Справа № 640/21829/19
Суддя: Карпушова Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2020-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Губської Л.В., Епель О.В., секретар судового засідання Гордієнко Л.М., за участі представника відповідача-1 Гаврилюк Е.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства розвитку громад та територій України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "БАК будівельна компанія" до Міністерства розвитку громад та територій України, Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

08.11.2019 Акціонерне товариство "БАК будівельна компанія" в особі представництва "БАК СТАВЕБНІ СПОЛЕЧНОСТЬ, А.С." звернулось до суду з позовними вимогами до Міністерства розвитку громад і території України (відповідач 1) та управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради (відповідач 2), які 26.02.2020 уточнив (т.2 а.с.62) про:

- визнання незаконною бездіяльності посадових осіб відповідача 1 в частині умисного не подання на погодження до Європейського інвестиційного банку переможця процедури закупівлі відповідно до передбаченої процедури та договору підряду №1 з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 08.01.2019, зобов`язання відповідача 1 подати на погодження до Європейського інвестиційного банку переможця процедури закупівлі відповідно до передбаченої процедури та договору підряду №1 з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 08.01.2019;

- визнання протиправним та скасування рішення уповноваженої особи Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради, затверджене Протоколом №1 «Про прийняття рішення уповноваженої особи щодо планування закупівлі по об`єкту «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 24.10.2019 року і скасування всіх рішень що прийняті (в тому числі Протокол №2 від 24.10.2019, Протокол №3 від 14.11.2019, Протокол №4 від 30.11.2019, Протокол №5 від 05.12.2019, Протокол №6 від 12.12.2019 та Протокол №7 від 09.01.2020) та інші прийняті в рамках процедури цієї закупівлі;

- зобов`язати Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради не вчиняти дії щодо оголошення та проведення торгів щодо предмету закупівлі «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) та скасувати всі рішення, що будуть прийняті в рамках процедури цієї закупівлі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є переможцем торгів, проте протиправною бездіяльністю Міністерства розвитку громад і території умисно не подано на погодження до Європейського інвестиційного банку відомостей про переможця процедури закупівлі про позивача, що є перевищення повноважень, і даючи оціночні характеристики переможцю (позивачу), здійснено безпідставне звинувачення у діях щодо заволодіння бюджетних коштів під час виконання робіт з реконструкції та капітального ремонту ряду об`єктів.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.07.2020 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність Міністерства розвитку громад і території в частині не подання на погодження до Європейського інвестиційного банку переможця процедури закупівлі відповідно до передбаченої процедури та договору підряду №1 з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 08.01.2019; зобов`язано Міністерство розвитку громад і території подати на погодження до Європейського інвестиційного банку переможця процедури закупівлі відповідно до передбаченої процедури та договору підряду №1 з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 08.01.2019. У задоволені іншіх позовних вимог - відмовлено.

Приймаючи у справі рішення суд першої інстанції дійшов висновку про перевищення відповідачем 1 своїх повноважень щодо не подання укладеного договору на погодження до Європейського інвестиційного банку та про доведеність позивачем протиправної бездіяльності відповідача в цього питання.

Позивач не оскаржив рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, внаслідок чого суд апеляційної інстанції розглядає справу в межах доводів апеляційної скарги відповідача 1.

Міністерство розвитку громад і території України, подавши апеляційну скаргу, просить через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права, скасувати судове рішення першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Відповідач 1, посилаючись на положення Закону України «Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком», постанови Кабінету України від 25.11.2015 №1068 «Деякі питання використання коштів для реалізації проектів у рамках Надзвичайної кредитної програми для відновлення України», зазначає, що є головним розпорядником субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам для реалізації проектів в рамках Надзвичайної кредитної програми для України, передбаченої Фінансовою угодою між Україною та Європейським інвестиційним банком від 22.12.2014, тому здійснює прямий та/або непрямий контроль за використанням частини коштів позики та реалізації субпроектів, внаслідок чого, наполягає, що діяв правомірно в частині не подання на погодження до Європейського інвестиційного банку переможця процедури закупівлі відповідно до передбаченої процедури та договору підряду №1 з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 08.01.2019.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому погоджується з висновками суду першої інстанції.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Інші сторони у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Відповідно до частин 2 статті 313 КАС України у разі неявки у судове засідання учасників справи, повідомлених відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача 1, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги з огляду на таке.

Судом встановлено, що Управління освіти, молоді та спорту Лиманською міської ради оголосило про проведення відкритих торгів закупівлі - «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування).

14.11.2018 завершився аукціон у закупівлі № UA-2018-10-29-001562-с (очікувана вартість 38058279,00 грн. з ПДВ), за результатами якого Акціонерне товариство "БАК будівельна компанія" (ВАК stavebni spolecnost, a.s.) (Чеська Республіка) (надалі - АТ "БАК будівельна компанія") перемогло, запропонувавши найнижчу ціну - 38 000 105,08 грн. з ПДВ.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 14.11.2018 року о 13:07 АТ "БАК будівельна компанія" визнано переможцем торгів. Оголошено повідомлення про намір укласти договір переможцю.

08.01.2019 Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради (замовник) та АТ "БАК будівельна компанія" (підрядник) уклали договір про закупівлю робіт (договір підряду) №1 від 08.01.2019 відповідно до якого Замовник (відповідач 2) доручає, а підрядник (позивач) зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) (т.1 а.с.31).

Відповідно до п. 11.2 Договору підряду, джерелами фінансування робіт за договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію проектів в рамках Проекту та/або кошти місцевих бюджетів. Порядок надання субвенції визначається Постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.2015 № 1068 та Угодою про передачу коштів позики № 13010-05/126 від 23 липня 2018 року між Міністерством фінансів України, Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (надалі - Відповідачі, Мінрегіон), Лиманською міською радою та Відповідачем2, укладеною відповідно до Проекту за погодженням з Мінрегіоном та Мінфіном.

До вказаного договору долучені додатки щодо договірної ціни, кошторису, тощо (т.1 а.с.42-46).

Згідно умов договору, зокрема п.18.1., договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції Європейського інвестиційного банку «без заперечень».

Вказаний договір підписаний сторонами, а саме Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманською міської ради (замовник) в особі начальника Діденко Н.М. та Акціонерним товариством "БАК будівельна компанія" (ВАК stavebni spolecnost, a.s.) за довіреністю директором Хоменко В.М .

Проте, Міністерство розвитку громад і території України вказаний договір підряду на затвердження до Європейського інвестиційного банку не направляло.

Вказана обставина не є спірною, крім того, ця обставина підтверджена листом відповідача1 №8/19.5/1808-19 від 02.07.2019 на адресу відповідача 2 про неможливість подання до Європейського інвестиційного банку договору підряду №1 від 08.01.2019, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Лиманською міської ради (замовник) та АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "БАК будівельна компанія" (ВАК stavebni spolecnost, a.s.), з метою забезпечення ефективної реалізації недопущення нецільового використання коштів (т.1 а.с.210).

В свою чергу, замовник (відповідач 2) направив позивачу (підряднику) лист №01/1021 від 15.10.2019 року про розірвання Договору в односторонньому порядку з 16.10.2019 (т.1 а.с.50).

У подальшому, відповідач 2 двічі прийняв рішення щодо проведення (оголошення) тотожного тендеру № UA-2019-10-24-003295-b на аналогічних умовах на виконання тих самих робіт, виконання яких передбачено в Договорі, та затверджено тендерну документацію (Рішення уповноваженої особи Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради, які були відмінені в зв`язку з поданням для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.

02.01.2020 року відбулися торги по тендеру № UA-2019-12-12-005544-b, за результатом яких визначено переможця ПП "Сучасні будівельні технології - 12" та 09.01.2019 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

Зазначені обставини підтверджені належними, достатніми та допустимими доказами, та не є спірними.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.04.2014 р. N 197 затверджено Положення про Міністерство розвитку громад та територій України (надалі - Положення).

Згідно п.1. Положення Міністерство розвитку громад та територій України (Мінрегіон) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України.

Мінрегіон є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну регіональну політику, державну політику у сфері розвитку місцевого самоврядування, територіальної організації влади та адміністративно-територіального устрою, державну житлову політику і політику у сфері благоустрою населених пунктів, державну політику у сфері житлово-комунального господарства, державну політику у сфері поводження з побутовими відходами, державну політику у сфері будівництва, містобудування, просторового планування територій та архітектури, державну політику у сфері технічного регулювання у будівництві, а також забезпечує формування державної політики у сфері архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у сфері контролю житлово-комунального господарства та у сфері забезпечення енергетичної ефективності будівель.

Пунктом 2 Положення передбачено, що Мінрегіон у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Мінрегіону (п.3 Положення) є:

1) забезпечення формування та реалізація державної регіональної політики, державної політики у сфері розвитку місцевого самоврядування, територіальної організації влади та адміністративно-територіального устрою, державної житлової політики і політики у сфері благоустрою населених пунктів, державної політики у сфері житлово-комунального господарства, державної політики у сфері поводження з побутовими відходами, державної політики у сфері будівництва, містобудування, просторового планування територій та архітектури, державної політики у сфері технічного регулювання у будівництві, зокрема щодо: стимулювання участі регіонів у програмах та проектах розвитку міжрегіонального і транскордонного співробітництва; формування оптимальної системи інституційного забезпечення регіонального розвитку; формування спроможних територіальних громад; сприяння створенню виконавцями комунальних послуг та управителями систем управління якістю відповідних послуг на базі національних або міжнародних стандартів; здійснення моніторингу стану розрахунків за житлово-комунальні послуги; благоустрою населених пунктів; формування єдиної технічної, соціально-економічної політики у сфері питної води, питного водопостачання та водовідведення; погодження схем теплопостачання населених пунктів з кількістю жителів більш як 20 тис. осіб та регіональних програм модернізації систем теплопостачання; поводження з побутовими відходами, забезпечення розроблення та виконання державних програм у сфері поводження з побутовими відходами, планів та заходів у сфері поводження з побутовими відходами; координації діяльності місцевих органів виконавчої влади у сфері поводження з побутовими відходами; здійснення нормування у будівництві з метою формування безпечного середовища для життя і здоров`я людини; здійснення нормування промисловості будівельних матеріалів; визначення порядку розроблення схем планування окремих частин території України; проведення містобудівного моніторингу; визначення критеріїв, яким повинні відповідати експертні організації, що здійснюють експертизу проектів будівництва;

2) забезпечення формування: державної політики у сфері архітектурно-будівельного контролю та нагляду; державної політики у сфері контролю житлово-комунального господарства; державної політики у сфері забезпечення енергетичної ефективності будівель;

3) забезпечення технічного регулювання у сфері: просторового планування та архітектури; промисловості будівельних матеріалів; житлово-комунального господарства; енергетичної ефективності будівель.

23.03.2016 Консультантами Європейського інвестиційного банку та Мінрегіоном, на підставі Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком, яка була ратифікована Законом України від 22.04.2015 № 346, розроблено документ - посібник «Процедура закупівель. Конкурсні торги за національними процедурами» (надалі - Посібник), метою якого (п.1) є визначення правил та процедур закупівель товарів, робіт та послуг, які придбаватимуться Кінцевим Бенефіціаром за національною процедурою конкурсних торгів в рамках Проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України» (т.1 а.с.132).

Згідно п.5.2 вказаного Посібника (т.1 а.с.135) оцінка тендерних пропозицій повинна проводитись тендерним комітетом Замовника.

Відповідно до абзацу 3 цього ж пункту Посібника результати оцінки повинні отримати схвалення Європейського інвестиційного Банку на предмет відсутності заперечень.

Крім того, п.6.1 Посібника, передбачено, що згідно статті 3.5 Керівництва Європейського інвестиційного банку про закупівлі, у випадку, коли не йде мова про процедуру міжнародної закупівлі, ініціатор повинен отримати згоду банку на обраний метод проведення закупівлі та остаточний вибір учасника тендера на основі адекватних обґрунтувань, наданих ініціатором. Для цього перед вибіркою коштів (платежами Виконавцю) Замовник через Мінрегіон (Група реалізації Проекту при Мінрегіоні) повинен подати результати закупівлі за адекватними обґрунтуваннями (протокол оцінки тендерних пропозицій та підписаний контракт) до Європейського інвестиційного банку та отримати його схвалення на предмет відсутності заперечень «ex-post».

Абзацом 6 цього ж пункту 6.1 Посібника чітко визначені дії Мінрегіону (відповідача 2), а саме розглядає надані документи, складає порівняльну таблицю результатів публічних закупівель та передає їх до Європейського інвестиційного банку для подальшого погодження (отримання «без заперечень»).

Відповідно до абзаців 8 та 10 цього ж пункту Посібника, Європейський інвестиційний банк намагатиметься протягом 15 робочих днів з дня отримання від Мінрегіону (Група реалізації Проекту при Мінрегіоні (ГРП)) таблиці з результатами проведення публічних закупівель, надати своє погодження. Замовник не виконує жодних дій (встановлення рахунків, передача рахунків до Мінрегіону тощо) до моменту отримання «без заперечень» «ex-post» від Європейського інвестиційного банку щодо окремих суб-проектів.

Згідно пункту 3 Посібника процедури закупівлі замовником тендеру є кінцевий одержувач коштів позики. Замовник готує тендерну документацію для проекту, виконує закупівлю та визначає виконавця. Процедури закупівлі, група реалізації проекту при Мінрегіоні (далі «Мінрегіон/ГРП»), надає загальну підтримку, координує та наглядає за процесом проведення закупівлі. Зокрема, Мінрегіон (ГРП) розробляє примірну тендерну документацію, затверджує тендерну документацію, що підготовлена Замовниками, а також розробляє План закупівель.

Також, Мінрегіон (ГРП) координує співпрацю між Замовниками та ЄІБ (наприклад, при схваленні на предмет відсутності заперечень чи при запитах додаткової інформації). Згідно Надзвичайної кредитної програми для відновлення України, Мінрегіон виступає Ініціатором проекту. Європейський інвестиційний банк виконує моніторинг закупівель, що включає в себе схвалення на предмет відсутності заперечень для деяких дій (більш детально викладено нижче).

ЄІБ може залучати зовнішні послуги (включно з консультантами Технічної допомоги) для проведення моніторингу закупівлі.

Крім того, наказом Мінрегіону від 18 грудня 218 року № 356 «Про внесення змін до складу Робочої групи з питань ініціювання, підготовки та реалізації проектів, що підтримуються Європейським інвестиційним банком» затверджено склад Робочої групи питань ініціювання, підготовки та реалізації проектів, що підтримуються Європейським інвестиційним банком.

Висновки суду в межах доводів апеляційної скарги.

Матеріалами справи підтверджено, що за наслідками аукціону у закупівлі № UA-2018-10-29-001562-с переміг позивач, внаслідок чого Замовник (відповідач 2) та позивач 08.01.2019 уклали договір про закупівлю робіт (договір підряду) №1 щодо реконструкції з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман, який був підписаний сторонами договору, проте, відповідачем 1 не був переданий до Європейського інвестиційного банку для подальшого погодження (отримання «без заперечень»), як то передбачено абзацом 6 пункту 6.1. посібника «Процедура закупівель. Конкурсні торги за національними процедурами», який був розроблений та укладений Консультантами Європейського інвестиційного банку та Мінрегіоном, на підставі Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком.

Вказана обставина апелянтом не спростовано, хоча відповідно до ч.2 статті 77 КАС України обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладено на суб`єкта владних повноважень.

Доводи апелянта, що відповідач, як головний розпорядник субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам для реалізації проектів в рамках Надзвичайної кредитної програми для України, міг самостійно вирішувати питання щодо не направлення до Європейського інвестиційного банку для подальшого погодження (отримання «без заперечень») таблиці результатів проведення публічних закупівель, не заслуговують уваги, оскільки метою вказаного Посібника є визначення чітких правил та процедур закупівель товарів, робіт та послуг, що придбаватимуться Кінцевим Бенефіціаром за національною процедурою конкурсних торгів в рамках Проекту «Надзвичайна кредитна програма для відновлення України», й порушення встановленого порядку і процедури є порушенням порядку проведення процедури закупівель.

Таким чином, правильним є висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача 1 в частині не подання на погодження до Європейського інвестиційного банку переможця процедури закупівлі відповідно до передбаченої процедури та договору підряду №1 з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 08.01.2019, зобов`язання відповідача 1 подати на погодження до Європейського інвестиційного банку переможця процедури закупівлі відповідно до передбаченої процедури та договору підряду №1 з «Реконструкція з використанням заходів термомодернізації будівлі ЗОШ №2 у м. Лиман» (Коригування) від 08.01.2019.

Надаючи оцінку всім іншим доводам апелянта, судова колегія також приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід…».

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

а таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є необґрунтованими, оскільки доводи апелянта не підтверджені належними та допустими доказами, і не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Повний текст постанови виготовлено 15.10.2020 р.

Керуючись статтями 308, 309, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства розвитку громад та територій України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 р. - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "БАК будівельна компанія" до Міністерства розвитку громад та територій України, Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

Л.В. Губська

О.В. Епель