Справа № 540/2328/20
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2020-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2328/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Альошиній І.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Черкашина Ю.О.,

представника відповідачів-2, 3 - Войтович Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення від 20.07.2020 р. № 19, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середньго заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), в якій, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить:

- визнати протиправними дії відповідача-1 щодо прийняття за результатами співбесіди рішення про непроходження успішно атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-1 від 20.07.2020 р. № 19 про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати ОСОБА_1 - заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області таким, що 20.07.2020 р. успішно пройшов атестацію прокурорів;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Офіс Генерального прокурора видати рішення про успішне проходження атестації заступником начальника управління - начальником відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 10.09.2020 р. № 469к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Херсонської області та на посаді заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді Херсонської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 10.09.2020 р.;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що успішно пройшов перші два етапи атестації, у зв`язку з чим його було допущено до співбесіди. 01.07.2020 р. на електрону адресу надійшов лист від Сьомої кадрової комісії із "запитальником", у тому числі і щодо користування автомобілем Мазда, на які надано відповіді. 20.07.2020 р. ним виконано практичне завдання. В подальшому проходив співбесіду, за результатами якої Сьомою кадровою комісією прийнято рішення № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яке мотивовано сумнівами щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. З таким рішенням кадрової комісії не згоден, так як воно жодним чином не мотивовано, результати виконання практичного завдання при співбесіді не обговорювалися, питань щодо його якості та успішності не задавалися. Завдання виконано правильно та повно, так як він володіє належними знаннями законодавства, зокрема КПК, що поміж іншого підтверджується успішним складанням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 89 балів із 100 можливих. Питання професійної мотивації та безпосереднє виконання посадових обов`язків на займаній посаді під час співбесіди також не досліджувалося. При цьому, за час роботи на займаній посаді упродовж 4 років до дисциплінарної відповідальності не притягувався, фактів неналежного виконання службових обов`язків не було. Натомість, за належне та професійне виконання службових обов`язків, ініціативу, оперативність неодноразово заохочувався як прокуратурою області, так і Генеральною прокуратурою. Стосовно користування транспортним засобом Мазда, який належить його батькові, дав ґрунтовні та достовірні пояснення, які безпідставно не враховано кадровою комісією. Крім того, батько не є членом його сім`ї, не проживає з ним та не веде спільного побуту, не являється суб`єктом декларування, а позивач не має обов`язку та навіть права збирати інформацію щодо заощаджень останнього. Таким чином, висновки комісії щодо сумніву в можливості придбання батьком автомобіля є незаконними та необґрунтованими. Щодо зазначення у декларації за 2018 рік того, що йому невідома вартість автомобіля Мазда, зазначає, що він не був стороною договору купівлі-продажу та не міг у інший спосіб встановити його вартість на час придбання, а також на час набуття безоплатного права користування. Отже, відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів, з яких вона дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. Так як рішення кадрової комісії від 20.07.2020 р. № 19 про неуспішне проходження атестації є протиправним, то і прийнятий на підставі цього рішення наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 469к про звільнення підлягає скасуванню. Окремо зауважує, що у наказі від 10.09.2020 р. № 469к про звільнення ОСОБА_1 вказано як підстава п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Між тим, таке посилання є безпідставним, оскільки процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи, скорочення посад в управлінні, в якому працював позивач, у вересні 2020 року не відбулося, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Ухвалою від 25.08.2020 р. відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про забезпечення позову.

Ухвалою від 25.08.2020 р. відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 21.09.2020 р. на 15:00 год.

21.09.2020 р. від представника відповідача-2 надійшов відзив на позову заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що рішення кадрової комісії від 20.07.2020 р. № 19 про неуспішне проходження ОСОБА_1 є законним та обґрунтованим. Так, згідно досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. Зокрема, під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетентності, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації. Крім того, ОСОБА_1 має право безоплатного користування Мазда 6, яка належить на праві власності його батьку та була ним придбана з автосалону у 2016 році. Згідно з відповідями, наданими прокурором, авто придбано батьком за власні кошти, при цьому згідно з даними податкової, а також довідки з підприємства, батько отримав заробітну плату меншу, ніж вартість автомобіля, що викликає обґрунтовані сумніви про можливість придбання ним авто за таку ціну. ОСОБА_1 у декларації за 2018 рік вказує, що йому не відома вартість автомобіля на дату набуття, однак надав відомості про вартість автомобіля у відповідь на "запитальник", у зв`язку з чим можна зробити висновок, що прокурор знав вартість авто, але порушив встановлений порядок електронного декларування. Таким чином, кадрова комісія діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України. Окремо зауважує, що з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку з цим відповідного рішення, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Протокольною ухвалою від 21.09.2020 р. відкладено підготовче засідання на 12.10.2020 р. на 14:00 год.

05.10.2020 р. від відповідача-3 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що прокуратурою Херсонської області було отримано рішення Сьомої кадрової комісії від 20.07.2020 р. № 19 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з чим прийнято наказ від 10.09.2020 р. № 469к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

25.09.2020 р. та 07.10.2020 р. від позивача надійшли відповіді на відзиви, в яких вказує на необґрунтованість та не доведеність доказами викладених у них обставин.

Ухвалою від 12.10.2020 р. закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповідях на відзиви.

Представник відповідачів-2, 3 заперечувала проти задоволення позовних вимог з вказаних у відзивах підстав.

Представник відповідача-1 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку по часткове задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури Херсонської області.

11.10.2019 р. позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 19 від 20.07.2020 р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації" зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

Наказом прокурора Херсонської області № 469к від 10.09.2020 р. ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року, підстава: рішення кадрової комісії № 19 від 20.07.2020 р.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Херсонської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Судом встановлено, а сторонами не заперечується, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 89 балів із 100, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

Доводи позивача, якими він обґрунтовує позовні вимоги, стосуються останнього етапу атестації - співбесіди.

Згідно пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункту 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

01.07.2020 р. на електронну адресу позивача, надійшов лист від кадрової комісії № 7 із "запитальником". На зазначені у ньому питання 06.07.2020 р. направлено відповідь.

Перед проведенням співбесіди з позивачем, яка відбулася 20.07.2020 р., ним, у відповідності до Порядку № 221, виконане практичне завдання.

У подальшому за результатами проведеної Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур співбесіди прийнято рішення № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та зроблено висновок, що позивач не пройшов успішно атестацію, підставами для якого стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема через наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;

- ОСОБА_1 має право безоплатного користування Мазда 6, яка належить на праві власності його батьку та була ним придбана з автосалону у 2016 році за 679 000 грн. Згідно з відповідями, наданих прокурором, авто придбано батьком за власні кошти, при цьому, згідно з даними податкової, а також довідки, з підприємства, наданої прокурором під час співбесіди, батько у 2014 році отримав 46815 грн. заробітної плати, у 2015 році - 54426 грн., у 2016 році - 163824 грн., що викликає обґрунтовані сумніви членів Комісії можливість батьком придбати авто за таку вартість;

- ОСОБА_1 у декларації за 2018 рік вказує, що йому не відома вартість автомобіля Мазда 6 на дату набуття, проте він надав його вартість у відповідь на запитальник, у зв`язку з чим, можна зробити висновок, що прокурор знав вартість авто, але порушив встановлений порядок електронного декларування.

Надаючи оцінку правомірності даного рішення, суд виходить з наступного.

Суд звертає увагу на те, що визначення поняття "доброчесність" відсутнє у національному законодавстві України.

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п.169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 р. у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11), "вислів "згідно із законом" вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 р. у справі "Копп проти Швейцарії", п.55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі "C. G. та інші проти Болгарії", заява № 1365/07, п.39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява № 44787/98, п.46, 2001-IX).

У п.49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 р. у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно підпункту 3 пункту 9 розділу IV Порядку № 221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені підпунктом 3 пункту 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 (далі Порядок № 233), та іншими нормативними актами кадрова комісія має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно ч.1 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст.6 КАС України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28.08.2018 р. у справі № 820/3789/17).

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч.2 ст.2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Сьомої кадрової комісії на відповідність критеріям, що встановлені в ч.2 ст.2 КАС України.

Суд зауважує, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. Виходячи з цього, необхідно, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами.

Так, для встановлення рівня професійної компетентності, рівня знань законодавства та правозастосовчої практики відповідно до Порядку № 221 передбачено складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап), який позивачем пройдено успішно, що не заперечувалося відповідачами, а також виконання практичного завдання на етапі співбесіди.

Відповідь, яка надана позивачем на виконання практичного завдання, фактично по суті відповідає зразку відповіді, наданому відповідачем-2.

Даних щодо проведення психологічного тестування чи вжиття інших заходів, направлених на встановлення відсутності (наявності) професійної мотивації позивача, відповідачами не надано.

Також суд зауважує, що матеріали атестації не містять даних "податкової", на які посилається комісія мотивуючи рішення в частині неможливості придбання батьком прокурора - ОСОБА_2 автомобіля Мазда 6, право користування яким є у позивача. Зазначене рішення комісією обґрунтовується виключно дослідженням доходу у вигляді заробітної плати батька позивача за основним місцем роботи за 2014, 2015, 2016 роки. Водночас, вказані у поясненні дані щодо отримання ОСОБА_2 доходу внаслідок ведення особистого селянського господарства, який не є оподатковуваним у розумінні Податкового кодексу України, наявність заощаджень та факту відсутності придбання нерухомості та транспорту упродовж тривалого часу до уваги не взято, оцінку їм не надано. Крім того, не обґрунтовано яким чином сумніви щодо можливості придбання автомобіля ОСОБА_2 , який не проживає спільно з позивачем та не є членом його сім`ї, впливають на доброчесність прокурора.

На переконання суду, встановлення фактів порушення порядку електронного декларування віднесено до компетенції спеціально уповноважених суб`єктів, зокрема НАЗК. Водночас, дані про притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за порушення порядку електронного декларування у матеріалах атестації відсутні, відповідачем-2 не надано відповідних даних, а під час судового розгляду позивач заперечив притягнення до відповідальності за вказаними у рішенні фактами та проведення за ними службового розслідування безпосередньо роботодавцем.

Таємну перевірку доброчесності, яка проводилася підрозділом внутрішньої безпеки у 2016-2018 роках ОСОБА_1 пройдено успішно.

На думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку.

Ніщо із зазначеного не знайшло відображення в оскаржуваному рішенні комісії, яке фактично зводиться до констатації сумніву у доброчесності прокурора, без наведення обґрунтування такого висновку.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

У рішенні від 10.02.2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003.). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001)."

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 р., рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 р., рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 р., рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 р.).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 р. у справі № 9901/831/18.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що оскільки рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. № 19 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , то воно не може вважатися законними та обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині підлягають задоволенню.

В той же час позовні вимоги в частині визнання протиправними дій Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо прийняття за результатами співбесіди рішення про непроходження успішно атестації ОСОБА_1 задоволенню не підлягають, оскільки в даному випадку відповідачем вчинено не дії, а прийнято рішення від 20.07.2020 р. № 19, яке є предметом позовних вимог ОСОБА_1 в цій справі.

Також не підлягають задоволенню позовні вимоги в частині визнання позивача таким, що 20.07.2020 р. успішно пройшов атестацію прокурорів, та зобов`язання уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та Офіс Генерального прокурора видати рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки прийняття рішення про успішне або неуспішне проходження атестації є виключною компетенцією кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а до повноважень суду відноситься перевірка законності прийнятого такою комісією рішення.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне.

Наказом прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 469к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 р. "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120 шляхом відповідної зміни назви.

Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 у вересні 2020 року не відбулося.

Відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області, зокрема посади, яку обіймав позивач, на день звільнення.

Після внесення змін до штатного розпису у складі управління скорочення адміністративних посад начальників управління та відділів не відбулося, з зв`язку з чим підстав для звільнення позивача з адміністративної посади заступника начальника управління-начальника відділу у відповідача-3 не було.

Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.

За таких обставин, посилання в наказі від 10.09.2020 р. № 469к на п.9 ч.1 ст.51 Закону "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади заступника начальника управління - начальника відділу прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури, є безпідставними.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-3 чи скорочення посади, яку обіймав на момент звільнення ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Херсонської області.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 р. у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача-3 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також суд зауважує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 10.09.2020 р. № 469к зазначено рішення кадрової комісії від 20.07.2020 р. № 19. В той же час, за результатами розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність цього рішення кадрової комісії та його скасування, що є окремою підставою для скасування наказу від 10.09.2020 р. № 469к про звільнення ОСОБА_1 .

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 469к про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 поновленню на посаді заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11.09.2020 р.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 05.10.2010 р. № 21-356вих-20 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 32878,72 грн. (липень 2020 р. - 19129,43 грн., серпень 2020 року - 13749,29 грн.).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 26 днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1264,57 грн. (32878,72 грн. : 26 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 11.09.2020 р. по 13.10.2020 р. - 23 робочих дні (вересень 2020 року - 14, жовтень 2020 року - 9).

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 29085,11 грн. (1264,57 грн. х 23 р. д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 26555,97 грн. (середня кількість робочих днів у липні, серпні 2020 року днів - 21 (23+20 : 2); середньоденна заробітна плата 1264,57 грн.; 21 х 1264,57 грн. = 26555,97 грн.).

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11.09.2020 р. та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 26555,97 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами-1, 3 не надано належних та допустимих доказів правомірності свого рішення, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовної заяви ОСОБА_1 .

Приписами ч.1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволені позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки за результатами розгляду справи суд частково задовольнив позовні вимог ОСОБА_1 , за які законодавством передбачено сплату судового збору (визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії від 20.07.2020 р. № 19), то на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягає стягненню судовий збір у сумі 420,40 грн.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, ), Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ) про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення від 20.07.2020 р. № 19, зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. № 19 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 469к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11 вересня 2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 13 жовтня 2020 року включно в сумі 29085 (двадцять дев`ять тисяч вісімдесят п`ять) грн. 11 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника управління - начальника відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 11 вересня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 16439 (шістнадцять тисяч чотириста тридцять дев`ять) грн. 41 коп. з відрахуванням податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до пп.15.5 п.15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 21 жовтня 2020 р.

Суддя О.І. Бездрабко

кат. 106020000