Справа № 640/13855/20
Суддя: Головань О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Вн. №27/415
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10:16

22 жовтня 2020 року м. Київ № 640/13855/20

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Смарт Фабрікс"
до 3-я особаАнтимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Приватне акціонерне товариство Акціонерна компанія "Київводоканал"
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії
Суддя О.В.Головань

Секретар І.В.Галаган

Представники:

Від позивача: не з`яв.

Від відповідача: Михальчук Н.О.

Від 3-ї особи: Герасименко І.В.

Обставини справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарт Фабрікс" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про

визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10874-р/пк-пз від 02.06.2020 року;

зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу ТОВ "Смарт Фабрікс" №17-05/5/20 від 17.05.2020 року у публічній закупівлі № UА-2020-04-17-013009b.

В судовому засіданні 22.10.2020 р. оголошено резолютивну частину рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів ДК 021:2015: 18130000-9 Спеціальний робочий одяг, (спеціальний робочий одяг, 7 лотів) DK 021:2015: 18130000-9 Special workwear, (special workwear, 7 lots), замовник ПрАТ "АК "Київводоканал", 01015, Україна, м. Київ обл., місто, вул. Лейпцизька, 1-а, ініційовано відповідну процедуру закупівлі.

На виконання вимог Закону Україні "Про публічні закупівлі" Замовником було розміщено в системі PROZORRO (prozorro.gov.ua) тендерну документацію, якою встановлено умови проведення конкурсу, визначено кваліфікаційні вимоги до учасників, а також зазначені якісні і кількісні показники предмету закупівлі.

Зокрема, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів, зокрема, із рештою документів та матеріалів, які повинні бути оформлені та подані учасниками згідно з Документацією.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі визначені у додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Пунктом 1.2 додатку 3 визначені вимоги до матеріалів.

Для підтвердження відповідної якості тканини Учасник повинен в складі тендерної пропозиції надати наступні документи, зокрема, копію протоколу випробувань (вимірювань) на перевірку відповідності всіх вимог, наведених в таблиці 1.3, завірені належним чином органом або організацією, що їх видав (видані незалежним органом або організацією, яка проводить випробування (вимірювання), які акредитовані (атестовані) Національним агентством з акредитації України), із зазначеними в ньому відомостей про проведення відповідних лабораторних випробувань (вимірювань), виробника матеріалів, артиклю та іншої інформації, яка дає змогу ідентифікувати матеріал.

Додаток 3 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Для підтвердження відповідної якості тканини Учасник повинен в складі тендерної пропозиції надати наступні документи, зокрема, копію протоколу випробувань (вимірювань) на перевірку відповідності всіх вимог, наведених в таблиці 1.3, завірені належним чином органом або організацією, що їх видав (видані незалежним органом або організацією, яка проводить випробування (вимірювання), які акредитовані (атестовані) Національним агентством з акредитації України), із зазначеними в ньому відомостей про проведення відповідних лабораторних випробувань (вимірювань), виробника матеріалів, артиклю та іншої інформації, яка дає змогу ідентифікувати матеріал; протокол випробувань обов`язково повинен містити дані щодо назв випробувального обладнання та засобів вимірювальної техніки, які застосовувались лабораторією під час проведення випробувань, а також їх метрологічні характеристики та відповідні дати чинності свідоцтва про верифікацію та калібрування.

До протоколу обов`язково додається зразок-свідок, прошиті та завірені належним чином органом або організацією, які проводили випробування, із зазначенням на ньому інформації про орган або організацію, протоколу до якого вони відносяться, поверхневої густини, складу, опису продукції та її складових, тощо.

Зразок-свідок (розміром 20*30 см) для матеріалів, наведених в таблиці 1.3.

Відповідно до додатку 3 Документації для підтвердження відповідності колірності тканини учасник повинен у складі Пропозиції надати наступні документи, зокрема, зразок-світок, (розмір 20*30 см) прошитий учасником, із зазначенням на ньому інформації про протокол випробувань (вимірювань), до якого вони відносяться, виробника, артиклю, складу, опису продукції та її складових, тощо.

Всі зразки-свідки (опломбовані учасником) та зразок-свідок готового комплекту костюму (розмір та зріст 96-100/170-176) прошиті та завірені належним чином органом або організацією, яка проводила випробування, із зазначенням на ньому інформації про орган або організацію, протоколу до якого він відносяться, поверхневої густини, складу, опису продукції та її складових, тощо., надаються Замовнику за актами прийманняпередачі протягом трьох робочих днів з дати розкриття Пропозицій (зберігаються Замовником протягом дії договору, після чого повертаються Постачальнику за письмовим зверненням).

Зразки свідки є невід`ємною частиною протоколів випробувань та висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Зображення зразків-свідків завантажується разом з відповідними протоколами випробувань.

Замовник має право передати до органу з оцінки відповідності або організацій, які проводять випробування та акредитовані Національним агентством з акредитації України зразки матеріалів для контролю якості на етапі перевірки відповідності Пропозиції умовам Документації за рахунок учасника.

У разі, якщо результати випробувань на етапі перевірки відповідності Пропозиції умовам Документації не відповідають технічним вимогам, така Пропозиція відхиляється як така, що не відповідає умовам Документації.

Також Додатком 3 Документації встановлено вимоги до кольору основної тканини - темно-синьої, Пантон 19-3920, зокрема, передбачено таблицю з координатами кольору.

Розділом 10 додатку 3 Документації встановлено вимоги до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями ДСТУ EN ISO 13688:2016, зокрема, колір: основний колір синій (згідно зразку-еталону корпоративного кольору Компанії), що відповідає "Pantone Coated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47".

Відповідно до розділу 10 додатку 3 Документації (в редакції від 29.05.2020) встановлено вимоги до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями ДСТУ EN ISO 13688:2016, зокрема, колір: основний колір синій, що відповідає "Pantone Coated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47".

Відповідно до пункту 1.2-4.2 додатку 3 Документації визначення координат колірності здійснюється відповідно до CIE Standard Illuminant D65, CIE 1964. Кольорометричні характеристики в просторі повинні відповідати: L* - (81,91), a* - (12,16), b* - (69,95). Допускається кольорова відмінність ДЕ Lab не більше 2 (ДСТУ ГОСТ ИСО 105-J03:2004, частина J03)".

Відповідно до додатку 3 Документації передбачені вимоги до тканин й матеріалів, зокрема, відповідність стандартам Oeko-Tex Standart 100 class 2, додатково надається CERTIFICATE OF ORIGIN.

Відповідно до розділу 11 додатку 3 Документації встановлені вимоги до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями утеплений ДСТУ EN ISO 13688:2016, зокрема, тканина з вогнезахисними властивостями. Склад: 75% NOMEХ, 13% модакрилу, 10.5% бавовни, 1,5% антистатичне волокно. Щільність: не менше 240 г/мІ.

Відповідно до розділу 11 додатку 3 Документації (в редакції від 29.05.2020) встановлено вимоги до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями утеплений ДСТУ EN ISO 13688:2016, зокрема, Тканина з вогнезахисними властивостями. Склад: 75% NOMEХ (або еквівалент), 13% модакрилу, 10.5% бавовни, 1,5% антистатичне волокно. Щільність: не менше 240 г/мІ.

Відповідно до додатку 3 Документації передбачені вимоги до тканин й матеріалів, зокрема, стійкість тканини до теплових факторів електричної дуги (ATPV).

Додатком 3 Документації визначено також супроводжувальні документи [документи які підтверджують якість продукції (сертифікати / гігієнічні висновки / паспорт якості / тощо)], зокрема, протокол випробувань на костюм згідно з IEC 61482, з зазначенням фактичного рівня показника захисту у кал/см2.

17.05.2020 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарт Фабрікс" звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою № UA-2020-04-17-013009-b.c2 щодо дискримінаційних умов тендерної документації, в якій зазначило про те, що 26.02.2020 року Замовником торгів, всупереч діючому законодавству, були оприлюднені дискримінаційні умови до тендерної документації, які настільки очевидні, що дозволяють стверджувати, що вже на етапі формування тендерної документації має місце змова між Замовником тендеру та одним із учасників процедури, під якого були виписані умови тендерної документації, які є дискримінаційними по відношенню до інших учасників закупівлі.

В скарзі викладено 11 пунктів зауважень до вищеперерахованих умов тендерної документації, а саме -

1. Щодо обов`язку учасника надати протокол випробувань із зазначеними в ньому відомостей про виробника матеріалів.

2. Щодо обов`язку учасника надати протокол випробувань із зазначеними в ньому артиклю тканини.

3. Щодо обов`язкового надання "Зразку-свідок", до протоколу випробувань

4. Щодо вимог до кольору "Пантон 19-3920" та "PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47" 4.1. Щодо вимог до кольору основної тканини - темно-синьої, "Пантон 19-3920" 4.2. Щодо вимог кольорового рішення «PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47".

5. Щодо вимог про надання "Зразок-світок", (розмір 20*30 см) із зазначенням на ньому інформації про протокол випробувань (вимірювань) до якого вони відносяться.

6. Щодо вимог про визначення координат колірності здійснюється відповідно до CIE Standard Illuminant D65, CIE 1964.

7. Щодо обов`язку Учасника надання сертифікату oeko-tex 100 Oeko-Tex Standart 100 class 2.

8. Щодо надання CERTIFICATE OF ORIGIN (ст. 88 ТД).

9. Щодо вимог до тканини з вогнезахисними властивостями. Склад: 75% NOMEХ, 13% мода крилу.

10. Щодо обов`язкового надання протоколу випробувань на костюм згідно IEC 61482-1-1

11. Стійкість тканини до теплових факторів електричної дуги (ATPV).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10874-р/пк-пз від 02.06.2020 р. зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 18130000-9 Спеціальний робочий одяг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-04-17-013009-b, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Згідно змісту мотивувальної частини рішення (п. 2.2) зроблено висновок про те, що Законом не передбачено як підставу відхилення невідповідність зразків товарів.

Разом з тим, Замовником в Документації передбачено, що Замовник має право передати до органу з оцінки відповідності або організацій, які проводять випробування та акредитовані Національним агентством з акредитації України зразки матеріалів для контролю якості на етапі перевірки відповідності Пропозиції умовам Документації за рахунок учасника.

У разі, якщо результати випробувань на етапі перевірки відповідності Пропозиції умовам Документації не відповідають технічним вимогам, така Пропозиція відхиляється як така, що не відповідає умовам Документації.

Враховуючи наведене, Замовником у Документації встановлено підставу відхилення Пропозиції учасника, яка не передбачена законом, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Вказаний висновок стосується в частині п. 3 скарги.

Згідно з п. 5 мотивувальної частини рішення Замовник не довів необхідність встановлення умови Документації (додаток 2 до технічного завдання "Костюм із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями утеплений", Учасник зобов`язаний надати сертифікат oeko-tex 100 Oeko-Tex Standart 100 class 2 до тканин й матеріалів, додатково надається CERTIFICATE OF ORIGIN) саме у наведеній редакції.

За таких умов, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які зможуть надати сертифікат оеkо-tех 100 STANFART та CERTIFICATE OF ORIGIN (тобто запропонують імпортну продукцію), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Вказаний висновок стосується п. 7, 8 скарги.

Також згідно зі змістом п. 7 мотивувальної частини рішення зазначено про те, що ІEC 61482-1-1 - стандарт РФ "Работа под напряжением. Одежда специальная для защиты от термических рисков электрической дуги. Часть 1-1. Методы испытаний. Метод 1. Определение номинального значения дуги (ATPV или EBT50) огнестойких материалов для одежды".

За таких обставин IEC 61482-1-1, не дійсний на території України та є таким який не визнаний національними органом стандартизації.

Таким чином, Замовник торів при розробці тендерної документації зобов`язаний використовувати альтернативу використанню ГОСТ, які є регуляторними актами 14 іноземної держави і суперечать технічним регламентам у сфері технічного регулювання України.

З 01.01.2020 року, наказом ДП "УкрНДНЦ" від 15 листопада 2018 року " 418, було введено в дію ДСТУ EN ISO 6942:2018 Одяг захисний. Захист від тепла та вогню. Метод випробування. Оцінювання матеріалів і комбінацій матеріалів, що піддаються дії джерела теплового випромінювання (EN ISO 6942:2002, IDT; ISO 6942:2002, IDT).

Враховуючи вище викладене, вимоги замовника щодо встановлення показника якості за іноземними технічними умовами ДСТУ ГОСТ, спричиняє штучні обмеження, що призводять до дискримінації учасників процедури.

ATPV - (arc thermal performance value, ATPV): Величина энергии, падающей на материал, в результате воздействия которой количество тепла, переданного через материал, достаточно для того, чтобы стать причиной возникновения ожоговой травмы второй степени в соответствии с кривой Столл, выраженная в киловатт-секундах на квадратный метр (кВт·с/м2). (стандарт Російської Федерації IEC 61482-1-1(2009) "Работа под напряжением. Одежда специальная для защиты от термических рисков электрической дуги. Часть 1-1. Методы испытаний. Метод 1. Определение номинального значения дуги (ATPV или EBT50) огнестойких материалов для одежды".

Вище вказаний технічний стандарт не діє на території України, а є регуляторним актам іноземної держави, що не відповідає технічним регламентам у сфері технічного регулювання України.

Враховуючи вище викладене, вимоги замовника щодо встановлення показника якості за іноземними технічними умовами ДСТУ ГОСТ, спричиняє штучні обмеження, що призводять до дискримінації учасників процедури.

Вказаний висновок стосується п. 10, 11 скарги.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарт Фабрікс" - вважає оскаржуване рішення протиправним та просить зобов`язати відповідача повторно розглянути скаргу ТОВ "Смарт Фабрікс" №17-05/5/20 від 17.05.2020 року у публічній закупівлі № UА-2020-04-17-013009b з таких підстав.

Позивач зазначає, що згідно з оскаржуваним рішенням п. 5 скарги фактично не розглянуто, що є підставою для зобов`язання відповідача розглянути скаргу повторно.

Щодо п. 1, 2, 3 в частині, 4, 6 позивач вважає відмову у задоволенні скарги необґрунтованою, що унеможливило повне усунення дискримінаційних умов тендерної документації.

Позивач підтримує правове обґрунтування, наведені у скарзі, щодо дискримінаційного характеру вказаних умов тендерної документації.

Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши висновки, викладені в оскаржуваному рішенні.

3-я особа - Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" - в наданих поясненнях проти задоволення позовних вимог заперечила з таких підстав.

3-я особа зазначила, що на підставі оскаржуваного рішення нею як замовником тендерної процедури внесено зміни до тендерної документації рішенням тендерного комітету від 14.07.2020 р. та викладено тендерну документацію у новій редакції.

Оскаржуване рішення в частині визнання посилань скарги позивача необґрунтованими 3-я особа вважає таким, що відповідає вимогам законодавства.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно з п. 31-32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. (в редакції станом на травень 2020 р.) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ч. 1-4 ст. 22 Закону №992-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як зазначено вище, оскаржуваним рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №10874-р/пк-пз від 02.06.2020 р. зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015: 18130000-9 Спеціальний робочий одяг", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-04-17-013009-b, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, а саме, щодо вимог п. 3 (частково), 7, 8, 10, 11 скарги (п. 2.2, 5, 7 мотивувальної частини рішення), і позивач фактично оскаржує рішення в частині відхилених пунктів скарги.

З вказаного приводу суд зазначає наступне.

Щодо обов`язку надати протокол випробувань із зазначеними в ньому відомостей про виробника матеріалів та артиклю тканини (п. 1, 2 скарги та п. 1 мотивувальної частини рішення)

Згідно з п. 1.2 додатку 3 до тендерної документації визначені вимоги до матеріалів.

Для підтвердження відповідної якості тканини Учасник повинен в складі тендерної пропозиції надати наступні документи, зокрема, копію протоколу випробувань (вимірювань) на перевірку відповідності всіх вимог, наведених в таблиці 1.3, завірені належним чином органом або організацією, що їх видав (видані незалежним органом або організацією, яка проводить випробування (вимірювання), які акредитовані (атестовані) Національним агентством з акредитації України), із зазначеними в ньому відомостей про проведення відповідних лабораторних випробувань (вимірювань), виробника матеріалів, артиклю та іншої інформації, яка дає змогу ідентифікувати матеріал.

З посиланням на п. 5.10.2. національного стандарту ДСТУ КОЛЕС 17025:2006 "Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій" позивач зазначає, що інших вимог до форми та обов`язкових реквізитів до протоколів випробувань, (в тому числі, із зазначеними в ньому відомостей про виробника матеріалів), національний стандарт не містить, а тому, вимога Замовника, щодо включення даної вимоги, обмежує конкуренцію та створює штучні перепони для учасників, які уже мають відповідні дослідження.

Позивач також зазначає, що артикул - це умовне позначення або умовний шифр різновиду тканини, який визначає самостійний тип тканини, виробленої згідно з технічними умовами. Артикул присвоюється кожній тканини, яка відрізняється від всіх інших, їй подібних, хоча б одним показником структури або властивостей. Тканини можуть мати однакову назву, але різні артикули і відрізнятися одна від одної хоча б одним фізико-технічним показником (шириною, поверхневою щільністю, лінійною щільністю пряжі та ниток, кількістю ниток на 100 мм) або оздобленням. Таким чином, артикул присвоюється тільки до тканини яка за своїми фізикохімічними показниками відрізняється від подібних за родовими ознаками тканини,та потребують відповідного розподілу (ідентифікації).

Тканини які не мають, широкого спектру розгалужень фізико-хімічних показників якості, не мають відповідного артиклу. За таких обставин, вимога Замовника щодо включення вимоги про обов`язкове зазначення артиклу створює штучні перепони для учасників, які використовують шаблонну (стандартну) тканину, без використання її модифікованих варіантів.

3-я особа, в свою чергу, з посиланням на п. 5.10.3.2 ДСТУ ISO/IEC 17025:2006 зазначає, що додатково до вимог, наведених у пунктах 5.10.2 та 5.10.3.1, протоколи випробувань, що містять результати відбирання зразків, якщо це необхідно для тлумачення результатів випробовування, повинні містити: a) дату відбирання зразків; b) однозначну ідентифікацію речовини, матеріалу або продукції, зразки яких відбирали (зокрема, якщо необхідно, назву виробника, познаки моделі або типу та серійні номери); c) місце, де проводили відбирання проб, охоплюючи будь-які графіки, ескізи або фотографії; d) посилання на використовувані план та процедури відбирання зразків; e) докладний опис умов довкілля під час проведення відбирання зразків, що можуть вплинути на тлумачення результатів випробовування; f) посилання на будь-який стандарт або інші технічні вимоги, що стосуються методу або процедури відбирання зразків, а також відхили, доповнення або винятки з відповідних технічних умов. Відповідно, вказана вимога вимога не обмежує конкуренцію для участі у Процедурі закупівлі, при цьому Замовником при формуванні Документації було враховано всі норми чинного законодавства України.

З огляду на зміст п. 5.4.4 ДСТУ 3993-2000, згідно з яким артикул - це умовна познака, яку присвоюють товару для відображення його особливостей та його відмінності від іншого аналогічного виду товару, а для позначення артикула застосовуються цифри, різні назви й імена, окремі літери й поєднання літер (що не утворюють слів), цифри з літерами, назви з цифрами й інші комбінації. З плином часу умовне позначення настільки асоціюється з товаром, що, називаючи артикул, мають на увазі товар з усіма його якісними особливостями і властивостями. Артикул присвоюється товару тільки після того, як виявлено доцільність його виробництва й на товар затверджено технічні умови. Артикул вказується в прейскурантах, стандартах, рахунках, договорах, товарних ярликах, кипних картах, а в деяких випадках - на самому товарі, 3-я особа зазначає, що вказані вимоги передбачають надання учасником листа-підтвердження, що повинен містити артикул тканини лише для ідентифікації товару, що закуповується.

Відповідач дійшов висновку про те, що позивачем не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаної умови Документації та не доведено, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Згідно зі змісту скарги та позовної заяви позивачем зазначається про невідповідність вказаної вимоги тендерної документації законодавству, проте, не наводиться пояснень та доказів на підтвердження саме дискримінаційності вказаного положення тендерної документації.

Між тим, під час розгляду скарги відповідач перевіряє саме наявність чи відсутність ознак дискримінації щодо позивача як потенційного учасника процедури закупівлі, а не загальну відповідність законодавству вимог тендерної документації.

Позивачем не надано пояснень та доказів, чому саме щодо нього вказані вимоги можуть бути розцінені як дискримінаційні, зокрема, чому саме ним як виробником продукції ці вимоги не можуть бути дотримані саме не взагалі, а у зв`язку з конкретною допущеною дискримінацією.

Також суд зазначає, що у випадку включення до тендерної документації умов, що взагалі не можуть бути виконані у зв`язку з їх відповідністю законодавству, це унеможливило би участь не лише позивача, а й інших учасників у тендерній процедурі, тоді як така інформація у матеріалах справи відсутня.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про протиправність висновків відповідача в цій частині.

Щодо обов`язкового надання "Зразку-свідок" до протоколу випробувань (п. 3 скарги та п. 2.1 мотивувальної частини рішення)

Згідно з Додатком №3 до тендерної документації до протоколу обов`язково додається зразок-свідок, прошиті та завірені належним чином органом або організацією, які проводили випробування, із зазначенням на ньому інформації про орган або організацію, протоколу до якого вони відносяться, поверхневої густини, складу, опису продукції та її складових, тощо.

Зразок-свідок (розміром 20*30 см) для матеріалів, наведених в таблиці 1.3.

Відповідно до додатку 3 Документації для підтвердження відповідності колірності тканини учасник повинен у складі Пропозиції надати наступні документи, зокрема, зразок-світок, (розмір 20*30 см) прошитий учасником, із зазначенням на ньому інформації про протокол випробувань (вимірювань), до якого вони відносяться, виробника, артиклю, складу, опису продукції та її складових, тощо.

Всі зразки-свідки (опломбовані учасником) та зразок-свідок готового комплекту костюму (розмір та зріст 96-100/170-176) прошиті та завірені належним чином органом або організацією, яка проводила випробування, із зазначенням на ньому інформації про орган або організацію, протоколу до якого він відносяться, поверхневої густини, складу, опису продукції та її складових, тощо., надаються Замовнику за актами прийманняпередачі протягом трьох робочих днів з дати розкриття Пропозицій (зберігаються Замовником протягом дії договору, після чого повертаються Постачальнику за письмовим зверненням).

Зразки свідки є невід`ємною частиною протоколів випробувань та висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Зображення зразків-свідків завантажується разом з відповідними протоколами випробувань.

Замовник має право передати до органу з оцінки відповідності або організацій, які проводять випробування та акредитовані Національним агентством з акредитації України зразки матеріалів для контролю якості на етапі перевірки відповідності Пропозиції умовам Документації за рахунок учасника.

У разі, якщо результати випробувань на етапі перевірки відповідності Пропозиції умовам Документації не відповідають технічним вимогам, така Пропозиція відхиляється як така, що не відповідає умовам Документації.

Позивач зазначає, що зразок-свідок - це частина зразка продукції, прийнята на відповідальне зберігання для контрольних випробувань в разі виникнення спірних питань. Зразок-свідок - зразок об`єкта експертизи, який отримав позитивний експертний висновок та призначений для проведення верифікації інших зразків об`єкта експертизи на відповідність цьому зразку.

Пропозиція учасника може бути подана виключно в електронному вигляду та виключно до кінцевого строку прийняття Пропозицій, зважаючи, що зразок-свідок із зазначенням на ньому інформації про поверхневу густину, складу, опису продукції та її складових (розміром 20*30 см) - є зразком продукції. З тексту вимог про надання зразку-світок, (розмір 20*30 см), прошитих учасником, зазначенням на ньому інформації про протокол випробувань (вимірювань) та висновоку державної санітарно-епідеміологічної експертизи - є зразком продукції, а тому не є частиною Документації.

3-я особа зазначає, що Зразки-свідки є невід`ємною частиною протоколів випробувань та висновка державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Зображення зразків-свідків завантажується разом з відповідними протоколами випробувань. При цьому Замовник чітко зазначив у тендерній документації, що зображення зразків-свідків завантажується разом з відповідними протоколами випробувань.

Тобто кожен з учасників може завантажити зображення зразків-свідків разом з відповідними протоколами випробувань, що за своєю суттю не порушує права учасника, а вказаний зразок-свідок дасть можливість Замовнику ідентифікувати тканину, що подавалась на аукціон, та тканину, з якої буде виготовлено товар.

Згідно з п. 2.1 оскаржуваного рішення відповідач дійшов висновку про те, що щодо завантаження зображення зразків-свідків, які завантажуються разом з відповідними протоколами випробувань, позивачем не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаної умови Документації та не доведно, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси позивача.

З вказаного приводу суд зазначає, що фактично вказана вимога тендерної документації зводиться до здійснення учасником завантаження зображень зразків-свідків разом з відповідними протоколами випробувань, що є технічно можливою дією і відповідає вимогам ч. 3 ст. 22 Закону №992-VIII, згідно з якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивач обґрунтовує невідповідність, на його думку, вимогам законодавства вказаної вимоги, проте, не зазначає, в чому полягає технічна неможливість для нього виконати вказану вимогу та, відповідно, дискримінація по відношенню до нього запровадженням такої вимоги.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про протиправність висновків відповідача в цій частині.

Щодо вимог до кольору "Пантон 19-3920" та "PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47" 4.1. Щодо вимог до кольору основної тканини - темно-синьої, "Пантон 19-3920" 4.2. Щодо вимог кольорового рішення "PantoneCoated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47" (п. 4 скарги та п. 3 мотивувальної частини рішення)

Додатком 3 Документації встановлено вимоги до кольору основної тканини - темно-синьої, Пантон 19-3920, зокрема, передбачено таблицю з координатами кольору. Розділом 10 додатку 3 Документації встановлено вимоги до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями ДСТУ EN ISO 13688:2016, зокрема, колір: основний колір синій (згідно зразку-еталону корпоративного кольору Компанії), що відповідає "Pantone Coated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47".

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовник 29.05.2020 вніс зміни до Документації.

Відповідно до розділу 10 додатку 3 Документації (в редакції від 29.05.2020) встановлено вимоги до костюму із термостійких матеріалів із постійними захисними властивостями ДСТУ EN ISO 13688:2016, зокрема, колір: основний колір синій, що відповідає "Pantone Coated 287 C/RGB 0_48_ 135/CMYK 100_64_0_47".

Також під час розгляду справи 3-я особа надала пояснення, згідно з якими у новій редакції тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 14.07.2020 р., вказана вимога відсутня, що підтверджується інформацією, оприлюдненою на веб-порталі Уповноваженого органу.

З врахуванням викладеного суд не вбачає підстав для надання по суті оцінку висновкам відповідача з цього приводу, викладеним у оскаржуваному рішенні, тоді як права позивача в будь-якому випадку станом на час розгляду справи не є порушеними.

Щодо вимог про надання "Зразок-світок", (розмір 20*30 см) із зазначенням на ньому інформації про протокол випробувань (вимірювань) до якого вони відносяться (п. 5 скарги)

В оскаржуваному рішенні відсутні положення щодо розгляду по суті скарги у вказаній частині, у зв`язку з чим позивач зазначає про те, що відповідачем взагалі не розглянуто вказаний пункт скарги.

Зокрема, у скарзі позивач посилається на те, що в нормативно-правовій базі України, технічних регламентах, ДСТУ, ГОСТ, відсутнє визначення "Зразок-світок".

Згідно з поясненнями 3-ї особи в даному випадку мова йде про допущення описки в тендерній документації ("Зразок-світок" замість "Зразок-свідок"), тому підстави для розгляду скарги у вказаній частині були відсутні.

З вказаного приводу суд зазначає, що згідно зі змістом тендерної документації та поясненнями 3-ї особи викладені вимоги стосуються надання саме "Зразка-свідок", надання якого передбачено п. 1.3 Положення про державну експертизу в сфері криптографічного захисту інформації, затвердженого наказом Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 23.06.2008 р. №100, тобто, очевидно має місце описка, яка не впливає на зміст тендерної документації і її розуміння потенційними учасниками тендерної процедури.

Крім того, допущена замовником описка стосується рівною мірою всіх учасників тендерної процедури, і жодної дискримінації по відношенню до позивача мати не може.

В свою чергу, в цій частині скарга не стосується конкретних вимог тендерної документації, тому відсутній предмет розгляду по суті для відповідача.

Щодо вимог про визначення координат колірності здійснюється відповідно до CIE Standard Illuminant D65, CIE 1964 (п. 6 скарги та п. 4 мотивувальної частини рішення)

Відповідно до пункту 1.2-4.2 додатку 3 Документації визначення координат колірності здійснюється відповідно до CIE Standard Illuminant D65, CIE 1964. Кольорометричні характеристики в просторі повинні відповідати: L* - (81,91), a* - (12,16), b* - (69,95). Допускається кольорова відмінність ДЕ Lab не більше 2 (ДСТУ ГОСТ ИСО 105-J03:2004, частина J03)".

Позивач зазначає, що Delta E - це стандартний розрахунковий показник, який приводить у відповідність людське сприйняття відмінностей між двома кольорами. Показник виражає ця різниця кількісно і використовується при розрахунку відхилення від еталонних стандартів, які дозволяють задати рівень допусків (на основі координат L * a * b). Взагалі кажучи, чим менше число Delta E, тим більше "Оригінальний" колір відповідає кольору, воспроизводимому на моніторі. Міжнародна світлотехнічна комісія (International Commission on Illumination, CIE) прийняла Delta E в якості стандартного показника колірного відстані, переглянувши колишні визначення з урахуванням того, що людське око більш сприйнятливий до певних кольорів.

Для вирішення цих проблем крім пошуку прийнятних рівнів допусків можна використовувати 10 систему CIELAB для масштабування, виходячи з того, що два кольори не можуть бути одночасно червоним і зеленим або синім і жовтим. Використовуючи вертикальну шкалу яскравості в центрі, можна висловлювати кольору з допомогою окремих значень.

За таких обставин, Замовником торгів встановлено дискримінаційні вимоги до предмета закупівлі, які є надмірними та занадто деталізованими у порівнянні з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об`єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю.

Відтак встановлення Замовником вимог до кольору виробу за координатами відповідно до CIE StandardIlluminant, з кольоровою відмінністю ДЕ Lab не більше 2 (ДСТУ ГОСТ ИСО 105-J03:2004, частина J03).", без посилання на допустиму похибку зазначену виробником тканини в своїй технічній документації, (навмисно або ні) необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи майже усім постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі.

Крім того, Замовник, встановлює вимоги стосовно кольору (та його вимірювання) за ДСТУ ГОСТ ИСО 105-J03:2004, частина J03. Але, даний нормативний документ призначено для вимірювання різниці кольору (відтінку) між зразком та еталоном виробу.

3-я особа зазначила, що під час розробки Документації передбачено, що координати колірності здійснюються відповідно до CIE Standard Illuminant D65, CIE 1964. Вказана умова було встановлена Замовником для однакової процедури визначення учасниками координат колірності та з метою надання учасникам рівних умов конкуренції під час проведення Процедури закупівлі.

Таким чином, усі учасники Процедури закупівлі знаходяться в рівних умовах, і тлумачення Скаржника щодо встановлення Замовником вказаної вимоги під конкретного учасника торгів з метою обмеження конкуренції на ринку є безпідставним.

Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Відповідач дійшов висновку про те, що позивачем не доведено та документально не підтверджено неможливість виконання вказаної умови Документації та не доведено, яким чином наведена вище умова Документації порушує його права та законні інтереси, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Щодо оскаржуваного рішення у вказаній частині суд також зазначає про відсутність будь-якої інформації і в скарзі, і в позові щодо саме дискримінаційного характеру вказаної вимоги, зокрема, наявність можливості її виконати у конкретного учасника (учасників), і відсутність такої можливості у позивача.

Натомість 3-я особа зазначає, що вказана вимога і була запроваджена саме для однакової процедури визначення учасниками координат колірності та з метою надання учасникам рівних умов конкуренції під час проведення Процедури закупівлі, оскільки CIE D65 є широко використовуваним стандартним джерелом світла, визначеного Міжнародною комісією зі світла, а Lab - система задання кольорів, що використовує як параметри світлосилу, відношення зеленого до червоного та відношення синього до жовтого, що утворює тривимірний простір, точки якого відповідають певним кольорам.; вказана модель є апаратно-незалежна, завдає кольори без врахування особливостей відтворення кольорів.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про протиправність оскаржуваного рішення в цій частині.

Щодо оскарження рішення в частині п. 9 скарги (щодо вимог до тканини з вогнезахисними властивостями. Склад: 75% NOMEХ, 13% мода крилу) позивач пояснень не надав.

Згідно з ч.18 та 19 ст. 18 Закону №992-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення відповідачем вказаних принципів в даному випадку.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

3 Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 22.10.2020 р.