Справа № 420/1391/20
Суддя: Самойлюк Г.П.
Дата ухвалення: 2020-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1391/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Самойлюк Г.П., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №8» Одеської міської ради (65038, с. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 110; ) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (65039, м. Одеса, вул. Середньфонтанська, 19-В, офіс 104; ), товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (67801, Одеська обл., Овідіопольський р-н., смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В; ), товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (65045, м. Одеса, пр-т. Олександрівський, 11; ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №8» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 р., складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13- 002136-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивачем було оголошено закупівлю за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях). У процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга», яких відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою від 24.12.2019р. визнано переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою. Із ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» підписано рамкову угоду №10/1/20 від 10.01.2020р. За результатом відбору за рамковою угодою переможцем закупівлі стало ТОВ «Фабрика смаку», з яким підписано договір про закупівлю № ФС-8 від 23.01.2020 р. та опуліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу від 16.01.2020 р. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-10-000230- а). Проте, Південним офісом Держаудитслужби згідно наказу № 17 від 16.01.2020р. проведено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено висновок від 05.02.2020р.

Згідно вказаного висновку встановлено, що позивачем в порушення вимог п.п. 1, 4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, та у порушення ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено закупівлю, та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Позивач вважає, що вимоги відповідача грунтуються на формальних підставах, не спрямовані на досягнення легітимної мети та не є співмірними з такою метою, оскільки: суть «виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси»; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення хворих на харчування в закладі охорони здоров`я.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 13845/20 від 31.03.2020 р.), в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» встановлено порушення позивачем вимог п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 30, ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відхилено пропозиції ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації. Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовано у висновку про результати моніторингу закупівлі №15 від 05.02.2020 р., оприлюдненому в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені ч.ч. 6 та 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому зазначено, що тендерна документація містить вимогу щодо надання учасником для підтвердження наявності технічних вимог копій договору на проведення лабораторних досліджень готових страв, проте ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції не надано скановані копії протоколу узгодження ціни, надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписами керівників та печатками зазначених підприємств, відтак, на думку відповідача, договори надано не в повному обсязі.

Крім того, ТОВ «Фабрика смаку» в порушення вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції не надано документ, що підтверджує проведення робіт із дезінфекції за вересень; ТОВ «Тонар К» у складі тендерної пропозиції надано скан-копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якість №0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукти, що експортуються в Україну від 01.08.2019 р.; ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано скан-копію документа, який містить накладення, а саме: сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019 р., а також не підтверджено наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору.

Ухвалою від 21.02.2020р. позов залишено без руху; надано позивачу 5-денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання ухвали.

Ухвалою від 10.03.2020 р. відкрито провадження в адміністративній справі, визначено, що справа буде розглядатись за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання по справі на 07.04.2020 р.

Ухвалою суду від 07.04.2020 р. за клопотанням позивача зупинено провадження по справі до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою суду від 20.08.2020р., яка занесена до протоколу засідання, поновлено провадження у справі; відкладено судове засідання на 17.09.2020р.

Ухвалою суду від 17.09.2020р., яка занесена до протоколу засідання, підготовче провадження в адміністративній справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 13.10.2020р.

До судового засідання 13.10.2020р. усі учасники справи не з`явивись, явку представників не забезпечили, про дату, час та місце проведення останнього повідомлені належним чином та завчасно.

13.10.2020р. (вх. № 42689/20) від представника позивача надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

13.10.2020р. (вх. № 42692/20) від представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» надійшла заява про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Згідно ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За приписами ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №8» Одеської міської ради (замовник) було оголошено закупівлю за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях).

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2019-11-13-002136-а. Інформацію про закупівлю розміщено в системі електронних закупівель «ProZorro» за посиланням https://pro2orro.gov.ua/tender/UA-2019-ll-13-002136-a (т.1, а.с. 123-124).

Відповідно до Форми реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції таких учасників: ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» (т.1, а.с. 125).

Згідно форми протоколу розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» допущено до аукціону (т.1, а.с.126).

За результатами розкриття тендерних пропозицій, яке відбулось 23 грудня 2019 року об 11:39, встановлено, що ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та зазначено відсутність підстав для відмови, установлених ст.17 Закону України «Про публічна закупівлі» (т.1, а.с.127).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету щодо розгляду результатів аукціону на закупівлю за рамковою угодою від 24.12.2019р. визнано учасників закупівлі ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» переможцями процедури закупівлі за рамковою угодою (т.1, а.с. 131-132).

Рамкову угоду № 10/1/20 від 10.01.2020р. підписано Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №8» Одеської міської ради ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» (т.1, а.с. 23-30).

За результатом відбору за рамковою угодою переможцем закупівлі стало ТОВ «Фабрика смаку», з яким підписано договір про закупівлю № ФС-8 від 23.01.2020р. (т.1, а.с. 31-34).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу від 16.01.2020 р. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-10-000230- а) (т.1, а.с. 128).

Наказом начальника Південного офісу Держаудитслужби № 17 від 16.01.2020р. «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, почато моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях), яка проводиться Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №8» Одеської міської ради у період з 16.01.2020р. по 05.02.2020р. посадовими особами Південного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі.

За результатами моніторингу складено Висновок «Про результати моніторингу закупівлі» від 05.02.2020р., яким встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №8» Одеської міської ради в порушення вимог п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено пропозиції ТОВ «ФАБРИКА СМАКУ», ТОВ «ТОНАР К» та ТОВ «ОЛЬГА» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації, та у порушення ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінено закупівлю, та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно п.11 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно ч.2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до приписів ч.ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

В розумінні п.п. 8, 30 ч. 1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Частинами першої, другої статті 24 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Відповідно до статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За приписами ч.ч.1, 2 ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

За приписами ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом) (ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно ч.3 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Судом встановлено, що вимога Південного офісу Держаудитслужби щодо розірвання укладеного між Комунальним некомерційним підприємством «Міська лікарня №8» Одеської міської ради та ТОВ «Фабрика смаку» договору про закупівлю № ФС-8 від 23.01.2020р. обумовлена низкою недоліків тендерної документації, наданої як переможцем, так і іншими учасниками тендеру.

Судом за результатами дослідження тендерної документації закупівлі за рамковою угодою, затвердженою рішенням тендерного комітету від 13.11.2019 р., пункту 4 частини 1 Ддатку №3 до тендерної документації вбачається, що зазначена документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору зокрема таких, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових страв, а саме протоколу узгодження ціни (т.2, а.с. 76-122).

Також судом було встановлено, що ТОВ «Фабрика смаку» надано скановану копію договору, укладеного з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» №ОД-1399 від 19.09.2018 р., предметом якого є проведення випробувань харчових продуктів та продовольчої сировини за фізико-хімічними та мікробіологічними показниками, на вміст токсичних елементів, пестицидів, мікотоксинів, радіонуклідів тощо. Крім того, ТОВ «Фабрика смаку» надано додаткову угоду до зазначеного договору та протокол випробувань №3894-Д від 06.12.2019 р., згідно з яким проводились випробування трьох наданих зразків за мікробіологічними показниками.

Суд погоджується з твердженням позивача, що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, надання завірених копій договорів фінансового лізингу, а також надання копій реєстраційних свідоцтв на транспортні засоби не призвело до порушення умов тендерної документації та відповідає всім її вимогам, оскільки підтверджує можливість надання послуг, що є предметом закупівлі та жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «Фабрика смаку».

Як вбачається з тендерної документації, позивачем встановлено вимогу надати копію договору на санітарну обробку складських приміщень з наданням копій актів виконаних робіт за останні два місяці до дати оприлюднений оголошення.

На виконання вказаної вимоги ТОВ «Фабрика смаку» надано договір №343 від 10.12.2018 р., укладений з ТОВ НВП «Алюр», згідно з яким TOB HBJI «Алюр» виконує роботи з дезінсекції, дератизації та дезінфекції приміщень ТОВ «Фабрика смаку».

Також ТОВ «Фабрика смаку» надано акти виконаних робіт, а саме: №6063 від 05.09.2019 р. (дезінсекція, дератизація), №6167 від 18.10.2019 р. (дезінфекція), №6177 від 11.10.2019 р. (дезінсекція, дератизація), №6204 від 07.11.2019 р. (дезінсекція, дератизація), №6242 від 08.11.2019 р. (дезінфекція), №6338 від 06.12,2019 р. (дезінфекція), №6286 від 09.12.2019 р. (дезінсекція, дератизація).

У висновку «Про результати моніторингу закупівлі» від 05.02.2020р. за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Тонар К» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям відповідачем встановлено наступне:

- ТОВ «Тонар К» у складі тендерної пропозиції надано договір на виконання (передачу) робіт №ОД-1651 від 08.11.2018 р. з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації метрології та сертифікації» без сканованої копії протоколу узгодження ціни, що відповідно до пп.2.1 є невід`ємною частиною договору (надано договір не в повному обсязі), чим порушено п. 4 додатку 3 до тендерної документації «Технічні вимоги»;

- учасником у складі тендерної пропозиції надано копії документів, завірені підписом керівника та печаткою ТОВ «Тонар К», а саме: договір суборенди нерухомого майна від 01.12.2018 р. та договір оренди нежилого приміщення №2-Т від 27.11.2014 р., чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій);

- ТОВ «Тонар К» у складі тендерної пропозиції надано копії документів, які містять накладення, а саме: посвідчення про якість №0001227 на яйця курячі та декларація виробника на рибу та морепродукти, що експортуються в Україну від 01.08.2019 р., чим порушено вимоги п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Як було зазначено судом, за результатами дослідження тендерної документації закупівлі за рамковою угодою, затвердженою рішенням тендерного комітету від 13.11.2019 р., Додатку №3 до тендерної документації вбачається, що зазначена документація не передбачає обов`язкового надання будь-яких додатків до договору зокрема таких, що підтверджують фінансову сторону виконання послуг з проведення лабораторних досліджень готових страв, а саме протоколу узгодження ціни.

Судом встановлено, що на виконання вимог тендерної документації ТОВ «Тонар К» надано скановану копію договору, укладеного з Державним підприємством «Одеський регіональний центр стандартизації, метрології та сертифікації» №ОД-1651 від 08.11.2018р., предметом якого є проведення випробувань харчових продуктів та продовольчої сировини за фізико-хімічними та мікробіологічними показниками, на вміст токсичних елементів, пестицидів, мікотоксинів, радіонуклідів тощо. Крім того, ТОВ «Тонар К» надано протокол випробувань №2940-Д від 27.09.2019 р.

При цьому, слід зазначити, що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації.

Крім того, з аналізу тендерної документації ТОВ «Тонар К» вбачається, що надані документи не містять будь-яких накладень, малюнків, накладених підписів або печаток, які б перешкоджали можливості з`ясування змісту документів зазначених відповідачем.

Як вбачається зі змісту висновку «Про результати моніторингу закупівлі» від 05.02.2020р., за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Ольга» вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, відповідачем встановлено наступне:

- учасником у складі тендерної пропозиції надано скановані копії документів, виготовлених з копій документів та завірених підписом керівника та печаткою ТОВ «Ольга», а саме: договір оренди нежитлового приміщення від 01.10.2019 р., договір оренди нежитлового приміщення від 20.08.2018 р., чим порушено вимоги абзацу 3 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаних документів ТД не передбачено надання копій); свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціалізований фургон малотоннажний - марки Opel моделі COMBO (державний номер НОМЕР_1 ), чим порушено вимоги абзацу 8 Розділу «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази» Додатку 1 до тендерної документації та пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (для вказаного документу ТД не передбачено надання копії);

- у довідці «Інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг» зазначено, що ОСОБА_1 обіймає посаду кухар, проте відповідно до наказу (розпорядження) про прийняття на роботу №168 від 04.11.2019 р. - її призначено на посаду кухонного робітника, що суперечить інформації, зазначеній у довідці, чим порушено вимоги абзаців 1 та 6 Розділу «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору» Додатку 1 до тендерної документації;

- ТОВ «Ольга» у складі тендерної пропозиції надано копію документу, який містить накладення, а саме; сертифікат якості на рибу та рибопродукти, що експортуються в Україну від 28.08.2019р., чим порушено вимоги пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» всі визначені цією документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи), надання яких вимагається згідно з вимогами цієї документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими установами, підприємствами та організаціями або з копій документів у разі якщо така можливість передбачена вимогами документації саме для конкретно визначеного документу.

Суд також зазначає, що сканування учасником завіреної належним чином копії договору суборенди, а не його оригіналу, жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази і не є порушенням вимог тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог тендерної документації, ТОВ «Ольга» надано довідку, в якій зазначено про наявність власного спеціалізованого фургона, придатного для перевезення харчових продуктів, а також надало завірену належним чином скановану копію реєстраційного посвідчення на автомобіль. Тобто, ТОВ «Ольга» підтверджено свою відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги у процедурі закупівлі.

З аналізу тендерної документації вбачається, що позивач (замовник) не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності визначеної кількості працівників певних спеціальностей. Учасник мав підтвердити наявність трудових відносин із працівниками, які зазначені у довідці.

На виконання вказаної вимоги ТОВ «Ольга» надано у складі тендерної пропозиції необхідну довідку, в якій вказано щодо наявності 13 працівників, які будуть залучені до надання послуг. У довідці також зазначено про наявність кухаря ОСОБА_1 . На підтвердження кваліфікації кухаря ТОВ «Ольга» надано копію атестату №232, виданого Одеським професійно-технічним училищем №54, згідно якого ОСОБА_2 присвоєно кваліфікацію «кухаря» третього розряду. Крім того, до тендерної документації завантажене свідоцтво про шлюб, де вказано, що громадянка ОСОБА_2 змінила прізвище на ОСОБА_1.

Крім того, в пропозиції ТОВ «Ольга» наявна декларація виробника на напівфабрикат яловичий, молоко, курчат, яйця, сертифікат якості на хек свіжоморожений тощо, що свідчить про виконання вимоги про надання копій документів, які підтверджують якість продуктів харчування.

З огляду на матеріали справи, зафіксовані Держаудитслужбою, порушення ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» полягають майже в ідентичних застереженнях щодо невідповідності вимогам тендерної документації, таким як сканування копій, а не оригіналів, договорів та інших документів, ненадання додатку до договору, присутність на сканованих документах накладань тощо. Проте, зазначені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації не жодним чином не вплинули на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. В той же час будь-яких-інших учасників закупівлі не було.

Вирішуючи спір, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, усі встановлені відповідвчем порушення зводяться до невідповідності пропозицій всіх трьох учасників вимогам тендерної документації, що носять формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору (рамкової угоди) про надання кейтерингових послуг. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із наявнини, на його думку, недоліками в оформленні документів.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості кейтерингових послуг. Відповідачем не доводилось, що ТОВ «Фабрика смаку», ТОВ «Тонар К», ТОВ «Ольга» запропоновані пропозиції, які не відповідають реаліям ринку, тобто є неприйнятними та такими, що призведуть до завдання збитків місцевому бюджету.

При вирішенні цього спору суд враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.03.2019 р. у справі №826/7949/15.

В той же час, відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного ст. 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, замовник закупівлі Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №8» Одеської міської ради, прийнявши пропозиції всіх без виключення учасників закупівлі, не поставив жодного з них у дискримінаційне становище та не надав перевагу з підстав невідповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації по недоліках, на яких наполягає орган моніторингу. Протилежного відповідач не доводив та належними доказами не підтверджував.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.20.2016р., Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пп. 3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Розірвання укладеного договору (рамкової угоди) про надання кейтерингових послуг може призвести до зриву процесу забезпечення надання харчування пацієнтам лікарні, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідності додержання прав та інтересів громадян. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час, і протягом вказаного періоду пацієнти лікарні не будуть забезпечені харчуванням.

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби може призвести до настання несприятливих наслідків у вигляді позбавлення права пацієнтів лікарні на харчування в закладі охорони здоров`я України.

Такрим чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм синного законодавства, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 р., складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13- 002136-а

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_3 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, на користь позивача слід стягнути за рахунок відповідача судовий збір в розмірі 2102,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №8» Одеської міської ради (65038, с. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 110; ) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» (65039, м. Одеса, вул. Середньфонтанська, 19-В, офіс 104; ), товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» (67801, Одеська обл., Овідіопольський р-н., смт. Овідіополь, вул. Вертелецького, 1В; ), товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» (65045, м. Одеса, пр-т. Олександрівський, 11; ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,- задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 05.02.2020 р., складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2019-11-13- 002136-а.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ) на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №8» Одеської міської ради (65038, с. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 110; ) судовий збір в розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі дві гривні 00 коп.).

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя: Г.П. Самойлюк

.