Справа № 640/24940/20
Суддя: Федорчук А.Б.
Дата ухвалення: 2020-10-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 жовтня 2020 року 12:58 № 640/24940/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судових засідань Левкович А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» (03187, м.

Київ, просп. Глушкова, 9-Г, офіс 236)

до Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6)

про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,-

за участю:

представника позивача - Лесика Б.Б.

представника позивача - не прибув,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» (надалі по тексту - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства оборони України (далі по тексту - відповідач), у якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо ненадання відповіді на звернення (вимогу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент», розміщену в електронній системі закупівель 11 жовтня 2020 року о 17:30 (номер UA-2020-10-09-002861-b.b1 і щодо невиконання вимоги про скасування оголошеної 09 жовтня 2020 року переговорної процедури закупівлі для потреб оборони за закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-09-002861-b.b1;

- зобов`язати Міністерство оборони України скасувати оголошену 09 жовтня 2020 року переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-09-002861-b.b1.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, не надавши відповіді на звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент», не скасувавши оголошену процедуру закупівлі, Міністерство оборони України допустило неправомірну бездіяльність, яка порушує права, свободи та законні інтереси позивача як учасника процедур закупівлі товарів для потреб оборони.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 жовтня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду.

З огляду на приписи статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України засідання було призначене на 18 жовтня 2020 року о 12:30, учасникам справи було запропоновано надати пояснення та відзив до початку судового засідання, сторін повідомлено про час та місце судового засідання шляхом направлення тексту повістки та ухвали на офіційну електронну адресу.

Представник позивача в судовому засіданні адміністративний позов підтримав повністю.

Представник відповідача у призначене судове засідання не прибув, відзиву на адміністративний позов не надав.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Згідно з оголошенням про проведення відбору учасників UA-2020-10-09-002861-b, оприлюдненим на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua 09 жовтня 2020 року Міністерством оборони України як замовником оголошено переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони.

Предметом вказаної процедури закупівлі вказано - обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), очікувана вартість 46 309 891,00 грн. з ПДВ.

Зі змісту оголошення вбачається, що для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони, затвердженого протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 09 жовтня 2020 року №75/603/1 замовником визначено дату і час закінчення періоду подання цінових пропозицій - до 21 жовтня 2020 року о 18:00.

11 жовтня 2020 року об 17 год 30 хв. представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» подав через систему закупівель вимогу про скасування оголошеної процедури закупівлі UA-2020-10-09-002861-b.

Вказана вимога обґрунтована тим, що на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 серпня 2020 року №640/19311/20 25 вересня 2020 року протоколом засідання №75/142/14 тендерного комітету Міністерства оборони України визначено переможцем переговорної процедури та прийнято пропозицію Товариства з обмеженою відповідністю «Пролог Інвестмент» за лотами 1-3 щодо закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний) три лоти за переговорною процедурою закупівлі UA-2020-03-30-003214-b та прийнято рішення у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю запросити Товариство з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» за лотами 1-3 укласти договір про закупівлю. Крім того, законність прийнятого тендерним комітетом Міністерства оборони України 25 вересня 2020 року рішення підтверджена постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року.

Водночас, оголошення проведення процедури закупівлі UA-2020-10-09-002861-b того самого обладнання, в тій же кількості з тими самими технічними характеристиками, яке вже закуповується в рамках процедури закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), розпочатої Міністерством оборони України 30 березня 2020 року згідно оголошення про проведення відбору учасників UA-2020-03-30-003214-b.

Позивач у вимозі від 11 жовтня 2020 року повідомив, що незаконність оголошення нової процедури закупівлі того ж обладнання при незавершеній процедурі закупівлі UA-2020-03-30-003214-b вже чотири рази була підтверджена рішеннями судів, які набрали законної сили, і на виконання яких тендерним комітетом Міністерства оборони України відмінені.

Представник позивача стверджував, що станом на 15 жовтня 2020 року відповіді на вимогу відповідачем не надано, що є протиправною бездіяльністю з боку Міністерства оборони України.

Вказані обставити зумовили звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12 травня 2016 року №1356-VIII (далі - Закон №1356-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно зі статтею 2 Закону №1356-VIII цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону №922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам.

Згідно зі статтею 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Наявними матеріалами справи підтверджується, що 09 жовтня 2020 року Міністерством оборони України як замовником оголошено переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони згідно з оголошенням про проведення відбору учасників UA-2020-10-09-002861-b, оприлюдненим на авторизованій уповноваженим органом електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua.

При цьому, замовником визначено дату і час закінчення періоду подання цінових пропозицій - до 21 жовтня 2020 року о 18:00.

Вимогами частини 11 статті 3 Закону №1356-VIII учасник має право не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення строку подання цінових пропозицій звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та/або щодо кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору, та/або з вимогою про усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

З наявних матеріалів справи вбачається, що позивачем 11 жовтня 2020 року, тобто за 7 робочих днів до закінчення строку подання цінових пропозицій, подано вимогу про скасування переговорної процедури закупівлі для потреб оборони.

Замовник повинен протягом двох робочих днів з дня оприлюднення звернення надати відповідь на нього в електронній системі закупівель (частина 11 статті 3 Закону №1356-VIII).

У розумінні Кодексу адміністративного судочинства України бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це пасивна поведінка суб`єкта владних повноважень, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи. Для визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною, особа, яка вважає, що її право порушене, повинна довести існування причинного зв`язку між такою протиправною бездіяльністю та її порушеним правом.

Поряд з цим, бездіяльність суб`єкта владних повноважень може бути визнано протиправною адміністративним судом лише в тому випадку, якщо відповідач ухиляється від вчинення дій, які входять до кола його повноважень та за умови наявності правових підстав для вчинення таких дій. Таким чином, бездіяльність - це завжди пасивна поведінка, тобто відсутність з боку суб`єкта владних повноважень будь-яких дій.

Суд зазначає, що на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-09-002861-b міститься інформація про оприлюднення 11 жовтня 2020 року звернення позивача, однак у законодавчо передбачений термін (протягом двох робочих днів з дня оприлюднення звернення) відповідачем як замовником процедури закупівлі не надано на вимогу відповіді, що підтверджується відомостями електронної системи закупівель. Так, в зазначеній системі наявна інформація про статус вимоги - «очікує розгляду», а рішення замовника очікується.

Тобто, виходячи з фактичних матеріалів та встановлених судом обставин, суд приходить до висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо ненадання відповіді на звернення (вимогу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент», розміщену в електронній системі закупівель 11 жовтня 2020 року о 17:30 (номер UA-2020-10-09-002861-b.b1 та, як наслідок, наявність обґрунтованих підстав для задоволення адміністративного позову в даній частині.

Стосовно позовної вимоги щодо оскарження бездіяльності Міністерства оборони України щодо невиконання вимоги про скасування оголошеної 09 жовтня 2020 року переговорної процедури закупівлі для потреб оборони за закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-09-002861-b.b1, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог частини 11 статті 3 Закону №1356-VIII учаснику надано право звернення із вимогою про усунення порушення під час проведення процедури закупівлі, а на замовника процедури закупівлі покладено обов`язок щодо надання відповіді на звернення, що не є тотожним поняттю задоволення звернення по суті.

Оскільки, суд в ході розгляду даної справи прийшов до висновку про протиправну бездіяльність відповідача щодо ненадання відповіді на звернення (вимогу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент», з урахуванням положень статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України суд приходить до висновку, що належним способом захисту прав та законних інтересів позивача як учасника процедури закупівлі є зобов`язання Міністерства оборони України розглянути та надати відповідь на звернення (вимогу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент», розміщену в електронній системі закупівель 11 жовтня 2020 року о 17:30 (номер UA-2020-10-09-002861-b.b1.

В частині позовних вимог позивача щодо зобов`язання Міністерства оборони України скасувати оголошену 09 жовтня 2020 року переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-09-002861-b.b1, суд зазначає наступне.

Так, вимога позивача від 11 жовтня 2020 року о 17:30 (номер UA-2020-10-09-002861-b.b1) обґрунтована, зокрема? безпідставним оголошенням проведення процедури закупівлі UA-2020-10-09-002861-b того самого обладнання, в тій же кількості з тими самими технічними характеристиками, яке вже закуповується в рамках процедури закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), розпочатої Міністерством оборони України 30 березня 2020 року згідно оголошення про проведення відбору учасників UA-2020-03-30-003214-b.

Так, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 серпня 2020 року у справі №640/19311/20 (залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року) визнано протиправним і скасовано рішення Міністерства оборони України, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 06 серпня 2020 року № 75/142/13 щодо розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлі обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) - про відхилення пропозиції TOB «Пролог Інвестмент» у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю Обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (Котел (казан) електричний стравоварний, три лоти, за лотами 1 - 3), ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-30-003214-b; зобов`язано Міністерство оборони України прийняти рішення про визначення TOB «Пролог Інвестмент» переможцем у переговорній процедурі закупівлі, та укладення з TOB «Пролог Інвестмент» договорів про закупівлю; зобов`язано Міністерство оборони України оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з TOB «Пролог Інвестмент» договір про закупівлю як з переможцем у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю, в порядку, визначеному частиною третьою статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», і направити його переможцю TOB «Пролог Інвестмент» та іншим учасникам процедури UA-2020-03-30-003214-b засобами електронної пошти, за адресами, що надавались замовнику всіма учасниками процедури закупівлі UA-2020-03-30-003214- b.

Крім того, правомірність дій Міністерства оборони України з поновлення переговорної процедури, прийняття рішень тендерного комітету, проведення переговорів, прийняття рішень по результатам таких переговорів, без оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації, відповідно до вимог Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а також рішення Міністерства оборони України, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 25 вересня 2020 року №75/142/14 щодо прийняття пропозиції ТОВ «Пролог Інвестмент» у переговорній процедурі закупівлі для потреб оборони на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування; визначення ТОВ «Пролог Інвестмент» переможцем переговорної процедури закупівлі встановлена постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року в справі №640/23011/20.

Частиною 4 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року в справі №640/23011/20 встановлено, що будь - яка інформація про виконання рішення суду, зокрема, про проведення (відновлення) переговорної процедури, запрошення для укладення договору, визначення позивача переможцем та укладення з позивачем договору, на веб-порталі Уповноваженого органу, зокрема, за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-30-003214-b відсутня. Тобто, ТОВ «Пролог Інвестмент», хоча і визнаний переможцем процедури закупівлі UA-2020-03-30-003214-b, але договори публічних закупівель з ним досі не укладені, судове рішення у справі № 640/19311/20 Міністерством оборони України виконане не в повному обсязі.

Вказані обставини свідчать, що процедура закупівлі UA-2020-03-30-003214-b не завершена.

За таких умов, оголошення нової процедури закупівлі за наявності аналогічної незавершеної процедури закупівлі з тим самим предметом та тими самими умовами є порушенням принципів, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Зазначена позиція узгоджується з висновком Шостого апеляційного адміністративного суду, викладеним у постанові від 28 травня 2020 року у справі № 640/11019/20 та від 06 липня 2020 року у справі №640/13440/20 щодо аналогічних правовідносин між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пролог Інвестмент" у процедурі закупівлі № UA-2020-03-30-003214-b.

Отже, процедура закупівлі UA-2020-10-09-002861-b не могла бути оголошена за наявності існуючої аналогічної незавершеної процедури №UA-2020-03-30-003214-b.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

В силу положень частини третьої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Відповідно до частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті (визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії), суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно з абзацом другим частини 4 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У відповідності до Рекомендацій № К (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи, державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган з кількох юридично допустимих рішень може обирати те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Водночас, суд не вправі приймати рішення з питань, віднесених до виключної компетенції цих органів.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

З урахуванням тієї обставини, що під час розгляду справи у суді були встановлені факти неправомірного оголошення нової процедури закупівлі за наявності ідентичної незавершеної процедури закупівлі, суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, у зв`язку з чим повний та ефективний захист порушеного права позивача потребує зобов`язання Міністерства оборони України скасувати процедуру закупівлі № UA-2020-10-09-002861-b.

В силу частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Міністерства оборони України щодо ненадання відповіді на звернення (вимогу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент», розміщену в електронній системі закупівель 11 жовтня 2020 року о 17:30 (номер UA-2020-10-09-002861-b.b1.

Зобов`язати Міністерство оборони України розглянути та надати відповідь на звернення (вимогу) Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент», розміщену в електронній системі закупівель 11 жовтня 2020 року о 17:30 (номер UA-2020-10-09-002861-b.b1.

Зобов`язати Міністерство оборони України скасувати оголошену 09 жовтня 2020 року переговорну процедуру закупівлі для потреб оборони на закупівлю обладнання для закладів громадського харчування (39310000-8) (котел (казан) електричний стравоварний), ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-09-002861-b.b1.

В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пролог Інвестмент» (03187, м. Київ, просп. Глушкова, 9-Г, офіс 236, ) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 4 000 (чотири тисячі) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітрофлотський, 6, ).

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини четвертої статті 282 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення за наслідками розгляду справ, визначених цією статтею, можуть бути подані у дводенний строк з дня їх проголошення.

Суддя А.Б. Федорчук