Справа № 500/1153/20
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 рокуЛьвівСправа № 500/1153/20 пров. № А/857/8793/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого судді Ніколіна В.В.

суддів Гінди О.М., Пліша М.А.

за участі секретаря судового засідання Кітраль Х.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Спеціалізованого комунального підприємства «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради на ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року про відмову у відкритті провадження (суддя - Мандзій О.П., м. Тернопіль) у справі за адміністративним позовом Спеціалізованого комунального підприємства «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Спеціалізоване комунальне підприємство «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради в травні 2020 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби України про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:39290000-1 - Фурнітура різна (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-06-002827-а) від 24.04.2020.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року відмовлено у відкриті провадження у справі №500/1153/20.

Не погодившись із постановленою ухвалою, її оскаржив позивач, який із покликанням на невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, обставинам справи, порушення норм процесуального права, просить таку скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що предметом розгляду даного судового спору є перевірка законності рішень та дій відповідача, що прийняті або вчинені ним при здійсненні владних управлінських функцій, а тому такий спір слід розглядати в порядку адміністративного судочинства. Зазначає, що між Спеціалізованим комунальним підприємством «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради та Західним офісом Держаудитслужби існує виключно публічно-правовий спір, який виник у зв`язку з здійсненням відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, владних управлінських функцій, натомість жодних позовних вимог приватно-правового характеру позивач не заявляв.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти доводів та вимог останньої заперечив, вважаючи їх безпідставними, а рішення суду першої інстанції, яке просить залишити без змін, - обґрунтованим та законним.

Учасники справи, в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) України вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) 06.03.2020 позивачем було оприлюднено Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-06-002827-a на закупівлю ДК 021:2015:39290000-1 - Фурнітура різна очікуваною вартістю 2375000 грн.

Надалі між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 10.04.2020 укладено Договір про закупівлю №1014.

Виконуючим обов`язків начальника управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Тернопільській області 13.04.2020 видано наказ №27 про початок моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Спеціалізованого комунального підприємства «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради, унікальний номер якої UA-2020-03-06-002827-a, який оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу Західним офісом Державної аудиторської служби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua висновок від 24.04.2020 про результати моніторингу UA- 2020-03-06-002827-а, який є предметом спору у цій справі.

Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що даний позов підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки на момент звернення позивача до суду з цим позовом вже існував спір про право, що виключає його розгляд у порядку адміністративного судочинства.

Виходячи з визначеного позивачем предмету спору, характеру спірних правовідносин та суб`єктного складу, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження у справі з огляду на наступне.

За приписами статті 171 КАС України (в редакції, чинній на час постановлення оскаржуваної ухвали) суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, зокрема, чи відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтям 160, 161, 172 цього Кодексу; чи належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності; чи немає інших підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За визначенням пункту 2 частини першої статті 4 цього ж Кодексу публічно-правовий спір це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

Вжитий у статті 19 КАС України термін «суб`єкт владних повноважень» означає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг (пункт 7 частини першої статті 4 КАС України).

При цьому, необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення цим суб`єктом владних управлінських функцій та повноважень, при цьому ці функції та повноваження повинні здійснюватись суб`єктом саме у тих правовідносинах, де виник спір.

Отже до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового, особистого інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, зазвичай майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

Якщо порушення своїх прав особа вбачає у наслідках, які спричинені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, які вона вважає неправомірними, і ці наслідки призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, мають майновий характер або пов`язаний з реалізацією її майнових або особистих немайнових інтересів, то визнання незаконними (протиправними) таких рішень, дій чи бездіяльності є способом захисту цивільних прав та інтересів.

В даному випадку правовідносини виникли між позивачем та відповідачем з приводу, на думку відповідача, порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які викладені в оскаржуваному висновку, а саме з приводу порушення процедури закупівлі UA-2020-03-06-002827-a.

Відповідно до статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно із частиною шостою статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (частина десята статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що в межах спірних правовідносинах Західний офіс Держаудитслужби виступає саме, як суб`єкт владних повноважень у розумінні статті 4 КАС України у процесі реалізації наданих йому повноважень при здійсненні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

Щодо правових наслідків, які настають внаслідок прийняття Держаудитслужбою висновку за результатами моніторингу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Нормами Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як зазначено вище, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Нормами Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Частиною одинадцятою статті 8 цього Закону визначено, зокрема, у випадку якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, колегія апеляційного суду вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує, як права та обов`язки, так і наслідки для замовника, в даному випадку позивача - Спеціалізованого комунального підприємства «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради, зокрема зобов`язального характеру.

Стосовно висновків суду першої інстанції про те, що результати проведеної закупівлі реалізовані шляхом укладення з переможцем торгів договору від 10.04.2020 про закупівлю послуг, а тому станом на час розгляду справи в суді у спірних правовідносинах є спір про право майнове, який слід розглядати в порядку цивільного (господарського) судочинства колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

З матеріалів справи слідує, що предметом спору у цій справі є незгода позивача з висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:39290000-1 - Фурнітура різна (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-06-002827-а) від 24.04.2020.

В той же час, судом апеляційної інстанції встановлено, що Спеціалізоване комунальне підприємство «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради звернулось з позовними вимогами про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах немає спору про право між Спеціалізованого комунального підприємства «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради та Західним офісом Держаудитслужби щодо укладеного договору за наслідками тендерної процедури.

В той же час, у спірних правовідносинах є публічно-правовий спір щодо моніторингу відповідачем процедури закупівлі в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», тобто перевірка законності рішень, та дій відповідача, що відповідно, прийняті або вчинені ним при здійсненні владних управлінських функцій, а тому даний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Покликання суду першої інстанції на висновки Великої Палати Верховного Суду у справах №819/829/17, №918/8453/17, №802/1046/18-а, №826/10147/18 є помилковими та не можуть враховуватись при вирішенні даного спору, оскільки такі постановлені за інших обставин справи.

Зокрема, у справі №819/829/17 предметом спору є незгода позивача з процедурою проведення тендеру (закупівлі поточного середнього та дрібного ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного та місцевого значення у Тернопільській області), яка була задокументована Протоколом тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Тернопільській області від 14 лютого 2017 року №8, і якою визначено переможця відкритих торгів, та намір укласти з ним договір. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що наслідком визнання тендеру недійсним є визнання договору про закупівлю послуг недійсним, що може бути розглянуто виключно судом господарської юрисдикції.

У справі №918/8453/17 предметом спору є визнання процедури закупівлі такою, що проведена з порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі»; визнання незаконним та скасування рішення про визначення переможцем та рішення про намір укласти договір щодо закупівлі свинини; визнання недійсним договору поставки продуктів харчування для навчальних закладів.

У справі №826/10147/18 предметом спору є визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель у зв`язку з недотриманням процедури закупівлі через невідповідність вимогам тендерної документації.

Натомість, в межах розглядуваної справи позивач не звертається із позовними вимогами про визнання нечинною процедури закупівлі, а просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати проведення моніторингу закупівлі, що прямо передбачено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

На правильність позиції щодо необхідності розгляду даної категорії справ в порядку адміністративного судочинства свідчать також численні судові рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справах №640/467/19, №460/853/19, №320/733/19, №400/2165/19, №160/6502/19 та інші.

Відповідно до статті 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.

Згідно із частиною третьою статті 312 КАС України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія судів приходить до переконливого висновку про те, що оскаржувана ухвала суду підлягає скасуванню, як винесена із порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильної відмови у відкритті провадження у справі, із направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.

Керуючись частиною третьою статті 243, 310, 315, 320, 321, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованого комунального підприємства «Ритуальна служба» Тернопільської міської ради задовольнити.

Ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року про відмову у відкритті провадження скасувати, а справу №500/1153/20 направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. М. Гінда
М. А. Пліш
Повне судове рішення складено 16 жовтня 2020 року.