Справа № 440/466/20
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 р.Справа № 440/466/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Русанової В.Б. , Перцової Т.С. ,

за участю: секретаря судового засідання - Ващук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 року (суддя Удовіченко С.О.; м. Полтава; повний текст рішення складено 19.06.2020) по справі № 440/466/20

за позовом ОСОБА_1

до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 /надалі ОСОБА_1 , позивач/ звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича /надалі відповідач-1/, Офісу Генерального прокурора /надалі відповідач-2/ в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, згідно з яким заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію,

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки від 21.12.2019 № 2104ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019,

- поновити ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній, яку він обіймав в Генеральній прокуратурі України станом на день звільнення 24.12.2019,

- стягнути з Офісу Генеральної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день поновлення на посаді та понесені судові витрати.

В обґрунтування позову зазначено, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади суперечить статті 23 Загальної декларації прав людини та статті 43 Конституції України. За твердженням позивача, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади за обов`язкового дотримання двох умов: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Водночас позивач звертає увагу суду на те, що в оскаржуваному наказі про звільнення не конкретизовано підстав для звільнення. Крім того, указано, що як на час проходження позивачем атестації так і на день винесення наказу про звільнення, згідно відкритих даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як юридична особа був зареєстрований тільки один найвищий орган в системі органів прокуратури Генеральна прокуратура України, таким чином станом на 21.12.2019 жодної юридичної особи як суб`єкта владних повноважень "Офіс Генерального прокурора" станом на 21.12.2019 не було зареєстровано. Позивач вважає, що результати третього етапу атестації є помилковими та суб`єктивними.

Відповідачем-2 надано відзив на позов в якому вказано, що за приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Зазначено, що співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурорами атестації. За наслідками співбесіди з позивачем кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження останнім атестації. Згідно з указаним рішенням комісія з`ясувала обставини, що свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Також за переконанням відповідача-2 повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними /т.1 а.с. 107-121/.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року позов ОСОБА_1 - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, згідно з яким заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2104ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора, рівнозначній, яку ОСОБА_1 обіймав в Генеральній прокуратурі України станом на день звільнення 24.12.2019.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 16.06.2020 у сумі 241491,12 грн з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді з 25.12.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 43718,22 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення першої кадрової комісії від 10.12.2019 № 5/2 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято у межах компетенції кадрової комісії та у відповідності з приписами чинного законодавства. Згідно із рішенням кадрової комісії, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відповідач-2 зазначає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями. Відтак, суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Також відповідач-2 вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми ст.ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону № 113-IX, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно, а саме, що прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. На переконання скаржника, указана позиція суду, всупереч Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення прокурора на рівнозначній адміністративній посаді оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Основного Закону). Призначення на посади, передбачені п.п. 4-15 ч. 1 ст. 39 Закону № 1697, здійснюється після співбесіди з кандидатом із метою визначення його професійних та морально-ділових якостей, а також управлінсько- організаторських здібностей та відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, Положення про яку затверджено наказом Генерального прокурора від 15.04.2020 № 190. Ураховуючи викладене, відповідач вважає, що призначення на адміністративні посади в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Розгляд справи проведено без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач працював в органах прокуратури з 2004 року /т. 1 а.с. 28-36/.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 08.10.2019 № 1073ц призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України /т.2 а.с. 116/.

15.10.2019 ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_2 заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та зазначено намір позивача пройти атестацію /т.1 а.с. 138/.

Згідно з протоколом №5 засідання Першої кадрової комісії від 10.12.2019 комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку /т. 1 а.с. 164/.

10.12.2019 Кадровою комісією №1 прийнято рішення № 5/2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" відповідно до якого керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам доброчесності, професійної етики та професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, відомостей, наданих Комісії Секретаріатом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності в частині відомостей із службового розслідування, затвердженого Генеральним прокурором про те, що у період з листопада 2016 року по лютий 2017 року ОСОБА_1 , як начальник відділу, та підлеглі йому прокурори, в межах кримінального провадження подали 29 клопотань до суду про накладення арешту на грошові кошти товариства з обмеженою відповідальністю, при цьому у провадженні не було проведено інших слідчих дій та не оголошено підозру жодній службовій особі товариства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що у дні коли ОСОБА_1 не перебував на робочому місці (12-14, 17-25.08.2015, 30.11.2016, 10.02.2017, 24.02.2017) з використанням його особистого електронного ключа було здійснено вхід до Єдиного реєстру досудового розслідування з комп`ютера, що знаходиться в Генеральній прокуратурі України, що не відповідає вимогам законодавства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Указано, що матір позивача придбала у власність наступні транспортні засоби: Kia Sportage 2017 року виробництва (у власності з 2017 року); Ford Mondeo 2.0 2017 року виробництва (у власності з 2019 року). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_3 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

У зв`язку з викладеним заступник начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію /т. 1 а.с. 170-171/.

Наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2104ц керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019 /т. 1 а.с. 21/. ОСОБА_1 ознайомлений із указаним наказом 24.12.2019 /т.1 а.с. 22/.

Позивач вважаючи своє звільнення з органів прокуратури протиправним, звернувся до суду із цим позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.

Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII /надалі Закон № 1697-VII/.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX /надалі Закону № 113-IX/ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Матеріали справи свідчать, що оскаржуваним наказом позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Водночас, як встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного наказу є рішення кадрової комісії № 1 /т. 1 а.с. 21/.

Відповідно до пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Положеннями пункту 5 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно із пунктом 5 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Судом встановлено, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 81 бал /т. 1 а.с. 150/. За результатами другого етапу тестування складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 122 бали /т. 1 а.с. 156/.

Рішенням №1 Кадрової комісії №2 "Про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності від 08.11.2019 позивача допущено до етапу співбесіди /т. 1 а.с. 155/.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 8-12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Положеннями пункту 13 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання /пункт 15 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації/.

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з рішенням Кадрової комісії №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, відомостей, наданих Комісії Секретаріатом Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності в частині відомостей із службового розслідування, затвердженого Генеральним прокурором про те, що у період з листопада 2016 року по лютий 2017 року ОСОБА_1 , як начальник відділу, та підлеглі йому прокурори, в межах кримінального провадження подали 29 клопотань до суду про накладення арешту на грошові кошти товариства з обмеженою відповідальністю, при цьому у провадженні не було проведено інших слідчих дій та не оголошено підозру жодній службовій особі товариства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що у дні коли ОСОБА_1 не перебував на робочому місці (12-14, 17-25.08.2015, 30.11.2016, 10.02.2017, 24.02.2017) з використанням його особистого електронного ключа було здійснено вхід до Єдиного реєстру досудового розслідування з комп`ютера, що знаходиться в Генеральній прокуратурі України, що не відповідає вимогам законодавства;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Указано, що матір позивача придбала у власність наступні транспортні засоби: Kia Sportage 2017 року виробництва (у власності з 2017 року); Ford Mondeo 2.0 2017 року виробництва (у власності з 2019 року). При цьому офіційні доходи матері ОСОБА_3 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З аналізу наведених положень Порядку № 221 вбачається, що під час співбесіди Комісією повинні бути враховані у сукупності всі матеріали атестації, у тому числі і результати попередніх етапів.

Поряд з цим, оскаржуване рішення взагалі не містить посилання на результати попередніх етапів атестації, як і не містить обґрунтувань висновку про недостатній рівень знання норм чинного законодавства та практики його застосування, загальних здібностей та навичок в частині, що стосується професійної компетентності прокурора.

Слід зазначити, що сумніви у відповідності прокурора вимогам професійної компетентності Комісія обґрунтувала виключно на підставі відомостей із службового розслідування, затвердженого Генеральним прокурором, стосовно обставин, що мали місце у період з листопада 2016 року по лютий 2017 року.

Надаючи оцінку вказаній підставі колегія суддів зазначає, що у відповідності до пп. 1 п. 9 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури та інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати.

Судом встановлено, що за результатами вищезазначеного службового розслідування, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 07-дц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за неналежне виконання службових обов`язків заступнику начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, - начальнику відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності старшому раднику юстиції ОСОБА_1 було оголошено догану /т. 1 а.с. 185/.

Відповідно до статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

Згідно із ст.12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, працівник вважається таким, що не має дисциплінарного стягнення, якщо протягом року з дня його накладання він не піддавався новому дисциплінарному стягненню. Поновлення в попередньому класному чині або на попередній посаді може провадитись тільки в порядку атестування.

Таким чином, станом на час проведення співбесіди, з моменту накладення дисциплінарного стягнення згідно із наказом Генерального прокурора України від 14.04.2017 № 07-дц "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" минуло 2 роки 9 місяців, отже позивач вважався таким, який не притягувався до дисциплінарної відповідальності та не має дисциплінарного стягнення.

Доказів того, що ОСОБА_1 з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення від 14.04.2017 піддавався новому дисциплінарному стягненню, наявність дисциплінарних проваджень щодо ОСОБА_1 у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів на час проведення співбесіди із позивачем, матеріали справи не містять та судом під час розгляду справи не встановлено.

З цих підстав колегія суддів вважає, що кадровою комісією безпідставно враховано указаний дисциплінарний проступок під час співбесіди та зроблено висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.

З приводу сумнівів відповідача щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом статті 4 Кодексу професійної етики прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Статтею 32 Кодексу професійної етики прокурорів визначено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.

Судом встановлено, що обставини того, що у дні коли ОСОБА_1 не перебував на робочому місці (12-14, 17-25.08.2015, 30.11.2016, 10.02.2017, 24.02.2017) з використанням його особистого електронного ключа було здійснено вхід до Єдиного реєстру досудового розслідування з комп`ютера, що знаходиться в Генеральній прокуратурі України, були предметом перевірки комісією у ході службового розслідування щодо працівників Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 і ОСОБА_4 , за результатами якого, затверджено 14.04.2017 висновок /т. 2 а.с. 176-184/, проте, останній не містить висновків комісії щодо підтвердження зазначених обставин.

Таким чином, матеріали справи не містять жодного доказу, який би свідчив про порушення позивачем норм Кодексу професійної етики прокурорів. Натомість, висновок Комісії ґрунтується на власній оцінці обставин, які не мали жодних правових наслідків для позивача.

Не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи і сумніви кадрової комісії щодо відповідності позивача критерію доброчесності, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 16.06.2016 № 205, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).

Згідно з пунктом 11 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України у разі ненадходження до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, зазначеної у пункті 8 цього розділу, протягом 6 місяців після розміщення інформації про прокурора в порядку, зазначеному в пункті 6 цього розділу, твердження прокурора у Анкеті вважаються достовірними, а прокурор - таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності, про що уповноваженою особою складається довідка про проходження таємної перевірки доброчесності (додаток 2), копія якої долучається до особової справи.

Відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 29.08.2017 № 25/2-10636ра-17 /т. 2 а.с. 185/ судом встановлено, що до відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 31.07.2017 не надходила. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності /т. 2 а.с. 185/.

Згідно із довідкою про проходження таємної перевірки доброчесності від 01.08.2018 № 25/2-16-11375ра-18 /т. 2 а.с. 186/ анкету доброчесності подано позивачем 31.01.2018; встановлено, що до відділу службових розслідувань управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 01.08.2018 не надходила. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності.

Наказом Генеральної прокуратури України від 24.06.2019 № 105 внесено зміни до пункту 11 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України та скасовано довідку про проходження таємної перевірки доброчесності. З огляду на вказані зміни довідка про проходження таємної перевірки доброчесності за 2019 року не складалася.

Крім того, слід зазначити, що транспортні засоби: Kia Sportage 2017 року виробництва (у власності з 2017 року); Ford Mondeo 2.0 2017 року виробництва (у власності з 2019 року) було придбано матір`ю позивача. Разом з тим, доходи сім`ї позивача було відображено у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2017 та 2019 роки /відображені у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі декларацій/.

Таким чином, висновок про невідповідність отриманих доходів вартості майна суперечить матеріалам справи. Разом з цим, відповідачами не надано доказів зазначення у вказаних деклараціях недостовірних відомостей щодо позивача чи членів його сім`ї.

Отже, встановлені у сукупності обставини свідчать про необґрунтованість висновків кадрової комісії.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Враховуючи викладене та зважаючи на положення Порядку № 233, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та правомірності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги. Натомість, рішення комісії ґрунтується виключно на припущеннях та сумнівах комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За таких обставин, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, згідно з яким заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу - кадрової комісії, оскільки у правовідносинах з позивачем перша кадрова комісія виступає як суб`єкт владних повноважень, складений нею висновок, як акт індивідуальної дії, зумовлює виникнення правових наслідків для позивача в питаннях подальшого проходження публічної служби останнього.

Зважаючи, що рішення за своїми ознаками фактично є рішенням суб`єкта владних повноважень, суд у наведеній категорії справ має право і зобов`язаний перевірити це рішення на відповідність критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об`єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984).

Колегія суддів зазначає, що ні Закон № 113-IX, ні Порядок № 221 не наділяють членів кадрових комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в органах прокуратури на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов`язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини

В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям суб`єкта владних повноважень, під час здійснення таким суб`єктом владних управлінських функцій. При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції кадрової комісії та не підмінив їх.

Як встановлено судом вище, спірним у цій справі наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2104ц ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеної норми вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

З огляду на викладене та враховуючи, що в ході судового розгляду справи встановлено протиправність рішення кадрової комісії № 1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 5/2, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2104ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, яка також підтримана Верховним Судом у постанові від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Згідно із ч. 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як вище зазначено, відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 11.01.2020 № 27/3-288 вих-20 /т. 1 а.с. 46-47/ накази Генеральним прокурором про скорочення штатів або кількості працівників станом на 24.12.2019 не видавалися. Посада, з якої позивача звільнено наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2104ц станом на запитувані дати не скорочувалася.

Згідно з наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" №358 від 27.12.2019 /т. 1 а.с. 48/, юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Листом Офісу Генерального прокурора від 11.01.2020 № 27/3-288 вих-20 підтверджено, що у період з 19.09.2019 по 24.12.2019 ліквідація (реорганізація) Генеральної прокуратури України не проводилася. Також у листі зазначено, що посада з якої позивача звільнено наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2104ц, станом на запитувані дати не скорочувалася /т. 1 а.с. 46-47/.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, а першим днем вимушеного прогулу є 25.12.2019.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2104ц, яким позивача звільнено з посади заступника начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року, порушені права останнього, враховуючи вимоги частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, підлягають відновленню шляхом поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 25.12.2019.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" №108/95-ВР від 24 березня 1995 року порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року (далі Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 20.02.2020 № 21-323зп /т.1 а.с. 172/ сума середньоденної заробітної плати позивача складає 2081,82 грн.

Оскільки днем звільнення позивача є 24.12.2019, а першим днем вимушеного прогулу є 25.12.2019, та справа вирішена по суті 16.06.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 25.12.2019 по 16.06.2020 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 116 робочих дня, а саме: 3 робочих днів грудня 2019 року; 21 робочих днів січня 2020 року; 20 робочих днів лютого 2020 року; 21 робочих днів березня 2020 року; 21 робочий день квітня 2020 року; 19 робочих днів травня 2020 року; 11 робочих днів червня 2020 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що на користь позивача підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 16.06.2020 у сумі 241491,12 грн (2081,82 грн (середньоденний заробіток позивача) х 116 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 року по справі № 440/466/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова Т.С. Перцова
Повний текст постанови складено 16.10.2020 року