Справа № 160/899/20
Суддя: Турлакова Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2020-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2020 року Справа № 160/899/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Турлакової Н.В.,
за участі секретаря судового засідання Лукомського А.О.,
представника позивача Медяного О.Ю.
представника відповідача Любінецької Ю.В.
представника третьої особи Грек К.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна регуляторна служба України про визнання протиправною та скасування постанови, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державна регуляторна служба України, в якій позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.12.2019 р. № 2646 «Про накладенння штрафу на АТ «Дніпрогаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" повідомило комісію з перевірки про недопуск комісії до здійснення планової перевірки дотримання АТ «Дніпрогаз» ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики, та надало Управлінню заперечення (зауваження) до акту складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із розподілу природного газу №408 від 26.11.2019, в якому зазначило причини відмови у допуску до перевірки Товариством голови та членів комісії з перевірки на підставі норми ЗУ «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» про право суб`єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного контролю, якщо цим органом не була затверджена та оприлюднена на власному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику та аналогічній нормі, яка міститься в п.п.12 п.7.1 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» у зв`язку з відсутністю на офіційному веб-сайті НКРЕКП уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику. За результатами проведеного заходу членами комісії було складено акт № 408 від 28.11.2019 р. Позивач зазначає, що відповідач дійшов хибних висновків про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою від 16.02.2017 року № 201, при здійсненні перевірки не було надано позивачу документів, які мають бути надані до початку проведення перевірки, що підтверджується актом про відмову позивача в проведенні перевірки.
Представником відповідача надано суду відзив на позовну заяву, в якому Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг просила відмовити в задоволенні позову, зазначаючи, що позивачем порушено вимоги пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом. Відповідач зауважує, що твердження позивача щодо недотримання НКРЕКП уніфікованої форми Акту є безпідставними, оскільки висновки викладені в позиції Державної регуляторної служби України не носять правозастосовний характер і відповідно не визначають питання належності акта перевірки НКРЕКП, що є додатком до Порядку №428 до Методики №342 та жодним чином не надавали підстав позивачу не допускати посадових осіб відповідача до позапланової перевірки. Разом з тим, Закон України №877-V передбачає імперативний обов`язок допуску суб`єктом господарювання посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду. Вимоги Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, враховуючи п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо необхідності приведення форм актів у відповідність із цим Законом на НКРЕКП не поширюються. Відповідач вказав, що позапланову перевірку позивача проведено в установленому порядку та за наявності відповідних підстав. Крім того, ч. 2 ст. 5 Закону України №877-V передбачено, що уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством. Однак, вказаною нормою не встановлено строк протягом якого орган державного нагляду (контролю) має затвердити такі уніфіковані форми актів.
На підставі викладеного вище, представник відповідача просить суд у задоволенні пред`явлених позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.02.2020 р. у справі №160/899/20 провадження було відкрито та справа призначена до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) сторін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.04.2020р. клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального провадження задоволено та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначення підготовчого засідання.
Представник третьої особи зазначає, що ст. 10 ЗУ № 877-V суб`єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), серед іншого, надано право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі з урахуванням уточнень та просив позов задовольнити.
Представник відповідача та представник третьої особи у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували, у задоволенні позову просили відмовити.
Заслухавши представника позивача, представника відповідача та представника третьої особи, дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
Видами економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" є: Код КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (основний); Код КВЕД 85.32 Професійно-технічна освіта; Код КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; Код КВЕД 33.13 Ремонт і технічне обслуговування електронного й оптичного устаткування; Код КВЕД 33.20 Установлення та монтаж машин і устаткування; Код КВЕД 35.23 Торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; Код КВЕД 42.21 Будівництво трубопроводів.
26.03.2019 регулятором, відповідно до ст. 19 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності пункту 4 частини 9 ст. 19 Закону України про ліцензування, на підставі звернень побутових споживачів, враховуючи лист Державної регуляторної служби України від 07.03.2019 №1478/0/20-19, на засіданні, що було проведено у формі відкритого слухання була прийнята постанова НКРЕКП №425 Про проведення позапланових перевірок, в тому числі ПАТ Дніпрогаз.
Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області, відповідно до законів України Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, Про ліцензування видів господарської діяльності, Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та постанови НКРЕКП від 26.03.2019 №425 Про проведення позапланових перевірок в тому числі АТ «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» (зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 23.08.2019 №1775) на підставі звернень споживачів АТ «ОГС «Дніпрогаз», зазначених у листі Державної регуляторної служби України від 07.03.2019 №1478/0/20-19 у строк з 26.11.2019 по 28.11.2019 було проведено позапланову перевірку позивача щодо дотримання вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Так, згідно посвідчень НКРЕКП від 19.11.2019 року №433 та №434 Регулятор зазначив про проведення позапланової перевірки позивача ліцензованої діяльності з розподілу природного газу на підставі звернень споживачів м.Дніпро, зазначених у листах Державної регуляторної служби від 07.03.2019 року №1478/0/20-19 та від 14.05.2019 року №3185/0/20-19 відповідно строк проведення перевірки з 26.11.2019 по 28.11.2019.
26 листопада 2019 року сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Дніпропетровській області відповідно до Законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «;Про ліцензування видів господарської діяльності», «;Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», інших законів і нормативно-правових актів та відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, у строк з 26 листопада 2019 року по 28 листопада 2019 року здійснював позапланову виїзну перевірку ліцензованої діяльності провадження господарської діяльності з розподілу газу ліцензіата АТ «Дніпрогаз».
Однак, директором технічним, виконуючим обов`язки голови правління Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" відмовлено Комісії з перевірки у проведенні перевірки, на що листом від 05 грудня 2019 року №491007-сл-8789-1219 надано пояснення про причини відмови у проведенні перевірки, з посиланням на норми ЗУ «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Закону України «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що з тексту зазначеного вище листа від 05 грудня 2019 року №491007-сл-8789-1219 підставою для відмови позивачем у допуску посадових осіб до проведення перевірки є не затвердження та не оприлюднення станом на 28.11.2019 року НКРЕКП на власному офіційному веб - сайті уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
На підставі вищезазначеного, 28 листопада 2019 року відповідачем складено акти за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу №408 та 409, в яких зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
06.12.2019 року позивачем були направлені заперечення на акт перевірки за вих. №491007.1-Сл-8792-1219, що підтверджується копією опису вкладення поштової служби.
06 грудня 2019 року на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову №2646 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпрогаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у розмірі 850 000,00 грн., за порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 року №201 в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Правовідносини сторін, що виникають у сфері правових та організаційних засад, основних принципів і порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), визначення правового статуса Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення, регулюються нормами Конституції України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг тощо.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон УкраїниПро основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльностівід 05 квітня 2007 року №877-V (далі -Закон №877-V).
Згідно статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до статті 2 Закону №877-V контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначенихЗаконом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".
Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності (далі Закон №222-VIII) визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Згідно пункту 3 частини другої статті 6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (далі Закон №1540-VIII).
Частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно статті 3 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Частинами першою-третьою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Згідно частини четвертої статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок № 428).
Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).
Згідно пункту 7.2 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки. При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання). Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього закону підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Суд зазначає, що оскаржувана постанова прийнята відповідно до ст. 17, 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". Судом встановлено, що позивачем не допущено посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду, при цьому відповідачем зауважено що недопуск посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до перевірки підприємства позивача є неправомірним та безпідставним, що відповідно до пункту 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів відповідно до статті 11 Закону №877-V.
З огляду на вищевказане суд зазначає, що згідно з ч. 7 ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".
Згідно зі ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) мас право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Як вбачається з матеріалів справи, станом на час проведення НКРЕКП позапланового заходу остання не затвердила та не оприлюднила на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Постановою НКРЕКП від 14.06.2018р. № 428 затверджено «Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» (надалі - Порядок контролю).
Відповідно до Додатку 18 до вказаного Порядку контролю (пункт 5.1) НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства, в якому відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику та який не відповідає вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Згідно з положеннями ч.15 ст.4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Частиною 2 ст. 5 вказаного Закону встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю)
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному вебсайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України. Дані Методики затверджені постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.
Пунктом 2 цієї постанови визнані такими, що втратили чинність: постанова КМУ від 28.08.2013 р. № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; постанова КМУ від 24.05.2017р. № 362 «Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»; п. 20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених постановою КМУ від 18.12.2017р. № 1103.
Суд, зауважує, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постанови Кабінету Міністрів України від 28 08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою КМУ від 10.05.2018 №342.
Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів. розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що станом на час проведення НКРЕКП позапланового заходу 26.11.2019 року 28.11.2019 року уніфікована форма акту затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Відповідачем не спростовано та не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів.
Таким чином, суд приходить до висновку, що посадовими особами НКРЕКП не було дотримано встановлений Законом № 877-V порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ Оператор газорозподільної системи Дніпрогаз правомірно використав своє право, надане статтею 10 Закону № 877-V, щодо недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю).
Крім того, суд вважає необґрунтованим правомірність застосування до позивача штрафу у розмірі 850 000,00 грн, з огляду на таке.
Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що таку прийнято внаслідок порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
Пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16 лютого 2017 року №201 визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності позивача є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22).
Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядку передбаченому Законом №877-У.
Статтею 11 Закону №877-У передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб орган державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умові дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цю Законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року N 877-V, виключно законами встановлюються, зокрема: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.
Згідно з ч. 7 ст. 7 Закону 877 на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Частиною 11 статті 7 Закону 877 передбачено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.
Статтею 17 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій, зокрема за: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до абз. 5 ч. 1 цієї статті штрафи на суб`єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених Законом України "Про ринок природного газу".
Частина 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу» (далі - Закон 329) містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких: пункт 1 - «порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності»; пункт 10 - «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів».
Отже, таке порушення як відмова в допуску службової особи до проведення перевірки в зазначеному переліку не міститься.
Відповідно до ч. 3 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Частиною 4 цієї статті встановлені розміри штрафів за відповідні правопорушення на ринку природного газу.
Розміру штрафу чи іншого виду відповідальності за порушення пункту 10 частини 2 статті 59 цього Закону: «невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів» цим Законом не встановлено.
Також суд вважає необґрунтованим посилання відповідача про те, що порушення позивачем статті 11 Закону №877-V щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду у відповідності з пунктом 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, тому в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов.
Так ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії (п. 4 ст. 1 Закону «Про ліцензування»).
Відповідно до ч. 9 ст. 9 Закону «Про ліцензування» вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги.
Згідно частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Встановлена статтею 11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом, як обов`язок будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить той чи інший суб`єкт є загальною, обов`язковою для виконання всіма суб`єктами господарювання. Отже, порушення цієї вимоги не є порушення Ліцензійних умов.
Щодо доводів відповідача про те, що частиною 2 статті 5 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності не встановлений строк, протягом якого, орган державного нагляду (контролю) має затвердити такі уніфіковані форми актів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 15 статті 4 вищевказаного Закону, при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Оскільки, як було зазначено вище, Постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 № 342 була затверджена нова Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), при цьому, Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності зобов`язує відповідача використовувати виключно уніфіковані форми актів, суд вважає, що НКРЕКП зобов`язана була невідкладно вжити заходи для приведення власних уніфікованих форм актів у відповідність до Методики № 342 шляхом затвердження та оприлюднення їх на власному офіційному веб-сайті.
За наведених обставин суд дійшов висновку, про протиправність винесення постанови відповідача від 06.12.2019 р. № 2646 «Про накладення штрафу на АТ «ОГС «Дніпрогаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності (п. 61 рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року "Брумареску проти Румунії").
Основу принципу правової визначеності утворює ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам.
Принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України висловлені у рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011).
Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, згідно якої закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі "Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови").
Досліджуючи принцип правової визначеності у вказаних правовідносинах, суд зазначає, що суб`єкт владних повноважень має діяти лише в рамках, наданих йому законодавством повноважень.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання).
З аналізу наведених норм, суд вважає, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Суд звертає увагу, що на відповідача покладено обов`язок доведення правомірності винесення оскаржуваного рішення та в тому числі обґрунтування застосованої суми штрафу, чого в даному випадку суду обґрунтовано не було належними засобами доказування.
Також, суд звертає увагу на долучену до матеріалів справи копію розпорядження Державної регуляторної служби України №35 від 13.03.2020 року, яким визначено, що не допуск АТ Дніпрогаз до перевірки посадових осіб НКРЕКП з посиланням на норми ст.10 закону України від 05.04.2007 №877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності є правомірними.
Також, в розпорядженні зазначено, що НКРЕКП здійснила позапланову перевірку АТ Дніпрогаз з порушенням вимог ст.19 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, ст. ст. 3, 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Розпорядженням №35 зобов`язано НКРЕКП усунути порушення ст.ст. 16, 19 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, абз. 7 ст. 3, ч. 15 ст.4, абз. 12 ст. 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, скасувавши постанову від 20.12.2019 №2979 Про накладення штрафу на АТ Дніпрогаз за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
На підставі вище зазначеного, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість своїх дій та рішення.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та скасування постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 06.12.2019 року №2646 Про накладення штрафу на АТ Дніпрогаз за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, якою накладено штраф у розмірі 850 000,00 грн.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
В матеріалах справи наявне платіжне доручення №1072 від 14.01.2020 р. про сплату позивачем судового збору в розмірі 12 750 грн., відтак, стягненню на користь АТ «Дніпрогаз» підлягає сплачений судовий збір в сумі 12 750 грн 00 коп.
Враховуючи те, що суб`єктом владних повноважень у справі є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, сплачений судовий збір в сумі 12 750 ,00 грн. належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Дніпрогаз".
Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.12.2019 № 2646 «Про накладення штрафу на АТ «Дніпрогаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Турлакова