Справа № П/811/4154/14
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2020-10-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2020 року м. Кропивницький Справа № П/811/4154/14

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Хилько Л.І. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (надалі - позивач) до Міністерства внутрішніх справ України в особі Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б. (відповідач -1), Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області в особі начальника Управління Вітюка А.І. (відповідач - 2) про визнання дій і рішень протиправними, визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, нарахування та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить:

- визнати дії та рішення відповідачів щодо його звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України на підставі пп.1 п.2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року № 1682-VІІ та пункту 62 "а" Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ - протиправними;

- визнати протиправним та скасувати наказ МВС України №2239 о/с від 27.10.2014 року в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ на підставі пп.1 п.2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VІІ та п.62 "а" Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;

- визнати протиправним і скасувати наказ начальника УМВС України в Кіровоградській області №387 о/с від 27.10.2014 року в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ на підставі пп.1 п.2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року № 1682-VІІ і п.62 "а" Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;

- зобов`язати відповідачів поновити позивача з 27.10.2014 року на посаді заступника начальника УМВС в Кіровоградській області;

- зобов`язати відповідачів здійснити нарахування та виплату позивачу грошового забезпечення (заробітну плату) за весь час вимушеного прогулу, тобто з 27.10.2014 року по час фактичного поновлення позивача на посаді.

Мотивуючи свої вимоги, позивач вказує, що участі у здійсненні та у сприянні здійсненню заходів, які були спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 не приймав, дій з підриву основ національної безпеки і оборони України або порушення прав і свобод людини не вчиняв. Звільнення відбулося з ініціативи відповідачів з грубим порушенням порядку звільнення в період тимчасової непрацездатності позивача, за відсутності передбачених законом підстав та з порушенням принципу індивідуалізації вини, чим порушено основоположні конституційні права позивача на працю та доступу до державної служби.

Вказане стало підставою його звернення із даним адміністративним позовом до суду та просить суд задовольнити адміністративний позов.

У встановлений судом строк відповідачами надано до суду відзиви на позовну заяву (т.1,а.с.81-85,216-222,226-235), в якому останні просять суд в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Зокрема, відповідачами зазначено, що Закон України «Про очищення влади» є спеціальним, його норми мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Так як жодних роз`яснень з приводу його застосування Конституційним судом України не надано, то встановивши, що позивач підпадає під норми ч. 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», його було звільнено з посади на цій підставі.

Ухвалою від 16.03.2020 року справу призначено до розгляду за правилами загального провадження (т.1 а.с.176-177).

Ухвалою від 27.03.2020 року зупинено провадження у справі (т.1 а.с.191-192).

Ухвалою від 05.06.2020 року поновлено провадження, справу призначено до розгляду у підготовче судове засідання 24.06.2020 року (т.2 а.с.8).

У судовому засіданні позивачем заявлено клопотання про продовження підготовчого провадження для надання додаткових доказів (т.2 а.с.21).

Ухвалою суду від 24.06.2020 року продовжено строк проведення підготовчого судового засідання (т.2,а.с.25).

Відповідно до усної ухвали суду, занесеної до журналу судового засідання, подальший розгляд справи проведено в порядку письмового провадження (т.2,а.с.73-76).

Враховуючи викладене, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ починаючи з серпня 1994 року.

З 18.01.2011 року по 05.06.2012 року перебував на посаді начальника Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровограській області.

З 05.06.2012 по 10.12.2012 перебував на посаді першого заступника начальника УМВС України в Кіровоградській області.

З 10.12.2012 по 27.10.2014 перебував на посаді заступника начальника УМВС України в Кіровоградській області.

Наказом МВС України від 27.10.2014 року №2239 о/с «По особовому складу», відповідно до пп.1 п.2 Прикінцевих та перехідних положеньо Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VII та п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьки складом ОВС, полковника міліції ОСОБА_1 було звільнено з ОВС у запас Збройних сил.

В подальшому, на підставі наказу МВС України від 27.10.2014 року за №2239о/с та довідки УКЗ УМВС від 27.10.2014 року за №403 було видано наказ УМВС України в Кіровоградській області від 27.10.2014 року №387 о/с «По особовому складу», відповідно до якого позивача звільнено з органів МВС у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік).

Наказом УМВС України в Кіровоградській області від 13.21.2015 року за №359 о/с «По особовому складу» було здійснено часткову заміну пункту наказу УМВС України в Кіровоградській області від 27.10.2014 року №387 о/с дск в частині звільнення в частині обрахунку вислуги років на день звільнення в пільговому обчисленні (28 років 07 місяців 18 днів).

Не погодившись із правомірністю вищезазначених наказів в частині звільнення зі служби в органах внутрішніх справ ОСОБА_1 звернувся до суду за даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних міркувань.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закон України від 16.09.2014 №1682-VII "Про очищення влади" (надалі - Закон №1682-VII), який набрав чинності 16.10.2014.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 вказаного Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII встановлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

При цьому пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Як свідчать встановлені судом фактичні обставини справи, правовою підставою для звільнення позивача відповідачами указано саме норму підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII та пункт 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Відповідно до пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Таким чином спірні накази фактично не містять вказівки на конкретну правову підставу звільнення позивача, обмежившись лише посиланням на загальний порядок звільнення особи зі служби в органах внутрішніх справ.

Лише у відзиві (т.1,а.с. 217) представник МВС України згадує п. 8 ст. 3 Закону №1682-VII, мотивуючи свої заперечення проти позову.

Так само, у судовому засіданні представник МВС України обгрунтовув свою позицію з посиланням лише на факт обіймання позивачем сукупно не менше одного року посади заступника керівника територіального (регіонального) органу Міністерства внутрішніх справ України у період визначений пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, тобто з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

При цьому факт перебування позивача сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VII, підтверджується матеріалами справи та сторонами не заперечується.

З огляду на ці пояснення суд вважає позивача таким, що звільнений на підставі пункту 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII, з урахуванням чого буде надаватися правовий аналіз спірним правовідносинам.

Очищення влади (люстрація), за приписами ч. 2 ст. 1 Закону №1682-VII, здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах:

верховенства права та законності;

відкритості, прозорості та публічності;

презумпції невинуватості;

індивідуальної відповідальності;

гарантування права на захист.

Отже, звільнення особи відповідно до Закону №1682-VII свідчить про те, що державою офіційно визнається той факт, що особа, яка обіймала певну керівну посаду (посади) не менше року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, приймала рішення або своїми діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

З огляду на це можна дійти висновку, що положення пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень та ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VII не можуть бути застосовані окремо без урахування основних засад цього Закону та мети його прийняття.

Тобто, сам по собі такий критерій, як зайняття особою керівної посади упродовж не менше року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, очевидно не може бути свідченням про вчинення особою зазначених діянь.

Водночас не вчинення посадовою особою зазначених вище дій чи бездіяльності або не прийняття зазначених рішень виключає можливість застосування положень Закону України "Про очищення влади", оскільки цей закон очевидно не стосується осіб, які, перебуваючи на керівних посадах, сумлінно виконували свої посадові обов`язки.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Таким чином, гарантії щодо незаконного звільнення та презумпція невинуватості є конституційними нормами прямої дії, які є юридично вищими порівняно з нормами Закону України "Про очищення влади", а тому норми Закону України "Про очищення влади" в частині, що суперечать конституційним правам позивача, не підлягають застосуванню.

Відсутність передбаченого чинним законодавством нормативного регулювання обов`язку щодо встановлення обставин про прийняття посадовою особою рішень, вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, не може бути підставою для не вчинення суб`єктом владних повноважень певних дій щодо встановлення цих обставин, з огляду на передбачений чинним законодавством обов`язок забезпечити дотримання конституційних прав позивача та належним чином обґрунтувати своє рішення, а у випадку його оскарження в судовому порядку довести суду правомірність цього рішення.

Проте, ані спірні накази, ані відзив на позов не містять доводів щодо виявлення суб`єктом владних повноважень обставин, що свідчать про прийняття позивачем рішень на час перебування на керівних посадах у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року або вчинення ним дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Відповідно до положень статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Отже, у випадку, якщо нормативно-правовий акт частково або в цілому не відповідає змісту іншого нормативно-правового акта, суд має право засовувати до спірних правовідносин нормативно-правовий акт вищої юридичної сили.

Аналогічно, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України однією із засад (принципів) судочинства визначено верховенство права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 6 КАС України).

Так, у справі Мейлоун проти Сполученого Королівства (Malone v. the United Kingdom) Європейський суд з прав людини, зокрема зазначив, що не можна вважати втручання законним, якщо юридичні повноваження виконавчої влади виражаються в термінах необмеженої влади. Закон повинен указувати межі будь-яких повноважень компетентної влади і способів їх здійснення. Закон повинен з достатньою ясністю і з урахуванням законної мети конкретного заходу надавати особі необхідний захист від свавільного втручання. Висновок про те, що втручання не відповідає закону, достатній для висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Всупереч наведеному Законом №1682-VII не забезпечено чітке визначення механізму його реалізації, який відповідав би меті його прийняття, та дотримання принципів, наведених у ч. 2 ст. 1 цього ж Закону, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Фактично положеннями Закону №1682-VII встановлена додаткова підстава припинення трудового договору у зв`язку із самим лише фактом зайняття особою посади, передбаченої статтею 3 цього Закону, яка своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону №1682-VII.

Підстави, порядок, мета та сутність процедури люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить на користь висновку про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже при її застосуванні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто, вина працівника має бути не тільки встановлена, а й доведена належними та достатніми фактами в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства у суду наявні підстави стверджувати, що заборона перебування на посадах, визначених в ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VII та, як наслідок, звільнення з цих посад, в розрізі справи, що аналізується, фактично встановлює презумпцію колективної вини, а не презумпцію невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч. 2 ст. 1 Закону №1682-VII), що вказує на ознаки неврахування принципу індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності та порушує норми ч. 2 ст. 61 Конституції України.

Суд зазначає, що положення п. 2 Прикінцеві та перехідні положення та ст. 3 Закону №1682-VII мають бути застосовані саме у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону №1682-VII, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування, крім інших, принципи верховенства права та законності, презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності.

Тому, при застосуванні до позивача положень Закону №1682-VII мало би бути з`ясовано, чи здійснював він заходи (та/або сприяв їх здійсненню), передбачені положеннями ст. 1 Закону №1682-VII.

У протилежному ж випадку така особа визнається колективно винною без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади, тоді як без доведення вини в передбаченому законом порядку, запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на певній посаді у певний проміжок часу.

Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом №1682-VII період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

До того ж застосування зазначених обмежень є серйозною мірою відповідальності, що вимагає додаткового мотивування та підтвердження.

Статтею 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, що ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997, та, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства, вказує у статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 №57986/00 Європейський Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження у зв`язку із застосуванням засобів люстрації.

Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (п. 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У зв`язку з цим суд звертає увагу на те, що відповідачами у справі не надано допустимих доказів щодо вчинення позивачем будь-яких заходів спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. Натомість, оскаржувані накази про звільнення позивача з посади базуються виключно на даних особової справи позивача щодо перебування його на посаді заступника начальника УМВС в Кіровоградській області.

Відтак, спірні накази не відповідають такому критерію як прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

При цьому, суд враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість, заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_3, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_3 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_3, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_3.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_3 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Відтак, доводи відповідачів про законність звільнення позивача на підставі п. 2 Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про очищення влади» без урахування мети та принципів люстрації, визначених статтею 2 вказаного Закону, є необґрунтованими та безпідставними, а самі накази - такими, що порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період певної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідачі порушили норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяли не у спосіб та не з метою, що встановлені Законом, без урахування основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, з огляду на що застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» не відповідає існуючим у демократичному суспільстві стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

З огляду на все викладене суд визнає оспорені позивачем накази протиправними та скасовує їх у частині, що стосується звільнення зі служби позивача.

Крім цього, як вже зазначалося вище, підстави для звільнення позивача є такими, що не узгоджуються з вимогами Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та Конвенції про дискримінацію в галузі праці і зайнятості, якими прямо заборонено порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Тож позивач має бути поновлений на посаді, з якої відбулося незаконне його звільнення.

З приводу посилань відповідача на те, що Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України "Про національну поліцію" передбачено повне припинення діяльності органів внутрішніх справ з подальшою їх ліквідацією (в тому числі й УМВС України в Кіровоградській області), суд зазначає наступне.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 04.03.2014 у справі №21-8а-14, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим, при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 №730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" ліквідовано, зокрема, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області з одночасним утворенням Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області.

Однак, ані в Законі України "Про Національну поліцію", ані в постанові Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 №730 не зазначено про відмову держави від виконання завдань та функцій, які були покладені на органи міліції.

Таким чином, в даному випадку фактично має місце реорганізація зазначеного правоохоронного органу, оскільки відповідна функція держави ліквідована не була.

У постанові від 27.05.2014 у справі №21-108а14 Верховний Суд України висловив правову позицію, згідно з якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи.

Відтак, оскільки ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника УМВС в Кіровоградській області - 27.10.2014, тому він підлягає поновленню на вказаній посаді з 28.10.2014, що є першим робочим днем після звільнення.

Стосовно доводів сторони відповідача про те, що зазначені вимоги не підлягають до задоволення через юридичний факт досягнення позивачем граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, то суд зазначає наступне.

Відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29.07.1991, полковники міліції та полковники внутрішньої служби перебувають на службі в органах внутрішніх справ до 50 років, після чого підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік. При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років: особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким дано право призначати їх на посаду. Згідно з підпунктом «а» пункту 64 вказаного Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення.

Згідно з анкетними даними дата народження позивача - 11 червня 1968 року (т. 1,а.с.21).

На час звільнення позивач мав спеціальне звання «полковник міліції» і йому виповнилося повних 46 років. Його було звільнено з посади за підпунктом «а» пункту 62 Положення, а не підпункту «а» пункту 64 вказаного Положення.

Відповідно до цього, посилання відповідача на відповідні норми Положення, є абсолютно безпідставними.

Той факт, що на сьогоднішній день позивач досяг віку 52 роки, дає підстави відповідачам вирішити питання щодо можливості подальшого перебування позивача на службі, тобто вже після поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено 27.10.2014, однак не має жодного стосунку до самого його поновлення.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

На виконання вимог суду відповідачем - УМВС в Кіровоградській області надано довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні повні календарні місяці, що передували звільненню, від 24.03.2020 №616/28/01-20, яка складає: за вересень 2014 року - 8967,00грн, за жовтень 2014 року - 8967,00 грн, що в сумі становить17934,00 грн (т.1, а.с. 197).

З урахуванням відображених у даній довідці сум заробітку за 61 робочий день суд визначив суму середньоденного грошового забезпечення позивача на рівні 294 грн, з якої суд обчислив середній заробіток за час вимушеного прогулу в загальній сумі 438 354 грн (без вирахування податків та зборів), виходячи з розрахунку 1 491 робочих днів вимушеного прогулу за період з 28.10. 2014 по 19.10.2020.

Одночасно суд зауважує, що відповідно до пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з підпунктом 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу.

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є, відповідно, обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума заробітної плати за час вимушеного прогулу визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Так, пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України №1294 від 07.11.2007 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців осіб рядового і начальницького складу» (чинного на час виникнення спірних правовідносин) було визначено, що виплата грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Наказом МВС «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб начальницького і тягового складу органів внутрішніх справ» №499 від 31.12.2007 (чинного на час виникнення спірних правовідносин) було затверджено Інструкцію про порядок витати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.

Згідно з пунктами 1.5-1.6 вказаної Інструкції підставою для виплати грошового забезпечення є наказ начальника органу внутрішніх справ про призначення працівника на штатну посаду, яка входить у його номенклатуру або наказ про врахування в розпорядження відповідного органу та встановлення конкретного розміру основних та додаткових видів грошового забезпечення (окладів, надбавок, премій). Грошове забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується (виплачувалося) за місцем проходження служби в межах асигнувань, затверджених кошторисом доходів і видатків органу МВС на грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ.

Оскільки позивач проходив службу безпосередньо в УМВС України в Кіровоградській області, то середній заробіток за час його вимушеного прогулу підлягає стягненню саме з даного відповідача.

При цьому не підлягає задоволенню вимога позивача щодо проведення коригування заробітної плати позивача, включаючи премії та інші виплати, що враховуються під час обчислення середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення, на коефіцієнт підвищення посадових окладів і тарифних ставок за весь час вимушеного прогулу, викладена у додаткових поясненнях (а.с.59-66,т.2) оскільки середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою не є основною чи додатковою заробітною платою (винагородою, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу), а також не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці». Тобто, середній заробіток за час вимушеного прогулу не входить до структури заробітної плати, а є спеціальним видом відповідальності роботодавця за порушення трудових прав працівника, а тому при його обчисленні не можуть застосовуватися норми Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом МВС України від 06.04.2016 №260.

Приписами пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З врахуванням наведених положень, стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8820грн. (294 грн. х 30) та поновлення на посаді належить до негайного виконання.

Відтак заявлений позов слід задовольнити частково.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні у зв`язку з відсутністю доказів понесення таких.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014 №2239 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 (У-003275) з посади заступника начальника Управління МВС України в Кіровоградській області.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області від 27.10.2014 №387о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ полковника міліції ОСОБА_1 (У-003275) з посади заступника начальника Управління МВС України в Кіровоградській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Кіровоградській області з 28.10.2014.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у період з 28.10.2014 по 19.10.2020 у розмірі 438 354,00 грн. (за вирахуванням податків та зборів, які має здійснити роботодавець під час нарахування та виплати середнього заробітку)

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, а саме в розмірі 8820,00 грн. (із відрахуванням із вказаної сум податків та обов`язкових платежів) виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені ст.ст.255, 295 КАС України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії. Згідно до пп.15.5 п.1 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Повний текст складено та підписано 19.10.2020 року

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. Хилько