суми здійснених виплат доходів нерезидентам Gamercy Limited, Quirino Limited, отриманих від провадження господарської діяльності з джерелом походження з України за період з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. встановлено заниження показників, відображених у рядку 3 Таблиці 1 «Розрахунок (звіт) податкових зобов`язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» додатку 17ПН до Декларації з податку на прибуток у загальній сумі 73169,00 грн., в тому числі в розрізі нерезидентів: у 2014р. по Gamercy Limited на суму 50066,00 грн.; у 2014р. по Quirino Limited на суму 23103,00 грн.

Згідно даних карточки підприємства 6842 та наданих платіжних доручень, ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» перераховано процентів на адресу нерезидента Gamercy Limited за період 2014р. по кредитному договору у розмірі 8 915 255,69 дол США, еквівалент 107249388,19 грн. та утримано податок з доходів нерезидента за рахунок нерезидента у сумі 181 944,01 дол. США, еквівалент 2 187 617 грн.

Згідно даних карточки підприємства 6842 та наданих платіжних доручень, ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» перераховано процентів на адресу нерезидента Quirino Limited за період 2014р. ко кредитному договору у розмірі 2973 855,81 дол США, еквівалент 38181 277,82 грн. та утримано податок з доходів нерезидента за рахунок нерезидента у сумі 60690,94 дол. США, еквівалент 779 208,79 грн. (т. 2, а.с. 13-14)

Крім того, в акті перевірки (т.2, а.с. 14) міститься посилання, що більш детальну інформацію щодо перерахованих позивачем коштів нерезидентам за період, який перевірявся, наведено у Додатку до акту перевірки «Інформація щодо перерахованих процентів та утриманим за кредитними договорами ТОВ «Інтертелеком» від нерезидентів за період з 01.04.2011р. по 31.12.1014р.» №В.

У матеріалах справи наявні копії платіжних доручень в іноземній валюті щодо сплати позивачем коштів на користь контрагентів Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр) протягом періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. у вигляді процентів на підставі кредитних договорів № 01/07 від 29.06.2007 р., № 15 від 12.10.2012 р. (т.2, а.с. 68-133).

За таких обставин, надаючи оцінку правовідносинам у цій справі, судом встановлено, що здійснення позивачем виплат доходу на користь нерезидентів здійснювалось у період 2011-2014 р.р., відтак у період до 01.01.2014р., підлягають застосуванню положення укладеної між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр Угоди про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна (підписана 29.10.1982р., ратифікована 04.07.1983р., вступила в законну силу 26.08.1983р.), а з 01.01.2014р. до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Конвенції від 08.11.2012р.

Відтак, охоплений перевіркою період підпадає під дію:

1) ст. 8 «Проценти» Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійого оподаткування доходів та майна (дата підписання 29.10.1982 р., набула чинності 26.08.1983 р., наразі втратила чиність), якою передбачено, що проценти, одержані із джерел в одній Договірній Державі особою з постійним місцезнаходженням в іншій Договірній Державі, не підлягає оподаткуванню в першій Державі;

2) ст. 11 «Проценти» Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (дата підписання 08.11.2012р., дата ратифікації Україною 04.07.2013р., дата набрання чинності для України 07.08.2013р.). Згідно п.п. 1, 2 ст.11 вказаної Конвенції проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Відповідно до п.3.2 ст. 3 ПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Враховуючи викладене, якщо міжнародним договором, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені пунктом 160.2 статті 160 Податкового кодексу України, то застосуванню підлягають саме правила міжнародного договору.

В силу приписів п. 103.2 ст. 103 ПК України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

У свою чергу, в силу п. 103.3 ст.103 ПК України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Згідно п. 103.4 ст. 103 ПК України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Відповідно до п. 103.5 ст. 103 ПК України довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

За приписами п. 103.10 ст.103 ПК України у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Системний аналіз наведених законодавчих норм свідчить, що платник податку має право застосувати звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту, якщо: це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати; якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою.

Верховним Судом у постанові від 28.04.2020 р. по цій справі акцентовано увагу на тому, що «фактичний отримувач доходу» не має тлумачитися в вузькому, технічному сенсі, а його значення слід визначати, виходячи з мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але й повинна визначати його подальшу економічну долю. З огляду на викладене, потребують встановлення обставин щодо статусу (номінальний утримувач/посередник/фактичний (кінцевий) отримувач) нерезидентів Gamercy Limited (Республіка Кіпр) та Quirino Limited (Республіка Кіпр).

Як вбачається з матеріалів справи, податковим органом в акті перевірки зазначено, що остаточного висновку щодо встановлення «бенефіціарного» (фактичного) отримувача (власника) доходу» за кредитними договорами ним не зроблено, посилаючись на відсутність відповіді на спеціальні запити для одержання інформації з-за кордону, направлені СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС до Управління міжнародних зв`язків Міністерства доходів і зборів України щодо сприяння отримання інформації стосовно взаємовідносин між ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» з компаніями Gamercy Limited та Quirino Limited (т.2, а.с. 15).

Також відповідач послався на те, що згідно отриманих від компетентного органу Республіки Кіпр по компаніях Gamercy Limited та Quirino Limited ним встановлено, що акціонерами компанії Gamercy Limited за період 2012-2013р.р. були Comprenso Limited (Кіпр) з 11.05.2009р. по 27.08.2013р. та Niobe Noldings LTD (Британські Віргінські Острови); акціонером Quirino Limited з моменту її створення є компанія Japik Limited.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, на підтвердження факту дотримання вимог п.п. 103.4, 103.5 ст. 103 ПК України ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» надавались податковому органу до перевірки щодо нерезидента Gamercy Limited Свідоцтва про статус податкового резидента Республіки Кіпр за 2011 -2014 роки, видані Міністерством фінансів, Податковим управлінням відділення прибуткового податку округу Лімассол, якими підтверджується, що компанія Gamercy Limited зареєстрована в Республіці Кіпр за ідентифікаційним податковим номером 12161929F та є резидентом Кіпру відповідно до Конвенції між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р. від дати її утворення 15.07.2005р.

На підтвердження факту дотримання вимог п.п. 103.4, 103.5 ст. 103 ПК України ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» надавались податковому органу до перевірки щодо нерезидента Quirino Limited Свідоцтва про статус податкового резидента за 2013-2014 роки, видані Міністерством фінансів, Податковим управлінням відділення прибуткового податку округу Лімассол, якимb підтверджується, що компанія Quirino Limited зареєстрована в Республіці Кіпр за ідентифікаційним податковим номером 12297615S та є резидентом Кіпру відповідно до Конвенції між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р. від дати її заснування 22.11.2011 р.

Довідки складено за формою, затвердженою згідно із законодавством Республіки Кіпр, і належним чином легалізовані, перекладені відповідно до законодавства України та у них заначено, що відповідно до Конвенції прибуток компаній Gamercy Limited та Quirino Limited, одержаний у всьому світі у вказаних роках підлягає оподаткуванню згідно Закону про прибутковий податок Республіки Кіпр.

В акті перевірки відповідач зазначив щодо направлення СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС в ході перевірки до ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» листів від 15.06.2015р. №192/10/28-08-42/10 та від 08.07.2015р. №365/10/28-08-42/10 щодо надання пояснень чи документального підтвердження стосовно підтвердження статусу осіб Gamercy Limited та Quirino Limited, які є безпосередніми вигодоотримувачами, тобто є особами, які отримують вигоду від доходу та визначають його подальшу економічну долю у вигляді процентів за кредитом, проте станом на 16.07.2014р. ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» відповідь не надано, в зв`язку з чим відповідач застосував положення норми п. 44.6 ст. 44 ПК України (т.2, а.с. 19-20).

Суд акцентує увагу, що ухвалою суду від 16.06.2020р. за клопотанням представника позивача зобов`язано Офіс великих платників податків ДПС та Державну податкову службу України надати до суду у строк до 10.07.2020р. належним чином засвідчені копії наступних документів:

- спеціального запиту (з усіма додатками) до компетентного органу республіку Кіпр для отримання інформації стосовно взаємовідносин ТОВ ІНТЕРТЕЛЕКОМ (Україна) та компанії GAMERCY LTD (Республіка Кіпр) з метою визначення бенефіціарного власника процентів, отриманих цим кредитором від ТОВ Інтертелеком; відповіді (з усіма додатками) на вказаний запит, надану компетентним органом республіки Кіпр у вересні 2016 року;

- спеціального запиту (з усіма додатками) до компетентного органу республіку Кіпр для отримання інформації стосовно взаємовідносин ТОВ ІНТЕРТЕЛЕКОМ (Україна) та компанії QUIRINO LIMITED (Республіка Кіпр) з метою визначення бенефіціарного власника процентів; відповіді (з усіма додатками) на цей запит, надану компетентним органом республіки Кіпр у вересні 2016 року.

13.07.2020р. (вх. № 26992/20) до суду від Державної податкової служби України на виконання ухвали суду від 16.06.2020р. надійшли витребувані судом докази.

Судом встановлено, що 10.10.2013р. (вих. 13868/10/39-0) СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС направлено до Департаменту міжнародних зв`язків Міністерства доходів і зборів України спеціальний запит для одержання інформації з-за кордону щодо нерезидента Gamercy Limited (т. 6, а.с.102-104)

Зі змісту отриманих від Міністерства фінансів Республіки Кіпр по компаніях Gamercy Limited та Quirino Limited листів вбачається, що акціонерами компанії Gamercy Limited за період 2012-2013р.р. були Comprenso Limited (Кіпр) з 11.05.2009р. по 27.08.2013р. та Niobe Noldings LTD (Британські Віргінські Острови); акціонером Quirino Limited з моменту її створення є компанія Japik Limited (т.6, а.с. 109, 110, 136).

Крім того, судом встановлено, що 01.11.2016р. (вих. № 35105/7/99-99-01-02-02-17) Державною фіскальною службою України було направлено до Офісу великих платників податків ДПС отриману від компетентного органу Республіки Кіпр інформацію щодо компаній Gamercy Limited та Quirino Limited, а саме : лист T.D.3.10.43.2/A V.83 P.432 від 05.09.2016р. щодо компанії Quirino Limited; лист T.D.3.10.43.2/A V.83 P.433 від 06.09.2016р. щодо компанії Gamercy Limited (т.6, а.с. 167-180).

Так, у листі Міністерства фінансів Республіки Кіпр T.D.3.10.43.2/A V.83 P.432 від 05.09.2016р. щодо компанії Quirino Limited (т.6, а.с. 168-173; 184, 185) зазначено, що компанія Quirino Limited надала позику компанії ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» виключно на підставі власного рішення та виступає кінцевим бенефіціаром доходу, отриманого від цієї операції.

У листі Міністерства фінансів Республіки Кіпр T.D.3.10.43.2/A V.83 P.433 від 06.09.2016р. щодо компанії Gamercy Limited (т.6, а.с. 174-180; 186-189) зазначено, що компанія Quirino Limited надала позику компанії ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» виключно на підставі власного рішення та виступає кінцевим бенефіціаром доходу, отриманого від цієї операції.

Згідно Установчого договору і статуту компанії Quirino Limited, серед цілей, для досягнення яких засновується компанія є, зокрема, інвестування будь-яких грошових коштів компанії в такі інвестиції та інше майно або активи будь-які, будь-де, де компанія вважатиме це доцільним, а також зберігати, продавати або іншим чином розпоряджатися будь-якими такими інвестиціями.

Згідно Установчого договору і статуту компанії Gamercy Limited, серед цілей, для досягнення яких засновується компанія є, зокрема, інвестування та управління капіталом та грошовими коштами компанії в такі акції чи інші інвестиції, іпотеки чи застави, якщо це буде визнано доцільним, підписувати, приймати, купувати або іншим чином набувати та володіти акціями чи іншими частками в інших компаніях, боргових зобов`язаннях чи інших цінних паперах.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства та правил міжнародних договорів, дія яких поширювалась на спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» правовмірно застосовано звільнення від оподаткування при виплаті з доходу з джерелом походження з України на користь контрагентів Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр) протягом періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. у вигляді процентів на підставі кредитних договорів № 01/07 від 29.06.2007 р., № 15 від 12.10.2012 р., враховуючи, що:

по-перше: згідно ст. 8 «Проценти» Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійого оподаткування доходів та майна (дата підписання 29.10.1982 р., набула чинності 26.08.1983 р.), проценти, одержані із джерел в одній Договірній Державі особою з постійним місцезнаходженням в іншій Договірній Державі, не підлягає оподаткуванню в першій Державі; згідно ст. 11 «Проценти» Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (дата підписання 08.11.2012р., дата ратифікації Україною 04.07.2013р., дата набрання чинності для України 07.08.2013р.; положення Конвенції почали застосовуватись з 01.01.2014р.) проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів;

по-друге, нерезиденти Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр) є бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) доходу, з джерелом походження з України, виплаченого ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» на користь контрагентів Gamercy Limited (Республіка Кіпр), Quirino Limited (Республіка Кіпр) протягом періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. у вигляді процентів на підставі кредитних договорів № 01/07 від 29.06.2007 р., № 15 від 12.10.2012 р., та Gamercy Limited, Quirino Limited є резидентами країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідними довідками.

Враховуючи встановлені обставини в їх сукупності, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку, що висновки податкового органу, на підставі яких прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення, базуються на припущеннях, а податковий орган без належного з`ясування обставин, дійшов хибного висновку про порушення ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» п.п 153.1.2 п.153.1 ст.153 ПК України, та заниження суми здійснених виплат доходів нерезидентам Gamercy Limited, Quirino Limited на загальну суму 73169 грн., п. 103.2 ст.103, п. 160.2 ст. 160 ПК України та неутримання податку на доходи нерезидентів Gamercy Limited, Quirino Limited, що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 103 178 332, 00 грн, що свідчить про протиправність оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Щодо позовних вимог про визнання незаконною та скасування нарахованої пені у розмірі 22 622 932,71 грн., суд дійшов висновку, що зазначена позовна вимога сформована некоректно і фактично зводиться до оскарження дій відповідача по нарахуванню пені. Тому в даному випадку наявні ознаки протиправних дій з боку податкового органу щодо нарахування зазначеної пені, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про визнання протиправними дій Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Одесі міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби щодо нарахування ТОВ Інтернаціональні телекомунікації пені у розмірі 22622932,71 грн

Частиною 1 ст.5 КАС України встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Так, згідно з статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997р., (далі - Конвенція) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Дану справу суд вирішує як справу майнового характеру, на підставі рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. у справі Щокін проти України, зі змісту якого вбачається, що збільшення податковим органом зобов`язань особи з податку є втручанням до його майнових прав.

Отже, за практикою Європейського суду з прав людини вимога про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень, яке впливає на склад майна позивача, у тому числі шляхом безпідставного стягнення податків, зборів, штрафних санкцій тощо, є майновою.

У зв`язку з викладеним, протиправне винесення податковим органом оскаржуваних податкових повідомлень-рішень становить втручання у мирне володіння майном суб`єкта господарювання, що порушує статтю 1 Першого протоколу до Конвенції.

Рішення Європейського суду з прав людини згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини застосовуються судами як джерело права.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у п. 110 рішення від 23.07.2002 р. у справі Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції Суд визначив, що …адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

З огляду на зазначене суд вважає, що податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Одесі міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби форми Р № від 17.08.2015 р. є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, тому підлягає скасуванню.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем виступала його посадова чи службова особа.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернаціональні телекомунікації» (65007, м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 66; ) до Офісу великих платників податків ДПС (04119, м. Київ, Дегтярівська, 11 г; ) про визнання незаконним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 17.08.2015р. та нарахованої пені в сумі 22 622 932,71 грн., - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Одесі міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби форми Р № від 17.08.2015 р.

Визнати протиправними дії Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у м. Одесі міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби щодо нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Інтернаціональні телекомунікації пені у розмірі 22622932,71 (двадцять два мільйони шістсот двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять дві гривні) 71 коп.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 23.10.2020р.

Суддя: Г.П. Самойлюк

.