Справа № 400/2165/19
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2020 р.м. ОдесаСправа № 400/2165/19

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

12:08 год., м. Миколаїв;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції: 12.06.2020 року;

Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Димерлія О.О.

Танасогло Т.М.

За участю: секретаря Іщенка В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року по справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю "Девефор" про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

16.07.2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області звернулась до суду першої інстанції із адміністративним позовом, в якому просила скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-03-001083-b з предметом закупівлі "№71250000-5 Аркітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв Доманівка Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області)", опублікований 02.07.2019 року.

В обґрунтування позову зазначено, що позивачем з використанням системи Рrozorro була проведена процедура закупівлі послуг з розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області), за результатами якої позивачем із переможцем торгів - ТОВ "Девефор" був укладений відповідний договір №10 від 12.06.2019 року. Після укладання такого договору відповідачем наказом №96 від 13.06.2019 року було прийнято рішення про проведення моніторингу вказаної закупівлі, в процесі якого позивачем на запити відповідача були надані пояснення, які частково були взяті відповідачем до уваги. 02.07.2019 року відповідачем оприлюднено Висновок за результатами здійснення моніторингу закупівлі, яким позивача було зобов`язано здійснити заходи по усуненню виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Позивач не погоджується з правомірністю такого висновку та просить його скасувати з тих підстав, що викладені в ньому вимоги є нечіткими, не конкретними та такими, що не можуть впливати на результати вже проведеної процедури з визначення переможця вищевказаної закупівлі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Миколаївської області задоволено. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року скасовано. Прийнято по справі нову постанову, якою позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Миколаївської області задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі.

Постановою Верховного Суду від 2 квітня 2020 року касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задоволено частково. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд, Верховним Судом наголошено, що за змістом спірний Висновок є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель, а саме ТОВ «Девефор», має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо встановлено ч. 10 ст. 7 Закону № 922-VIII.

З огляду на те, що результат розгляду цієї справи безпосередньо впливає на права та інтереси Товариства, як учасника таких закупівель, і судами попередніх інстанції не дотримано приписи адміністративного процесуального законодавства, закріплені у ст.ст. 2, 49 Кодексу, ці процесуальні порушення не можуть бути усунуті під час касаційного провадження, Верховний Суд вказав на необхідність направлення справи на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2020 року залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Девефор».

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області задоволено. Суд визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби від 02 липня 2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-05-03-001083-b.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку. При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності. Оскільки в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, то в силу вимог законодавства, що регулює спірні правовідносини, оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

З огляду на те, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, суд першої інстанції дійшов висновку про її неправомірність, оскільки спонукає позивача самостійно обрати на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, що в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

В апеляційній скарзі Служба автомобільних доріг у Миколаївській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, і помилково не враховано, що виявлені порушення позивача у сфері публічних закупівель підтверджується належними доказами і фактично ним не спростовуються. При цьому, апелянт зазначає, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має констатуючий характер і доводить до відома замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель та у разі виявлення порушення спонукає його запобіганню виявлених порушень.

У відзиві на апеляційну скаргу Служба автомобільних доріг у Миколаївській області посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.

Судом першої інстанції з`ясовано, що 03.05.2019 року позивачем було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2019-05-03-001083-b з предметом закупівлі "71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги (Розроблення технічних документацій із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельних ділянок, здійснення державної реєстрації земельних ділянок в Державному земельному кадастрі та державної реєстрації земельних ділянок в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права під автомобільну дорогу загального користування державного значення Т-15-06 Миколаїв-Доманівка-Берізки в межах території Миколаївського, Веселинівського, Доманівського, Врадіївського, Кривоозерського районів Миколаївської області)", з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 22.05.2019 року, 19:00.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 30.05.2019 року №8/22/2019 переможцем тендеру визнано ТОВ "Девефор".

12.06.2019 року між позивачем та ТОВ "Девефор" укладено договір №10-Б про надання послуг.

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ відповідача від 13.06.2019 року №96 "Про початок моніторингу закупівлі", яким наказано провести моніторинг закупівлі UА-2019-05-03-001083-b.

14.06.2019 року відповідачем у межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення.

Пояснення витребувано з двох питань: 1) строк дії банківської гарантії ТОВ "Девефор" менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій; 2) договір оренди машин і механізмів укладений ТОВ "Девефор" з ФОП ОСОБА_1 , а підписаний від імені орендаря ТОВ "Престиж-Ленд".

20.06.2019 року позивач опублікував відповідь на запит відповідача.

02.07.2019 року на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі.

З урахуванням пояснень позивача, відповідачем встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Девефор" надана банківська гарантія від 21.05.2019 року №13726, видана АТ "Комерційний банк "Глобус". Строк дії банківської гарантії склав 123 дні з дня розкриття тендерних пропозицій, у той час як згідно з п. 3.2 Розділу 3 тендерної документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції має складати не менше 125 днів з дня розкриття тендерних пропозицій. З викладеного відповідач дійшов висновку, що пропозиція ТОВ "Девефор" не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, тендерну пропозицію ДП "Центр державного земельного кадастру" позивач відхилив саме з підстав невідповідності банківської гарантії п. 3.2 тендерної документації. Позивач на порушення ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" не відхилив пропозицію ТОВ "Девефор" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок неконкретизованим та незрозумілим у зобов`язальній частині, позивач 04.07.2019 року звернувся до відповідача за роз`ясненням та просив вказати конкретний нормативний акт та його статті, а також заходи, які позивач має здійснити на виконання висновку.

08.07.2019 року відповідач опублікував відповідь на звернення щодо висновку, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч. 4 ст. 11 Закону №922 скасувати рішення тендерного комітету від 30.05.2019 року №8/22/2019 про визнання ТОВ "Девефор" переможцем процедури закупівлі).

09.07.2019 року позивач опублікував заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі. Заперечення позивача зводяться до того, що зобов`язальна частина висновку неконкретизована та незрозуміла, а роз`яснити зміст висновку відповідач відмовився. За таких обставин позивач не розуміє, які саме заходи має вчинити для усунення порушення. Крім того, запропонований відповідачем спосіб усунення порушення (скасування рішення тендерного комітету) не вплине на умови укладеного з переможцем тендеру договору.

Не погоджуючись із висновком відповідача, посилаючись на його необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Слід зазначити, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно із ст. 4 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 - 8, 10 - 12, 20 ст. 7-1 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі передбачено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106.

Розділ ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 Закону України від 26.01.1993 року №2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

Таким чином, аналіз наведених правових норм показав, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Отже, враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок має негативні наслідки для позивача.

Відтак, юридична дія такого рішення безумовно зобов`язує контролюючий орган обґрунтувати свої висновки та викласти вимоги щодо усунення порушень із визначенням чіткої послідовності дій, які має вчинити об`єкт нагляду.

Під час вирішення спору судом першої інстанції вірно встановлено, що суть виявленого порушення полягає в тому, що учасники торгів повинні надавати забезпечення тендерної пропозиції відповідною гарантією банку зі строком дії 125 днів з дня розкриття тендерної пропозиції. Переможець торгів - ТОВ "Девефор" надав банківську гарантіє зі строком дії з 22.05.2019 року по 26.09.2019 року, а оскільки розкриття тендерних пропозицій відбулось 27.05.2019 року, то з цього дня термін банківської гарантії ТОВ "Девефор" складало 123 дні, що на думку відповідача зобов`язувало позивача відхилити таку тендерну пропозицію, а тому має місце порушення ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Також у висновку зазначено, що з цих самих підстав, тобто з підстав дії банківської гарантії менше ніж 125 днів з моменту розкриття тендерних пропозицій, позивач відхилив пропозицію державного підприємства "Центр державного земельного кадастру".

З метою усунення вказаного порушення, відповідач у п. 3 Констатуючої частини спірного висновку зазначив наступне: "Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленого законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку. Або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Водночас, позивачем 04.07.2019 року оприлюднено через електронну систему закупівель своє звернення про надання роз`яснень щодо способу виконання викладеної у висновку вимоги, на що відповідач надав відповідь від 08.07.2019 року, в якій зазначив, що тендерний комітет самостійно приймає рішення та визначає спосіб усунення, при якому перестане існувати виявлене порушення (наприклад, у відповідності до ч.4 ст.11 Закону №922 скасувати рішення тендерного комітету від 30.05.2019 року №8/22/2019 про визнання ТОВ "Девефор" переможцем процедури закупівлі).

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 8 травня 2018 року по справі №826/3350/17, від 23 квітня 2020 року по справі №160/5735/19.

Враховуючи викладене, оскільки обставини справи доводять необґрунтованість рішення відповідача, а також не спрямованість його дії на дійсне усунення порушень у сфері публічних закупівель, колегія суддів вважає, що вказане є достатньою правовою підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень та безумовною підставою для задоволення адміністративного позову.

З огляду на наведене, оскільки висновки суду про наявність підстав для задоволення позову відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 16.10.2020 року (з урахуванням терміну перебування одного із членів колегії на лікарняному).

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: О.О. Димерлій

Т.М. Танасогло