Справа № 200/3100/20-а
Суддя: Дмитрієв В.С.
Дата ухвалення: 2020-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2020 р. Справа№200/3100/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд: у складі - головуючого судді - Дмитрієва В.С., при секретарі судового засідання Запарі С.В.,

за участю:

представника позивача - Забавіна О.Г.,

представника відповідача - Вовченка С.П.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження у справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОНБАСКЕРАМІКА" до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В:

18 березня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОНБАСКЕРАМІКА" до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №, №, № від 28 листопада 2019 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що товариство не повинно було нараховувати, утримувати та перераховувати до бюджету податок на доходи фізичних осіб та військовий збір при виплаті доходів ФОП ОСОБА_1 , оскільки остання є платником єдиного податку на спрощеній системі оподаткування, а не податку на доходи фізичних осіб в частині доходів від підприємницької діяльності, також позивач не є податковим агентом у розумінні пп. 14.1.180 Податкового кодексу, тому норми пп. 38.9п. 38 підрозд. 10 розд. ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України не повинні застосовуватися під час нарахування їй доходу від здійснення підприємницької діяльності. Також позивач вважає помилковим застосування штрафних санкцій у розмірі 75 % згідно статті 127 Податкового кодексу України, оскільки податок було утримано, нараховано та сплачено до бюджету до моменту перевірки, тому штрафи, що передбачені положеннями статті 127 Податкового кодексу України не застосовуються.

Відповідач позов не визнав, 20 травня 2020 року надав відзив на адміністративний позов за змістом якого просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Відповідач вказав, що спірні податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі акта перевірки, якою встановлено, що ТОВ «Донбаскераміка» порушено вимоги пп.164.1.2 п.164.1 ст.164, пп.164.2.2 п.164.2 ст.164, пп.168.1.1, пп.168.1.2 п.168.1 ст.168, абз. «а» п.176.2 ст.176, п. 161, пп.38.9 п.38 підрозділу 10 розділу XX Перехідних Положень ПКУ, в частині заниження суми податкових зобов`язань, обчислених з виплати (нарахування) доходу ФОП ОСОБА_1 , місцезнаходження якої є тимчасово окупована територія, податку на доходи фізичних осіб в загальній сумі 64203,12 грн. та військового збору в розмірі 5350,30 грн. Відповідач вважає, що спірні податкові повідомлення-рішення прийняті правомірно, з урахуванням діючого податкового законодавства.

21 липня 2020 року відповідач надав додаткові пояснення у справі в яких щодо застосування штрафних санкцій у розмірі 75 % вказав, що порушення ТОВ «Донбаскераміка» встановлені актом перевірки, є триваючими, тому на підставі пункту 127.1 статті 127 Податкового кодексу України застосовано штраф у зазначеному розмірі. Відповідач, з посиланням на висновки Верховного Суду у постанові від 21 січня 2020 року у справі №820/11382/15, від 10 лютого 2020 року у справі №803/985/16 вказав, що застосування штрафу на рівні 50 відсотків та 75 відсотків суми податку на підставі пункту 127.1 статті 127 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) можливе внаслідок неодноразового закінченого порушення, пов`язаного з ненарахуванням, неутриманням та/або несплатою (неперерахуванням) податку податковим агентом за певний податковий період, незалежно від того, чи виявлено ці порушення під час здійснення одного контрольного заходу. Кваліфікуючою ознакою для застосування збільшеного розміру відповідальності є саме вчинення таких дій повторно (втретє тощо) протягом 1095 днів та не залежить від того, чи зафіксовані ці епізоди в одному акті перевірки або в різних, а також від того, чи приймалось щодо платника раніше податкове повідомлення-рішення за ці порушення.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року дотримання вимог, встановлених статтями 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою суду від 21 квітня 2020 року вирішено відкрити провадження в адміністративній справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначити підготовче засідання на 21 травня 2020 року.

Ухвалою суду від 21 травня 2020 року відкладено підготовче засідання до 23 червня 2020 року.

Ухвалою суду від 23 червня 2020 року витребувано у відповідача докази у справі, продовжено строк проведення підготовчого провадження, призначено підготовче засідання на 21 липня 2020 року.

Ухвалою суду від 21 липня 2020 року відкладено підготовче засідання за клопотанням представника позивача та призначено підготовче засідання на 29 липня 2020 року.

Ухвалою суду від 29 липня 2020 року вирішено продовжити процесуальний строк для надання відповіді на відзив, відкласти підготовче засідання до 03 вересня 2020 року.

Ухвалою суду від 03 вересня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 29 вересня 2020 року.

Протокольною ухвалою 29 вересня 2020 року відкладено розгляд справи на 09 жовтня 2020 року.

Представник позивача у судовому засіданні доводи адміністративного позову підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним у позові, просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача проти доводів позовної заяви заперечував, з підстав, викладених у відзиві, просив задоволені адміністративного позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, доводи позовної заяви, відзиву, заслухавши представників сторін, суд з`ясував наступні обставини справи.

Товариство з обмежено відповідальністю "ДОНБАСКЕРАМІКА" взято на податковий облік до органу державної податкової служби 06 червня 2020 року за номером 0000057, станом на 28 жовтня 2015 року перебував на обліку в Головному управлінні ДПС у Донецькій області (Волноваський район), фактично знаходиться за адресою: Донецька область, Волноваський район, с. Трудове, вул. Визволителів, б.37, включено до ЄДРПОУ за кодом 30942491.

Посадовими особами Головного управління ДПС у Донецькій області була проведена планова виїзна документальна перевірка ТОВ "ДОНБАСКЕРАМІКА" з питань дотримання податкового законодавства за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року, валютного - за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року. За наслідками проведеної перевірки складено акт №133/05-99-05-16/30942491 від 28 жовтня 2019 року (том 1, а.с. 22-67).

В ході проведеної перевірки виявлено порушення підприємством, зокрема:

1. підпункту 16.1.4 пункту 16.1 статті 16, підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14, пункту 18.1 статті 18, пункту 38.9 етапі 38 підрозділу 10 «Інших перехідних положень», пункту 167.1 статті 167, підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168, пункту 171.2. статті 171, абз. «а» пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу України в частині не нарахування, неутримання та неперерахування до бюджету ТОВ «Донбаскераміка» податку на доходи фізичних осіб у сумі 64203,12 грн. з нарахованого та виплаченого доходу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у розмірі 356684,00 грн., у тому числі по періодах: за квітень 2017 року - 1051,92 грн., за травень 2017 - 6956,82 грн., за червень 2017 року - 6822,72 грн., за липень 2017 року - 8704,80 грн., за серпень 2017 року - 5095,98 грн., за вересень 2017 року -3924 грн., за жовтень 2017 року - 3955,50 грн., за листопад 2017 року - 1001,34 грн., за грудень 2017 року - 862.2 грн., за січень 2018 року - 17577,72 грн., за лютий 2018 року - 546,84 грн., за березень 2018 року - 642,6 грн., за квітень 2018 року - 2475,00 грн., за травень 2018 року - 1328,40 грн., за червень 2018 року - 3258 грн. (пункт 7 висновків акта);

2. підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14, статті 18, абзацу 2 пункту 57.1 статті 57, підпункту 162.1.3 пункту 162.1 статті 162, підпункту 164.1.2 пункту 164.1 статті 164, підпункту 168.1.1, підпункту 168.1.4, підпункту 168.1.5 пункту 168.1 статті 168, абзацу «а» пункту 176,2 етапі 176 Податкового кодексу України» в частині того, що ТОВ «Донбаскераміка»:

- не сплачено (перераховано) податку на доходи фізичних осіб, утриманого із сум доходу у вигляді заробітної плати, та який підлягає перерахуванню до бюджету у строки, встановлені Податковим кодексом України для місячного податкового періоду на загальну суму 91201,66 грн., у тому числі по періодах: за вересень 2017 року - 9831,53 грн., за жовтень 2017 року - 1028,64 грн., за листопад 2017 року - 3129,43 грн., за січень 2018 року - 9640,59 грн., за березень 2018 року - 6260,86 грн., за квітень 2018 року - 6061,44 грн., за травень 2018 року - 9432,78 грн., за липень 2018 року - 329,45 грн., за серпень 2018 року - 5981,46 грн., за вересень 2018 року - 83,95 грн., за листопад 2018 року - 3246,07 грн., за квітень 2019 року - 32262,46 гри, за травень 2019 року - 3913,00 грн.

- несвоєчасно сплачено (перераховано) податку на доходи фізичних осіб, утриманого із сум доходу у вигляді заробітної плати, та який підлягає перерахуванню до бюджету у строки, встановлені Податковим кодексом України для місячного податкового періоду на загальну суму 52872,74 грн., у тому числі по періодах: за липень 2017 року в сумі 904,55 грн., серпень 2017 року в сумі 10289,31 грн., вересень 2017 року в сумі 36427,36 грн., січень 2019 в сумі 5251,52 грн. (пункт 8 висновків акта);

3. підпункту 1.4, 1.5, 1.6 пункту 16-1 , пункту 38.9 статті 38 підрозділу 10 розділу XX,

підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 1, підпункту 16.1.4 пункту 16.4 статті 16, пункту 18.1

статті 18, пункту 171.2. статті 171, абз. «а» пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу

України у частині не нарахування, неутримання та неперерахування до бюджету ТОВ «Донбаскераміка» військового збору у сумі 5350,30 грн. з нарахованого та виплаченого доходу за надані послуги у розмірі 356684,00 грн. фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), у тому числі по періодах: за квітень 2017 року - 87,66 грн., за травень 2017 року - 579,74 грн., за червень 2017 року - 568,56 грн., за липень 2017 року - 725,40 грн., за серпень 2017 року - 424,67 грн., за вересень 2017 року - 327,00 грн., за жовтень 2017 року - 329,63 грн., за листопад 2017 року - 83,45 грн., за грудень 2017 року - 71,84 грн., за січень 2018 - 1464,82 грн., за лютий 2018 року - 45,57 грн., за березень 2018 року - 53,51 грн., за квітень 2018 - 206,25 грн., за травень 2018 року - 110,70 грн., за червень 2018 року - 271,50 грн. (пункт 8 висновків акта).

Не погоджуючись із висновками акта перевірки, позивач надав на нього заперечення.

За результатами розгляду заперечень на Акт перевірки, відповідач, листом від 20 листопада 2019 року №128, висновки до акта документальної перевірки від 28 жовтня 2019 року №133/05-99-05-16/30942491 залишив без змін.

На підставі вказаних висновків Акта перевірки відповідачем 28 листопада 2019 року прийнято, зокрема:

- податкове повідомлення-рішення №, яким ТОВ «ДОНБАСКЕРАМІКА» збільшено суму грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені на суму 216769,59 грн., з яких сума за податковим зобов`язанням збільшено 91201,66 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) -108055,80 грн., сума пені відповідно до підпункту 129.1.3 пункту 129.1 статті 129 Податкового кодексу України - 17512,13 грн. (том 1, а.с. 10);

- податкове повідомлення-рішення №, яким ТОВ «ДОНБАСКЕРАМІКА» збільшено суму грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені на суму 126180,93 грн., з яких сума за податковим зобов`язанням збільшено на 64203,12 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) - 45887,18 грн., сума пені відповідно до підпункту 129.1.3 пункту 129.1 статті 129 Податкового кодексу України - 16090,63 грн. (том 1, а.с. 11);

- податкове повідомлення-рішення №, яким ТОВ «ДОНБАСКЕРАМІКА» збільшено суму грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з військового збору, пені на суму 10497,26 грн., з яких сума за податковим зобов`язанням збільшено 5350,30 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) -3823,96 грн., сума пені відповідно до підпункту 129.1.3 пункту 129.1 статті 129 Податкового кодексу України - 1323 грн. (том 1, а.с. 13).

Не погоджуючись із податковим повідомленням-рішенням позивач оскаржив їх в адміністративному порядку до Державної фіскальної служби України.

Рішенням про результати розгляду скарги від 10 лютого 2020 року №513716/99-00-08-05-04-06 ДПС України скаргу позивача залишено без задоволення, а спірні податкові повідомлення-рішення - без змін.

Незгода позивача із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями зумовила його звернення до суду з даним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Відповідно до підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI зі змінами та доповненнями (далі - ПК України), податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - це юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або не грошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу.

Пункт 162.1 статті 162 ПК України визначає, що платниками податку є: фізична особа - резидент, яка отримує доходи як з джерела їх походження в Україні, так і іноземні доходи (підпункт 162.1.1); фізична особа - нерезидент, яка отримує доходи з джерела їх походження в Україні (підпункт 162.1.2); податковий агент (підпункт 162.1.3).

Порядок нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку на доходи фізичних осіб до бюджету регламентує стаття 168 ПК України, пункт 168.1, якої передбачає порядок оподаткування доходів, нарахованих (виплачених, наданих) платнику податку податковим агентом.

Відповідно до підпунктів 168.1.1, 168.1.2 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу. Податок сплачується (перераховується) до бюджету під час виплати оподатковуваного доходу єдиним платіжним документом. Банки приймають платіжні документи на виплату доходу лише за умови одночасного подання розрахункового документа на перерахування цього податку до бюджету.

Якщо оподатковуваний дохід нараховується податковим агентом, але не виплачується (не надається) платнику податку, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає перерахуванню до бюджету податковим агентом у строки, встановлені цим Кодексом для місячного податкового періоду (підпункт 168.1.5 пункту 168.1 статті 168 ПК України).

Пунктом 177.8 статті 177 Податкового кодексу України передбачено, що під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від здійснення нею підприємницької діяльності, суб`єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, не утримують податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою - підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документа, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб`єкта підприємницької діяльності. Це правило не застосовується в разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно з цивільно-правовим договором, коли буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця відповідно до підпунктів 14.1.195 та 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.

Водночас, згідно із підпунктом 38.9 пункту 38 підрозділу 10 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України під час нарахування (виплати) фізичним особам - підприємцям, місцезнаходженням або місцем проживання яких є тимчасово окупована територія та/або територія населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення (незалежно від системи оподаткування), доходу від здійснення ними підприємницької діяльності суб`єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, зобов`язані утримати податок на доходи у джерела виплати, при цьому на таких осіб не поширюється дія п.177.8 ст.177 ПКУ.

Так актом перевірки встановлено, що ТОВ «Донбаскераміка» було надано послуги з організації перевезення вантажу і документів на загальну суму 356684 грн. фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 (РНКПОО НОМЕР_1 ), яка з 20 травня 2010 року перебуває на податковому обліку в Головному управлінні ДФС у Донецькій області, Маріупольському управлінні, Північній ДПІ (Кіровській район, м. Донецьк-565), стан платника -«0» - платник податків за основним місцем обліку, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується договором № 10 від 01 січня 2012 року, актами наданих послуг №Мр00000016 від 31 березня 2017 року на суму 5844,00 грн., №Ап00000021 від 30 квітня 2017 року на суму 38649,00 грн., №Ма00000015 від 31 травня 2017 року на суму 37904,00 грн., №Ин00000005 від 30 червня 2017 року на суму 48360,00 грн., №Ип00000004 від 31 липня 2017 року на суму 28311,00 грн., №Ав00000005 від 31 серпня 2017 року на суму 21800,00 грн., №Сн00000014 від 30 вересня 2017 року на суму 21975,00 грн., №0к00000015 від 31 жовтня 2017 року на суму 5563,00 грн., №Но00000008 від 30 листопада 2017 року на суму 4789,00 грн., Дк00000010 від 31 грудня 2017 року на суму 97654,00 грн., №Ян00000005 від 31 січня 2018 року на суму 3038,00 грн., №Фв00000005 від 28 лютого 2018 року на суму 3567,00 грн., №Мр00000003 від 31 березня 2018 року на суму 13750,00 грн., №Ап00000003 від 30 квітня 2018 року на суму 7380,00 грн., № Ма 00000005 від 31 травня 2017 року на суму 18100,00 грн., платіжними дорученнями №00000838 від 13 квітня 2017 року на суму 5844,00 грн., №00001197 від 15 травня 2017 року на суму 38649,00 грн., №00001545 від 12 червня 2017 року на суму 37904,00 грн., №00001830 від 11 липня 2017 року на суму 48360,00 грн., №00003247 від 09 серпня 2017 року на суму 28311,00 грн., №00003760 від 12 вересня 2017 року на суму 21800,00 грн., №00004271 від 17 жовтня 2017 року на суму 21975,00 грн., №00004613 від 08 листопада 2017 року на суму 5563,00 грн., №00005046 від 22 грудня 2017 року на суму 4789,00 грн., №00000069 від 12 січня 2018 року на суму 48827,00 грн., №00000068 від 22 січня 2018 року на суму 48827,00 грн., №00000382 від 08 лютого 2018 року на суму 3038,00 грн., №00000699 від 15 березня 2018 року на суму 3567,00 грн., №00001011 від 05 квітня 2018 року на суму 13750,00 грн., №00001386 від 18.06.2018 на суму 7380,00 грн., №00001854 від 18 червня 2018 року на суму 18100,00 грн.

Також перевіркою встановлено не нарахування, неутримання та неперерахування до бюджету ТОВ «Донбаскераміка» податку на доходи фізичних осіб у сумі 64203,12 грн. з нарахованого та виплаченого доходу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 у розмірі 356684,00 грн., у тому числі по періодах; за квітень 2017 року - 1051,92 грн., за травень 2017 року - 6956,82 грн., за червень 2017 року - 6822,72 грн., за липень 2017 року - 8704,80 грн., за серпень 2017 року - 5095,98, за вересень 2017 року - 3924,00 грн., за жовтень 2017 року - 3955,50 грн., за листопад 2017 року - 1001,34 грн., за грудень 2017 - 862,02 грн., за січень 2018 року - 17577,72 грн., за лютий 2018 року - 546,84 грн., за березень 2018 року - 642,06 грн., за квітень 2018 року - 2475,00 грн., за травень 2018 року - 1328,40 грн., за червень 2018 року - 3258,00 грн., що є порушенням вимог підпункту 16.1.4 пункту 16.1 статті 16, підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14, пункту 18.1 статті 18, пункту 38.9 статті 38 підрозділу 10 «Інших перехідних положень», пункту 167.1 статті 167, підпункту 168.1. пункту 168.1 статті 168, пункту 171.2. статті 171, абз. «а» пункту 176.2 статті 176 Податкового кодексу України.

При цьому, витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань підтверджено, та не заперечується позивачем, що місцезнаходженням ФОП ОСОБА_1 є - АДРЕСА_2 .

Таким чином, оскільки місцезнаходженням ФОП ОСОБА_1 є тимчасово окупована територія, ТОВ «Донбаскераміка» при виплаті доходу ФОП ОСОБА_1 зобов`язано було утримати податок на доходи.

Крім того, особи, які відповідно до ПК України мають статус податкових агентів, зобов`язані подавати у строки, встановлені ПКУ для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до контролюючого органу за місцем свого розташування (п.п."б" п.176.2 ст.176 ПКУ).

Таким чином, податковим органом правомірно винесено податкове повідомлення рішення від 28 листопада 2019 року № щодо збільшення суми грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб, штрафу та пені.

Стосовно військового збору суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 38.9 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу під час нарахування (виплати) фізичним особам - підприємцям, місцезнаходженням або місцем проживання яких є тимчасово окупована територія та/або територія населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення (незалежно від системи оподаткування), доходу від здійснення ними підприємницької діяльності суб`єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, зобов`язані утримати податок на доходи у джерела виплати.

При цьому на таких осіб не поширюється дія п. 177.8 ст. 177 Податкового кодексу, відповідно до якого під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від здійснення нею підприємницької діяльності, суб`єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, не утримують податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою - підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документа, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб`єкта підприємницької діяльності.

Платниками військового збору є особи, визначені п. 162.1 ст. 162 розділу ІV Податкового кодексу, зокрема, це фізичні особи - резиденти, які отримують доходи з джерела їх походження в Україні, а об`єктом оподаткування військовим збором є доходи, визначені ст. 163 Кодексу (підпункти 1.1, 1.2 п. 161 підрозділу 10 розділу XX Кодексу).

Об`єктом оподаткування резидента є, зокрема, загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п. 163.1 ст. 163 Податкового кодексу).

Нарахування, утримання та сплата (перерахування) збору до бюджету здійснюються у порядку, встановленому ст. 168 Податкового кодексу.

Відповідно до пп. 168.1.1 п. 168.1 вищезазначеної статті Кодексу податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника, зобов`язаний утримувати збір із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку збору 1,5 %. Таким чином, під час нарахування (виплати) фізичним особам - підприємцям, місцезнаходження або місцем проживання яких є тимчасово окупована територія та/або територія населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення (незалежно від системи оподаткування), доходу від здійснення ними підприємницької діяльності суб`єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, зобов`язані утримати військовий збір на загальних підставах. При цьому на таких осіб не поширюється дія п. 177.8 ст. 177 Податкового кодексу.

Так, перевіркою встановлено не нарахування, неутримання та неперерахування до бюджету ТОВ «Донбакераміка» військового збору у сумі 5350,30 грн. з нарахованого та виплаченого доходу за надані послуги у розмірі 356684,00 грн. фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), у тому числі по періодах: за квітень 2017 - 87,66 грн., за травень 2017 - 579,74 грн., за червень 2017 - 568,56 грн., за липень 2017 - 725,40 грн., за серпень 2017 - 424,67 грн., за вересень 2017 - 327,00 грн., за жовтень 2017 - 329,63 грн., за листопад 2017 - 83,45 грн., за грудень 2017 - 71,84 грн., за січень 2018 - 1464,82 грн., за лютий 2018 - 45,57 грн., за березень 2018 - 53,51 грн., за квітень 2018 - 206,25 грн., за травень 2018 - 110,70 грн., за червень 2018 - 271,50 грн., що є порушенням вимог підпункту 1.4, 1.5, 1.6 пункту 16-1, пункту 38.9 статті 38 підрозділу 10 розділу XX, підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 1, підпункту пункту 16.4 статті 16, пункту 18.1 етапі 18, пункту 171.2. статті 171, абз. «а» пункту статті 176 Податкового кодексу України.

Таким чином, контролюючим органом правомірно винесено податкове повідомлення-рішення від 28 листопада 2019 року № щодо збільшення суми грошового зобов`язання з військового збору, штрафу та пені.

Стосовно податкового повідомлення-рішення від 28 листопада 2019 року № щодо збільшення суми грошового зобов`язання з податків та зборів, у тому числі з податку на доходи фізичних осіб, пені на суму 216769,59 грн.

Так, перевіркою питання своєчасності перерахування до бюджету податку на доходи

фізичних осіб, утриманий із сум доходу у вигляді заробітної плати за період з 01 квітня 2017 року по 30 червня 2019 року станом на кінець періоду, що перевірявся - 30 червня 2019 року встановлено: несплачено (перераховано) податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 91201,66 грн., в тому числі по періодах: за вересень 2017 - 9831,53 грн., граничний термін сплати до 30 жовтня 2017 року; за жовтень 2017 - 1028,64 грн., граничний термін сплати до 30.11.2017; за листопад 2017 - 3129,43 грн., граничний термін сплати до 30 грудня 2017 року;за січень 2018 - 9640,59 грн., граничний термін сплати до 02 березня 2018 року; за березень 2018 - 6260,86 грн., граничний термін сплати до 30 квітня 2018 року; за квітень 2018 - 6061,44 грн., граничний термін сплати до 30 травня 2018 року ;за травень 2018 - 9432,78 грн., граничний термін сплати до 30 червня 2018 року; за липень 2018 року - 329,45 грн., граничний термін сплати до 30 серпня 2018 року; за серпень 2018 - 5981,46 грн., граничний термін сплати до 30 вересня 2018 року; за вересень 2018 - 83,95 грн., граничний термін сплати до 30 жовтня 2018 року; за листопад 2018 - 3246,07 грн., граничний термін сплати до 30 грудня 2018 року; за квітень 2019 - 32262,46 грн., граничний термін сплати до 30 травня 2019 року; за травень 2019 - 3913,00 грн., граничний термін сплати до 30 червня 2019 року.

Під час виплати доходів несвоєчасно сплачено (перераховано) податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 52872,74 грн., в тому числі по періодах: за липень 2017 року в сумі 904,55 грн., граничний термін сплати до 30 серпня 2017 року, фактично сплачено 28 грудня 2017 року; за серпень 2017 року в сумі 10289,31 грн., граничний термін сплати до 30 вересня 2017 року, фактично сплачено 28 грудня 2017 року - 3729,10 грн., 05 березня 2018 року - 3277,28 грн., 02 серпня 2018 року - 216,34 грн., 28 листопада 2018 року - 339,71 грн., 03 січня 2019 року - 2580,62 грн., 19 квітня 2019 року - 146,26 грн., за вересень 2017 року в сумі 36427,36 грн., граничний термін сплати до 30 жовтня 2017 року, фактично сплачено 02 квітня 2019 року - 10642,42 грн., 19 квітня 2019 року - 25784,94 грн.; за січень 2019 року в сумі 5251,52 грн., граничний термін сплати до 02 березня 2019 року, фактично сплачено 15 березня 2019 року - 406,77 грн., 11 квітня 2019 року - 580,95 грн., 19 квітня 2019 року - 4263,80 грн.

Таким чином ТОВ «Донбаскераміка», в порушення підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14, статті 18, абзацу 2 пункту 57.1 статті 57, підпункту 162.1.3 пункту 162.1 статті 162, підпункту 164.1.2 пункту164.1статті 164, підпункту 168.1.1, підпункту 168.1.4, підпункту 168.1.5 пункту 168.1 статті

168, абзацу «а» пункту 176.2 статті 176 ПК України:

- не сплачено (перераховано) податку на доходи фізичних осіб, утриманого із сум доходу у вигляді заробітної плати, та який підлягає перерахуванню до бюджету у строки, встановлені Податковим кодексом України для місячного податкового періоду на загальну суму 91201,66 грн., у тому числі по періодах; за вересень 2017 - 9831,53 грн., за жовтень 2017 року - 1028,64 грн.,за листопад 2017 року - 3129,43 грн., за січень 2018 року - 9640,59 грн., за березень 2018 року - 6260,86 грн.,за квітень 2018 року - 6061,44 грн., за травень 2018 - 9432,78 грн., за липень 2018 року - 329,45 грн., за серпень 2018 року - 5981,46 грн., за вересень 2018 - 83,95 грн., за листопад 2018 - 3246,07 грн., за квітень 2019 року - 32262,46 грн., за травень 2019 року - 3913,00 грн.;

- несвоєчасно сплачено (перераховано) податку на доходи фізичних осіб, утриманого із сум доходу у вигляді заробітної плати, та який підлягає перерахуванню до бюджету у строки, встановлені Податковим кодексом України для місячного податкового періоду на загальну суму 52872,74 грн., у тому числі по періодах: за липень 2017 року в сумі 904,55 грн., серпень 2017 року в сумі 10289,31 грн., вересень 2017 року в сумі 36427,36 грн., січень 2019 в сумі 5251,52 грн.

Не заперечуючи факт виявлених порушень, позивач не погоджується виключно із застосуванням штрафних санкції у розмірі 75 відсотків згідно з положеннями пункту 127.1 статті 127 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), оскільки вважає, що в даному випадку має місце несвоєчасне перерахування своєчасно узгодженої суми грошового зобов`язання, тому штрафи, що передбачені положеннями статті 127 ПК України, не застосовуються.

Так, згідно розрахунку штрафних санкції до вказаного вище податкового повідомлення-рішення податковим органом було застосовано штраф на підставі статті 127 ПК України у розмірі 75% (том 2, а.с. 21-22).

Пунктом 126.1 статті 126 ПК України встановлено, що у разі якщо платник податків не сплачує узгоджену суму грошового зобов`язання та/або авансових внесків з податку на прибуток підприємств, рентної плати протягом строків, визначених Податковим кодексом України, такий платник податків притягується до відповідальності у вигляді штрафу у таких розмірах: при затримці до 30 календарних днів включно, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 10 відсотків погашеної суми податкового боргу; при затримці більше 30 календарних днів, наступних за останнім днем строку сплати суми грошового зобов`язання, - у розмірі 20 відсотків погашеної суми податкового боргу.

Відповідно до пункту 127.1 статті 127 ПК України, ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Дії, передбачені абзацом першим цього пункту, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, - тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

Відтак, розмежовуючи випадки застосування цих різних видів відповідальності, суд зазначає, що у випадках, коли мають місце нарахування податкового зобов`язання, однак виникає несвоєчасність сплати платником податків узгодженої суми грошового зобов`язання впродовж строків, передбачених ПК України, такий платник податків притягується до відповідальності, відповідно до пункту 126.1 статті 126 ПК України. При цьому, розмір такої санкції прямо залежить від часу затримки такої сплати, а не від кількості допущених порушень протягом певного періоду часу.

У той же час, пунктом 127.1 статті 127 ПК України встановлено міру відповідальності, яка покладається на платника податків, у тому числі і на податкового агента, саме за ненарахування, неутримання та/або несплату (неперерахування) податків, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, при цьому розмір штрафних санкцій за вчинення такого порушення визначається (обчислюється) залежно від кількості допущених порушень протягом певного періоду часу. Тобто, склад порушення передбачає, що нарахування, утримання чи сплата податку не відбулися до чи на момент виплати доходу.

Приписи пункту 127.1 статті 127 ПК України не містять посилань на застосування штрафних санкцій за несвоєчасну сплату податку. Натомість йдеться про несплату/ненарахування/неутримання податку, як факт несплати податку у обсягах, встановлених податковим законодавством України.

При цьому, суд вважає, що формулювання пункту 127.1 статті 127 ПК України фактично вказує на можливість нарахування, утримання та сплати (перерахування) податків, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків, що свідчить про незастосування за цих умов відповідності, що ним визначена, а можливість притягнення платника податків - порушника до відповідальності за згаданим вище пунктом 126.1 статті 126 ПК України.

Таким чином, у разі, якщо платник податків не сплачує суми самостійно визначеного грошового зобов`язання протягом строків, передбачених ПК України, такий платник податків притягується до відповідальності відповідно до пункту 126.1 статті 126 ПК України, а у разі якщо нарахування, сплата чи утримання податку не відбулися до чи на момент виплати доходу (тобто взагалі відсутній факт виконання платником податків обов`язків із перерахування податку на доходи фізичних осіб по день виплати відповідного доходу), платник податків притягується до відповідальності, відповідно до пункту 127.1 статті 127 ПК України.

Передбачена пунктом 126.1 статті 126 ПК України відповідальність у вигляді штрафу застосовується в силу самого факту погашення податкового боргу, оскільки встановлення терміну прострочення платежу можливо тільки після його фактичного погашення.

Тобто, правопорушення, відповідальність за яке встановлена пунктом 126.1 статті 126.1 ПК України, полягає в несвоєчасній сплаті суми узгодженого грошового зобов`язання.

Відповідне порушення є закінченим у момент збігу передбаченого податковим законодавством строку сплати узгодженого, але не сплаченого платником податків грошового зобов`язання, а розмір штрафу визначається нормативно та фактично залежить від тривалості прострочення до моменту погашення боргу (до 30 днів або понад 30 днів).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 серпня 2018 року по справі № 817/481/17, від 12 вересня 2019 року по справі 806/1537/16, висновок якого суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин (частина 5 статті 242 КАС України).

Як вже зазначалось вище, спірне податкове повідомлення рішення прийнято на підставі висновків акта перевірки, яким встановлено як несвоєчасність сплати (перерахування) податку на доходи фізичних осіб, утриманого із сум доходу у вигляді заробітної плати, так і не сплату (перерахування) податку на доходи фізичних осіб, утриманого із сум доходу у вигляді заробітної плати та який підлягає перерахуванню до бюджету у строки, встановлені Податковим кодексом України для місячного податкового періоду.

Проте, з розрахунку сум штрафних (фінансових) санкцій встановлено, що штраф за застосований відповідно до пункту 127.1 статті 127 ПК України у розмірі 75 %, як за несвоєчасну сплату так і за несплату податку на доходи фізичних осіб.

Суд зазначає, що оскільки позивачем у період липень, серпень, вересень 2017 року та січень 2019 року обов`язок щодо сплати податку на доходи фізичних осіб було виконано, штрафні (фінансові) санкції, за цей період, повинні застосовуватися на підставі статті 126 ПК України.

На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку, що відповідач безпідставно застосував штрафні санкції відповідно до статті 127 ПК України, якою передбачено накладення штрафу за ненарахування, неутримання та несплату (неперерахування) податків, оскільки з матеріалів справи встановлено, що такий обов`язок позивачем, у період липень, серпень, вересень 2017 року та січень 2019 року було виконано, під час виплати заробітної плати податок було утримано та перераховано до бюджету.

Таким чином, прийняття податкового повідомлення-рішення від 28 листопада 2019 року № в частині застосованої штрафної санкції за липень, серпень, вересень 2017 року та січень 2019 року на підставі статті 127 ПК України було помилковим.

Стосовно нарахування контролюючим органом пені суд зазначає наступне.

Пеня, за визначенням, наведеним у пп. 14.1.162 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, це сума коштів у вигляді відсотків, нарахована на суми грошових зобов`язань у встановлених цим Кодексом випадках та не сплачена у встановлені законодавством строки.

Відповідно до п. 129.1 ст. 129 Податкового кодексу України нарахування пені розпочинається:

129.1.1. при нарахуванні суми грошового зобов`язання, визначеного контролюючим органом за результатами податкової перевірки, - починаючи з першого робочого дня, наступного за останнім днем граничного строку сплати платником податків податкового зобов`язання, визначеного цим Кодексом (у тому числі за період адміністративного та/або судового оскарження);

129.1.2. при нарахуванні суми податкового зобов`язання, визначеного контролюючим органом у випадках, не пов`язаних з проведенням податкових перевірок, - починаючи з першого робочого дня, наступного за останнім днем граничного строку сплати податкового зобов`язання (в тому числі за період адміністративного та/або судового оскарження);

129.1.3. при нарахуванні суми податкового зобов`язання, визначеного платником податків або податковим агентом, - після спливу 90 календарних днів, наступних за останнім днем граничного строку сплати податкового зобов`язання.

У відповідності до пп. 129.3.1 п. 129.3 ст.129 Кодексу нарахування пені закінчується у день зарахування коштів на відповідний рахунок органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, та/або в інших випадках погашення податкового боргу та/або грошових зобов`язань.

Згідно з п. 129.4 ст. 129 Податкового кодексу України на суми грошового зобов`язання, визначеного підпунктом 129.1.3 пункту 129.1 цієї статті (включаючи суму штрафних санкцій за їх наявності та без урахування суми пені), нараховується пеня за кожний календарний день прострочення у його сплаті, включаючи день погашення, із розрахунку 100 відсотків річних облікової ставки Національного банку України, діючої на кожний такий день.

Суд зазначає, що оскільки сума пені розрахована з урахуванням не правильно визначеної штрафної (фінансової) санкції (штрафу) за липень 2017 року, серпень 2017 року, вересень 2017 року та січень 2019 року (в розмірі 75%), тому як наслідок, податковим органом неправильно здійснено розрахунок в частині визначення суми пені.

Разом з цим, слід зазначити, що повноваження щодо визначення суми грошових зобов`язань та застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення норм законів з питань оподаткування або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, є дискреційним повноваженням таких контролюючих органів. Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності рішення, передбаченим у Кодексі адміністративного судочинства України критеріям, не може підміняти контролюючий орган та перебирати на себе повноваження щодо застосування штрафу в іншому розмірі.

В той же час, слід звернути увагу на те, що відповідно до конституційного принципу розподілу влади суд не наділений повноваженнями підміняти контролюючий орган визначати об`єкт оподаткування та нараховувати суми грошових зобов`язань, які підлягають сплаті до державного бюджету, у спірних правовідносинах.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду в постанові від 06 листопада 2018 по справі №813/3274/17 (К/9901/55163/18).

На підставі викладено вище, суд дійшов висновку, що податкове повідомлення рішення від 28 листопада 2019 року № в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) та пені є протиправним та підлягає скасуванню.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОНБАСКЕРАМІКА" до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень підлягають частковому задоволенню, а саме: визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № від 28 листопада 2019 року в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в розмірі 108055,80 грн. та пені в розмірі 17512,12 грн.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Згідно частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Згідно платіжного доручення, позивачем за подання даного адміністративного позову позивачем сплачено судовий збір в розмірі 5211,73 грн.

Оскільки позовні вимоги суд задовольняє щодо визнання протиправним податкове повідомлення-рішення в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) та пені у загальному розмірі 125567,63 грн. (108055,80 грн. +17512,13 грн.) на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 1883,52 грн. (125567,63 грн.*1,5%).

Керуючись ст.ст. 2,5-10, 72-80, 159, 160, 171, 199-204, 205, 246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області № від 28 листопада 2019 року в частині нарахування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) в розмірі 107055,80 грн. та пені в розмірі 17512,13 грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Донецькій області (місцезнаходження: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Італійська, б. 59, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОНБАСКЕРАМІКА" (місцезнаходження: Донецька область, Волноваський район, с. Трудове, вул. Визволителів, б. 32; ) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1883,52 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 09 жовтня 2020 року в присутності представників сторін, повний текст рішення складено 19 жовтня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до пункту 3 розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя В.С. Дмитрієв