Справа № 540/1413/20
Суддя: Кисильова О.Й.
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/1413/20
10 год. 20 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Новіковій Т.А.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Хамідової Е.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до прокуратури Херсонської області (відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 №67 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 185к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з відповідача-1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з відповідача-1 на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2020 справа розподілена судді Василяці Д.К .

Ухвалою від 04.06.2020 суддя Василяка Д.К. задовольнив заяву про самовідвід та передав матеріали справи до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2020 справа розподілена судді Кисильовій О.Й .

Ухвалою від 10.06.2020 у справі відкрите загальне позовне провадження, учасникам наданий строк для подання заяв по суті справи, призначене підготовче провадження на 05.08.2020 о 14:00 год.

Ухвалою від 05.08.2020 відкладене підготовче засідання у справі, витребувані додаткові докази.

Ухвалою від 18.08.2020 продовжений строк підготовчого провадження на тридцять днів та призначене підготовче засідання на 04.09.2020 об 11:00 год.

04.09.2020 протокольною ухвалою підготовче засідання відкладене на 10.09.2020 о 13:00 год.

Ухвалою від 10.09.2020 підготовче провадження закрите, справа призначена до судового розгляду по суті на 05.10.20 о 15:00 год.

Протокольною ухвалою від 05.10.2020 у зв`язку з перейменуванням без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" в порядку ст. 52 КАС України замінено відповідача-1 прокуратуру Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру.

Вступна та резолютивна частини рішення оголошені 06.10.2020.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що з 11.03.1996 працював в органах прокуратури України. Наказом прокурора Херсонської області від 30.04.2020 №185к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" - у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Вважає своє звільнення незаконним, оскільки наказ № 185к прийнятий відповідачем-1 без врахування вимог ст.ст. 42, 42-1, 49-2, 121 КЗпП України, ст. 43 Конституції України, ст. 13 Конвенції міжнародної організації Праці № 158 "Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця" та за відсутності такої підстави для звільнення, як ліквідація, реорганізація або скорочення штату прокуратури Херсонської області на день прийняття спірного наказу. Позивач стверджує про незаконність рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, покликаючись на те, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221, мають дискримінаційний характер та не відповідають приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованих Україною. При прийнятті наказу від 03.10.2019 № 221 Генеральним прокурором порушені вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 № 233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України", яким передбачена реєстрація в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб. У розділі V Порядку проходження прокурорами атестації взагалі відсутні критерії, система та порядок оцінювання виконаного практичного завдання, вимоги до професійного рівня осіб, які оцінюють практичне завдання, строки перевірки правильності виконаного практичного завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті остаточного рішення про успішне або неуспішне проходження атестації прокурором. На думку позивача, наведені обставини свідчать, що при проведенні атестації прокурорів порушений принцип юридичної визначеності, адже має місце неоднаковий підхід в оцінюванні результатів практичного завдання, необмежено розширені повноваження кадрових комісій при їх оцінюванні, яким також надані не передбачені законом дискреційні повноваження. При цьому, обмежені права прокурорів на працю і гарантії незалежності прокурорів. У свою чергу, пунктом 11 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте, до сьогоднішнього дня таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як обласна прокуратура, оскільки на даний час прокуратура Херсонської області, як і всі інші обласні прокуратури, перебувають у статусі регіональних. Питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведенні тестування. Також позивач не погоджується із результатом його оцінювання, оскільки програма, на якій здійснювалося тестування, працювала з технічними перебоями, довго "грузилася", "зависала", в результаті чого видала неправильний результат. Ні станом на початок проведення атестації в Генеральній прокуратурі - 23.10.2019, ні на день прийняття наказу про звільнення позивача - 30.04.2020, не було видано наказу про створення юридичної особи - Офісу Генерального прокурора, ні обласних, ні окружних прокуратур. Посилаючись на викладені обставини, позивач вважає протиправними та просить скасувати рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наказ про звільнення, що є підставою для поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

26.06.2020 відповідач-1 подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову в зв`язку із наступним. 24.04.2020 прокуратура Херсонської області отримала рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачене положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що дає підстави для звільнення позивача за цією нормою, є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Також необґрунтованими відповідач-1 вважає доводи позивача про порушення при проведенні атестації норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки дані законодавчі акти на сьогодні є чинними та не визнані неконституційними. Крім того, позивач добровільно погодився проходити атестацію, надавши відповідну заяву. На день звільнення позивача відбувся юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Також відповідач-1 відмітив, що при прийнятті рішення про звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України, оскільки проходження прокурорами публічної служби та їх звільнення, врегульовані спеціальними законодавчими актами. За наведених підстав просить відмовити у задоволенні позову.

31.07.2020 відповідач-2 надіслав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджене реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачена можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. 07.10.2019 позивач подав заяву про намір пройти атестацію за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 02.04.2020 прийняла рішення № 67 про неуспішне проходження позивачем атестації. За твердженнями відповідача-2, при проведенні атестації позивача кадрова комісія № 2 дотримала процедуру проведення атестації та вимоги законодавства щодо її правомочності. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

13.08.2020 позивач надіслав відповідь на відзиви, в якій наголошує на тому, що особливості звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" врегульовані ст. 60 даного Закону. Разом з цим, Законом № 113-ІХ зупинена дія ст. 60 Закону України "Про прокуратуру" до 1 вересня 2021 року, а тому наразі відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка б встановлювала особливості застосування до прокурорів положень ч.ч.1-2 ст. 40, ст.ст.42, 42-1, ч.ч.1-3 ст. 49-2 КЗпП України. Таким чином, розірвання трудового договору мало супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також з дотриманням встановлених вимог при звільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення та врахування переважного права на залишення на роботі). Також позивач відмітив про напередодні проведення тестування безпричинно збільшена кількість тестових запитань. При цьому, відсутні докази того, що тестові питання були складені фахівцями Національної академії прокуратури України. При проведенні атестації не врахована спеціалізація прокурорів. Наведені обставини, на думку позивача, свідчать про порушення відповідачами права позивача на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзиви.

Представник відповідачів заперечувала проти задоволення позову з підстав, викладених у відзивах відповідачів-1, 2.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , 11.03.1996 призначений стажером на посаду слідчого прокуратури Комсомольського района міста Херсона.

Наказом прокурора Херсонської області від 14.01.2016 № 52к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 склав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно із протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 № 4, перше питання порядку денного: вирішено на підставі п. 5 розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб згідно з переліком (Додаток № 1 до цього протоколу) з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Відповідно до Додатку № 1 "Список прокурорів, які не успішно пройшли тестування 03 березня 2020 року на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні" до протоколу від 02.04.2020 № 4 ОСОБА_1 (порядковий номер 14) набрав 60 балів.

02.04.2020 Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 67 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокуратура Херсонської області від 30.04.2020 № 185к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

Не погоджуючись із законністю рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 67 та наказом прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 185к, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку обгрунтованості доводів позивача про незаконність його звільнення, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

За змістом пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджене реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2)професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділу V Порядку № 221).

За змістом пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно із пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Так, суд встановив, що 07.10.2019 ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створена Друга кадрова комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

03.03.2020 проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 60 балів.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивач власноруч поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

У судовому засіданні позивач не заперечував того, що ним не були подані скарги чи зауваження під час проведення тестування, в тому числі щодо відводу членам Другої кадрової комісії.

02.04.2020 Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур на засіданні прийняла рішення (протокол № 4) та сформувала списки прокурорів, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням меншої кількості балів ніж прохідний (70 балів), в переліку яких під № 4 значиться ОСОБА_1 з набраною кількістю балів 60.

02.04.2020 Кадровою комісією № 2 на підставі пунктів 13, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 ухвалене рішення № 67 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

Щодо позиції позивача про неправомочність кадрових комісій, суд зауважує, що згідно пунктів 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури.

Відповідно до п. 11, п.п. 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Згідно із п. 2, та п. 4 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

На підставі вказаних вимог Генеральний прокурор прийняв наказ від 17.10.2019 №233 "Про порядок роботи кадрових комісій".

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створена Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

Таким чином, суд вважає, що кадрова комісія № 2 сформована з дотриманням вимог законодавства, що регулює дані правовідносини.

Відтак, доводи позивача про відсутність повноважень у Другої кадрової комісії у зв`язку з відсутністю утворення обласних прокуратур, є безпідставними, оскільки за приписами пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ до дня початку роботи обласних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно регіональні прокуратури.

Згідно із пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, необхідною умовою для переведення прокурора до обласної прокуратури є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Щодо доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до ст. 9 Закону № 1697-VII внесені зміни, якими виключені норми про обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Суд також відмічає, що перелік тестових питань (питання та відповіді на них), які застосовувалися при тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджені Генеральним прокурором та цього ж дня опубліковані на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України за 7 календарних днів до дня складання іспиту. При цьому, ні Законом, ні будь-якими іншими нормативно-правовими актами не передбачено визначення на законодавчому рівні розробника тестових запитань, проведення процедури їх перевірки, стандартизації та сертифікації.

Також суд критично оцінює доводи позивача про незгоду з результатами тестування у зв`язку з тим, що програма тестування працювала з технічними перебоями, оскільки дані твердження не підтверджуються жодними доказами та спростовуються наданими відповідачем-2 копіями відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, роздруківкою деталей іспиту ОСОБА_1 у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. При цьому, суд зауважує, що позивач як під час тестування так і по його завершенні не подавав жодних заяв чи скарг щодо фактів неналежного програмного забезпечення іспиту.

Щодо позиції позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, суперечить положенням КЗпП України, суд зазначає таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначені Конституцією України, Законом України "Про прокуратуру" та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 4 Закону № 1697-VII).

Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення штатної кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

За змістом п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 ст. 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до ч. 5 ст. 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Таким чином, враховуючи наведені вище норми Закону № 1697-VII та КЗпП України, суд вважає безпідставними доводи позивача про необхідність застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з посади органів прокуратури у даному випадку врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Щодо твердження позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.

Згідно із ст. 147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Отже, неконституційність закону чи окремих його положень може бути визнана лише Конституційним Судом України.

Втім, суд відмічає, що на сьогодні відсутнє рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону № 113-ІХ чи окремих його положень.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зауважує, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Беручи до уваги вище викладене, суд вважає, що маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, та даючи добровільну згоду на проходження атестації, ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки усвідомлював настання юридичних наслідків у разі не проходження атестації для переведення в Херсонську обласну прокуратуру.

Як зазначено вище, за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 60 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала - 70.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява № 11932/02) зазначено, що "… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…".

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього Закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, суд вважає, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

За таких обставин суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 67, а тому відмовляє позивачу у задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 185к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", суд зазначає таке.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, зі змісту наведеної правової норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України є юридичною особою публічного права.

Варто відмітити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача.

Суд критично оцінює посилання відповідача-1 на наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш, яким скорочено 15 посад прокурорів у штатному розписі прокуратури Херсонської області, як на підставу скорочення кількості прокурорів, оскільки наказ № 185к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий 30.04.2020, тобто до прийняття наказу № 22ш. Зазначення в наказі прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 185к про звільнення позивача з 05 травня 2020 року не дає підстави для висновку про скорочення штатів в прокуратурі Херсонської області на момент його прийняття, оскільки на переконання суду, наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш, вступає в дію тільки з наступного дня, тобто з 06 травня 2020 року.

Відтак, суд вважає, що наказ № 185к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-1 чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про незаконність наказу від 30.04.2020 №185к про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, а відтак скасовує даний наказ та поновлює позивача на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року, оскільки 05.05.2020 року є останнім днем роботи на посаді.

Суд відмічає, що поновлення позивача на посаді передбачає зарахування часу вимушеного прогулу до загального строку служби в органах прокуратури, а тому вимога позивача про зарахування часу вимушеного прогулу до стажу роботи є передчасною.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

За змістом пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно довідки прокуратури Херсонської області від 30.09.2020№ 21-174вих20 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 27700,00 грн (березень 2020 року - 6925,00 грн (без врахування виплати відпустки, відрядження та матеріальної допомоги), квітень 2020 року - 20775,00 грн).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 24 робочих днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1154,17 грн. (27700,00 грн / 24 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 06.05.2020 до 06.10.2020 становить 106 робочих днів (травень 2020 року - 17, червень 2020 року - 20, липень 2020 року - 23, серпень 2020 року - 20, вересень 2020 року - 22, жовтень 2020 року - 4).

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 122342,02 грн (1154,17 грн х 106 р. д.).

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 13850,04 грн (середня кількість відпрацьованих у березні, квітні 2020 року днів - 12 (24 / 2); середньоденна заробітна плата 1154,17 грн; 12 х 1154,17 грн = 13850,04 грн).

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06.05.2020 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 13850,04 грн підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача-1 на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, слід врахувати наступне.

Виплата вихідної допомоги при звільненні з підстав, передбачених ст.ст. 36, 38-41 КЗпП передбачена статтею 44 КЗпП України.

Закон України "Про прокуратуру" в редакції від 05листопада 1991 року, у тому числі ч. 1 ст. 46-2, якою передбачалося звільнення прокурорів за КЗпП України, втратив чинність 15 липня 2015 року на підставі п. 1 пп. 1 п. 3 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року, а тому на час звільнення позивача правові підстави для застосування до правовідносин, які виникли між сторонами, Закону України "Про прокуратуру" від 05 листопада 1991 року відсутні.

Враховуючи те, що позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом України № 1697-VII, яким не передбачена виплата вихідної допомоги при звільненні, позивач не набув права на її отримання.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.01. 2018 у справі № 820/1119/16 (К/9901/1729/18).

Відтак, суд відмовляє позивачу в задоволенні вимоги про стягнення з прокуратури Херсонської області вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на Частиною 1 ст. 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 77 КАС України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, коли судом здійснюється розгляд справ про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, у яких обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду докази, які спростовують твердження позивача про порушення його прав, а відтак, не довів правомірність свого рішення про звільнення позивача із посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За таких обставин суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 185к про звільнення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 05 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року до 06 жовтня 2020 року включно у сумі 122342,02 (сто двадцять дві тисячі триста сорок дві) грн 02 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 06 травня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 13850 (тринадцять тисяч вісімсот п`ятдесят) грн 04 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 16 жовтня 2020 р.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 106030000