Справа № 814/197/15
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2020-10-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 814/197/15
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Скоріної Т. С.

позивача ОСОБА_1 та його представника Глушаниці А. Л.;

представника відповідача, в особі прокуратури Миколаївської області Нерубащенко А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (правонаступник Генеральної прокуратури України), Генерального прокурора України, Прокуратури Миколаївської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до перелічених вище відповідачів та, з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 10.03.2020 року, просив таке.

Так, звертаючись до Генерального прокурора України, позивач просив визнати протиправним та скасувати наказ від 23.10.2014 року №1464к про його звільнення з посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст. 36 КЗпП України.

Вимоги про поновлення на посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області з 24.10.2014 р. та про зобов`язання проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», позивач адресував Офісу Генерального прокурора (правонаступнику Генеральної прокуратури України).

До того ж, до складу вимог ОСОБА_1 входило питання щодо стягнення з Прокуратури Миколаївської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 р. по день постановлення судового рішення.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 відзначив, що по - перше, звільнення з посади відбулося в період його непрацездатності. Його рапорт на ім`я Генерального прокурора України про звільнення з органів прокуратури, у зв`язку з виходом на пенсію по інвалідності з 26.12.2014 р. не був розглянутий по суті, адже вже 23.10.2014 р. він був звільнений з посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області, у зв`язку з припиненням трудового договору, на підставі п.7 - 2 ст. 36 КЗпП України.

Позивач вважає, що при прийнятті оскаржуваного наказу Генеральним прокурором не були дотримані статті 21, 22, 24, 38, 43, 58, 61, 62, 64 Конституції України, які визначають права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту.

Далі, позивач указує на те, що положеннями Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII (надалі Закон №1682-VII) введено, не передбачені Конституцією України, обмеження в правах за дискримінаційною ознакою - обіймання керівної посади, в певний проміжок часу, запроваджено відповідальність особи без вини, встановлено колективну винуватість окремих категорій посадовців у вчиненні протиправних дій без судового рішення та без права на захист, застосовано зворотну дію закону в часі.

На переконання позивача, відповідач, в особі Генерального прокурора України, не мав право застосовувати приписи Закону №1682-VII, оскільки останні суперечить Конституції України, нормам міжнародного права, а також практики Європейського Суду з прав людини.

27.05.2020 р. до суду першої інстанції надійшли додаткові письмові пояснення ОСОБА_1 , в яких він вказує про обов`язок суду поновити його на рівнозначній посаді, оскільки на теперішній час, посада прокурора Снігурівського району Миколаївської області не існує.

На думку позивача, рівнозначною посадою, за обсягом та переліком функціональних завдань, є посада керівника окружної прокуратури. До того ж, ОСОБА_1 провів власний розрахунок своєї заробітної плати за весь час вимушеного прогулу та встановив, що стягненню підлягає 1 851 761,55 грн.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував наказ Генеральної прокуратури України від 23.10.2014 № 1464к про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області та поновив його на попередній посаді прокурора з 24 жовтня 2014 року.

Суд зобов`язав Офіс Генерального прокурора протягом трьох робочих днів, із дня набрання судовим рішенням законної сили, надіслати це рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.

У задоволенні позовних вимог про стягнення з Прокуратури Миколаївської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 р. по 03.06.2020 р., суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті та поновлюючи позивача на посаді, з якої він був звільнений, суд першої інстанції відзначив, що, згідно зі статтею 7 КАС України, вирішення справ відбувається відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, він не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.

Провівши порівняльний аналіз приписів Конституції України та норм Закону №1682-VII, суд першої інстанції дійшов висновку, що застосовані до позивача норми наведеного Закону, суперечать Конституції України, оскільки порушують рівність прав і свобод перед законом.

На переконання суду першої інстанції, притягнення позивача (поряд з іншими посадовцями, до яких було вжиті аналогічні заходи) до колективної юридичної відповідальності, не узгоджується зі статтею 61 Конституції України, оскільки недоведений факт скоєння позивачем правопорушення.

Велику увагу, при вирішенні даного спору, суд приділив рішенню Європейського суду з прав людини (надалі ЄСПЛ) від 17.10.2019 р., прийнятому у справі «Полях та інші проти України».

Цитуючи дане рішення ЄСПЛ, суд першої інстанції навів про встановлений факт втручання у право, гарантоване статтею 8 Конвенції, про висловлення сумнівів щодо законності такого втручання та про висновок, що воно не було необхідним у демократичному суспільстві та не було пропорційним.

Вирішуючи питання, на якій посаді повинен бути поновлений позивач, суд першої інстанції керувався ст. 235 КЗпП, яка встановлює, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

На думку суду, позивач не довів суду, що рівнозначною посадою прокурора Снігурівського району Миколаївської області, є посада керівника окружної прокуратури.

За таких обставин, суд поважав поновити позивача саме на посаду, з якої його було звільнено, а саме на посаду прокурора Снігурівського району Миколаївської області.

Суд зауважив, що у випадку якщо б позивач, на момент ліквідації посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області, працював, переведення його на посаду керівника окружної прокуратури відбувалося б не автоматично, а за результатами складеного іспиту, за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру» (в частині стану здоров`я).

Відмовляючи позивачу в стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд, на підставі довідки податкового органу, встановив, що дохід позивача після звільнення та по І квартал 2020 року склав 2 137 161,21 грн. а середня заробітна плата, що нарахована Прокуратурою Миколаївської області складає 672 292,64 грн.

Отже, на думку суду першої інстанції, отримання позивачем більшого доходу, ніж нарахований роботодавцем, час вимушеного прогулу, дає підстави для відмови в задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Як зазначив суд першої інстанції, аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 11.04.2018 р. по справі № 814/709/16, від 14.03.2018 року по справі №805/5097/15а).

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що не відповідає ознакам законності та обґрунтованості, просить його змінити, зазначивши в резолютивній частині про поновлення його, з 24.10.2014 р., на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області.

Також, позивач просить скасувати рішення суду в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 р. по 03.06.2020 р. та стягнути з Прокуратури Миколаївської області середній заробіток за вказаний період в сумі 1 851 761,55 грн. В іншій частині, скаржник просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Офіс Генерального прокурора, оскаржуючи рішення суду першої інстанції, в частині поновлення позивача на посаді та покладення обов`язку надіслати судове рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII, відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст. 1 даного Закону, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову та прийняти нове про відмову в його задоволенні в повному обсязі.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 містить декілька підстав для зміни та скасування судового рішення.

Перша підстава, це неврахування судом першої інстанції, для визнання спірного наказу протиправним, його доводу, що звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що заборонено ч. 3 ст. 40 КЗпП України.

Друга підстава, це відсутність з боку суду першої інстанції ефективного способу захисту його порушеного права, який би виключав подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а також визначав яким саме чином позивачу відновити свої порушені громадянські права.

Третя підстава, це помилковість позиції суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки законодавством не передбачено жодних підстав для його зменшення, у тому числі у разі отримання звільненою особою допомоги по безробіттю або заробітної плати на іншій роботі в цей період.

Головним доводом апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора є те, що керівник даного органу, приймаючи оскаржуване рішення, діяв на підставі та в межах Закону № 1682-VII, норми якого мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений цим законом строк.

Скаржник, в особі Офісу Генерального прокурора, звертає увагу суду, що на теперішній час положення Закону № 1682-VII неконституційними не визнано, а тому адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України.

Є, на думку скаржника, неправильним застосування судом першої інстанції, до спірних правовідносин ст. 61 Конституції України, оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація слугувала підставою для припинення трудового договору.

Мотивуючи доводи про відсутність обов`язку надсилати до Міністерства юстиції України судове рішення, для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII, відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 даного Закону, скаржник покликається на п.5 розділу ІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 р. №1704/5.

Сторони у справі не скористалися своїм правом на подання відзиву на апеляцію.

У суді апеляційної інстанції позивач та його представник підтримали доводи апеляції та просили її задовольнити.

Проти задоволення апеляції Офісу Генерального прокурора, позивач та його представник заперечували.

Представник Прокуратури Миколаївської області вважала апеляційну скаргу ОСОБА_1 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а доводи, викладені в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора підтримувала в повному обсязі.

Представник Офісу Генерального прокурора до суду апеляційної інстанції не з`явився, просив відкласти розгляд справи.

Підставою для відкладення справи, представник зазначив значну кількість справ, що перебувають у провадженні в судах. Будь-яких документів, які б свідчили про об`єктивну неможливість приймати участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора не надав.

Позивач та його представник категорично заперечували проти відкладення справи, покликаючись на те, що предметом спору є поновлення трудових справ, а також на те, що судове провадження триває більше 5 років.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 , починаючи з вересня 1999 року працював на різних посадах в органах прокуратури України, у тому числі на керівних. З квітня 2011 року по червень 2013 року обіймав посаду заступника прокурора Миколаївської області.

У жовтні 2013 року позивача призначено на посаду прокурора Снігурівського району Миколаївської області.

У зв`язку з неврологічним захворюванням, у період з 26.09.2014 р. по 22.12.2014 р. позивач був тимчасово непрацездатним та знаходився на лікуванні, що підтверджується листками непрацездатності.

Миколаївським обласним центром медико-соціальної експертизи №1 позивачу встановлена 2 група інвалідності за загальним захворюванням, що підтверджується довідкою серії 10 ААБ №357439 від 25.12.2014 р.

26.12.2014 р. після одужання, позивач прибув до Прокуратури Миколаївської області для вирішення питання про звільнення з органів прокуратури у зв`язку з виходом на пенсію по інвалідності з 26.12.2014 р. З цією метою позивач подав рапорт на ім`я Генерального прокурора України, який направив на адресу Генеральної прокуратури України цінним листом.

Згідно із Довідкою від 20.10.2014 р. про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом № 1682-VII, у період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р., ОСОБА_1 обіймав сукупно, не менше одного року (2 роки 2 місяці) посаду, віднесену до категорії «керівника», заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

На підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1464к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Снігурівського району Миколаївської області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

Рапорт ОСОБА_1 про звільнення з органів прокуратури у зв`язку з виходом на пенсію по інвалідності з 26.12.2014 р., відповідачем розглянутий не був.

Інформацію про звільнення ОСОБА_1 та про застосування до нього заборони було внесено до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що є підстави для їх часткового задоволення, з огляду на таке.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17.07.1997 N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997 р., Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася, на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 №2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986 (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

Відповідно до статті 19 Закону України від 29.06.2009 № 1906-IV «Про міжнародні договори України» міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.

За приписами статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною першою статті 3 КАС України встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

За правилами частини другій статті 3 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.

16.10.2014 року набрав чинності Закон №1682-VII, відповідно до частини першої статті 1 якого очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Пункт 7 частини 1 статті 2 Закону № 1682-VII, зокрема, встановлює, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII. Пункт 8 даної норми зазначає, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21.04.2015) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

Відповідаючи на порушені в апеляційних скаргах питання, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 у справі № 800/186/17.

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

За таких обставин, слід вважати обґрунтованими доводи скаржника, в особі Офісу Генерального прокурора, про те, що до спірних правовідносин положення статті 61 Конституції України, в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності не застосовуються.

Проте, не можна вважати обґрунтованими його доводи про те, що Генеральний прокурор України, при прийнятті оскаржуваного рішення, діяв обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України.

Підставою для таких суджень апеляційним судом, стали висновки (Проміжний та Остаточний) Венеціанської комісії щодо Закону № 1682-VII про необхідність доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам.

Аналогічні висловлення містяться у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) Парламентської асамблеї Ради Європи, зокрема, «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв.

Так, по-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію.

По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

17.10.2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24.02.2020 року набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах:

1) їх звільнили з державної служби;

2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;

3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (пункт 209).

У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_3 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_4 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_4 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300).

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

У даному спорі до позивача, який обіймав посаду аналогічну посаді одного із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682-VII, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож, при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України». Варто зазначити, що за висновками Європейського суду прийняття Закону №1682-VII з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

Досліджуючи обставини даної справи, слід зробити висновок, що позивач обіймав керівні посади до того, як ОСОБА_3 став Президентом України. Ніщо не вказує на те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_4 .

Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протип-равне порушення прав і свобод людини, а наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 року №1464к не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування установлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Наведена правова позиція суду апеляційної інстанції побудована на висновках Верховного Суду, що викладені в постановах від 03.06.2020 р. у справі № 817/3431/14 та від 12.08.2020 р. №815/2163/15.

Досліджуючи доводи скаржника, в особі ОСОБА_1 , про те, що суд першої інстанції, не надав правової оцінки його доводам про заборону звільняти працівника в період його тимчасової працездатності, колегія суддів дійшла такого.

Дійсно, в рішенні суду першої інстанції відсутня мотивована оцінка доводів позивача про порушення суб`єктом владних повноважень частини 3 статті 40 КЗпП України, за змістом якої, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.

Суд поділяє позицію позивача, що приписи Закону №1682-VII, Закону України «Про прокуратуру» №1789- ХІІ, що діяли на момент звільнення позивача, не допускали розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Отже, наведена підстава є додатковою для того, щоб вважати наказ від 23.10.2014 року №1464к про звільнення позивача протиправним.

Перевіряючи обґрунтованість доводів скаржника ОСОБА_1 про те, що суд першої інстанції, поновлюючи його на неіснуючий посаді, обрав неналежний спосіб захисту порушеного права, попри існування усталеної практики Верховного Суду та ЄСПЛ, колегія суддів встановила таке.

Із загальновідомої інформації випливає, що після ухвалення нового Закону України «Про прокуратуру» №1697 VII були створені, у тому числі місцеві прокуратури.

Снігурівський район Миколаївської області увійшов до юрисдикції Баштанської місцевої прокуратури.

Позивач надав до суду апеляційної інстанції наказ Баштанської місцевої прокуратури №8 від 14.02.2020 р. з якого вбачається про утворення в складі даної прокуратури Снігурівського відділу, на чолі з начальником.

Проте, Законом України № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. встановлено нова система прокуратури України, де зокрема, місцеві прокуратури перетворюються на окружні.

Перелік та територіальна юрисдикція окружних прокуратур визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором». На теперішній час, окружні прокуратури не створені.

Позивач вважає, що суд повинен був його поновити на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора Снігурівського району Миколаївської області, а саме: на посаді керівника окружної прокуратури.

На думку суду, ця вимога позивача не є обґрунтованою за таких обставин.

Як зазначалося вище, після звільнення позивача, у зв`язку із прийняттям Закону №1697-VII, порядок зайняття посади прокурора змінився, позаяк добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим цим Законом, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19, від 07.07.2020 по справі №811/952/15.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективних способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує.

Вирішуючи наступний довід апеляції ОСОБА_1 щодо незаконної відмови судом першої інстанції у стягненні з Прокуратури Миколаївської області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд у постанові від 22.05.2019 р., що прийнята у справі № 572/2429/15-ц, зробив висновок про застосування правових норм, зокрема, частини другої статті 235 КЗпП України та пункту 10 Порядку обчислення заробітної плати за № 100.

Суд зазначив, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

З огляду на викладене є неправильною правова позиція суду першої інстанції, що отримання позивачем доходу під час вимушеного прогулу позбавляє його на отримання середнього заробітку під час вимушеного прогулу.

Вивчаючи матеріали справи суд апеляційної інстанції встановив, що існує два розрахунки середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. За розрахунком, що зробив позивач, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 1 851 761,55 грн. без утримання податку та обов`язкових платежів.

За розрахунком, що зробила Прокуратура Миколаївської області, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, станом на 12.05.2020 р. становить 672 292,64 грн., також без утримання податку та обов`язкових платежів.

Різниця у розмірі стягнення підлягає в тому, що кожна із сторін визначила посадовий оклад, після утворення місцевих прокуратур, відповідно до посади, яку вона вважала рівнозначною.

Так, позивач вважає, що після прийняття Кабінетом Міністрів України постанови від 30.08.2017 р. №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», його посадовий оклад для обчислення середнього заробітку, як керівника місцевого прокуратури, повинен складати 8 000 грн, а після прийняття постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019 р. його посадовий оклад, як керівника окружної прокуратури повинен складати 32 273 грн.

Прокуратура Миколаївської області, указуючи посадовий оклад, що повинен бути врахований при обрахунку середньої заробітної плати позивача, в довідці про середню заробітну плату (т.2 а.с.65) покликалася на схему посадових окладів працівників місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та прирівняних до них прокуратур (Додаток №7 до постанови №657) та вважала, що посада, з якою позивача було звільнено, прирівнюється до посади начальника відділу місцевої прокуратури з посадовим окладом 6 000 грн.

Оцінивши надані сторонами розрахунки у сукупності з наявними в матеріалах справи доказами, колегія суддів дійшла висновку, що розрахунок середньої заробітної плати, що зроблений Прокуратурою Миколаївської області є правильним, адже, на думку суду, посада, з якої позивача було звільнено прирівнюється до посади начальника відділу місцевої прокуратури, що власне підтверджується тим, що до новоствореної Баштанської місцевої прокуратури увійшли Баштанський, Березнегуватський, Казанківський Новобузький, Снігурівський райони. Прокуратури, які існували в указаних районах увійшли в склад Баштанської місцевої прокуратури, як відділи.

Наведене підтверджується, наданим позивачем наказом Баштанської місцевої прокуратури №8 від 14.02.2020 р. «Про розподіл обов`язків між працівниками Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області».

До того ж, окружні прокуратури на теперішній час не створені та посадові оклади, що вказані в постанові Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019 р. не нараховуються та не виплачуються.

Поряд з цим, колегія суддів бере до уваги обставини, що розрахунок середньої заробітної плати позивача, яка підлягала стягненню, виконаний Прокуратурою Миколаївської області, включно до 12.05.2020 р. Проте, з урахуванням того, що рішення суду першої інстанції було ухвалено 03.06.2020 р., відсутній розрахунок середнього заробітку 16 робочих днів. Суд апеляційної інстанції вважає, що за 16 робочих днів стягненню підлягає сума середнього заробітку 8 076,80 грн (середньоденна заробітна плата 504,80 грн х 16 роб. днів).

Отож, всього на користь позивача підлягає стягненню заробітна плата за час вимушеного прогулу в сумі 680 369,44 грн. (672 292,64 грн + 8 076,80 грн).

Даний розрахунок зроблений без утримання обов`язкових податків і зборів.

До того ж, слід враховувати, що за період з 24.10.2014 р. по 21.12.2014 р. ОСОБА_1 отримав допомогу по тимчасовій непрацездатності в сумі 21 827,17 грн.

На завершення дослідження доводів апеляційних скарг, слід зупинитися на доводі представника офісу Генерального прокурора про помилковість висновків суду першої інстанції, щодо наявності у відповідача обов`язку направляти копію судового рішення, яке набрало законної сили до реєстратора Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

Так, порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), а також надання відомостей з нього регламентується Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких засновано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 р. №1704/5.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ даного Положення підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів, у тому числі, копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили.

Таким чином, на законодавчому рівні не встановлений обов`язок відповідача по даній категорії справ, направляти відповідне судове рішення, яке набрало законної сили, на адресу Реєстратора для вилучення відомостей щодо позивача.

Узагальнюючи викладене колегія суддів вважає, що, відповідно до ст. 317 КАС України, є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового у відповідній частині про часткове задоволення позову. Підставою для скасування рішення суду першої інстанції є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року скасувати в частині відмови в задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора надіслати судове рішення на адресу Міністерства юстиції України.

Ухвалити в цій частині нове рішення про часткове задоволення позову.

Стягнути з Прокуратури Миколаївської області (код за ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 24.10.2014 р. по 03.06.2020 р. в сумі 680 369 (шістсот вісімдесят тисяч триста шістдесят дев`ять) грн. 44 коп. З даної суми належить утримати обов`язкові податки та збори.

У задоволенні вимог про зобов`язання Офісу Генерального прокурора протягом трьох робочих днів, із дня набрання судовим рішенням законної сили, надіслати дане рішення до Міністерства юстиції України для вилучення з Єдиного державного реєстру осіб щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VII відмовити.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя Л. В. Стас

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 19.10.2020 року.