Справа № 522/3851/20
Суддя: Домусчі Л. В.
Дата ухвалення: 2020-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 522/3851/20
Провадження 2-а/522/345/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Домусчі Л.В.,

при секретарі судового засідання Лисенко А.О.,

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій та постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси 05.03.2020 року надійшов позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання незаконними дії виконуючого обов`язки начальника управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Ради по винесенню постанови № 807/19 від 18.11.2019 року по справі про адміністративне правопорушення та визнання протиправною постанову виконуючого обов`язки начальника управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Ради № 807/19 від 18.11.2019 року по справі про адміністративне правопорушення

В обґрунтування позовних вимог позивач ОСОБА_1 зазначила, що постановою № 807/19 від 18.11.2019 року по справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до частини 9 статті 96 КУпАП.

У постанові зазначається про складений 21.10.2019 року протокол про адміністративне правопорушення , однак копію зазначеного протоколу їй вручено не було та вона не відмовлялася від отримання копії протоколу, оскільки взагалі копію цього протоколу її не надавалось. Тому за твердженням позивача, є порушенням статті 254 КУпАП. Все вище зазначене підтверджується в постанові, де зазначається що відсутні докази вручення ОСОБА_1 матеріалів перевірки. Також відсутні будь-які докази про сповіщення ОСОБА_1 про дату та час розгляду адміністративної справи відносно неї. Позивач також посилається на те що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради взагалі не має повноважень розглядати адміністративні справи та притягувати до адміністративної відповідальності будь кого .

Позивач зазначає, що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не є органом державного контролю та позбавлено повноважень щодо розгляду адміністративних справ, таким чином адміністративна справа розглянута та винесена постанова неуповноваженим органом. Крім всього повноваження державного архітектурного контролю щодо контролю за будівництвом припиняються у разі набуття права власності на нерухоме майно та реєстрації цього права в реєстрі прав власності, отже зазначене нерухоме майно як зазначено в постанові було належним чином зареєстровано за ОСОБА_1 в реєстрі прав власності.

Позивач посилається на те, що дії з винесення постанови 807/19 від 18.11.2019 року виконуючого обов`язки начальника Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_2 цілком незаконні та перевищують його повноваження.

За викладених обставин звернулись до суду з дійсним позовом.

Ухвалою суду від 18.03.2020 року залишено адміністративний позов без руху з підстав необхідності наведення підстав поважності причин пропуску строку звернення до суду з даним позовом та надання відповідних доказів на підтвердження поважності причин пропуску.

25.03.2020 року до суду надійшло заява про поновлення строку на звернення до суду з адміністративним позовом, відповідно якої зазначено, що оскаржувану постанову позивачка отримала лише 19.02.2020 року. Після чого 20.02.2020 року представником позивача було направлено адвокатський запит та відповідь на який було надано лише 03.03.2020 року, а тому вважає, що строк пропущений із поважних причин.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 31 березня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 повернуто позивачу відповідно до приписів ч. 2 ст. 123 КАС України.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2020 року ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 31.03.2020 року було скасовано та справу направлено до суду 1ї інстанції про продовження розгляду.

Матеріали адміністративної справи надійшли до суду 1ї інстанції 25.05.2020 року та були передані судді Домусчі Л.В. 26.05.2020 року.

Ухвалою суду від 29.05.2020 року провадження у справі було відрито, поновлено строк на звернення до суду та призначено до розгляду на 10.06.2020 року.

Через відсутність доказів належного сповіщення відповідача, за згодою позивача та її представника Грушанського А.В., розгляд справи був відкладений на 21.07.2020 року.

Через неявку сторін 21.07.2020 року розгляд справи відкладено на 07.10.2020 року.

До суду 10.08.2020 року надійшов відзив на позов представника відповідача, згідно якого позовні вимоги не визнали та вважають їх такими, що не підлягають задоволенню.

У судовому засіданні 07.10.2020 року були присутні позивачка разом із адвокатом Грушанським А.В., представник відповідача Чабан О.О..

Позивачка разом із представником позовні вимоги підтримали та просили задовольнити. Позивач пояснила наступне, що взагалі будь якої перевірки відповідачем за адресою АДРЕСА_1 не здійснювалось, протоколу та акту в її присутності не складалось, так 3.10.2019 року при проведенні перевірки за її скаргою щодо незаконного будівництва сусідки за адресою АДРЕСА_2 , її було вручено в присутності виїзної комісії лише направлення для проведення планової (позапланової) заходу за № 001800 від 03.10.2019 року і щодо її будинку, з вказаним строком дії направлення з 03.10.2019 по 17.10.2019 року, однак в цей день ні якої перевірки інспектором здійснено не було та в подальшому також ніхто з посадових осіб управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Ради з перевіркою до неї не з`являвся. Позивачка в своїх поясненнях звернула увагу суду на те що в оскаржуємій постанові зазначено, що Акт складений за результатами перевірки, протокол про адміністративне правопорушення, припис про усунення порушення складені 21.10.2019 року, тобто по за межами строків встановлених в направленні № 001800 від 3.10.2019 року. У подальшому справу про адміністративне правопорушення було розглянуто без її участі, її не сповістили про дату та час розгляду справи, не надали копії протоколів та не роз`яснили їй її права, передбачені ст. 268 КУпАП, що грубо порушує норми закону. Про винесену постанову вона дізналась оскільки було заблоковано виплату пенсії як інваліду 2-ї групи.

Додатково стороною позивача було заявлено вимоги про стягнення судових витрат на правову допомогу у розмірі 7000 грн..

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнала та просила відмовити за обставин, викладених у відзиві. При цьому, представник управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Ради, зазначивши до доказів сповіщення позивача ОСОБА_1 про дату та час розгляду адміністративного протоколу відносно її в матеріалах справи не має. Також пояснила що протокол складався в управлінні та позивач ОСОБА_1 при цьому не була присутня, бо не з`явилась до інспектора та не була сповіщена про дату та час складання протоколу відносно неї у зв`язку з відмовою в її отриманні. Коли саме складався інспектором протокол їй не відомо. Щодо порушення строків дії направлення № 001800 від 03.10.2019 року та дати складання протоколу, акту та припису представник управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Ради пояснила наступне: що відповідно до доповідної записки ОСОБА_3 від 17.10.2019 року було надане нове направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 001862 від 17.10.2019 з продовженням строку дії направлення з 18.10.2019р до 21.10.2019 року , позивачу ОСОБА_1 зазначене направлення не вручалось.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Із матеріалів справи судом встановлено, що 03 жовтня 2019 року заступником начальника управління начальником інспекційного відділу №1 Єфремовим В.Ю. було видано направлення №001800 для проведення планового (позапланового) заходу, а саме перевірки об`єкта будівництва за адресою АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу Управління ДАБК ОМР від 01.08.2019 року №01-13/333 ДАБК та звернення фізичної особи №01-10/455-ЗГ від 20.09.2019 року.

Строк дії направлення з 03.10 по 17.10.2019 року.

Копію даного направлення позивачка отримала 03.10.2019 року.

У даний період із 03.10 по 17.10.2019 року перевірку об`єкту позивача здійснено не було, про що свідчить доповідна записка головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Найки В.Г від 17.10.2019р. і поясненнями позивачки.

17 жовтня 2019 року заступником начальника управління начальником інспекційного відділу №1 Єфремовим В.Ю. повторно було видано направлення №001862 для проведення планового (позапланового) заходу, а саме позапланової перевірки об`єкта будівництва за адресою АДРЕСА_1 , щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу Управління ДАБК ОМР від 01.08.2019 року №01-13/333 ДАБК та звернення фізичної особи №01-10/455-ЗГ від 20.09.2019 року.

Строк дії направлення з 18.10. по 21.10.2019 року. Доказів про належне повідомлення позивачки щодо перевірки за цей час відсутні.

21 жовтня 2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Найкою В.Г. було складено акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо не дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «Реконструкції частини домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з подальшим розподілом на дві самостійні квартири», замовник ОСОБА_1 ..

Підставою для перевірки зазначено направлення від 03.10.2019 року №001800.

Тим же числом, 21.10.2019 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Найкою В.Г. відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що в результаті перевірки встановлено, що ОСОБА_1 експлуатується раніше самочинно реконструйований об`єкт (частина домоволодіння) з добудовою додаткового поверху з подальшим поділом на дві самостійні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , який не прийнятий в експлуатацію, чим порушено вимоги ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

21.10.2019 року, головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Найкою В.Г. відносно ОСОБА_1 було складено припис, за яким визначено вимогу отримати право на виконання будівельних робіт та декларацію про готовність до експлуатації об`єктів, які належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) в строк до 21.12.2019 року або привести об`єкт до первісного стану відповідно до свідоцтва про право на спадщину серії та номер 7-2740, виданий 29.09.2006 рок, видавник Перша Одеська державна нотаріальна контора та технічного паспорту, виготовленому КП «ОМБТІ та РОН» від 16.01.2012 року.

Згідно відмітки у приписі, він направлений поштою за номером поштового відправлення №610 від 23.10.2019 року.

В акті, протоколі та приписі від 21.10.2019 року зазначено, що ОСОБА_1 від їх підпису відмовилась.

Згідно листа Управління ДАБК ОМР від 04.11.2019 року, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було призначено на 04.11.2019 року о 12 год. 00 хв.. Проте, через неявку ОСОБА_1 розгляд справи повторно призначено на 18.11.2019 року о 12 год. 00 хв..

Виконуючим обов`язки начальника Управління ДАБК ОМР Єфремовим В.Ю. 18.11.2019 року за розглядом акту №001800 від 21.10.2019 року, протоколу від 21.10.2019 року та припису №635/19 від 21.10.2019 року, відносно ОСОБА_1 було складено постанову, згідно якої визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9 ст. 96 КУпАП, та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн..

Згідно даної постанови, позивачка при розгляді справи про адміністративне правопорушення присутні не була та постанова була направлена поштою за номером поштового відправлення №331 від 19.11.2019 року.

Згідно позову, позивача дізналась про вказану постанову лише 19.02.2020 року при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження.

Не погоджуючись із винесеною постановою, ОСОБА_1 звернулась до суду з дійсним позовом.

Вирішуючи спір суд виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Повноваження Департаменту ДАБІ в Одеській області у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «;Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (тут і далі - у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами першою та другою статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; Порядок № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється ДАБІ України та її територіальними органами.

Згідно з пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів інспекцій; перевірка виконання суб`єктом господарювання вимог інспекції щодо усунення порушень ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підпунктом 3 пункту 11 Порядку № 553 визначено, що посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з положеннями пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 16 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (пункт 17 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 18 Порядку № 553 керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Пунктом 19 Порядку № 533 також передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (пункт 21 Порядку № 533).

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 822/681/16 та від 14.11.2019 у справі № 822/680/16.

Разом з тим, відповідачем не надано, а матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивача було належним чином повідомлено про проведення перевірки з 18 по 21.10.19р..

Суд вбачає, що позивачка була сповіщена про існування відповідного направлення на перевірки, датованого 03.10.2019 року, строк дії якого закінчився 17.10.2019 року.

Між тим, перевірки об`єкту відбулась 21.10.2019 року на підставі зовсім іншого направлення, датованого 17.10.2019 року, про існування якого позивачу не було відоме та воно не направлялось позивачу.

Отже матеріали перевірки не містять достеменних доказів того, що ОСОБА_1 була присутня при перевірці об`єкту відповідачем 21.10.2019 року та відмовилась від підпису відповідних складених 21.10.2019 року актів, протоколу та приписів. Крім того судом встановлено, що фактично така перевірка у присутності позивачка за місцем її проживання 21.10.2019р. не проводилась і позивачка не відмовлялась від перевірки та від отримання акту, протоколу та припису.

У відповідності до ч.9 ст. 96 КУпАП, експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною восьмою цієї статті, -тягне за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частинами першою та другою статті 7КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Відповідно до ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, іншими документами.

Згідно зі ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підпункт 3 п.20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМ України від06.04.1995 року №244 (надалі порядок №244), передбачає, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю,до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи о розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування,щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Відповідно до п.21 Порядку №244 посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю,до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, суб`єкт містобудування,щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис та протокол, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки,, щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Із матеріалів справи вбачається та також що встановлено судом, матеріали справи не містять, а стороною відповідача не надано, будь-яких відомостей про належне сповіщення позивача, як особу, яка бере участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення, про час і місце її розгляду та про її участь під час перевірки. Крім того строк дії припису не час притягнення до відповідальності не закінчився.

Судом встановлено факт невручення позивачеві відповідних протоколу, акту та припису, та факт не повідомлення позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення.

Також з матеріалів справи вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснювався за відсутності позивача та пояснень, які могла надати позивачка з питань, які вказані в оскаржуваній постанові, як факти, що підтверджують наявність у діях позивача складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.9 ст.96 КУпАП.

Таким чином, справа про адміністративне правопорушення була розглянута за відсутності належного повідомлення позивача про час і місце її розгляду, тобто з порушенням права позивача бути присутньою при розгляді її справи та порушенням права надавати пояснення, чим було порушено норми ст.268 та ст.280 КУпАП.

За таких обставин, суд вважає, що спірна постанова була прийнята за результатами розгляду справи, в якій не були з`ясовані всі обставини, що мають значення для правильного вирішення вказаної справи, без встановлення належних доказів вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП, що є безумовною підставою для скасування спірної постанови.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі № 380/499/17, від 31 жовтня 2019 року у справі № 822/681/16, від 14 листопада 2019 року у справі № 815/1570/16 та від 24 грудня 2019 року у справі № 822/716/16, від 08 квітня 2020 року у справі №815/4709/16.

Відповідно до пунктів 20 та 21 Порядку № 244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує:

чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справи, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивачка чи її представник не були повідомлені, у відповідності до вказаного порядку, про час і місце розгляду справи, відповідачем під час прийняття постанови про накладення штрафу не дотримано встановленої процедури, не перевірено та не з`ясовано, чи було вчинено правопорушення, яке зафіксовано в акті перевірки.

Окрім того, суд вбачає, що приписом від 21.10.2019 року, строк добровільного виконання вимог відповідача був визначений до 21.12.2019 року.

Проте, розгляд справи про адміністративне правопорушення відбув раніше, а саме 18.11.2019 року, тобто раніше ніж закінчився строк для виконання вимог припису.

Також, на переконання суду, згідно статей Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 р. № 553, можливо дійти висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.

Зазначена правова позиція міститься у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду України від по справі № 465/1461/16 від 02 жовтня 2018 р.

Так, колегія суддів за результатом розгляду аналогічної справи встановила, що за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва. Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Водночас, після реєстрації права власності на об`єкт нерухомості, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.

Судом встановлено, що Позивач отримала право власності на об`єкт нерухомого майна житловий будинок загальною площею 117 кв.м ще 25.04.2017 року. Право власності зареєстроване Одеською філією державного підприємства «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень», реєстратор Кравець О.В. згідно діючого законодавства та не оскаржено в судовому порядку.

Тобто, вказана перевірка, яка проведена відповідачем щодо об`єкта нерухомості, на який зареєстровано право власності за позивачем, а отже не може вважатися законною.

Відповідно до вимог ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справа щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

У даному випадку, Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не довів та не обґрунтував її.

Стаття 9 КАС України, надає право суду вийти за межи позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини громадянина у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За таких обставин, суд доходить висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню та виходячи із положень ст. 245, 286 КАС України, задовольнити позов ОСОБА_4 шляхом визнання протиправною та скасування постанови виконуючого обов`язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради Єфремова Вячеслава Юрійовича №807/19 від 18.11.2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 96 КУпАП, якою було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн..

Із приводу вимог позивача щодо визнання незаконними дій виконуючого обов`язки начальника управління архітектурно-будівельного контролю Одеської міської Ради по винесенню постанови № 807/19 від 18.11.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, то в цій частині суд відмовляє виходячи із наступного.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 ст. 244-6 КУпАП від імені органу державного архітектурного будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, або щодо об`єктів будівництва I, II, III та IV категорій складності, розташованих у межах відповідних населених пунктів (статті 96, 96 - 1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188 - 42).

Отже, наведеною нормою чітко передбачено право керівника органу державного архітектурного будівельного контролю міських рад розглядати справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 96 КУпАП і накладати адміністративні стягнення.

Відповідно до Положення Управління ДАБК Одеської міської ради виконуючим обов`язки керівника даного органу є ОСОБА_2 ..

Із приводу вимог про стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Відповідно до статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до частини першої статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно частини другої статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

За змістом пункту 1 частини третьої статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина четверта статті 134 цього ж Кодексу).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина п`ята статті 134 Кодексу).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина дев`ята статті 139 КАС України).

При визначенні суми відшкодування суд також враховує критерії реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерій розумності, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Аналогічні критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява №19336/04). У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у додаткових постановах Верховного Суду від 11.12.2019 та від 12.12.2019 у справі №2040/6747/18 (адміністративне провадження №К/9901/17099/19, К/9901/17108/19, К/9901/18639/19).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Частиною першою статті 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, витрати, пов`язані із проведенням експертизи включаються до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами. Правила розподілу цих витрат залежать від результатів розгляду справи.

Із матеріалів справи вбачається, що правова допомога надавалася адвокатом Грушанським А.В. у рамках укладеного договору №3-05 про надання правової допомоги від 17.02.2020 року.

Згідно п.4.1 договору, гонорар по договору був визначний 7000 грн..

На підтвердження оплати послуг адвоката позивачем надано квитанції №3-05 від 17.02.2020 року до прибуткового касового ордеру (а.с.14).

Отже суд вбачає, що витрати на виконання договору №3-05 про надання правової допомоги від 17.02.2020 року відносяться до витрат на професійну правничу допомогу та, в розумінні приписів статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України, є судовими витратами позивача.

З огляду на складність справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, заявлені витрати є обґрунтованими, є співмірними із заявленою сумою витрат на правовому допомогу. Враховуючи викладене у сукупності, а також фактичний об`єм виконаної роботи та її складність, суд встановив, що розумно обґрунтованими, справедливими та співмірними заявлені витрати на професійну правничу допомогу, які підлягають компенсації позивачу у розмірі 7000,00 грн за визначеними у договорі послуг виконаних робіт складовими професійних правничих послуг.

При цьому, метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення понесених збитків, але і у певному сенсі має спонукати суб`єкта владних повноважень утримуватися від подачі безпідставних заяв, скарг та своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у пункті 95 рішення у справі «Баришевський проти України» (Заява №71660/11), пункті 80 рішення у справі «Двойних проти України» (Заява №72277/01), пункті 88 рішення у справі «Меріт проти України» (заява №66561/01), заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява №58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 19, 55 Конституції України, ст. 9, 23, 33, ст. 96, 245, 247, 256, 268, 276-278, 280, 287, 293, 295 КУпАП, ст.ст. 3, 5-14, 19-20, 72-77, 122-123, 241-246 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 ) до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Черняховського, 6) про визнання протиправними дій та постанови про накладення адміністративного стягнення задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову виконуючого обов`язки начальника Управління державного архітектурно-будівельного контрою Одеської міської ради Єфремова Вячеслава Юрійовича №807/19 від 18.11.2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 96 КУпАП, якою було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10 200 грн..

Стягнути із Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Черняховського, 6) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання АДРЕСА_1 ) витрати за правову допомогу у розмірі 7000, 00 грн. (сім тисяч гривень 00 копійок).

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути із Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (, місцезнаходження: м. Одеса, вул. Черняховського, 6) на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 грн. (чотириста двадцять гривень 40 копійок).

Рішення може бути оскаржена до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів в строк після отримання рішення суду.

Повний текст рішення складено 12.10.2020 року.

Суддя: Л.В. Домусчі