Справа № 826/17478/18
Суддя: Шурко Олег Іванович
Дата ухвалення: 2020-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Василенка Я.М., Степанюка А.Г.,

при секретарі Коцюбі Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся представник кінцевого бенефіціарного власника ПАТ "Донбасенерго" та іноземного інвестора громадянина США ОСОБА_1 із позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ПАТ "Донбасенерго", в якому просив суд визнати протиправною та нечинною постанову НКРЕКП від 30.03.2017 № 453, якою було затверджено від`ємний платіж ПАТ "Донбасенерго" з метою вилучення суми коштів, які були нараховані як інвестиційна складова по проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго" відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 28.11.2013 № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго".

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 березня 2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, неповно з`ясував фактичні обставини справи та не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам.

Представник позивача та представник третьої особи, кожен окремо, подали відзиви на апеляційну скаргу, в якому зазначили, що вимоги позивача в апеляційній скарзі є необґрунтованими, рішення суду першої інстанції - правомірне, винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено, що Відповідно до Статуту засновником ПАТ "Донбасенерго" є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України, фізичні та юридичні особи. Так, основними акціонерами ПАТ "Донбасенерго" є ПрАТ "Енергоінвест Холдинг". Позивач є одним із кінцевих бенефіціарних власників ПАТ "Донбасенерго" та акціонером ПАТ "Донбасенерго".

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, у 2013 році ПрАТ "Енергоінвест Холдинг" придбала контрольний пакет акцій в розмірі 60,773% Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" (надалі - ПАТ "Донбасенерго", Товариство).

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ПАТ "Донбасенерго" зареєстроване в м. Києві за адресою Предславинська, 34- А та здійснює свою господарську діяльність за кодом КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; КВЕД 74.90 Інша професійна, наукова та технічна діяльність, н. в. і. у.;КВЕД 35.11 Виробництво електроенергії (основний); КВЕД 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря; КВЕД 36.00 Забір, очищення та постачання води; КВЕД 38.32 Відновлення відсортованих відходів.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року" було схвалено План реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р (в редакції, що діяла до 01.03.2017) енергогенеруючі компанії, зазначені у плані реконструкції теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей, відкривають окремі поточні рахунки із спеціальним режимом використання, кошти з яких витрачаються для повернення кредитів та інвестицій і погашення облігацій, кошти від яких використані з метою виконання плану.

Серед таких проектів реконструкції був визначений блок № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго".

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 №377-р схвалено техніко-економічне обґрунтування "Слов`янська ТЭС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблоку № 6 з розділенням на енергоблоки № 6б і 6а потужністю 330 МВт кожен.

На виконання Закону України "Про електроенергетику", Указу Президента України від 23.11.2011 № 1059 "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики", розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій та теплоелектроцентралей у період до 2020 року" (зі змінами, унесеними розпорядженням Кабінету Міністрів України від 18.06.2008 № 850-р), наказу Міністерства палива та енергетики України від 24.05.2006 № 183 "Про затвердження Порядку підготовки та фінансування проектів з метою реалізації плану реконструкції та модернізації теплових електростанцій", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.06.2006 за № 701/12575, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 18.07.2013 № 999 "Про Порядок затвердження та коригування інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію", зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 20.09.2013 за № 1624/24156, ураховуючи наказ Міністерства палива та енергетики від 09.10.2008 № 499 "Про затвердження Плану реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей у період до 2020 року", розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.06.2013 № 377-р "Про схвалення техніко-економічного обґрунтування "Слов`янська ТЕС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблока № 6 з розділенням на енергоблоки № 6б і № 6а потужністю 330 МВт кожний" постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.11.2013 № 1515 було затверджено величину інвестиційної складової тарифу продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України ПАТ "Донбасенерго" з метою реалізації проекту реконструкції енергоблока N 6 Слов`янської ТЕС.

Відповідно до затвердженої величини, ПАТ "Донбасенерго" було затверджено інвестиційну складову в розмірі 45 65 855 467 грн. та визначено період її нарахування - з грудня 2013 року по липень 2021 року.

З метою реалізації реконструкції енергоблоку, ПАТ "Донбасенерго" було укладено з АТ "Ощадбанк" договір кредитної лінії №26-15-19/13 на загальну суму 5,5 мільярда гривень.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України 01.03.2017 № 133-р внесено зміни до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 № 648-р, згідно яких, реконструкцію блоку № 6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго", віднесено до першочергових проектів теплоелектростанцій, які реалізуються за рахунок механізму нарахування інвестиційної складової.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 N 648-р "Про заходи щодо реконструкції та модернізації теплоелектростанцій і теплоелектроцентралей"; протоколу від 13.03.2017 N3 засідання Комісії з розгляду, затвердження та коригування планових річних та перспективних графіків ремонтів і модернізації (реконструкції) обладнання електростанцій енергогенеруючих компаній та теплоелектроцентралей, створеної згідно з наказом Міненерговугілля від 07.05.2015 N 269 (зі змінами), та згідно з уточненими строками фізичної реалізації проектів реконструкції енергоблоків енергогенеруючих компаній наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 №221 затверджено графік реконструкцій енергоблоків теплоелектростанцій енергогенеруючих компаній.

Враховуючи розпорядження Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 № 133-р "Про внесення змін до розпорядження Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2004 № 648" та наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 № 221 "Про затвердження Графіка конструкцій енергоблоків теплоелектростанцій енергогенеруючих компаній, передбачених розділом II Розпорядження КМУ від 08.09.2004 № 648-р у 2017-2019 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову "Про визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 29.12.2011 № 251" від 30.03.2017 № 449.

Так, відповідно до вказаної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 30.03.2017 № 449 втратила чинність постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 28 листопада 2013 року № 1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго".

Відповідно до вимог Законів України "Про електроенергетику", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Порядку затвердження, коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 23.02.2017 №224, враховуючи постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.03.2017 N 449 "Про визнання такими, що втратили чинність деяких постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 29.12.2011 №251", з метою вилучення суми коштів, які були нараховані як інвестиційна складова по проекту реконструкції енергоблока №6 Слов`янської ТЕС ПАТ "Донбасенерго" відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 28.11.2013 №1515 "Про затвердження величини інвестиційної складової тарифу ПАТ "Донбасенерго" Національною комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято оскаржувану постанову "Про затвердження від`ємного платежу ПАТ "Донбасенерго"" від 30.03.2017 №453. Вказаною постановою затверджено від`ємний платіж у сумі 56 133 3139 грн. за 2017-2019 рр.

Так, на виконання вищевказаного порядку у період з квітня 2017 по жовтень 2018 року з доходу ПАТ "Донбасенерго" було вилучено грошові кошти у сумі 458,9 млн. грн. з ПДВ., як інвестиційна складова по зазначених вище проектах реконструкції.

Вважаючи дану постанову протиправною та такою, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся із даним позовом до суду.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Постановою НКРЕ від 18.07.2013 № 999 було затверджено Порядок затвердження і коригування інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію (далі - Порядок НКРЕ), яка набула чинності 08.01.2013 року. Відповідно до п. 3.8. цього Порядку інвестиційна складова затверджується по періодах з урахуванням графіку виплат по інвестиційних зобов`язаннях і очікуваного терміну прийняття об`єкту в експлуатацію, виходячи з принципів рівномірності її нарахування.

На виконання вказаних нормативних актів Кабінетом Міністрів України, НКРЕ було прийнято ряд рішень щодо реконструкції теплових електростанцій та визначення інвестиційної надбавки до тарифу енергогенеруючих компаній н вироблену ними електричну енергію, зокрема. Розпорядження КМУ від 05.06.2013 №377-р "Про схвалення техніко-економічного обґрунтування "Слов`янська ТЭС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблоку № 6 з розділенням на енергоблоки № 66 і 6а потужністю 330 МВт кожен".

У розділі 4 «Тривалість будівництва» вказаного ТЕО, затвердженого Розпорядженням КМУ, визначено, що загальна тривалість будівництва (реконструкції) об`єкта складає 37 місяців, роботи повинні розпочатись в січні 2015 року та закінчитись в першому кварталі 2018 року.

Постановою НКРЕ від 28.11.2013 №1515 "Про затвердження величини інвестиційною складовою тарифу ПАТ "Донбасенерго" з метою фінансування проекту реконструкції енергоблока № б Слов`янської ТЕС було затверджено величину інвестиційної складової в розмірі 4 565 855 467 грн. та визначено період її нарахування - з грудня 2013 року по липень 2021 року.

В п. 1 Порядку НКРЕ визначено, що інвестиційна складова це кошти, що враховуються як складова в тарифах на електричну енергію, що формуються згідно з Правилами Оптового ринку електричної енергії України, які мають бути використані для повернення кредитів та інвестицій і погашення облігацій, кошти від яких використані з метою виконання плану реконструкції.

В п. 3.3 Порядку НКРЕ зазначається, що факт погодження НКРЕ можливості затвердження інвестиційної складової (що передує затвердженню НКРЕ її розміру) є приводом для компанії розпочати фінансування проекту реконструкції.

Відповідно п.3.5. Порядку НКРЕ здійснення оплати у розмірі, не меншому квартальної величини фінансування проекту, є суттєвою умовою для затвердження НКРЕ величини інвестиційної складової.

Крім того, можливість затвердження інвестиційної складової для фінансування проекту реконструкції енергоблоку № 6 Слов`янської ТЕС була погоджена НКРЕ 23.05.2013.

З метою проведення реконструкції енергоблоку № 6 Слов`янської ТЕС, ПАТ "Донбасенерго" уклало ряд договорів.

Крім того, ПАТ "Донбасенерго" було оголошено 15 закупівель, а саме: підготовка майданчика будівництва реконструкції енергоблоку ет.№6 з розділенням на енергоблоки 66 та 6а потужністю 330 МВт кожний; будівельні та монтажні роботи на проммайданчику Слов`янської ТЕС; послуги консультаційні щодо проекту; комплекс робіт і послуг щодо двох парових турбін електричною потужністю не нижче 330 МВт з допоміжним обладнанням; послуги щодо керування будівельними проектами (Послуги Інженера Замовника щодо Проекту; обстеження циркуляційних водоводів енергоблока ст. № 6; проектні роботи з розробки окремих частин проектної документації в межах головного корпусу на стадії Проект; підготовка майданчика будівництва для реконструкції енергоблока ст. №6 з розділенням на енергоблоки ст. №6 та №6а потужністю 330 МВт" (другий етап підготовчих робіт); комплекс робіт і послуг щодо двох турбогенераторів електричною потужністю не нижче 330 МВТ з допоміжним обладнанням, системами робочих і резервного збуджень та генераторними вимикачами.

Вищевказані обставини підтверджуються звітом ПАТ "Донбасенерго" з реалізації проекту "Слов`янська ТЕС ПАТ "Донбасенерго". Реконструкція енергоблоку ст. №6 з розділенням на енергоблоки ст. №6 і №6а потужністю 330 МВт кожний" від 24.01.2017 №01-1.6/00193.

Крім того, до позовної заяви додано акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та правил здійснення підприємницької діяльності ПАТ "Донбасенерго" від 20.11.2017 № 212, з якого вбачається що порушень в частині використання коштів інвестиційної складової ПАТ "Донбасенерго" допущено не було.

Відповідно до вимог вказаного Порядку № 999 інвестиційна складова тарифу - це цільові кошти, що враховуються як складова в тарифах на електричну енергію, які формуються згідно з Правилами Оптового ринку електричної енергії України, і мають бути використані для повернення кредитів та інвестицій і погашення облігацій, кошти від яких використані з метою виконання плану реконструкції ( п. 1.4 Порядку № 999); термін нарахування інвестиційної складової тарифу повинен бути не менше ніж 3 роки після введення реконструйованого об`єкта в експлуатацію (п. 2.6. Порядку № 999); розмір інвестиційної складової не може перевищувати суму коштів, що складається із 80 % від кошторисної вартості заходів проекту реконструкції, які не пов`язані з екологічними заходами проекту, та 95 % від кошторисної вартості екологічних заходів проекту реконструкції, визначених у проектно-кошторисній документації проекту реконструкції на стадії "ТЕО" або стадії "Проект".

Пункти 2.2, 3.8 Порядку №999 закріплювали принцип рівномірності нарахування інвестиційної складової. Відповідно до п. 3.8, інвестиційна складова затверджується за періодами з урахуванням графіка виплат за інвестиційними зобов`язаннями та очікуваного строку прийняття об`єкта реконструкції в експлуатацію, виходячи з принципів рівномірності нарахування інвестиційної складової. Вказаний принцип гарантував фінансовим установам, які надають кредитні кошти для реалізації проектів реконструкції, їх повернення у чіткій відповідності до графіку погашення кредитів, що передбачені кредитними договорами.

15.03.2017 набирала чинності постанова НКРЕКП від 23.02.2017 № 224 якою Порядок №999 визнано таким, що втратив чинність та затверджено новий "Порядок затвердження, коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію". (Далі - Порядок №224)

Пункт 1.4 Порядку № 224 передбачає розрахунок від`ємного платежу з урахуванням індексів цін на будівельно-монтажні роботи (до попереднього місяця, згідно з інформацією, що розміщена на офіційному веб-сайті Державної служби статистики України) за період від місяця, наступного за місяцем нарахування останнього платежу інвестиційної складової, до першого місяця нарахування такого від`ємного платежу (включно), та передбачений до нарахування рівними частинами на період, що не може бути більшим 36 місяців.

Крім того, згідно вимог п. 3.11 Порядку № 224 вартість прийнятих робіт, обладнання і матеріалів згідно з відповідними актами по якому складає менше 30 відсотків від кошторисної вартості проекту, яка була врахована при затвердженні останньому внесенні змін до інвестиційної складової, НКРЕКП розглядає питання щодо визнання таким, що втратило чинність, рішення про затвердження інвестиційної складової.

Отже, з вищевказаного слідує, що зупинення чи скасування нарахування інвестиційної складової залежить виключно від стану реалізації проекту реконструкції енергогенеруючою компанією.

Поряд з цим, графіком реконструкції енергоблоків теплоелектростанцій енергогеруючих компаній, передбачених розділом ІІ розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.09.2004 №648 у 2017-2019 рр., затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 22.03.2017 №221 перенесено термін закінчення фізичної реалізації проекту реконструкції енергоблока №6 Слов`янської ТЕС по блоку 6-Б до 31.12.2022, по блоку №6-А до 31.12.2023.

Як стверджує відповідач, при затвердженні величини інвестиційної складової першочергово було враховано термін до 31.12.2017, крім того, згідно звіту реалізації проекту реконструкції енергоблока № 6 Слов`янської ТЕС вартість прийнятих робіт, обладнання і матеріалів склала всього 11% від кошторисної вартості проекту, тому, у зв`язку з тим, що вартість проекту реконструкції не перевищивала показники, визначені звітом та склала менше ніж 30% від кошторисної вартості проекту, відповідач на виконання вимог п. 3.11 Порядку затвердження коригування та вилучення інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію, затвердженого постановою НКРЕКП від 23.02.2017 №224 розглянув питання щодо розрахунку від`ємного платежу ПАТ "Донбасенерго". На підставі даних, отриманих від ДП "Енергоринок", наданих листом від 21.03.2017 №03/32-3222 відповідачем було здійснено розрахунок від`ємних платежів, який розрахований з урахуванням цін на будівельні-монтажні роботи по січень 2017 року.

Відповідач 30.03.2017 НКРЕКП прийняв оскаржувану постанову № 453, якою затвердив від`ємний платіж ПАТ "Донбасенерго".

Як свідчать матеріали справи, ПАТ "Донбасенерго" є генеруючою компанією, яка згідно ст. 15 Закону України "Про електроенергетику", ДЧОРЕ та додатків до нього, здійснює продаж електричної енергії на оптовому ринку електричної енергії України державному підприємству "Енергоринок" та працює за ціновими заявками. Тариф на відпущену у звітному місяці електричну енергію виробниками, які працюють за ціновими заявками по закінченню звітного місяця, розраховуються ДП "Енергоринок" згідно з Правилами ОРЕ, які є додатком до ДЧОРЕ та його невід`ємною частиною.

Відповідачем зазначено, що від`ємний платіж розрахований з урахуванням індексів цін на будівельно - монтажні роботи по січень 2017 року (включно), враховуючи дані, отримані від ДП "Енергоринок", надані листом від 21.03.2017 №03/32-3222 та інформацію, що розміщена на офіційному веб - сайті Державної служби статистики України щодо індексів цін на будівельно - монтажні роботи, однак, останнім не було надано суду жодних даних, на підставі яких проведено розрахунок відповідних від`ємних платежів.

Тобто, затвердження від`ємного платежу за своєю суттю є вилученням частини прибутку (доходу) від реалізації виробленої електроенергії.

Згідно зі статтею 239 Господарського кодексу України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції, в тому числі, вилучення прибутку (доходу).

При цьому, відповідно до ч. 1 статті 240 Господарського кодексу України, прибуток (доход), одержаний суб`єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об`єкт оподаткування, підлягають вилученню в доход відповідного бюджету в порядку, встановленому законом.

Колегія суддів зауважує, що ПАТ "Донбасенерго" є суб`єктом природних монополій у розумінні вимог Закону України "Про природні монополії" від 20.04.2000 №1682-III, який, в свою чергу, є спеціальним до спірних відносин.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 5 "Про природні монополії", регулює діяльність суб`єктів природних монополій у сфері, зокрема, розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами.

У той же час, відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України "Про природні монополії", прибуток, одержаний суб`єктами природних монополій у результаті порушення норм цього Закону, вилучається в судовому порядку до Державного бюджету України.

Разом з тим, матеріали справи не підтверджують наявність з боку ПАТ "Донбасенерго" будь-яких порушень правил здійснення господарської діяльності, що стали підставою для накладення на ПАТ "Донбасенерго" відповідної адміністративно-господарської санкції, як і наявність судового рішення про вилучення у нього прибутку. Крім того, наявність таких підстав прийняття не зазначена і в самій оскаржуваній Постанові № 453. Крім того, доказів на підтвердження порушення ПАТ "Донбасенерго" вимог Закону України "Про природні монополії" не було і надано відповідачем.

Тобто, з вищевказаного слідує, що лише виключно законом може бути визначений порядок вилучення державними органами прибутку (доходу) суб`єкта господарювання, в той час, як в даних правовідносинах прибуток був вилучений відповідачем на підставі нормативно-правового акту, а саме: Порядку затвердження та внесення змін до інвестиційної складової в тарифі на електричну енергію від 23.02. 2017 №224.

Крім того, колегія суддів приходить до висновку, що Закон не наділяє регулятора повноваженнями на прийняття рішень про вилучення доходу у суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, що працюють не за державними регульованими цінами і тарифами.

Пунктом 22 ст. 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.

Так, Конституційний Суд України у рішенні № 7-рп/2001 від 30.05.2001 зазначив, що у такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правовими актами та встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього.

Крім того, як слідує з матеріалів адміністративної справи, позивач є одним із кінцевих бенефіціарних власників ПАТ "Донбасенерго" та відповідно акціонером ПАТ "Донбасенерго".

Права та обов`язки акціонерів в Україні врегульовано положенням Закону України "Про акціонерні товариства", згідно якого власник має право на отримання дивідендів.

Статтею 30 Закону України "Про акціонерні товариства" закріплено , що дивіденд - частина чистого прибутку акціонерного товариства, що виплачується акціонеру з розрахунку на одну належну йому акцію певного типу та/або класу. Товариство виплачує дивіденди виключно грошовими коштами. Виплата дивідендів за простими акціями здійснюється з чистого прибутку звітного року та/або нерозподіленого прибутку на підставі рішення загальних зборів акціонерного товариства у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття загальними зборами рішення про виплату дивідендів.

З наведеного слідує, що оскаржувана постанова НКРЕКП від 30.03.2017 № 453 порушує право власності позивача, як власника ПАТ "Донбасенерго".

Виходячи з викладеного, колегія суддів зазначає, що позивача було позбавлено права на отримання очікуваного доходу у вигляді дивідендів, розмір яких було суттєво зменшено внаслідок прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови, що в свою чергу має розглядатися крізь призму дотримання відповідачем ст.1 Першого протоколу до Конвенції щодо права на мирне володіння майном.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Відповідно до Розпорядження Антимонопольного комітету України №874-р від 28.11.2012 затверджено Порядок складання та ведення зведеного переліку суб`єктів природних монополій, до якого включене ПАТ "Донбасенерго" (реєстраційний №469).

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України "Про природні монополії" зазначено, що орган, який здійснює державне регулювання діяльності природних монополій, під час регулювання цін (тарифів) на товари суб`єкта природної монополії повинен враховувати потреби в інвестиціях, визначених у встановленому порядку.

Згідно із ст.1 цього Закону України "Про природні монополії" його дія поширюється на відносини, що виникають на товарних ринках України, які перебувають у стані природної монополії, та на суміжних ринках. До суміжних ринків відноситься і діяльність з виробництва електричної енергії. (ст. 6 Закону України "Про природні монополії").

Тобто, відповідач при регулюванні тарифів виробників електричної енергії був зобов`язаний враховувати потребу власника/власників ПАТ "Донбасенерго" в інвестиціях, визначених у встановленому порядку.

Колегія суддів, аналізуючи обґрунтованість прийняття оскаржуваної постанови, встановила, що остання була прийнята з метою підвищення ефективності використання фінансових ресурсів електроенергетичної галузі в ході реалізації проектів реконструкції теплових електростанцій.

У той же час, відповідачем не було проаналізовано та відповідно надано суду будь-які докази, на підставі яких останнім було зроблено висновок, що розрахунок кошторисної вартості проекту, яка була врахована при затвердженні/останньому внесенні змін до інвестиційної складової складає 11%, крім того, останнім не було взято до уваги продовження терміну закінчення фізичної реалізації проекту реконструкції енергоблока.

Відтак, відповідачем правових підстав для обмеження права власності позивача не доведено, а отже, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про втручання у право на мирне володіння майном.

Доводи НКРЕКП з приводу того, що фактична реконструкція енергоблоку Слов`янська ТЕС № 6, яка мала розпочатись з 2015 року розпочата не була, враховуючи ряд розпоряджень відповідних міністерств, що не було досліджено судом першої інстанції.

Колегія суддів зауважує, що вказане не відповідає дійсності, з огляду на те, що фізична реалізація проекту реконструкції була розпочата у 2013 році, о сам проект реконструкції профінансований на 11 % від кошторисної вартості проекту, яка було врахована при затвердженні величин інвестиційної складової по даному проекту.

Доводи з приводу того, що встановлення від`ємного платежу не є вилученням доходу, а передбачає вилучення коштів що були отримані як інвестиційна складова, колегія суддів також вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Як свідчать матеріали справи, за період дії постанови НКРЕКП від 28.11.2013 №1515 "Про затвердження величини інвестиційною складовою тарифу ПАТ "Донбасенерго" Товариством було отримано 441,9 млн. грн з ПДВ коштів інвестиційної складової. Нараховані кошти інвестиційної складової не акумулювалися на рахунку, а, відповідно до вимог законодавства, в повному обсязі були спрямовані на повернення кредитних коштів, що були використані на проведення реконструкції об`єкта. Як вже зазначено, проект був профінансований на 11 % від кошторисної вартості проекту, яка була врахована при затвердженні величин інвестиційної складової по даному проекту, що становить більше 502 млн. грн. Внаслідок прийняття відповідачем оскаржуваної постанови у період з квітня 2017 по жовтень 2018 з доходу ПАТ «Донбасенерго» вже було вилучено 458, 9 млн. грн з ПДВ. Таким чином, станом на листопад місяць 2018 РОКУ сума вилученого доходу ПАТ «Донбасенерго» на 17 млн. грн. вже перевищувала загальний розмір отриманих ПАТ «Донбасенерго» коштів інвестиційної складової. Тобто, від`ємний платіж не є вилученням прибутку (доходу) ПАТ «Донбасенерго».

Доводи НКРЕКП, що прийняття постанови від 30.03.2017 № 453 не може бути розцінена як санкція, а є реалізацією НКРЕКП своїх повноважень щодо здійснення державного регулювання у сфері енергетики, в частині формування та реалізації тарифної політики, колегія суддів спростовує настпуним.

Відповідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, межі здійснення повноважень, зокрема, органами виконавчої влади повинні визначатися законом. Вилучення доходу (прибутку) є санкцією в розумінні Закону України «Про природні монополії» і передбачає, що її застосування можливо виключно в судовому порядку, що не було дотримано відповідачем.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують мотивів, з яких виходив суд при прийнятті оскаржуваного рішення та не ґрунтуються на нормах матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 березня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: Шурко О.І.

Судді: Василенко Я.М.

Степанюк А.Г.

Повний текст постанови виготовлено 09.10.2020.