Справа № 804/18599/14
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2020-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Турової О.М.,
суддів: Єфанової О.В., Олійника В.М.,
за участі секретаря судового засідання: Молоданова М.Ю.,
представника відповідача 1: Отроди Т.Ю.,
представника відповідачів 2, 3: Коваленко І.М.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області, Головного управління Національної поліції у Запорізькі області про визнання незаконним та скасування наказу від 27.10.2014р. №2239 о/с, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення завданої моральної шкоди,-
11 листопада 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014р. №2239 по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області;
- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
Вказана справа розподілена судді Пруднику С.В.
Також вказаною ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області.
25 грудня 2014 року ОСОБА_1 подано письмове клопотання, в якому, серед іншого, заявлено клопотання про забезпечення адміністративного позову шляхом зупинення рішення Міністерства внутрішніх справ України про звільнення позивача з органів внутрішніх справ на час оскарження в суді й до остаточного рішення суду, а також, внесенням відповідних змін до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» та виключення з нього персональних даних позивача до встановлення в судовому засіданні.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.12.2014р. у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову відмовлено повністю.
Також 13.02.2015р. до суду надійшли заперечення ГУ МВС України в Запорізькій області (відповідача-2) на позов ОСОБА_1 , в яких відповідач-2 пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на доводи, аналогічні викладеним у запереченнях на позов відповідачем-1.
Вищевказану справу повторно розподілено судді Туровій О.М.
23.09.2019 року до суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про поновлення провадження у справі.
Постановою Верховного Суду від 22.01.2020 року ухвалу Третього апеляційного адміністративного суду від 31.10.2019 року скасовано та справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
17.06.2020 року у підготовче судове засідання представники сторін не з`явилися, про час, дату і місце розгляду справи повідомлені належним чином. Підготовче судове засідання відкладено на 01.07.2020р. на 14:30год.
01 липня 2020 року на електронну адресу суду, з наступним наданням оригіналу до канцелярії суду 07 липня 2020 року, від Міністерства внутрішніх справ України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідачем-1 викладено доводи, аналогічні зазначеним у запереченнях на позов, що подавалися ним 13.02.2015р. Додатково відповідач-1 зазначав, що необґрунтованими є посилання позивача на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», оскільки вказане рішення є правозастосовчим, а не нормативно-правовим актом та стосується лише учасників вказаної справи. Також відповідач-1 наголошував, що, на його думку, не підлягає задоволенню позовна вимога ОСОБА_1 щодо поновлення його на раніше займаній посаді, оскільки позивач проходив службу в Головному управління МВС України в Запорізькій області і саме там отримував грошове забезпечення та не перебував у трудових відносинах з МВС України, водночас, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління МВС України в Запорізькій області перебуває у стані припинення та на теперішній час не ліквідовано, при цьому, МВС України не є правонаступником органів внутрішніх справ та не відповідає за дії самостійних юридичних осіб. Згідно з пунктом 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» втратив чинність Закон України «Про міліцію», у зв`язку з чим у працівників міліції припинилися правові стосунки, пов`язані із проходженням служби в органах внутрішніх справ. Штат апарату МВС відповідно до статті 10 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» було скасовано (скорочено всі посади). Тобто фактично, в Україні відбулась ліквідація органів внутрішніх справ зі скороченням всіх посад працівників міліції. В Міністерстві внутрішніх справ України скорочені всі посади атестованих співробітників та введено посади державних службовців. Позивач не проходив державну службу, а тому не може бути автоматично призначений на посаду державного службовця, оскільки процедура прийняття на державну службу регулюється законом України «Про державну службу» та передбачає низку спеціальних заходів, наприклад таких як - проходження спеціальної перевірки, проходження стажування, проходження конкурсу тощо. Таким чином, органи внутрішніх справ відповідно до Закону України «Про Національну поліції» на території України ліквідовані, фінансування органів внутрішніх справ з державного бюджету починаючи з 07.11.2015 року припинено, а автоматичне призначення позивача на посаду державного службовця є грубим порушенням чинного законодавства. При цьому, відповідач-1 зауважував, що працевлаштування колишніх працівників міліції до новоутворених після ліквідації органів внутрішніх справ установ, наприклад - Національної поліції, відповідно до вказаного Закону не є обов`язком Міністерства внутрішніх справ та не входить до його компетенції.
17 липня 2020 року від позивача до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1, в якій ОСОБА_1 виклав доводи, аналогічні вказаним у позовній заяві, та додатково зазначав, що застосування до осіб заборон, передбачених частиною третьою статті 8 Закону України «Про очищення влади», може бути здійсню виключно крізь призму приписів частини другої статті 1 цього Закону, тобто з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади колишнім Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та з урахуванням відповідних принципів, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності. Тобто, має бути доведено, що відповідна особа причетна до дій, спрямованих на узурпацію влади колишнім Президентом України ОСОБА_2 чи таких, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини тощо. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону України «Про очищення влади», що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації). При цьому, позивач наголошує, що до суду з боку МВС України майже протягом 6 років не надано фактів протиправних дій з його боку, а оскаржуваний наказ від 27.10.2014р. №2239 про його звільнення з органів внутрішніх справ не містить обґрунтування, що він міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму. Крім цього, позивач 31 березня 2014 року пройшов кадрову колегію в МВС та був призначений на посаду заступника начальника Головного Управління в Запорізькій області. Також позивач посилався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», яке стосується звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України «Про очищення влади» та в якому ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі цього Закону становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя, а обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави. Крім того, позивач зазначав, що посилання відповідача-1 на ліквідацію органів внутрішніх справ зі скороченням всіх посад працівників міліції не можуть бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді, оскільки встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи, при цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
22.07.2020 року до канцелярії Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача-3 надійшов відзив на позовну заяву, в якому ГУ НП в Запорізькій області пред`явлений позов не визнало та просило повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на доводи, аналогічні викладеним відповідачами 1 та 2 у своїх запереченнях на позов від 13.02.2015р., а також відповідачем-1 у відзиві від 01.07.2020р. Додатково відповідач-3 зазначав, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015р. №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» територіальні органи Міністерства внутрішніх справ України, в тому числі і ГУ МВС України в Запорізькій області, були саме ліквідовані без визначення їх правонаступників. Отже, у даному випадку відбулася не реорганізація, а повна ліквідація територіальних органів внутрішніх справ. При цьому, ОСОБА_1 ніколи не перебував у трудових відносинах з відповідачем-3, тож відсутні підстави для поновлення позивача саме до ГУ НП в Запорізькій області. Крім того, відповідач-3 вказував на те, що під час вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у разі поновлення позивача на займаній посаді, слід з`ясувати чи працював десь ОСОБА_1 протягом всього часу після звільнення та чи отримував допомогу як безробітний, бо такі виплати, урахуванням постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», мають бути зараховані до грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у разі його присудження.
Позивач в підготовче судове засідання 22.07.2020р. не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, 22.07.2020р. до канцелярії суду від нього надійшло клопотання про продовження строку підготовчого провадження у зв`язку із необхідністю надання відповіді на відзив відповідача-3, який отримано позивачем лише 22.07.2020р.
Представник відповідача-1 в підготовче судове засідання 22.07.2020р. також не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, 22.07.2020 року на електронну адресу суду останній подав клопотання, в якому просив провести підготовче судове засідання 22.07.2020р. в порядку письмового провадження.
Представник відповідачів 2 та 3 в підготовче судове засідання 22.07.2020р. також не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, 22.07.2020р. до канцелярії суду від нього надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, де останній також просив розгляд підготовчого судового засідання 22.07.2020р. провести без його участі.
24 липня 2020 року від позивача до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив відповідача-3, в якій ОСОБА_1 виклав доводи, аналогічні зазначеним у відповіді на відзив відповідача-1. Крім того, позивач зазначав, що ГУ НП в Запорізькій області, з огляду на свій правовий статус, завдання і обсяг повноважень, по суті є правонаступником ГУ МВС України в Запорізькій області. Також позивача зауважував, що чинним законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу на суму отриманих за цей період виплат по безробіттю чи заробітної плати за новим місцем роботи.
05 серпня 2020 року від позивача до канцелярії суду надійшло клопотання, в якому останній висловив свою думку щодо того, яким чином слід здійснювати розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та просив суд застосувати при такому обрахунку положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100.
30 вересня 2020 року до суду від позивача надійшло клопотання, в якому останній виклав свій розрахунок середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення, а також розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який, на думку ОСОБА_1 , має бути стягнутий на його користь. Також у вказаному клопотанні ОСОБА_1 просив:
- стягнути з Головного Управління МВС України в Запорізькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.10.2014р. по день поновлення позивача на займаній посаді з нарахуванням та утриманням відповідних податків та зборів, справляння і сплата яких є обов`язком відповідача;
- зобов`язати МВС України вирішити питання щодо прийняття позивача до служби в Національній поліції шляхом видання відповідного наказу, тому як позивач бажає проходити службу в подальшому та відповідає вимогам поліцейських, визначеним законом «Про національну поліцію».
У судовому засіданні 07.10.2020р. ОСОБА_1 підтримав вищевказане клопотання та просив його задовольнити.
Усною ухвалою колегії суддів, постановленою у судовому засіданні 07.10.2020р. без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, після заслуховування думки представників відповідачів, які заперечували проти задоволення вищевказаного клопотання позивача, у задоволенні цього клопотання було відмолено, оскільки фактично цим клопотанням ОСОБА_1 змінив позовні вимоги (предмет позову), однак здійснив це з порушенням вимог ст.47 КАС України після закриття підготовчого провадження у справі та початку її розгляду по суті, а також без подання до суду доказів направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи, що є підставою для її повернення без розгляду.
У судовому засіданні 07.10.2020р. позивач підтримав пред`явлений позов та, посилаючись на викладені у цьому позові та відповідях на відзиви відповідачів доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.
Представник відповідача-1 у судовому засіданні 07.10.2020р. пред`явлений позов не визнав та, посилаючись на доводи, викладені у запереченнях та відзиві на позовну заяву, просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник відповідачів 2, 3 у судовому засіданні 07.10.2020р. пред`явлений позов також не визнав та, посилаючись на доводи, викладені у запереченнях та відзиві на позовну заяву, просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши пояснення позивача та представників відповідачів, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Судом встановлено, що відповідно до відомостей трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 , довідки ГУ МВС України в Запорізькій області від 19.12.2014р. та послужного списку (особовий № НОМЕР_3 ) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 13 лютого 1995 року по 27 жовтня 2014 року проходив службу в органах внутрішніх справ України та працював на посадах рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ, зокрема, з 13.02.1995р. працював на посаді помічника оперуповноваженого відділу карного розшуку Стаханівського районного відділу УМВС України в Луганській області; з квітня 1995 року проходив службу на посадах середнього, вищого та начальницького складу у підрозділах оперативних служб; у період з 19 червня 2012 року по березень 2014 року позивач працював на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим, має звання полковник міліції (т.1 а.с.79-80,100-101, 251-255, т.2 а.с.1-9).
Після анексії на початку березня 2014 року АР Крим ОСОБА_1 звернувся до керівництва МВС України з рапортом від 21.03.2014р. про переведення на іншу посаду в ОВС.
Відповідно до протоколу №3 від 27.03.2014р. засідання кадрової комісії МВС України комісія, заслухавши інформацію заступника голови кадрової комісії, начальника Департаменту кадрового забезпечення, полковника міліції Слівінського В.Р., який доповів комісії надану до МВС територіальним управлінням пропозицію щодо призначення полковника міліції ОСОБА_1 , заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим, на посаду заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки; призначення погоджено з керівництвом ДГБ МВС України, ухвалила рекомендувати Міністру внутрішніх справ України затвердити рішення про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки (т.2 а.с.10).
Наказом МВС України від 31.03.2014р. №473 о/с полковника міліції ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки, звільнивши його з посади заступника начальника ГУ МВС України в АР Крим - начальника міліції громадської безпеки (т.2 а.с.11).
У зв`язку із прийняттям Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ ГУ МВС України в Запорізькій області складено подання від 22.10.2014р. №3/1-4453 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки, в якому, зокрема, зазначено, що позивач у період з 19 червня 2012 року по березень 2014 року позивач працював на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим; в період служби в органах внутрішніх справ характеризується позитивно; зарекомендував себе серйозною, розсудливою, наполегливою у досягненні поставленої мети людиною, зрілим та досвідченим керівником; до виконання функціональних обов`язків відноситься добросовісно, сумлінно, відповідально; службові інтереси ставить вище особистих; відрізняється великою працездатністю; постійно працює на підвищенням свого професійного рівня; справі служіння українському народові відданий (т.1 а.с.102-103).
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014р. №2239 о/с згідно з підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 (М-033974), заступника начальника ГУ МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки (т.1 а.с.104).
Вважаючи вищевказаний наказ протиправним та незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з цією позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зважає на таке.
Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Частиною 6 статті 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
При цьому у частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року (далі - Закон №1682-VII).
Згідно з приписами ч.1 ст.1 Закону №1682-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Частиною 2 статті 1 Закону №1682-VII встановлено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
З наведеного слідує, що метою встановлення передбачених цим законом заборон, є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (частина друга статті 1 Закону).
Відповідно до ч.3 ст.1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Статтею 2 Закону №1682-VII визначено перелік посад щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).
За приписами пункту 6 частини 1 статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.
Пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону №1682-VII встановлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Згідно з п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.
Судом встановлено, що оскаржуваний наказ МВС України від 27.10.2014р. №2239 о/с прийнято відповідачем-1 на виконання вищевказаної норми Закону «Про очищення влади» саме у зв`язку із фактом перебування позивача на посадах публічної служби, щодо яких здійснювались заходи очищення влади, сукупно не менше одного року, в період встановлений Законом.
Вказана обставина, за позицією відповідачів, є достатньо для застосування відповідних заборон на підставі критеріїв, визначених статтею 3 Закону №1682-VII.
Надаючи правову оцінку правомірності застосування до позивача заходів очищення влади лише на підставі факту перебування останнього на вказаних посадах протягом сукупного строку більше одного року, колегія суддів зазначає наступне.
Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.
Водночас, як зазначено в пункті 50 Остаточного висновку Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») від 19 червня 2015 року №788/2014, частинами першою та другою статті 7 передбачено дискваліфікацію певних осіб на основі того, що вони обіймали посади під час президентства ОСОБА_2 у 2010- 2014 роках або під час подій Майдану на рубежі 2013 - 2014 років. Дискваліфікація, заснована виключно на посаді, яку обіймала особа, не суперечить міжнародним стандартам за умови, що йдеться про посади в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини і винних у серйозних випадках халатності.
В Остаточному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 19 - 20 червня 2015 року Венеціанської комісії також зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи «можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв» (пункт 12).
- провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку;
- повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення;
- різні функції та цілі люстрації, а саме: захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися;
- люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка.
Більш детально критерії роз`яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму ОСОБА_2 .
Однак, врахуванню підлягає і те, що у Проміжному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 12 - 13 грудня 2014 року Венеціанська комісія вказала, що Керівні принципи передбачають, що люстрація «може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації» (пункт 29).
У пункті 65 Остаточного висновку Венеціанська комісія вказала, що оскільки «метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, … а захист нової демократії» (преамбула до Керівних принципів), зміни в особистій позиції є тим фактором, який слід ураховувати щодо всіх категорій осіб.
Закон забороняє певним категоріям осіб обіймати певні державні посади. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції «демократії, здатної захистити себе», держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству.
Водночас, Європейський суд з прав людини зазначив у справі «Жданока», що «щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип «демократії, здатної захистити себе» для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що / ... / рівновагу буде досягнуто». Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності.
Як зазначалося вище, питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем, у пунктах 11-13 якої, окрема, зазначається наступне:
« 11. Що стосується поводження з особами, які не вчинили жодних злочинів, за які осіб можна притягати до відповідальності відповідно до пункту 7, але які, проте, займали високі посади при колишніх тоталітарних комуністичних режимах і підтримували їх, Асамблея відзначає, що деякі держави визнали за необхідне вжити адміністративні заходи, такі як прийняття законів про люстрацію або декомунізацію. Метою цих заходів є відсторонення таких осіб від здійснення державної влади, якщо їм не можна довірити цього відповідно до демократичних принципів, тому що вони не продемонстрували свою прихильність демократичним принципам чи віру в них у минулому і не зацікавлені та не мають мотивів дотримуватися їх сьогодні.
12. Асамблея підкреслює, що загалом ці заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
13. Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подібні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві права, і зосереджувалися на загрозах основоположним правам людини й процесу демократизації (дивіться «Керівні вказівки щодо забезпечення відповідності законів про люстрацію й подібних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на верховенстві права»)».
Таким чином, у Резолюції 1096 Асамблея звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.
В Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» Doc. 7568 від 3 червня 1996 року зазначено, що щоб бути сумісними з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, увагу люстрації слід зосередити на загрозах основоположним правам людини і процесу демократизації. Помста не може бути метою таких законів; не повинно допускатися і політичне чи соціальне зловживання результатами процесу люстрації. Метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, бо це завдання прокурорів, які застосовують кримінальне право, а захист нової демократії.
Серед зазначених в Рекомендації керівних вказівок щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права, варто окремо наголосити на наступних:
«b) Люстрація може використовуватися тільки для ліквідації або суттєвого зменшення загрози, яку суб`єкт люстрації становить для формування життєздатної і вільної демократичної держави, використовуючи своє особливе становище, порушуючи права людини або блокуючи процес демократизації;
d) Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто призначуваними державними посадами, які передбачають значну відповідальність за формування або виконання державної політики та практику, пов`язану з внутрішньою безпекою, або призначуваними державними посадами, на яких можливе або здійснюється порушення прав людини, наприклад, посадами в правоохоронних органах, службі безпеки та розвідці, судовій системі та прокуратурі;
k) Люстрація «свідомих співробітників» допускається тільки щодо осіб, які насправді були зайняті в державних установах (наприклад, спецслужбах) при серйозних порушеннях прав людини, від яких фактично постраждали інші особи, і які знали або повинні були знати, що їх поведінка може завдати шкоду».
На необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує і Венеціанська комісія у висновку від 14-15 грудня 2012 року (2012) 028 щодо «Закону про люстрацію» колишньої Югославської Республіки Македонія (п. 7), а також у Проміжному (п. 64, 82, 104) та Остаточному (п. 18) висновках №788/2014 щодо Закону України «Про очищення влади».
Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, взявши на себе зобов`язання поважати права людини.
Згідно зі статтею 1 цього Закону, Україна повністю визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім`я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За приписами статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Крім того, статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
При визначенні питання «необхідності в демократичному суспільстві» держави користуються свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до свободи вираження поглядів, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти. Будь-яке непропорційне втручання не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».
Колегія суддів встановила, що заходи з очищення влади (люстрації) до ОСОБА_1 були застосовані без проведення будь-якої перевірки на підставі відомостей, наявних в особовій справі позивача, щодо перебування останнього у період з 19 червня 2012 року по березень 2014 року, тобто більше року сукупно, на посаді заступника начальника - начальника міліції громадської безпеки ГУ МВС України в АР Крим (на посаді заступника керівника територіального органу МВС України).
Так, відповідно до наданих представниками відповідачів пояснень, Міністерство внутрішніх справ України при прийнятті оскаржуваного наказу не проводило перевірку та не надавало оцінки діяльності позивача на посадах на службі в органах внутрішніх справ, зокрема: в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.
Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали цієї справи не містять будь-яких відомостей про те, що позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , чи які підривали основи національної безпеки і оборони України або порушували права і свободи демократичного суспільства. Відповідачами не надано будь-яких доказів на підтвердження таких обставин.
Крім того, оскаржуваний наказ Міністерства внутрішніх справ України №2239 о/с від 27.10.2014р. також не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів доходить висновку, що у даній справі обмежено право позивача обіймати посаду публічної служби, що в контексті практики Європейського Суду з прав людини становить аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, Європейським судом з прав людини 17 жовтня 2019 року прийнято рішення у справі «Полях та інші проти України», яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.
У вказаному рішенні ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.
ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України» зазначив, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.
Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.
Таким чином заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
Крім того, підходи до проведення люстрації, які викладені у Резолюції №1096 Ради Європи, знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення у справі «Турек проти Словаччини», у справі «Матиєк проти Польщі», у справі «Бобек проти Польщі»).
Так у рішенні ЄСПЛ у справі «Матиєк проти Польщі» Європейський суд з прав людини відзначає тісний зв`язок між процедурою люстрації та кримінально-правовою сферою: незважаючи на те, що Закон про люстрацію не надає суб`єкту люстрації статусу обвинуваченого і не використовує термін «обвинувачення», становище особи, що підлягає люстрації схоже на становище обвинуваченого в кримінальному процесі, зокрема, в тій мірі в якій його стосуються відповідні процесуальні гарантії. Суд зазначає, що заборона на зайняття певними професіями (політичними чи правовими) протягом тривалого періоду часу може мати дуже серйозні наслідки для людини, позбавляючи його або її можливості продовження професійного життя. Це може бути виправданим з урахуванням історичного контексту в Польщі, але це не змінює оцінку серйозності накладеного стягнення. Таким чином, вказана санкція повинна розглядатися як така, що, принаймні частково має каральний і стримуючий характер. Суд вважає, що, враховуючи її характер і тривалість, санкція передбачена Законом про люстрацію, повинна розглядатись як така, що спричиняє значну шкоду та має серйозні наслідки для заявника. Зважаючи різні аспекти справи, Суд зазначає про те, що переважають аспекти пов`язані із кримінальною відповідальністю. За таких обставин Суд дійшов висновку, що, враховуючи як характер правопорушення, так і характер і тяжкість покарання, звинувачення проти заявника становили по суті кримінальні звинувачення у контексті статті 6 Конвенції (пункти 49,55,57,58 даного рішення ЄСПЛ).
Враховуючи вище викладене, до особи, до якої застосовується люстрація згідно Закону, повинні бути застосовані усі гарантії правового захисту, передбачені Конституцією України для осіб, обвинувачених у кримінальному правопорушенні.
Надаючи оцінку встановленим судом обставинам та спірному наказу Міністерства внутрішніх справ України, з урахуванням принципів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів дійшла висновку про порушення принципу пропорційності, оскільки, в даному випадку, втручання у права особистості шляхом звільнення позивача на підставі Закону України «Про очищення влади» не виправдовують мету люстраційного процесу, а відтак «рівновагу не було досягнуто».
Люстрація може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації.
З огляду на відсутність будь-яких відомостей щодо причетності позивача до антидемократичних процесів з використанням службового становища за посадою в органах внутрішніх справ, співвідносно до легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими, такими, що не є необхідними у демократичному суспільстві.
Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими та такими, ще не є необхідними у демократичному суспільстві.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 та від 18 червня 2020 року у справі №809/3977/14, в яких, зокрема, Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на десять років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Згідно з правилами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приймаючи рішення по суті заявлених позовних вимог, колегія суддів бере до уваги те, що відповідач-1 не виконав процесуального обов`язку доказування та не довів правомірності оскарженого наказу про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки.
Оскаржуваний наказ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, у зв`язку із тим, що його видано непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, отже, це становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
При цьому, колегія суддів зазначає, що право позивача, за захистом якого він звернувся до суду, було порушене саме внаслідок прийняття МВС України спірного наказу, що мало наслідком протиправне звільнення з публічної служби.
А відтак, враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку про протиправність наказу Міністерства внутрішніх справ України від 27 жовтня 2014 року №2239 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки та про наявність підстав для його скасування, як такого, що суперечить чинному національному законодавству та принципам міжнародного права, а, отже, про задоволення позовних вимог в цій частині.
Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права, суд враховує, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналогічні приписи містить п.24 Положення №114, згідно з яким у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Отже, належним способом поновлення порушених прав позивача є поновлення саме на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по час фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Відповідно до ч.5 ст.241-1 КЗпП України коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.
Згідно з п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.
Таким чином, враховуючи встановлення судом факту незаконного звільнення позивача зі займаної посади 27.10.2014р. (останній робочий день), ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з наступного дня, тобто з 28.10.2014р.
Спростовуючи доводи відповідачів 1 і 2 про неможливість поновлення ОСОБА_1 на раніше займаній посаді у зв`язку із тим, що ГУ МВС України в Запорізькій області перебуває у стані припинення, без створення будь-яких структурних підрозділів, визначення правонаступників, що свідчить про повну ліквідацію державного органу без правонаступництва та без додавання скорочених посад до інших структурних підрозділів МВС, при цьому штат апарату МВС скасовано (скорочено всі посади) та введено посади державних службовців, що передбачає проходження спеціальної перевірки, стажування, конкурсу тощо, колегія суддів зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, зокрема Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області, та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, зокрема Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №1388 «Про організаційно-штатні питання» вирішено вважати такими, що втратили чинність штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств Міністерства внутрішніх справ України згідно з відповідним переліком змін у штатах, у тому числі скорочені всі посади.
Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №806/1914/17 дійшов висновку, що аналогічність завдань міліції та поліції встановлена статтею 3 Закону України «Про міліцію» та статтею 2 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно, ліквідація обласних управлінь Міністерства внутрішніх справ України з одночасним створенням аналогічних територіальних органів Національної поліції, використання органами Національної поліції в своїй діяльності нормативно-правових актів (наказів) Міністерства внутрішніх справ України свідчить про фактичну ліквідацію державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, та як наслідок, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Так, у вказаній постанові, Верховний Суд зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відтак, встановивши, що звільнення позивача відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд правомірно має поновити його на попередній посаді.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14.
Доводи Міністерства внутрішніх справ України відносно того, що ОСОБА_1 не перебував з ним у безпосередніх трудових (службових) відносинах, колегія суддів також знаходить необґрунтованими, адже позивач проходив службу у структурному підрозділі органів МВС України, який на сьогодні хоча і перебуває в стадії ліквідації, проте неліквідований.
Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.
Разом з тим, Інструкція №499 втратила чинність 13.12.2016р., крім того нею не було врегульовано питання визначення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України № 988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції України» визначено склад та порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських, затверджується Міністерством внутрішніх справ.
Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.
Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію».
Вперше Закон України «Про Національну поліцію» був опублікований в офіційному виданні - газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому -07 листопада 2015 року.
Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.
Порядок №260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).
Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача триває з 28 жовтня 2014 року по 07 жовтня 2020 року.
Водночас, розрахунок грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу не може бути здійснений на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» та Порядку №260, оскільки, як зазначалося вище, зі змісту вказаних нормативно-правових актів слідує, що ними регулюється порядок та особливості виплати грошового забезпечення саме поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання, натомість позивач є працівником органів внутрішніх справ (міліції).
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 липня 2019 року у справі №814/844/16 та від 21 березня 2019 року у справі №814/753/16.
Таким чином, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 28.10.2014р. по 07.10.2020р. судом застосовуються саме норми Порядку №100.
Так, відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно з абз.3 п.3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Підпунктом «б» п.4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Пунктом 5 Порядку №100 визначено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз.1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку №100.
При цьому, колегія суддів зауважує, що судом не береться до уваги надана відповідачем-2 довідка від 21.07.2020 року №12/1403, в якій зазначено середньоденне грошове забезпечення позивача в розмірі 344,32грн., оскільки, як встановлено судом, такий розрахунок середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 проведений відповідачем-2 на підставі положень Порядку №260, який, як зазначалося вище, не може бути застосований у даному випадку, бо стосується порядку та особливостей виплати грошового забезпечення саме поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання, в той час, як позивач є працівником органів внутрішніх справ (міліції).
З урахуванням листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» від 04.09.2013р. №9884/0/14-13/13, судом встановлено, що кількість робочих днів протягом періоду листопад 2014 року - грудень 2014 року складала 20 та 23 дні, відповідно, а також робочими були 28,29,30,31 жовтня 2014 року, тобто 4 робочих дні, отже, за період з 28.10.2014р. по 31.12.2014р. було 47 робочих днів.
Відповідно до листа Мінсоцполітики від 19.18.2017р. №224/0/103-17/214 кількість робочих днів у 2018 році складала 250.
Відповідно до листа Мінсоцполітики від 08.08.2018р. №78/0/206-18 кількість робочих днів у 2019 році складала 250.
Відповідно до листа Мінсоцполітики від 29.07.2019р. №1133/0/206-19 кількість робочих днів протягом періоду січень 2020 року - вересень 2020 року (включно) помісячно, відповідно, становив: 21,20,21,21,19,20,23,20,22 робочих дня, а також 5 робочих днів з 1 по 7 жовтня 2020 року, отже, за період з 01.01.2020р. по 07.10.2020р. було 192 робочі дні.
За наведених обставин кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача за період з 28.10.2014р. по 07.10.2020р. становить - 1490 робочі дні.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає: 1490 робочі дні х 504,40грн = 751556грн. і саме ця сума підлягає стягненню на користь позивача.
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити про те, що позовна вимога ОСОБА_1 про стягнення з Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 27.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на роботі, підлягає лише частковому задоволенню, оскільки суб`єктом, який сплачував ОСОБА_1 заробіток на посаді заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки було саме Головне управління МВС України в Запорізькій області, а не МВС України, як помилково зазначав позивач, що підтверджується матеріалами справи та поясненнями представників відповідачів, наданими під час розгляду справи в судовому засіданні, тому вказана сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути стягнута саме з відповідача-2.
Водночас, колегія суддів звертає увагу на необґрунтованість доводів відповідачів 2 і 3 стосовно того, що стягнення на користь позивача підлягає сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з відрахуванням з неї допомоги по безробіттю та заробітної плати за новим місцем роботи, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин.
Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 року у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18), в якій, зокрема, зазначено правову позицію, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу не є щомісячної формою винагороди за виконувану працівником роботи, а є формою штрафної санкції, покладеної на роботодавця за незаконне звільнення, тому вказана сума не може бути зменшена будь-якими сумами відрахувань.
Посилання відповідачів на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема, частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248- IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».
У зв`язку із тим, що спір про поновлення позивача на роботі розглядається більше одного року не з вини позивача та з метою повного відновлення прав позивача, порушених незаконним звільненням, суд робить висновок про обґрунтованість стягнення з Головного управління МВС України в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 28 жовтня 2014 року до дня поновлення на роботі.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи (стаття 1174 Цивільного кодексу України).
За приписами пункту 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995р. №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Разом з тим, позивач повинен довести факт заподіяння йому моральної шкоди.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що першочерговим завданням судочинства є захист порушених прав та свобод людини, які визнаються найвищою цінністю. З цією метою сторонам забезпечується рівність та свобода у наданні суду доказів, що підтверджують заявлені ними вимоги.
Обов`язок доказування в адміністративному процесі, в тому числі, встановлений статтею 78 КАС України, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Отже, у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди. Доказами, які дозволять суду встановити наявність моральної шкоди, її характер та обсяг, в даному випадку можуть бути, зокрема довідки з медичних установ, виписки з історії хвороби, чеки за оплату медичної допомоги та придбання ліків, тощо.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 12.11.2019 року у справі №818/1430/17, що враховується судом відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.
Колегія суддів наголошує, що спричинення моральної шкоди у будь-яких правовідносинах згідно з вимогами законодавства не є матеріально-правовою презумпцією. Тому має і вводитись сам факт спричинення моральної шкоди та її розмір.
У даному випадку позивачем не зазначено розрахунок та належне обґрунтування розміру заявленої суми моральної шкоди.
Як слідує з позовної заяви та відповідей на відзиви, позивач на обґрунтування завданої йому моральної шкоди, зокрема, посилався на те, що незаконним звільненням йому була спричинена моральна шкода, так як це призвело до порушення його нормальних життєвих зв`язків та породило невпевненість у майбутньому, а також через це у позивача відбувся гіпертонічний криз 2 ступеню, внаслідок чого 20.10.2014р. він був госпіталізований до відомчої лікарні ГУ МВС України в Запорізькій області, де і перебував до 07.11.2014р.
З наданих ОСОБА_1 медичних довідок слідує, що у позивача дійсно відбувся гіпертонічний криз 2 ступеню, внаслідок чого 20.10.2014р. він був госпіталізований до відомчої лікарні ГУ МВС України в Запорізькій області.
Отже, таке погіршення здоров`я ОСОБА_1 відбулося за тиждень до видання спірного наказу (27.10.2014р.) та звільнення позивача зі служби в органах внутрішніх справ, тому стверджувати, що ця хвороба є наслідком вказаних подій підстави відсутні.
Разом з цим, позивачем до суду не надано інших належних та допустимих доказів на підтвердження понесення ним моральної шкоди, що, виходячи зі змісту наведених правових приписів, зумовлює відсутність правових підстав для стягнення останньої з відповідача-1.
Відповідно до ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
З огляду на викладене, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що позивач є звільненим від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», тому судові витрати зі сплати судового збору останнім понесені не були, отже, підстави для розподілу судових витрат у даному випадку відсутні.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27 жовтня 2014 року №2239 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) полковника міліції ОСОБА_1 заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки.
Поновити ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки з 28 жовтня 2014 року.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління МВС України в Запорізькій області - начальника міліції громадської безпеки відповідно до ст.371 КАС України.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління МВС України в Запорізькій області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць відповідно до ст.371 КАС України.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 19.10.2020р.

Суддя О.М. Турова

Судді: О.В.Єфанова

В.М.Олійник