Справа № 640/12959/19
Суддя: Мазур А.С.
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2020 року м. Київ № 640/12959/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Мазур А.С., при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради

до Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент»

третя особа ОСОБА_1

про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії

за участю представників сторін:

від позивача Ханич Г.О., Ткаленко А.В.

від відповідача Демченко Ю.В., Івасин О.Р.

від третьої особи: не прибув.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся із адміністративним позовом заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент», третя особа: ОСОБА_1 , в якому просив суд зобов`язати Обслуговуючий кооператив «Інстрой девелопмент» за власний рахунок здійснити знесення об`єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером :69:154:0014 за адресою вул. Я. Волошина (Я. Галана) у Солом`янському районі м. Києва.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2019 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.07.2020 закрито підготовче провадження по справі та призначено судове засідання по суті.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що у ході здійснення досудового розслідування, слідчим управлінням ГУ НП України у м. Києві у кримінальному провадженні №20000098 від 10.05.2016 за ознаками кримінальних порушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 382 КК України встановлено, що на земельній ділянці по АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 з цільовим призначенням: для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд здійснюється будівництво з порушенням вимог Генерального плану міста та будівельних умов та обмежень забудови вказаної земельної ділянки. Так, в ході перевірки з`ясовано, що ОСОБА_1 отримав містобудівні умови та обмеження для забудови вищевказаної земельної ділянки з максимальною поверховістю не більше 4-х поверхів, з урахуванням цокольного та мансардного. У подальшому, між ОСОБА_1 та Обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» було укладено договір суперфіцію №2071, за умовами якого, відповідач набув право забудови на земельній ділянці на підставі декларації про початок будівельних робіт від 08.06.2017 із будівництва житлового будинку ІІІ складності (3 поверхи + підвал) по АДРЕСА_1 . В порушення вказаних норм, відповідачем здійснюється будівництво багатоповерхового будинку (понад 5 поверхів), що підтверджується актом обстеження земельної ділянки від 16.08.2017 №17-1288-09, що свідчить про перевищення гранично допустимої поверховості забудови, визначеної у дозвільній документації. Окрім того, за результатами комплексної будівельно - технічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження №20000098 було виявлено, що усунення вказаних порушень іншим шляхом, крім знесення об`єкта є неможливим. У той же час, Департамент архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради протягом 2017-2020 не вчиняв жодних контролюючих заходів та не провів належну перевірку щодо дотримання Обслуговуючим кооперативом "Інстрой Девелопмент" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, що і стало передумовою для звернення заступника прокурора із даним позовом до суду.

У поясненнях на позовну заяву, представник Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) позовні вимоги підтримав та зазначив, що під час виїзду посадової особи на перевірку у 2017 та 2018 році, доступ до земельної ділянки був обмежений, документи на перевірку відповідачем надані не були, крім того, на письмове запрошення суб`єктів містобудування для здійснення заходів контролю ніхто не з`явився. Також, у ході перевірки відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, було встановлено, що власником земельної ділянки на якій здійснюється спірне будівництво є ОСОБА_1 , у той час, як проектна документація затверджена наказом голови Обслуговуючого кооперативу «Інстрой Девелопмент», тобто особою, яка не має права затверджувати проекту документацію. Враховуючи вказані порушення, наказом №88 від 29.03.2017 було скасовано декларацію про початок будівельних робіт. Окрім того, на підставі депутатського звернення Назаренка В.Є. від 18.08.2017 №08/279/166-779 було проведено обстеження земельної ділянки та зафіксовано будівництво 4 поверхового будинку з цокольним поверхом.

У відзиві на позовну заяву, представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив, посилався на відсутність у заступника прокурора права на звернення до суду з даним позовом, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду не може свідчити про зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав. Окрім того, у своїх поясненнях Департамент з питань архітектурно-будівельного контролю міста Києва зазначав, що ним вчинялися активні дії щодо винесення припису та проведення перевірки, натомість прокуратурою не надано доказів щодо спростування вказаних обставин. Отже, враховуючи той факт, що згідно вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов`язковою передумовою для звернення до суду із позовом про знесення самочинного будівництва є винесення припису про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, то відповідно, і звернення прокурора з даним позовом за відсутності такого припису є передчасним, до того ж, позивачем не було доведено, що будівництво здійснюється з істотним порушенням будівельних норм і правил. Також відповідач просив суд визнати недопустимими подані прокуратурою докази, а саме: висновок експерта за результатами комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, оскільки останній отриманий з порушенням порядку, не на підставі ухвали суду чи відповідного договору з експертною установою.

У відповіді на відзив заступник прокурора зазначив, що підставою для звернення до суду з даним позовом стало те, що відповідач ухилявся від вжиття відносно нього заходів містобудівного контролю, у той же час, органи архітектурно-будівельного контролю протягом 2017-2020 років вчиняли триваючу бездіяльність по відношенню до вказаного суб`єкта містобудування, а відтак захист інтересів держави та територіальної громади в даному випадку не може обмежуватися відсутністю припису контролюючого органу. До того ж, наданий прокуратурою висновок експерта є достатнім доказом, наданим у межах повноважень прокуратури на підтвердження заявлених обставин.

У запереченнях на відповідь на відзив, відповідач зазначив, що згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 16.08.2018 справі №522/5487/17 припис є передумовою контролюючого органу на звернення із позовом до суду про знесення самочинного будівництва, а відтак, за відсутності перевірки відповідача та за відсутності такого припису, у прокурора відсутні повноваження для звернення із даним позовом до суду.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 83366801 від 24.03.2017 власником земельної ділянки з кадастровим № :69:154:0014 є ОСОБА_1 . Окрім того, Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видано ОСОБА_1 містобудівні умови та обмеження для будівництва житлового будинку з максимальною допустимою поверховістю не більше 4 поверхів від 22.02.2017 №255/17/012/009-17.

Між ОСОБА_1 , як власником земельної ділянки та Обслуговуючим кооперативом «Інстрой девелопмент» укладено договір про встановлення права користування земельною ділянкою №2071.

З метою будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1 Обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» було подано декларацію про початок виконання будівельних робіт до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві зареєстровано подану обслуговуючим кооперативом «Інстрой Девелопмент» декларацію про початок виконання будівельних робіт «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1 » за номером КВ03.

На виконання вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку № 553 та на підставі колективного звернення мешканців по вул. Миронівська від 09.02.2017, посадова особа Департаменту 22.03.2017 здійснювала виїзди на місце з метою проведення позапланової перевірки, за результатами якої встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 розпочато виконання робіт з будівництва житлового будинку, доступ до земельної ділянки обмежено, уповноважених осіб ОК «Інстрой Девелопмент» на місці не було, документів, необхідних для перевірки не надано, що унеможливило проведення перевірки.

Департамент надіслав на адресу ОК «Інстрой Девелопмент» лист від 27.03.2017 №073-2564 щодо прибуття уповноважених осіб ОК «Інстрой Девелопмент» та надання необхідних документів для проведення перевірки, однак, ОК «Інстрой Девелопмент» на призначену дату до Департаменту не прибули, документів не надали.

Наказом від 29.03.2017 № 88 Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва відповідно до ч. 2 ст. 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011р. № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», на підставі інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 24.03.2017 № 83366891 скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями та підземним паркінгом по АДРЕСА_1» за номером КВ03.

На підставі листа Київської місцевої прокуратури №9 від 16.05.2017 (№10-59) 4013 вих-16 головним спеціалістом управління землеустрою та моніторингу земель Сіденко Л.О. проведено обстеження земельної ділянки та встановлено, що земельна ділянка огороджена, охороняється. На земельній ділянці розміщено чотирьох поверхову будівлю з цокольним поверхом, будівельні матеріали, тимчасові споруди для господарського призначення в т.ч. споруду для відділу продажу, що зафіксовано в акті перевірки №17-1288-09.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що за наслідками ігнорування ОК «Інстрой Девелопмент» вимог контролюючого органу, Департамент звернувся до Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві щодо сприяння у проведенні перевірки. На вищевказане звернення, Солом`янське УП ГУ НП у м. Києві листом від 29.05.2017 повідомило Департамент про відкриття кримінального провадження по даному будівництву №000022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366 Кримінального кодексу України.

В рамках кримінального провадження №0000098, старшим слідчим СУ ГУ НП у м. Києві була винесена постанова від 04.07.2018 про призначення комплексної земельної технічної та будівельно - технічної експертизи.

За результатами проведення судової комплексної будівельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою висновком експертів від 09.11.2018 встановлено, що об`єкт розташований в межах території малої та середньої житлової забудови, будівництво на момент огляду мало 6 поверхів, у той час, як згідно декларації про початок будівельних робіт від 09.03.2017 міститься інформація про те, що загальна поверховість будівництва складає 4 поверхи, чим порушено п.3.6, п.3.13, п.3.25 ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова», п.5.1, п. 5.2 ДБН В.1.1-7:2016. Наведені відхилення визнано істотними, оскільки не забезпечують безпеку життю та здоров`ю людей.

12.03.2018 наказом Департаменту з питань державного архітектурно - будівельного контролю міста Києва на підставі звернення ОСОБА_4 від 10.02.2018 №М-4155/1 видано наказ про проведення позапланової перевірки та видано направлення на проведення планового (позапланового) заходу.

Департамент надіслав на адресу ОК «Інстрой Девелопмент» лист від 10.04.2018 073- 3099 щодо прибуття уповноважених осіб ОК «Інстрой Девелопмент» та надання необхідних документів для проведення перевірки, однак, ОК «Інстрой Девелопмент» на призначену дату до Департаменту не прибули, документів не надали.

28.12.2018 листом №04/2/4/1-59-17 Прокуратура міста Києва зобов`язала Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю надати інформацію щодо заходів, які вживалися контролюючим органом щодо перевірки та винесення припису по будівництву за адресою АДРЕСА_1.

Листом від 14.01.2019 №073-353 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва надав лист про вжиті останнім заходи та про факт неможливості здійснити перевірку вищевказаного об`єкта будівництва.

Враховуючи бездіяльність Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва та ухилення ОК «Інстрой Девелопмент» від проведення перевірки, заступник прокурора, діючи в інтересах держави, звернувся із даним позовом до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-XIV, для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI визначено, що органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №408), Державна архітектурно-будівельна інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Згідно з статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до пункту 2 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пункту 11 Порядку №553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 17 Порядку №553 встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Як вбачається, з пояснень наданих Департаментом з питань архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради, останнім під час виїзду на місце 22.03.2017 посадової особи Департаменту виявлено, що за цією адресою розпочато виконання робіт з будівництва житлового будинку. На час виїзду доступ до зазначеної земельної ділянки був обмежений, уповноважених осіб ОК «Інстрой Девелопмент» не було, документів, необхідних для проведення перевірки не надано, що унеможливило проведення перевірки відповідно до вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553. На письмове запрошення до Департаменту уповноважені особи замовника будівництва - ОК «Інстрой Девелопмент», та проектної організації - ТОВ «Укркепітал-Буд» не з`явилися, документів та матеріалів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не надали. Аналогічна ситуація трапилася під час виїзду уповноважених осіб Департаменту на місце 13.03.2018, що фактично унеможливило проведення перевірки відповідно до вимог пункту 9 Порядку № 553.

Тобто, з вказаного слідує, що контролюючим органом заздалегідь було повідомлено суб`єкта господарювання про проведення позапланового заходу, однак останній, уповноваженого представника на об`єкт перевірки не направив, що свідчить про свідоме ухилення суб`єкта містобудування від обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки.

Крім того, з аналізу чинного законодавства вбачається, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності, та під час здійснення такого контролю мають право, крім іншого, на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує обов`язок суб`єкта містобудування допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, який, крім того, може бути присутнім під час здійснення перевірки, або має право забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. У такому випадку допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Зокрема, відповідно до частини другої статті 188-42 КУпАП передбачено, що недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що органом державного архітектурно-будівельного контролю не було виконано усіх можливих заходів, передбачених законодавством стосовно призначення і проведення перевірки та притягнення суб`єкта містобудування до адміністративної відповідальності за ухилення від такої перевірки, і як наслідок, впродовж триваючого періоду, а саме починаючи з 2017 року станом на момент винесення даного рішення, не проведено жодного контрольного заходу по відношенню до відповідача.

Вказана пасивна бездіяльність призвела до того, що ОК «Інстрой Девелопмент» збудував багатоповерхову будівлю за відсутності дозвільного документу на будівництво із відхиленням від містобудівних вимог, чим у свою чергу, було створено небезпеку життю й здоров`ю людей, створено загрозу нормальної експлуатації будівель, тобто, порушено права та інтереси інших осіб.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд зазначає, що Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com S.r.l. проти Молдови», «Москаль проти Польщі»).

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.

Аналізуючи вищевказане, суд прийшов до висновку про бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави), яка виражалася у триваючому пасивному зволіканні та не проведенні Департаментом з питань архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради дієвих заходів містобудівного контролю, що також було доведено заступником прокурора міста Києва при зверненні із даним позовом до суду, а відтак, твердження відповідача, що зверненню із даним позовом до суду має передувати винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю припису про усунення порушень не приймаються судом до уваги.

Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.

Згідно з частиною 1 статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Отже, об`єкти будівництва є самочинними у випадках наявності однієї із вказаних умов:

- збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети;

- збудовані або будуються без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи;

- збудовані або будуються без належно затвердженого проекту;

- збудовані або будуються з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

При цьому, випадки, у яких можливе постановлення судом рішення про знесення самочинного будівництва, визначені частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України та статтею 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Так, відповідно до статті 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Згідно з частинами 4, 7 статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Отже, за змістом вказаних норм постановлення судом рішення про знесення самочинного будівництва може мати місце у разі:

- якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб;

- істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб;

- істотного порушення будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил судовому рішенню про знесення самочинного будівництва має передувати рішення суду, яким зобов`язано особу, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову. При цьому, у вказаних випадках судове рішення про знесення самочинного будівництва може бути постановлено, якщо проведення перебудови є неможливим або особа, яка здійснила будівництво, відмовляється від її проведення.

В той же час, з матеріалів справи слідує, що ОК «Інстрой Девелопмент» здійснило будівництво багатоповерхового об`єкту за відсутності дозвільного документу, оскільки такий був скасований Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України № 3038-VІ дозвільний документ, що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об`єкту і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Окрім того, правомірність наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 88 від 29.03.2017 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» була встановлена рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2020 по справі № 640/13665/19, яке набрало законної сили.

Згідно ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, з вищевказаного слідує, що у спірних правовідносинах відповідач здійснив будівництво об`єкта без документів, що дають право на це, тобто, без належно затвердженої декларації про початок виконання будівельних робіт та із порушенням використання земельної ділянки, згідно із її цільовим призначенням, з істотним порушенням будівельних норм і правил, тобто, має місце той вид самочинного будівництва, для якого не застосовуються правило, що знесенню передує винесення органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідного припису, оскільки у даному випадку має місце бездіяльність Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради в частині, яка призвела до триваючого правопорушення.

У свою чергу, суд зазначає, що триваюче правопорушення - це проступок, який пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку його усунення.

Враховуючи те, що висновками експертизи, що наявна у матеріалах справи було підтверджено неможливість усунення встановлених порушень в частині граничної поверховості та пожежних вимог іншим шляхом, ніж знесення об`єкта, то суд прийшов до висновку, що ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України у даному випадку не застосовується.

Заслухавши пояснення сторін, проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку, що такий вид будівництва, не може бути приведений до легітимного стану, шляхом перебудови, згідно висновку експертизи, суд приходить до висновку про необхідність знесення спірного об`єкта незавершеного будівництва. Це є логічним та виправданим способом захисту порушеного права, спрямованого на приведення будівництва у відповідність до імперативних вимог публічно-правових норм, направлених на захист суспільних інтересів.

Окрім того, не заслуговують на увагу також твердження відповідача про недопустимість висновків комплексної будівельно - технічної експертизи, проведеної в рамках кримінального провадження №20000098, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 6 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» судові експерти мають право проводити на договірних засадах експертні дослідження з питань, що становлять інтерес для юридичних і фізичних осіб.

Порядок призначення судових експертиз та експертних досліджень визначено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.

Згідно з п. 1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мін`юсту від 08.10.1998 №53/5, за дорученням юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються у письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України

Так, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок експерта був сформований за дорученням постанови старшого слідчого СУ ГУ НП у м. Києві Коновалової Т.В. від 04.07.2018 в рамках кримінального провадження №20000098. Доказів того, що така експертиза була призначена слідчим з порушенням вимог КПК, що свідчить про недопустимість таких доказів суду надано не було, у зв`язку з чим, доводи відповідача не знайшли свого підтвердження.

Окрім того, висновки експерта щодо виявлених порушень не були спростовані відповідачем, фактично доводи відповідача зводяться лише до процесуальних порушень, допущених позивачем в частині долучення даних доказів до справи на обґрунтування позову, у той же час, відповідач про проведення експертизи в рамках даної адміністративної справи не клопотав.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати не розподіляються.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради задовольнити повністю.

Зобов`язати Обслуговуючий кооператив "Інстрой Девелопмент" (м. Київ, вул. Іртинська, буд. 20 , ) за власний рахунок здійснити знесення об`єкта незавершеного будівництва, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером №:69:154:0014 за адресою: м. Київ, вул. А. Волошина (Я. Галана), 32-А у Солом`янському районі м. Києва.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст складено: 20.10.2020.

Суддя А.С. Мазур