Справа № 826/4896/18
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2020-10-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 826/4896/18
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Стародубця М.В.

представника відповідача Новак Л.А.

представника відповідача не з`явився

представника відповідача не з`явився

представника відповідача не з`явився

представника третьої особи не з`явився

представника третьої особи не з`явився

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) справу за адміністративним позовом Державної авіаційної служби України до Колективного підприємства «Будова», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСКОМ СТРОЙ», третя особа: комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт «Одеса», державне підприємство обслуговування повітряного руху України про зобов`язання виконати рішення, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії щодо погодження будівництва, визнання протиправними дії щодо видачі дозвільних документів та їх скасування, зобов`язання знести самочинне будівництво,-

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом Державної авіаційної служби України до Колективного підприємства «Будова», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСКОМ СТРОЙ», третя особа: комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт «Одеса», державне підприємство обслуговування повітряного руху України в якому позивач просить:

- зобов`язати КП «БУДОВА» виконати рішення Державіаслужби від 13 лютого 2018 року №78;

- визнати протиправною бездіяльність Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об`єкта будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А з Державіаслужбою та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва;

- визнати протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 25.04.2017 № 76, від 27.04.2017 № 79, від 27.04.2017 № 80, від 28.04.2017 № 81, 10.05.2017 № 85 та скасувати їх;

- визнати протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволів на будівельні роботи №ІУ 14 та №ІУ 57 та скасувати їх;

- зобов`язати КП «БУДОВА» та ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А та привести ділянку в попередній стан.

Позов вмотивовано наступним.

Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А видано Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради без погодження з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації всупереч частині третій статті 69 Повітряного кодексу України, що свідчить про порушення законодавства.

Відповідно до абзацу 4 пункту 7 частини першої статті 7 Закону управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (CCI), середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), а також щодо всіх об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (ССЗ), розташованих у межах населених пунктів.

Згідно зі статтею 37 Закону право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Вказане, підтверджується листом Державної архітектурно - будівельної інспекції України від 21.02.2017 № 40-204-11/1502.

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради є суб`єктом, уповноваженим видавати дозвіл на виконання будівельних робіт.

Разом з тим, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради було видано дозвільні документи по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А без дотримання вимог щодо використання приаеродромної території, що свідчить про очевидні ознаки протиправності таких рішень

Разом з тим, приєднавшись у 1992 році до Чиказької конвенції, Україна взяла на себе зобов`язання щодо створення необхідних умов для безпечного та ефективного виконання польотів відповідно до стандартів та рекомендованої практики Міжнародної організації цивільної авіації (ІСАО).

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Так, згідно з Doc 8335-AN/879 ICAO «Руководство по процедурам эксплуатационной инспекции, сертификации и постоянного надзора» визначає, що:

«Постоянный надзор государства эксплуатанта за деятельностью эксплуатанта по обеспечению безопасности полетов является неотъемлемой составной частью системы сертификации и важным элементом ответственности государства за соблюдение требуемых эксплуатационных норм в целях предоставления населению безопасности и надежных коммерческих авиатранспортных перевозок. Полномочия в отношении такого непрерывного процесса должны быть зафиксированы в положениях основного авиационного законодательства государства».

З урахуванням зобов`язань за міжнародними договорами в Україні утворено уповноважений орган з питань цивільної авіації, який наділений повноваженнями щодо забезпечення та дотримання нагляду (контролю) за безпекою польотів для підтримки експлуатантами належного рівня безпеки при здійсненні своєї діяльності та безпекою цивільної авіації в цілому.

Відповідно до підпункту 4 пункту 3 Положення № 520, одним з основних завдань Державіаслужби є здійснення державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації.

Здійснення нагляду (контролю) за безпекою польотів є основним методом забезпечення безпеки польотів. Його безперервність вимагається Конвенцією про Міжнародну цивільну авіацію.

Питання, пов`язані з обмеженнями перешкод, врегульовано в Приложении 14 к Конвенции о международной гражданской авиации, а саме: п.4.2.4., 4.2.5., 4.2.1.

Крім того, документ Міжнародної організації цивільної авіації (ICAO), а саме: Руководство по аэропортовым службам DOC 9137-AN/898/2 Часть 6, містить окремий розділ «Уведомление о предполагаемом строительстве», згідно з яким:

2.5.1 Одним из сложных аспектов контролирования препятствий является проблема предупреждения строительства новых сооружений, которые когут выступать за пределы поверхности ограничения препятствий. Эксплуатанты аэропортов не располагают непосредственными средствами предупреждения такого строительства. Как указывалось выше, им следует проводить частые осмотры окрестностей аэропорта в целях выявления любых подобных проектов. Хотя эксплуатанты аэропортов не имеют правового обязательства уведомлять о предполагаемом строительстве, им становится об этом известно, когда их собственные интересы и необходимость обеспечения безопасности аэропорта, подсказывают им о целесообразности доведения такой информации до сведения соответствующих полномочных органов. Бесспорно, в тех случаях, когда предполагается размещение препятствия на земельной собственности аэропорта, как например, электронных или визуальных средств, эксплуатант аэропорта несет ответственность за предоставление информации о таких проектах.

2.5.2 Несколько стран ввели в действие законодательство или приняли правила, вменяющие в обязанность представлять официальные сообщения о новых строительных проектах. В обязанность местных ведомств, таких как органы планирования или полномочные органы по выдаче разрешения на строительство или в обязанность самих разработчиков, входит информирование о таком строительстве. В некоторых случаях в основном в соответствии с критериями, изложенными в главе 4 Приложения 14 устанавливались пределы высот, ниже которых местные полномочные органы могут разрешить строительство объекта без рассматривании этого вопроса на более высоком уровне. Если любая часть предполагаемой застройки явно выступает за поверхность ограничения препятствий, проект следует передать на рассмотрение соответствующего полномочного органа гражданской авиации. В ходе этого рассмотрения изучается вопрос о воздействии предусматриваемого строительства на аэронавигацию в целом и на используемые эксплуатационные правила в частности. Если результаты вышеупомянутого исследования покажут, что предполагаемое строительство может быть разрешено только при соблюдении некоторых условий, эти условия также следует оговорить, например, наличие маркировки и светоограждения препятствий; необходимость принятия других приемлемых мер для поддержания постоянной безопасности аэронавигации и т.д. Наконец, следует уведомить все заинтересованные стороны о новом строительстве с помощью карт (в соответствии с Приложением 4 - Аэронавигационные карты) и посредством уведомления пилотов (NOTAM) или сборников аэронавигационной информации (А1Р) в соответствии с Приложением 15.

Питання, пов`язані з обмеженнями перешкод, врегульовано також в «Руководство по организации контроля за обеспечением безопасности полетов» Міжнародної організації цивільної авіації (Doc 9734), іншими нормативно- правовими актами. Дотримання вимог зазначених документів контролюється ІСАО шляхом проведення аудитів механізму постійного моніторингу Універсальної програми перевірок організації контролю за забезпеченням безпеки польотів.

Враховуючи зазначене, Повітряним кодексом України - законодавчим актом, що встановлює правові основи діяльності в галузі авіації, авіаційними правилами України та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації визначені спеціальні норми щодо порядку дотримання нагляду (контролю) за безпекою цивільної авіації, критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, порядок здійснення постійного нагляду та інспектування дотримання встановлених законодавством, у тому числі авіаційними правилами України, вимог для забезпечення безпеки цивільної авіації.

Так, відповідно до частини третьої статті 37 Закону для отримання дозволу подається заява, до якої додаються, зокрема, проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;

Відповідно до статті 31 Закону, зокрема, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Разом з тим, відповідно до абзацу 3 пункту 20 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, підставою для відмови у видачі дозволу є, невідповідність поданих документів вимогам законодавства.

Відповідно до пунктів 146, 147 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 № 401 у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення), умови розташування, будівництва, реконструкції та маркування об`єктів, що можуть створити загрозу безпеці повітряного руху, погоджуються з Міноборони, Державіаслужбою, державним підприємством обслуговування повітряного руху України (Украерорухом) та районним диспетчерським центром (РДЦ). Розташування та будівництво об`єктів, дійсна висота яких перевищує 50 метрів, погоджуються з Міноборони, Державіаслужбою, Украерорухом.

В Державіаслужбі підлягає погодженню вибір майданчиків для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання:

-об`єктів у межах смуг повітряних підходів до аеродромів, а також поза межами цих смуг у радіусі 10 кілометрів від контрольної точки аеродрому (КТА).

Згідно з пунктом 157 Положення Державіаслужба, Генеральний штаб Збройних Сил, інші державні органи, органи місцевого самоврядування та старші авіаційні начальники аеродромів у межах своїх повноважень забезпечують контроль за виконанням вимог цього розділу.

З комплексного аналізу викладеного вище вбачається, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради розроблено проектну документацію та видано документи дозвільного характеру по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А без погодження Державіаслужби, що суперечить вимогам чинного законодавства України.

Пунктом 2.1 Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації передбачено, що погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, здійснює Державіаслужба України з урахуванням висновку експлуатанта аеродрому (вертодрому) щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, з умовами, що забезпечують необхідний рівень безпеки польотів у районі аеродрому та на приаеродромних територіях, форма якого наведена в додатку 2 до цього Порядку, а також висновку провайдера аеронавігаційного обслуговування щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, форма якого наведена в Додатку 3 до цього Порядку, які повинні бути отримані заявником.

02.11.2017 Державіаслужбою, відповідно до статті 5 Повітряного кодексу України, Положення № 520, пункту 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, наказом № 833 «Про проведення позапланових інспекційних перевірок» створено комісію, якій було доручено у листопаді-грудні 2017 року провести позапланові інспекційні перевірки приаеродромних територій, зокрема, КП «Міжнародний аеропорт Одеса».

14-15 грудня 2017 року комісією, разом з відповідальними працівниками КП «Міжнародний аеропорт Одеса» та СБУ, здійснено позапланову інспекційну перевірку приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса.

На момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса було виявлено, зокрема, об`єкт будівництва, що не погоджений з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за наступною адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А, що підтверджується фото.

Зазначені об`єкти будівництва, знаходяться у радіусі 10 км від контрольної точки аеродрому «Одеса». Відповідно до пункту 147 розділу XI Положення, Порядку погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, затвердженого наказом Мінінфраструктури України від 30.11.2012 № 721, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.12.2012 за №2147/22459, Державіаслужбою не здійснювалось погодження вибору майданчиків для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання, не надавався висновок щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації.

На виконання частини 2 та 3 статті 69 Повітряного кодексу України, пункту 147 розділу XI Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 № 401, КП «Міжнародний аеропорт Одеса» направляло листи до органів місцевого самоврядування і містобудування та архітектури щодо розмірів приаеродромної території аеродрому «Одеса» та необхідності погодження будівництва з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою (стор. 7 зазначеного Акту).

Згідно з частиною десятою статті 69 Повітряного кодексу України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

На підставі акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15.12.2017, затвердженого В.о. першого заступника Голови Державіаслужби 21.12.2017, В.о. першого заступника Голови Державіаслужби 13.02.2018 винесено рішення №78 про припинення будівництва з моменту винесення такого рішення за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А, що здійснюється КП «Будова» (65125, Одеська обл., м. Одеса, вул. Осипова, буд. 25, ).

Таким чином, позовні вимоги до КП «БУДОВА» обумовлено тим, що невиконання останнім зазначеного рішення, винесеного Державіаслужбою на виконання публічно-владних управлінських функцій, стосується захисту прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин, адже здійснення на приаеродромній території непогодженого з Державіаслужбою будівництва безпосередньо впливає та загрожує безпеці авіації.

Будівництвом, яке здійснюється з істотним порушенням будівельних норм і правил, вважається у тому числі будівництво, яке хоча і здійснюється за наявності проекту, але з порушенням державно-будівельних норм та санітарних правил, що загрожують життю та здоров`ю людини у разі невиконання приписів інспекції державного архітектурно-будівельного контролю про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил тощо.

Разом з тим, населення, яке мешкає навколо аеропорту, необхідно розглядати як об`єкт навколишнього природного середовища. Нанесення збитку населенню в результаті авіаційної події являється фактором несприятливого впливу цивільної авіації на навколишнє середовище. Концепція ризику третьої сторони постає однією із центральних, разом з впливом авіаційного шуму та емісії авіаційних двигунів, в оцінюванні існування сумісності аеропорту з навколишнім середовищем.

Окремо зазначаємо, що питання забудови приаеродромних територій неодноразово висвітлювалося ЄСПЛ, зокрема, згідно з правовою позицією ЄСПЛ, викладеною у п. 55 рішення у справі Phocas v. France від 23.04.1996 р., як і Уряд та Комісія, Суд також наголошує, що країни-учасниці Конвенцій користуються певною свободою розсуду у питанні запровадження містобудівної політики (див. the Sporrong and Lonnroth попередньо цитоване рішення, р. 26) Суд вважає усталеною позицію, згідно якої втручання у це питання відповідає потребам загального інтересу.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 21.08.2019 року прийнято до провадження справу в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 19.09.2019 року задоволено клопотання представника ОМР за вхід.№33238/19 від 16.09.2019 р. та клопотання представника КП «Будова» за вхід. №32835/19 від 13.09.2019 р. та залишено позовну заяву без руху.

Ухвалою суду від 10.10.2019 року прийнято до розгляду уточнений адміністративний позов за вхід. №36227/19 від 04.10.2019 року та уточнено склад сторін.

Ухвалою суду від 10.10.2019 року уточнений адміністративний позов за вхід. №36227/19 від 04.10.2019 року залишено без руху.

Ухвалу суду від 10.10.2019 року направлено позивачу засобами електронної пошти 21.10.2020 року.

24.10.2020 року за вхід. №ЕП/8113/19 та 28.10.2019 року за вхід. №39841/19 від представника позивача надійшла заява на виконання ухвали суду від 10.10.2019 року.

Ухвалою суду від 29.10.2019 року із занесенням до протоколу судового засідання прийнято заяву за вхід. №39841/19 від 28.10.2019 року.

Ухвалою суду від 29.10.2019 року задоволено клопотання представника позивача від 04.10.2019 року та витребувано з Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А.

08.11.2019 року через канцелярію до суду за вхід.№41742/19 надійшла відповідь Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради на ухвалу від 29.10.2019 року.

Ухвалою суду від 26.11.2019 року відмовлено в задоволенні клопотання представника КП «Будова» про витребування доказів за вхід. № 44361/19 від 26.11.2019 року.

Ухвалою суду від 26.11.2019 року частково задоволено клопотання представника Державної авіаційної служби України витребувано у Державної архітектурно-будівельної інспекції України дозвільні документи на виконання будівельних робіт по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А.

Ухвалою суду від 26.11.2019 року викликано для допиту в якості свідка співробітника Служби Безпеки України - ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 26.11.2019 року залишено без задоволення клопотання представника КП «Будова» про залишення позову без розгляду за вхід. №32836/19 від 13.09.2019 року.

Ухвалою суду від 26.11.2019 року продовжено на тридцять днів строк для проведення підготовчого провадження по адміністративній справі.

Ухвалою суду від 19.12.2019 року із занесенням до протоколу судового засідання задоволено клопотання представника позивача за вхід. №ЕП/10058/19 та замінено неналежного відповідача Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на Державну архітектурно-будівельну інспекцію України.

Ухвалою суду від 19.12.2019 року витребувано з Державної архітектурно-будівельної інспекції України дозвільні документи на виконання будівельних робіт по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, вул.Варненська, 27-А.

Ухвалою суду від 19.12.2019 року задоволено клопотання представника КП «БУДОВА» та зупинено провадження по справі до отримання доказів.

21.01.2020 року засобами електронної пошти за вхід. №ЕП/550/20 та 27.01.2020 року через канцелярію за вхід. №3658/20 на виконання ухвали суду від 19.12.2019 року надійшли пояснення Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Ухвалою суду від 12.02.2020 року із занесенням до протоколу судового засідання поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 12.02.2020 року із занесенням до протоколу судового засідання прийнято до розгляду заяву представника позивача про збільшення розміру позовних вимог за вхід. №ЕП/10382/19 від 28.12.2019 року.

Ухвалою суду від 12.02.2020 року із занесенням до протоколу судового засідання відмовлено у задоволенні усного клопотання представника позивача про залучення співвідповідачем ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ».

Ухвалою суду від 12.02.2020 року із занесенням до протоколу судового засідання витребувано з Одеської міської ради інформацію про будівництво за адресою вул. Варненська, будинок 27 А, стосовно якого винесено рішення Державної авіаційної служби України №78 від 13.02.2018 року про припинення будівництва та зобов`язання погодити будівництво.

Ухвалою суду від 12.02.2020 року зупинено провадження по справі до 19.03.2020 року.

12.03.2020 року засобами електронної пошти за вхід. №ЕП/2384/20 надійшла відповідь Одеської міської ради на протокольну ухвалу суду від 12.02.2020 року.

Ухвалою суду від 18.03.2020 року продовжено строк зупинення провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

27.03.2020 року через канцелярію до суду за вхід. №14569/20 надійшли письмові пояснення співробітника Служби Безпеки України - Ткачова І.О. щодо порядку проведення перевірки та, зокрема, встановлення адреси будівництва.

Ухвалою суду від 04.06.2020 року із занесенням до протоколу судового засідання поновлено провадження по справі.

Ухвалою суду від 04.06.2020 року задоволено клопотання представника позивача, прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог за вхід. №ЕП/2822/20 від 18.03.2020 року та залучено до участі у справі в якості співвідповідача ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ».

Ухвалою суду від 08.07.2020 року продовжено строк для проведення підготовчого засідання по адміністративній справі на тридцять днів.

Ухвалою суду від 02.09.2020 року закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті.

Щодо надання відзиву

21.05.2018 року за № 54458/18 КП «БУДОВА» за підписом директора О.Я. Глушанкова поданий відзив (т. 5 а/с. 85)

13.09.2019 року за № 32837/19 КП «БУДОВА» за підписом в.о. директора Я.А. Трубай поданий відзив (т. 2 а/с. 14-19)

Подані відзиви обґрунтовані наступним.

На час звернення Державіаслужби з позовом до суду (березень 2018 року) частиною 8 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» було встановлено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення об`єкта будівництва незалежно від зміни замовника. Було встановлено також три випадки скасування містобудівних умов та обмежень, а саме: за заявою замовника; в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду; за рішенням суду.

За приписами статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт міг бути анульований органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

- подання замовником відповідної заяви;

- наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

- встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідність об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- скасування містобудівних умов та обмежень;

- систематичного (дві і більше разів підряд) перешкоджання проведення перевірки посадовими ми особами державного архітектурно-будівельного контролю.

Однак, Державіаслужба не є учасником правовідносин у сфері будівництва, які виникли між ТОВ «ТРАННСКОМ СТРОЙ», КП «Будова» та Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради, ДАБІ України.

Проте, Державіаслужба, у разі, якщо вважала видачу містобудівних умов та обмежень та видачу дозволу на будівництво протиправними, не позбавлена була права звернутись до органів державного архітектурно-будівельного контролю та державного архітектурно-будівельного нагляду із відповідними зверненнями, для проведення відповідних заходів контролю, у встановленому законом порядку. Після отримання результатів відповідних заходів контролю Державіаслужба у разі непогодження з отриманими результатами, мала б можливість доводити в судовому порядку помилковість висновків органів державного архітектурно-будівельного контролю та державного архітектурно-будівельного нагляду.

Є неможливим скасування ані містобудівних умов та обмежень, ані дозволу на виконання будівельних робіт, за тих обставин, що Державіаслужба не зверталась до встановлених законом органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, проте стверджує про самочинне будівництво, невідповідність містобудівної документації вимогам закону, в той час як суд не може перебирати на себе повноваження суб`єктів владних повноважень та вчиняти дії щодо перевірки певних обставин, які не були перевірені уповноваженими на те органами в порядку, встановленому законом (такого висновку дійшов П`ятий апеляційний адміністративний суд в постанові від 28.07.2020 по справі 826/4889/18).

Крім того, зауважено що Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду постановою від 11.04.2018 по справі № 821/3/17 залишив без змін рішення судів попередніх інстанцій, якими визначено, що прийняття рішення про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки є крайнім заходом, якій застосовується у разі неможливості усунення виявлених порушень

24.02.2020 року за № 8015/20 КП «БУДОВА» за підписом в.о. директора Я.А. Трубай поданий відзив (т. 4 а/с. 169-172) щодо прийнятої судом заяви про збільшення розміру позовних вимог вих. №4/1419-19 від 28.12.2019 та заяву про збільшення розміру позовних вимог вих. №4/1422-19 від 28.12.2019.

Відзив обґрунтовано наступним.

У заяві про збільшення розміру позовних вимог вих. №4/1419-19 від 28.12.2019 Позивачем збільшено кількість містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, які Позивач вимагає скасувати та визнати протиправними дії щодо їх видачі. КП Будова заперечує проти задоволення збільшених позовних вимог Позивача. У відзиві КП Будова вих. №559 від 11.09.2019 викладені заперечення щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими КП Будова не погоджується, із посиланням на відповідні норми права. Враховуючи те, що Позивач в заяві про збільшення розміру позовних вимог вих. №4/1419-19 від 28.12.2019 не змінив обставини та правові підстави позову, КП Будова заперечує проти задоволення збільшених позовних вимог, викладених у заяві Позивача вих. №4/1419-19 від 28.12.2019, з тих же самих підстав, що вже викладені у відзиві КП Будова вих. №559 від 11.09.2019, який міститься в матеріалах справи.

У заяві про збільшення розміру позовних вимог вих. №4/1422-19 від 28.12.2019 Позивач додав нову позовну вимогу: 5. Зобов`язати КП «Будова» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А та привести ділянку в попередній стан. Щодо нової позовної вимоги маємо зазначити наступне.

Звертаємо увагу, що КП Будова не здійснює будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А. КП Будова виконує будівельні роботи за іншою адресою, а саме: АДРЕСА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочиннім будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до положень статті 38 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування належить відповідним органам державного архітектурно-будівельного контролю. Такий позов може бути пред`явлено до суду у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені в приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із визначенням строку для добровільного виконання припису, та (або) якщо перебудова об`єкта є неможливою.

Отже, щодо знесення самочинного будівництва нормами чинного законодавства визначений суб`єкт, порядок, умови знесення та чіткі критерії, за якими нерухоме майно може вважатись самочинним будівництвом.

04.12.2019 року за № ЕП/9518/19 Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради за підписом І.В. Орловської (представник за довіреністю) поданий відзив (т. 3 а/с. 214-225) на уточнений адміністративний позов.

Відзив обґрунтовано наступним.

За результатами розгляду заяви та документів, управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 28.04.2017 року за №76, 79, 80 та 81, а також 10.05.2017 року за № 85 були надані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2, наміри забудови - будівництво житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним та наземним гаражами і по чергам будівництва з першої по п`яту, відповідно).

За результатами розгляду наданих документів, управлінням архітектури та містобудування Одеської міської було встановлено відповідність намірів забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2, Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної документації» під містобудівною документацією необхідно розуміти затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

Необхідно мати на увазі, що містобудівна документація населеного пункту є обов`язковою для виконання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, а також громадянами. Так, ст. 5 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.

Згідно з «Генеральним планом м. Одеси», затвердженим рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 р. № 6489-V - землі багатоквартирної житлової забудови за рахунок реконструкції територій, землі громадських центрів та окремих об`єктів обслуговування, озеленені території загального користування.

Відповідно до «Плану зонування території м. Одеси» (зонінгу), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 р. № 1316- VII - проектна зона змішаної забудови (Ж-5п), торгівельна зона (Г-6), проектна рекреаційна зона озеленених територій загального користування (Р-3п).

Враховуючи вищевикладене, норми законодавства, яке регулює містобудівну діяльність, та те, що у даному випадку відсутня невідповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації законні підстави для відмови управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради у надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки за зазначеною вище адресою були відсутні.

Надані управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки у повній мірі відповідають нормам діючого законодавства та державним будівельним нормам. Доказів, які б це спростовували позивачем по справі не надано.

При цьому, жодні обмеження щодо будівництва об`єктів на приаеродромних територіях вказаною документацією не визначаються.

Необхідність врахування граничної висоти забудови земельної ділянки саме під час видачі уповноваженим органом місцевого самоврядування містобудівних умов та обмежень нормами законодавства не передбачена, так само як і не передбачено подання до органу місцевого самоврядування інформації, яка могла б бути використана для встановлення відповідних обмежень.

Встановлений у законодавстві порядок погодження Державіаслужбою граничної висоти в межах приаеродромної території передбачає звернення за таким погодженням суб`єкта господарювання, що має намір забудови, а не органу місцевого самоврядування під час розгляду питання видачі містобудівних умов та обмежень.

Так, порядок розгляду та надання Державіаслужбою України погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях визначається Порядком погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіо технічних приладів цивільної авіації, затвердженим наказом Міністерства інфраструктури України від 30.11.2012 року№ 721 (далі - Порядок № 721).

Суб`єктом, який звертається до Державіаслужби за погодженням місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях, є підприємства, установи та організації, які здійснюють відповідне будівництво.

При цьому, жодного механізму погодження будівництва органами місцевого самоврядування (направлення звернення, надання відповіді на звернення, розгляд поданих на її адресу документів щодо погодження будівництва тощо) нормами чинного законодавства не передбачено.

За таких умов процедура видачі містобудівних умов та обмежень виключає правові передумови для врахування відповідним органом місцевого самоврядування обмежень, пов`язаних з розміщенням об`єкта в межах приаеродромної території, адже не передбачає механізму отримання на цьому етапі визначеного у Порядку № 721 погодження Державіаслужби та підстав для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень у випадку їх ненадання.

Єдиною нормою, на яку посилається позивач в обгрунтовання власного висновку щодо обов`язку погоджувати з Державіаслужбою умови забудови, використання землі і споруд та здійснення відповідної діяльності, є ч. 3 ст. 69 Повітряного кодексу України, відповідно до якої визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Зазначення законодавцем повноважень органів місцевого самоврядування на визначення умов забудови, використання землі і споруд та діяльності згідно з законом лише підтверджує використання ними загального порядку визначення таких умов на приаеродромних територіях. Водночас, наголошується про необхідність погодження таких умов з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації, що відповідно до порядку № 721 здійснюється шляхом звернення до них суб`єкта, яким здійснюється будівництво об`єкта, а не органом місцевого самоврядування.

Законодавством передбачено дві окремі процедури звернення суб`єкта, шо має намір здійснювати будівництво на приаеродромній території:

- до органів місцевого самоврядування з метою визначення умов та обмежень забудови земельної ділянки;

- до Державіаслужби з метою погодження місця розташування та висоти об`єкта будівництва на приаеродромній території.

Враховуючи те, що обов`язковою умовою для визнання бездіяльності протиправною є наявність відповідного обов`язку вчинення таких дій, передбаченого законом, позовні вимоги Державіаслужби в частині визнання протиправною бездіяльності департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради з погодження будівництва об`єкта є безпідставними і необгрунтованими.

16.09.2019 року за № 33236/19 Одеською міською радою за підписом А.С. Голуб (представник за довіреністю) поданий відзив (т. 3 а/с. 3-16) на уточнений адміністративний позов.

Відзив обґрунтовано наступним.

По перше, як вбачається зі змісту позову, передумовою для звернення Державіаслужби до суду стала позапланова інспекційна перевірка приаеродромної території аеродрому Одеси КП «Міжнародний аеропорт «Одеса», проведена 14-15 грудня 2017 року, за результатами якої виявлено об`єкти будівництва, що не погоджені з Державіаслужбою, зокрема за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А.

Підставою для проведення такої перевірки став наказ Державіаслужби від 02.11.2017 року № 833, відповідно до мотивувальної частини якого перевірка проводилася відповідно до ст. 5 Повітряного кодексу України, Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2014 року №520, пункту 7 Правил сертифікацій цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 25.10.2005 року №796 з метою виявлення порушень вимог погодження будівництва об`єктів на приаеродромній території.

Чинним законодавством закріплено чіткі предмети та суб`єкти перевірок, які проводяться Державіаслужбою в рамках наданих їй повноважень. Предметом таких перевірок є дотримання суб`єктами авіаційної діяльності вимог законодавства та авіаційних правил України, а також визначення аеродромів до експлуатації та підтримки їх діяльності на рівні сертифікаційних вимог. Відповідно суб`єктами таких перевірок можуть бути:

- суб`єкти авіаційної діяльності;

- експлуатанти аеродромів.

Ані Повітряним кодексом України, ані Положенням про Державіаслужбу, ані Правилами сертифікації цивільних аеродромів України, які визначають повноваження Державіаслужби, не передбачено права позивача на проведення будь-яких контрольних заходів щодо міських рад, органів державного архітектурно-будівельного контролю та суб`єктів будівництва, а також право звернення до останніх з будь-якими позовами.

Здійснюючи перевірку приаеродромної території та звертаючись до суду до суб`єктів владних повноважень з даними позовними вимогами Державіаслужбою здійснено втручання у компетенцію органів місцевого самоврядування, наділених повноваженнями, зокрема, зі здійснення перевірки за використанням та охороною земель комунальної власності та дотримання замовниками вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

По друге, визначення органами місцевого самоврядування умов забудови та використання землі здійснюється в площині відповідності намірів забудови містобудівній документації на місцевому рівні. При цьому, жодні обмеження щодо будівництва об`єктів на приаеродромних територіях вказаною документацією не визначаються.

Необхідність врахування граничної висоти забудови земельної ділянки саме під час видачі уповноваженим органом місцевого самоврядування містобудівних умов та обмежень нормами законодавства не передбачена, там само як і не передбачено подання до органу місцевого самоврядування інформації, яка могла б бути використана для встановлення відповідних обмежень.

Встановлений у законодавстві порядок погодження Державіаслужбою граничної висоти в межах приаеродромної території передбачає звернення за таким погодженням суб`єкта господарювання, що має намір забудови, а не органи місцевого самоврядування під час розгляду питання видачі містобудівних умов та обмежень.

Суб`єктом, який звертається до Державіаслужби за погодженням місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях, є підприємства, установи та організації, які здійснюють відповідне будівництво.

У мотивувальній частині рішенні від 13.02.2018 року №78 Державіаслужба вказує на необхідність звернення впродовж десяти днів за погодженням саме особою, відносно якої прийнято рішення - підприємств, які є замовниками будівництва.

При цьому, жодного механізму погодження будівництва органами місцевого самоврядування (направлення звернення, надання відповіді на звернення, розгляд поданих на її адресу документів щодо погодження будівництва тощо) нормами чинного законодавства не передбачено.

Зазначення законодавцем повноважень органів місцевого самоврядування на визначення умов забудови, використання землі і споруд та діяльності згідно з законом лише підтверджує використання ними загального порядку визначення таких умов на приаеродромних територіях. Водночас, наголошується про необхідність погодження таких умов з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації, що відповідно до порядку № 721 здійснюється шляхом звернення до них суб`єкта, яким здійснюється будівництво об`єкта, а не органом місцевого самоврядування.

По третє, ані нормами законодавства, що регулюють порядок погодження об`єктів, ані положеннями, що визначають порядок скасування актів суб`єктів владних повноважень, не передбачено скасування містобудівних умов і обмежень та документів, що дають право на виконання будівельних робіт, з підстав такого непогодження.

По четверте, Одеська міська рада не наділена повноваженнями щодо видачі містобудівних умов та обмежень та відповідно їх скасування.

При цьому, жодного листа позивача з метою отримання містобудівних умов та обмежень матеріали справи не містять взагалі. Відповідне звернення не надходило ані до Одеської міської ради, ані до управління архітектури та містобудування Одеської міської ради.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

За результатами розгляду заяви та документів, управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 28.04.2017 року за № 76, 79, 80 та 81, а також 10.05.2017 року за № 85 були надані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2, наміри забудови - будівництво житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним та наземним гаражами і по чергам будівництва з першої по п`яту, відповідно).

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки надані замовнику будівництва ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ».

За результатами розгляду наданих документів, управлінням архітектури та містобудування Одеської міської встановлено відповідність намірів забудови земельної ділянки за адресою: м. Одеса, вул. вул. Варненська, 27-А/2, Відповідно до ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної документації» під містобудівною документацією необхідно розуміти затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

Згідно з «Генеральним планом м. Одеси», затвердженим рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 р. № 6489-V - землі багатоквартирної житлової забудови за рахунок реконструкції територій, землі громадських центрів та окремих об`єктів обслуговування, озеленені території загального користування.

Відповідно до «Плану зонування території м. Одеси» (зонінгу), затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 р. № 1316- VII - проектна зона змішаної забудови (Ж-5п), торгівельна зона (Г-6), проектна рекреаційна зона озеленених територій загального користування (Р-3п).

КП «Будова» на підставі повідомлення про початок підготовчих робіт ОД 92 (згідно якого КП «Будова» є підрядником), здійснює будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А/2.

02.11.2017 Державіаслужбою, відповідно до статті 5 Повітряного кодексу України, Положення № 520, пункту 7 Правил сертифікації цивільних аеродромів України, наказом № 833 «Про проведення позапланових інспекційних перевірок» створено комісію, якій було доручено у листопаді-грудні 2017 року провести позапланові інспекційні перевірки приаеродромних територій, зокрема, КП «Міжнародний аеропорт Одеса».

14-15 грудня 2017 року комісією, разом з відповідальними працівниками КП «Міжнародний аеропорт Одеса» та СБУ, здійснено позапланову інспекційну перевірку приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса.

На момент перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса виявлено, зокрема, об`єкт будівництва, що не погоджений з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, за наступною адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А.

На виконання частини 2 та 3 статті 69 Повітряного кодексу України, пункту 147 розділу XI Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 № 401, КП «Міжнародний аеропорт Одеса» направляло листи до органів місцевого самоврядування і містобудування та архітектури щодо розмірів приаеродромної території аеродрому «Одеса» та необхідності погодження будівництва з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою.

На виконання вимог вищезазначеної статті, Положення № 520, на підставі акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП «Міжнародний аеропорт Одеса» від 15.12.2017, затвердженого В.о. першого заступника Голови Державіаслужби 21.12.2017, В.о. першого заступника Голови Державіаслужби 13.02.2018 винесено рішення № 78 про припинення будівництва з моменту винесення такого рішення за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А, що здійснюється КП «Будова» (65125, Одеська область, м. Одеса, вул. Осипова, буд. 25, ).

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повітряний кодекс України (далі ПК України) встановлює правові основи діяльності в галузі авіації. Державне регулювання діяльності в галузі авіації та використання повітряного простору України спрямоване на гарантування безпеки авіації, забезпечення інтересів держави, національної безпеки та потреб суспільства і економіки у повітряних перевезеннях та авіаційних роботах.

Відповідно до Положення про Державну авіаційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №520 від 08.10.2014 р. (далі - Положення №520), Державіаслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації. До основних завдань Державіаслужби належить, зокрема погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації.

Згідно абз.1 п.3 Положення №520, контрольні та наглядові функції Державіаслужби обмежуються чітко визначеними об`єктами та суб`єктами. Так, об`єктом компетенції позивача є відносини у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України, які покриваються заходами державного контролю та нагляду за безпекою цивільної авіації, нагляду за забезпеченням аеронавігаційного обслуговування, а також засобами реагування на виявлені порушення.

Суб`єктами контролю визначено юридичних та фізичних осіб, які здійснюють авіаційну діяльність та експлуатанти аеродромів.

Повітряним кодексом України та Положенням №520 визначено об`єкти та суб`єкти, на яких розповсюджується компетенція позивача.

Так згідно пп. 9, 40 п. 4 Положення №520 Державіаслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює нагляд та контроль за дотриманням суб`єктами авіаційної діяльності вимог законодавства, авіаційних правил України, зокрема шляхом проведення планових і позапланових перевірок, аудитів та інспектувань, а також ситуаційних експериментів, випробувань, оглядів, спостережень; організовує та контролює у межах повноважень, передбачених законом, суб`єктів авіаційної діяльності та експлуатантів аеропортів щодо дотримання авіаційних правил України в частині забезпечення екологічної безпеки цивільної авіації.

Згідно ч. 2 ст. 69 ПК України на приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності належать: 1) будівництво, вибухові роботи; 2) діяльність, що сприяє скупченню птахів; 3) установлення радіовипромінювальних пристроїв; 4) роботи, пов`язані з використанням лазерних пристроїв, що можуть випромінювати у повітряний простір; 5) роботи, пов`язані із запуском ракет, метеорологічних радіозондів та куль-пілотів; 6) діяльність, пов`язана з польотами літальних апаратів, з викидами диму та газів, що можуть погіршувати видимість у районі аеродрому; 7) будівництво високовольтних повітряних ліній, висадка та вирощування дерев або зелених насаджень.

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації (ч. 3 ст. 69 ПК України).

Наказом Міністерства інфраструктури України №721 від 30.11.2012 р. затверджено Порядок погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (далі Порядок №721), який встановлює порядок розгляду та надання Державіаслужбою України погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації відповідно до ПК України.

Згідно п. 1.2 Порядку №721 дія цього Порядку поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, які займаються будівництвом об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, провайдерів аеронавігаційного обслуговування та експлуатантів аеродромів (вертодромів).

Згідно п. 3.4 Порядку №721 Державіаслужба розглядає матеріали, проводить оцінку розміщення об`єктів, що проектуються з урахуванням Висновку експлуатанта, Висновку провайдера, та надає висновок щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (додаток 4 до цього Порядку), або готує обґрунтовану відмову у наданні погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації (додаток 5 до цього Порядку).

За змістом п. 3.5 Порядку №721 рішення щодо погодження місця розташування та висоти об`єктів на приаеродромних територіях та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, або відмова у наданні погодження приймається більшістю голосів членів зазначеної спеціальної комісії, присутніх на засіданні.

Згідно ч.10 ст. 69 ПК України органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення порядку діяльності, зазначеної в частині другій цієї статті, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані згідно з рішенням уповноваженого органу з питань цивільної авіації припинити будівництво чи діяльність, зазначену в частині другій цієї статті, до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Отже, з аналізу норм чинного законодавства випливає, що Державіаслужба є уповноваженим органом з питань цивільної авіації, до повноважень якого належить погодження місця розташування, висоти об`єктів на приаеродромних територіях з урахуванням умов впливу авіаційного шуму і емісій авіаційних двигунів та об`єктів, які можуть вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних засобів цивільної авіації. За рішенням Державіаслужби органи виконавчої влади, юридичні та фізичні особи незалежно від форми власності, які допустили порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, зобов`язані припинити будівництво до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства.

Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 06.02.2019р. у справі №810/3046/17, аналіз наведених положень ст. 69 ПК України у взаємозв`язку з нормами Положення №520 та Порядку №721, дає підстави для висновку, що в разі виявлення порушення особливого порядку будівництва на приаеродромній території, містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, Державіаслужба приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, яке є обов`язковим для органів виконавчої влади, юридичних та фізичних осіб незалежно від форми власності, які допустили це порушення.

При цьому, Державіаслужба діє як суб`єкт владних повноважень послідовно, в чітко визначеному порядку. Зокрема, Державіаслужба наділена контролюючими функціями, приймає рішення про припинення будівництва до вирішення питання щодо можливості та умов подальшого будівництва відповідно до законодавства, що свідчить про публічно-правовий характер дій позивача.

Крім того, як було зазначено вище, Державіаслужба відповідно до Положення №520 є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері цивільної авіації та використання повітряного простору України та є уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

Організацію, повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади України визначає Закон України від 17.03.2011 р. № 3166-VI Про центральні органи виконавчої влади (далі - Закон № 3166-VI), ст. 28 якого закріплено право міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів звертатися до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 69 ПК України будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден.

На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження. До такої діяльності серед іншого належить будівництво (п.1 ч.2 ст. 69 ПК України).

Визначення умов забудови, використання землі і споруд та здійснення діяльності, зазначеної у ч. 2 ст. 69 ПК України, на приаеродромній території здійснюється органами місцевого самоврядування згідно із законом за погодженням з експлуатантом аеродрому та уповноваженим органом з питань цивільної авіації.

У смугах повітряних підходів до аеродромів може бути обмежено спорудження об`єктів, у яких може одночасно перебувати значна кількість людей, а також об`єктів підвищеної небезпеки, обмежено розташування високовольтних повітряних ліній (ч. 7 ст. 69 ПК України).

Згідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 79 ПК України до повноважень місцевих органів виконавчої влади належать: здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування пасажирів в аеропортах підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, зв`язку; дотримання вимог щодо використання приаеродромної території.

Відповідно до ст.72 Земельного кодексу України до земель авіаційного транспорту належать землі під службовими об`єктами, що забезпечують роботу авіаційного транспорту.

На приаеродромній території відповідно до закону запроваджується особливий режим використання земель.

Згідно п.п. 146, 147 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №401 від 29.03.2002 р. (чинного на час виникнення спірних правовідносин), умови розташування, будівництва, реконструкції та маркування об`єктів, що можуть створити загрозу безпеці повітряного руху, погоджуються з Міноборони, Державіаслужбою, Украерорухом та РДЦ. Розташування та будівництво об`єктів, дійсна висота яких перевищує 50 метрів, погоджуються з Міноборони, Державіаслужбою, Украерорухом.

В Державіаслужбі підлягає погодженню вибір майданчиків для проектування, будівництва, розширення, реконструкції і технічного переобладнання, зокрема, об`єктів у межах смуг повітряних підходів до аеродромів, а також поза межами цих смуг у радіусі 10 кілометрів від контрольної точки аеродрому (КТА).

Відповідно до п. 157 вказаного Положення, Державіаслужба, Генеральний штаб Збройних Сил, інші державні органи, органи місцевого самоврядування та старші авіаційні начальники аеродромів у межах своїх повноважень забезпечують контроль за виконанням вимог цього розділу.

Згідно п.п. 56, 57, 60, 64 Положення про використання повітряного простору України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №954 від 06.12.2017 р., чинного на теперішній час, місце розташування і висота об`єктів на приаеродромній території та об`єктів, діяльність яких може вплинути на безпеку польотів і роботу радіотехнічних приладів цивільної авіації, погоджуються з керівником експлуатанта аеродрому, Державіаслужбою або Міноборони (відповідно до компетенції).

Державіаслужба та Міноборони здійснюють погодження будівництва (реконструкції) об`єктів, зазначених в абзаці першому цього пункту, з метою забезпечення вільного від перешкод повітряного простору для безпечного маневрування повітряних суден.

Погодженню з Державіаслужбою та Міноборони підлягають місце розташування і висота таких об`єктів будівництва та реконструкції: аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об`єктів, що перетинають поверхні обмеження перешкод аеродромів, вертодромів, постійних злітно-посадкових майданчиків; об`єктів заввишки 45 і більше метрів відносно контрольної точки аеродрому в радіусі до 50 кілометрів; повітряних ліній електрозв`язку та електропостачання, вибухонебезпечних, радіотехнічних, світлотехнічних та інших об`єктів (залізничних колій, автомобільних шляхів, об`єктів з викидом відкритого полум`я, газів та диму, діяльність яких може призвести до погіршення видимості в районах аеродромів, тощо), які можуть створити загрозу безпеці повітряного руху або перешкоджати роботі аеродрому чи засобів зв`язку, навігації та спостереження (радіотехнічного забезпечення), незалежно від їх розміщення; об`єктів незалежно від їх розміщення заввишки 100 і більше метрів над земною поверхнею.

Підприємства, установи та організації, заінтересовані в розміщенні об`єктів на приаеродромній території, повинні погоджувати таке розміщення з експлуатантом аеродрому, відповідними державними органами, органами місцевого самоврядування та дотримуватися умов погодження будівництва.

Центральні органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, експлуатанти аеродромів, інші підприємства, установи та організації здійснюють у межах своїх повноважень контроль за виконанням вимог цього Положення.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, рішення Державіаслужби №78 від 13.02.2018 р. винесене відносно КП «Будова» (адреса: 65125, м. Одеса, вул. Осипова, 25, ).

Також згідно висновків акту позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса від 15.12.2017р., на момент перевірки вказаної території були виявлені об`єкти будівництва, що не погоджені з експлуатантом аеродрому та Державіаслужбою, зокрема за адресою: ЖК Скай Сити, м. Одеса, вул. Варненська, 27А (замовник та генеральний підрядник Колективне підприємство «БУДОВА», ; юридична адреса: 65125, Одеська область, місто Одеса, вул. Осипова, 25, керівник ОСОБА_2 , діяльність: 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель).

Позивач заявляє позовні вимоги щодо зобов`язання виконати рішення Державіаслужби № 78 від 13.02.2018 р. до КП «Будова» адреса: 65125, м. Одеса, вул. Осипова, 25, ).

В свою чергу, посадові особи Державіаслужби, фіксуючи за наслідками перевірки відповідні порушення встановили їх на об`єкті будівництва (за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А, тоді як, фактично будівництво здійснюється за адресою: АДРЕСА_1 .

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи (т. 3 а/с. 97 121) містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки № 76, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , 85 надані будівництву розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .

Окремо, слід зазначити, що замовником будівництва зазначається: товариство з обмеженою відповідальністю «ТРАНСКОМ СТРОЙ» (директор К.О. Левентій), 65017, м. Одеса, вул. Поїзна, буд. 1, у Акті перевірки інформація про замовника відрізняється від фактичних обставин, оскільки, замовником і генеральним підрядником зазначено КП «БУДОВА».

Доказів внесення змін до рішення Державіаслужби № 78 від 13.02.2018 р. щодо замовника ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ» та генерального підрядника будівництва КП «БУДОВА» та адреси будівництва: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2, учасники справи, зокрема, позивач, не доводили та належними доказами не підтверджували.

З урахуванням встановленого, за наслідками проведеної перевірки встановлено порушення вимог чинного законодавства щодо КП «Будова» (адреса: 65125, м. Одеса, вул. Осипова, 25, ) та щодо вказаної юридичної особи винесено рішення Державіаслужби № 78 від 13.02.2018 р. про припинення будівництва (діяльності, передбаченої частиною другою статті 69 ПК України) на приаеродромній території, правові підстави для зобов`язання виконати зазначене рішення за адресою будівництва: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А відсутні.

З урахуванням наведеного та встановлених судом обставин, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову в частині позовних вимог щодо зобов`язання КП «Будова» виконати рішення Державіаслужби №78 від 13.02.2018 р.; визнання протиправною бездіяльності Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині непогодження об`єкта будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А з Державіаслужбою та зобов`язати вчинити дії щодо погодження вищезазначеного будівництва.

При цьому, суд звертає увагу, що в рішенні №78, яке винесено у відношенні КП «Будова» (), зафіксовано необхідність припинення будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А, щодо визнання протиправною бездіяльності Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради в частині не погодження об`єкта будівництва зазначена така сама адреса.

Проте, позивачем як суб`єктом владних повноважень не доведено, а судом не встановлено співпадіння даної адреси з адресою будівництва АДРЕСА_1 , яке встановлено містобудівними умовами і обмеженням забудови земельної ділянки №№ 76, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Крім того, письмові докази, наявні в матеріалах справи спростовують доводи позивача щодо відповідності адреси будівництва, зазначеної у рішенні №78, фактичній адресі будівництва.

Зокрема, у містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки наявна інформація щодо документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ»:

договір оренди землі від 06 квітня 2017 р., зареєстрований в реєстрі за №794, відповідно до якого земельна ділянка, загальною площею 3,8221 га, розташована за адресою: м. Одеса, вул. Варненська. 27-А/2, надана в оренду TOB «ТРАНСКОМ СТРОЙ», строком на 25 років, з цільовим призначенням - для експлуатації та обслуговування нежилих будівель і споруд адміністративного типу;

витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (земельну ділянку) про реєстрацію іншого речового права, який сформовано приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. 07 квітня 2017 р., індексний номер витягу: 84512635, згідно з яким земельна ділянка, загальною площею 3,8221 га, кадастровий номер: :52:001:0130, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Варненська. 27-А/2, надана в оренду ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ», строком до 06 квітня 2042 р., з цільовим призначенням - для експлуатації та обслуговування інших будівель громадської забудови. Категорія земель - землі житлової та громадської забудови;

договір купівлі продажу від 08 грудня 2016 р., зареєстрований в реєстрі за №986, відповідно до якого ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ» належить індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді 1/2 будівель та споруд, що складає 2891,1 м2 загальної площі будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська. 27-А/2. В цілому загальна площа нежитлової будівлі складає 5782.2 м2;

договір купівлі продажу від 08 грудня 2016 р., зареєстрований в реєстрі за №990, відповідно до якого ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ» належить індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді 1/2 будівель та споруд, що складає 2891,1 м2 загальної площі будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська. 27-A/2. В цілому загальна площа нежитлової будівлі складає 5782.2 м2.

Також, згідно Витягу з адресного реєстру інформаційної системи містобудівного кадастру м. Одеси встановлено наступне.

Об`єкт: будівельна площадка за містом розташування: м. Одеса, вул. Варненська - ріг вул. Інглезі;

земельна ділянка кадастровий № :52:001:0130.

Загальна інформація

Реєстр вулиць: назва топоніму «Варненська» затверджено рішенням ОМР № 4858-VI від 09.11.2005 р.

Категорія - вулиця.

Адміністративний район міста: Київський.

Єдина цифрова топооснова (ЄЦТО) м. Одеса.

Інформація про нумерацію будинків Об`єкту в ЄЦТО відсутня.

Реєстр містобудівних умов та обмежень (МУЮ) та будівельних паспортів (БП).

На Об`єкт зареєстровані МУіО:

- №01-06/73 від 27.04.2017;

- №01-06/74 від 25.04.2017;

- № 01-06/75 від 28.04.2017;

- №01-06/76 від 10.05.2017;

- № 01-06/43 від 30.03.2018 (на зміну № 01-06/72 від 27.04.2017),

що надані Департаментом за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, ділянка № 27-А/2; (замовник - TOB «"ТРАНСКОМ СТРОЙ»).

Заяв щодо присвоєння/зміни адреси Об`єкту, що розміщується в м. Одеса, вул. Варненська - ріг вул. Інглезі; земельна ділянка кадастровий №:52:001:0130, відповідно до Тимчасового порядку реалізації експериментального проекту з присвоєння адрес об`єктам будівництва та об`єктам нерухомого майна, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 27.03.2019 р. №367 «Деякі питання господарської діяльності», станом на 17.02.2020 р. до Департаменту не надходило.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо видачі дозволів на будівельні роботи №ІУ14 та № ІУ 57 та скасувати їх, суд зазначає наступне.

Згідно реєстру дозвільних документів, розміщеного на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, наявні:

повідомлення про початок підготовчих робіт від 21.08.2017 р. № ОД 92, об`єкт будівництва - «Будівництво житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземними та надземними гаражами за адресою: м, Одеса, вул. Варненська, № 27-А/2; Одеська область, м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2», замовник - ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ»;

дозвіл на будівельні роботи від 23.03.2018 р. № ІУ 14, видано Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, об`єкт будівництва - «Будівництво житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (перша черга будівництва) за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2; Одеська область, м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, 27-А/2», замовник - ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ»;

дозвіл на будівельні роботи від 12.04.2019 р. № ІУ 57, видано Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, об`єкт будівництва -«Будівництво житлових будинків з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (друга черга будівництва) за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2; Одеська область, м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, 27-А/2», замовник - ТОВ «ТРАНСКОМ СТРОЙ».

Приписами ч. 2 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що за наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

Відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу.

Підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є:

1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;

2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства;

3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Позивачем не доведено, що подані КП «БУДОВА» до Держархбудінспекції документи для видачі дозволів на будівельні роботи №ІУ14 та №ІУ57 не відповідали вимогами Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку № 461.

Вимога позивача про визнання протиправними дій Держархбудінспекції щодо видачі дозволів на будівельні роботи №ІУ14 та №ІУ57 та їх скасування також ґрунтуються на висновках, зафіксованих в акті позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса від 15.12.2017р., проте дозвіл на будівельні роботи №ІУ14 та №ІУ57 Держархбудінспекцією видано ТОВ ТРАНСКОМ СТРОЙ, діяльність якого не була предметом перевірки, щодо вказаної юридичної особи не встановлено перевіркою відповідних порушень. При цьому адреси будівництва, зазначені в акті перевірки та в дозволах на виконання будівельних робіт, які позивач просить скасувати, є різними.

З урахуванням наведеного, враховуючи встановлені судом обставини у їх сукупності, виходячи із системного аналізу приписів чинного законодавства, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення вказаних позовних вимог.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради щодо видачі містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 25.04.2017 № 76, від 27.04.2017 № 79, від 27.04.2017 № 80, від 28.04.2017 № 81, 10.05.2017 № 85 суд зазначає наступне.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності спрямовані на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011р. (далі - Закон №3038-VI).

Відповідно до ст.1 Закону №3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Згідно ч.1 ст. 2 Закону №3038-VI планування і забудова територій - діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема: прогнозування розвитку територій; забезпечення раціонального розселення і визначення напрямів сталого розвитку територій; обґрунтування розподілу земель за цільовим призначенням; взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів під час планування і забудови територій; визначення і раціональне взаємне розташування зон житлової та громадської забудови, виробничих, рекреаційних, природоохоронних, оздоровчих, історико-культурних та інших зон і об`єктів.

Відповідно до ч.ч. 1-8 ст.29 Закону №3038-VI, основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.

Містобудівні умови та обмеження серед іншого містять: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони); охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж. Перелік зазначених умов є вичерпним.

Згідно матеріалів справи, щодо земельної ділянки, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27-А/2, органами Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради видано такі містобудівні умови: від 25.04.2017 № 76, від 27.04.2017 № 79, від 27.04.2017 № 80, від 28.04.2017 № 81, 10.05.2017 № 85.

Так, судом встановлено, що 25.04.2017р. (вих. № 01-06/74) управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради ТОВ ТРАНСКОМ СТРОЙ () видані Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки № 76 на об`єкт будівництва Будівництво житлових будинків з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (перша черга будівництва) за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, діл. № 27-А/2 (т. 3, а/с. 117-121).

27.04.2017р. (вих. № 01-06/72) управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради ТОВ ТРАНСКОМ СТРОЙ () видані Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки № 79 на об`єкт будівництва Будівництво житлових будинків з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (друга черга будівництва) за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, діл. № 27-А/2 (т. 3, а/с. 112-116).

27.04.2017р. (вих. № 01-06/79) управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради ТОВ ТРАНСКОМ СТРОЙ () видані Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки № 80 на об`єкт будівництва Будівництво житлових будинків з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним та надземними гаражами (третя черга будівництва) за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, діл. № 27-А/2 (т. 3, а/с. 98-102).

10.05.2017р. (вих. № 01-06/76) управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради ТОВ ТРАНСКОМ СТРОЙ () видані Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки №85 на об`єкт будівництва Будівництво житлових будинків з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним та надземними гаражами (п`ята черга будівництва) за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, діл. № 27-А/2 (т. 3, а/с. 103-106).

28.04.2017р. (вих. № 01-06/75) управлінням містобудування та архітектури Одеської міської ради ТОВ ТРАНСКОМ СТРОЙ () видані Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки №81 на об`єкт будівництва Будівництво житлових будинків з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення, підземним та надземними гаражами (п`ята черга будівництва) за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, діл. № 27-А/2 (т. 3, а/с. 107-111).

Згідно з ч. 8 ст. 29 Закону № 3038-VI скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду.

Процедуру надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст визначено Порядком надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №109 від 07.07.2011р. (далі - Порядок № 109, у редакції, чинній на момент видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень).

Пунктом 2.1 Порядку № 109 визначено, що містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності.

Згідно з п. 2.2 Порядку № 109 для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва.

Відповідно до п. 2.4 Порядку № 109, розгляд заяви, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності. Підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Згідно ст. 1 Закону № 3038-VI містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій.

За приписами ч.2 ст. 5 Закону № 3038-VI вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.

Враховуючи, що в матеріалах справи наявні містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки видані іншому суб`єкту господарювання, ніж зафіксовано в акті перевірки, більш того, стосовно іншої адреси будівництва (м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, діл. № 27-А/2) , в зв`язку з чим у суду відсутні законодавчо передбачені підстави для визнання протиправними дій Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по об`єкту будівництва за адресою: м. Одеса, Київський район, вул. Варненська, діл. № 27-А/2.

Окрім того, суд акцентує увагу на тому, що як вищезазначені містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки, так і сертифікат видано ТОВ ТРАНСКОМ СТРОЙ (), щодо якого перевірка не проводилась, та актом позапланової інспекційної перевірки приаеродромної території аеродрому Одеса КП Міжнародний аеропорт Одеса від 15.12.2017р. жодних порушень стосовно вказаної юридичної особи не зафіксовано.

Частиною 8 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності чітко визначено, що містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.

Будівництво за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється на підставі Дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ14 та № ІУ 57, які видані Держархбудінспекцією, тому містобудівні умови забудови земельної ділянки вичерпали свою дію, згідно п. 6 Порядку № 466.

Щодо позовних вимог про зобов`язання КП «БУДОВА» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А та привести ділянку в попередній стан, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч.1 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 38 Закону № 3038-VII, у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

У постанові від 11.10.2016р. в справі №804/8909/14 Верховний Суд України надав правовий висновок про наявність в органу державного архітектурно-будівельного контролю права видавати на підставі ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VII припис із вимогою про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта за неможливості їх усунення у інший спосіб. При цьому виконання такої вимоги, з огляду на закріплене в абзаці другому частини першої та абзаці першому частини другої статті 38 Закону № 3038-VI правило щодо знесення самочинно збудованого об`єкта на підставі рішення суду за відповідним зверненням органу державного архітектурно-будівельного контролю, має добровільний характер. Питання ж обґрунтованості припису щодо знесення самочинно збудованого об`єкта, наявності підстав для такого знесення, як і можливості усунення порушень у інший спосіб, мають бути вирішені судом у ході розгляду справи за позовом органу державного архітектурно-будівельного контролю про знесення самочинно збудованого об`єкта.

Таким чином, відповідач має право вимагати у приписі знесення самочинно збудованого об`єкта.

Суд вказує на те, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Тягар доказування наявності вказаних фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, а їх перевірка покладена на суд.

При цьому, суд акцентує увагу, що згідно ч.ч. 1, 2 ст. 69 ПК України будівлі і природні об`єкти, розташовані на приаеродромній території, не повинні становити загрози для польотів повітряних суден. На приаеродромній території запроваджується особливий порядок здійснення діяльності, яка може вплинути на безпеку авіації та створити перешкоди для роботи наземних засобів зв`язку, навігації та спостереження.

У розділі 7 Сертифікаційних вимог до цивільних аеродромів України, затверджених наказом Державіаслужби № 201 від 17.03.2006р., викладені в даному розділі вимоги мають метою визначити повітряний простір навколо аеродрому, який необхідно зберігати вільним від перешкод, а також встановити вимоги щодо одержання даних про розташування і висоту перешкод та їх облік при встановленні схем вильоту і заходу на посадку.

Позивачем не надано доказів на підтвердження того, що вищевказане будівництво дійсно є перешкодою, не надано даних про встановлені Державіаслужбою чи аеропортом висоту та розміщення перешкод.

З урахуванням наведеного, враховуючи встановлені судом обставини у їх сукупності, позовні вимоги щодо зобов`язання КП «БУДОВА» знести самочинне будівництво за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 27А та привести ділянку в попередній стан є недоведеними, передчасними та не підлягають задоволенню.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст.ст. 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Державної авіаційної служби України до Колективного підприємства «Будова», Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСКОМ СТРОЙ», третя особа: комунальне підприємство «Міжнародний аеропорт «Одеса», державне підприємство обслуговування повітряного руху України про зобов`язання виконати рішення, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії щодо погодження будівництва, визнання протиправними дії щодо видачі дозвільних документів та їх скасування, зобов`язання знести самочинне будівництво - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Державна авіаційна служба України - адреса:01135, м. Київ, проспект Перемоги, 14, , телефон , електронна пошта:

Колективне підприємство «Будова» - адреса: 65125, м. Одеса, вул. Осипова, 25,

Державна архітектурно будівельного інспекція України - адреса: 01133, м. Київ 133, бульвар Лесі Українки, 26,

Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради адреса: 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, буд. 10,

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРАНСКОМ СТРОЙ» адреса: 65017, м. Одеса, вул. Поїзна, буд. 1,

Комунальне підприємство Міжнародний аеропорт Одеса адреса: 65054, м. Одеса, Аеропорт ЦА,

Державне підприємство обслуговування повітряного руху України адреса: 08300, Київська область, м. Бориспіль, Аеропорт,

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.