Справа № 160/3128/20
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2020-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2020 року Справа № 160/3128/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Ткаченко Ю.М.
представника позивача Дружинини Т.Г.
представника відповідача Єрмолаєвої Д.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовною заявою Державного підприємства Науково-виробниче об`єднання Павлоградський хімічний завод до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 06.03.2020 року про результати моніторингу закупівель, -
Позивач звернувся до адміністративного суду з вищевказаною виправленою позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 02.03.2020 р., який було прийнято відповідачем за результатами моніторингу закупівлі в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozzoro за номером ID моніторингу: UА-М-2020-02-13000016.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначив, що 18.02.2020 року відповідач опублікував через електронну систему закупівель запит про необхідність надання позивачем пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі «Аудиторські послуги» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-02-12-001174-а), оскільки настала потреба в отриманні пояснень з наступних питань:
- З яких підстав закупівлю ID: UA-2020-02-12-001174-а очікуваною вартістю 1260000,00 грн. проведено без застосування однієї з процедур, визначених статтею 12 Закону ?
- Чому на порушення вимог частини 1 статті 4 Закону закупівля аудиторських послуг очікуваною вартістю 1 260 000,00 грн. здійснена без оприлюднення у річному плані закупівель на 2020 рік на веб-порталі Уповноваженого органу ?
06.03.2020 року позивачем через електронну систему закупівель опубліковані на сайті ZAKUPKI.PROM.UA опубліковані заперечення до висновку, надані відповідачем. У зазначених запереченнях позивач наголошує, що ДП «НВО «ПХЗ» не є замовником у розумінні Закону «Про публічні закупівлі», оскільки відповідно до Статуту є державним комерційним підприємством, яке утворене з метою одержання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямків та розвитку виробництва хімічної продукції та інших видів виробничої діяльності. Підприємство не забезпечує ні потреби держави, ні територіальної громади, не є одержувачем бюджетних коштів. Всі договори, які укладаються підприємством, носять комерційний характер. Закупівля UA-2020-02-12-001174-а не стосується окремих видів діяльності, тому ДП «НВО «ПХЗ» не відноситься до Замовників. При здійсненні закупівлі аудиторських послуг підприємство керувалося вимогами Господарського та Цивільного кодексів України, іншими законами України, Статутом підприємства, ст.29 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність». Відбір суб`єкта аудиторської діяльності здійснювався з дотриманням даної норми закону. ДП «НВО «ПХЗ» в системі «ProZorro» зобов`язане розміщувати «Звіт про укладання договору про закупівлю товарів, робіт та послуг за кошти підприємства у відповідності до вимог ч.1 ст.75 ГК України. Оприлюднення річного плану ГК України не передбачене. При цьому підприємство просило врахувати наведені аргументи і доводи, скасувати п.2 та п.3 Висновку, яким на ДП «НВО «ПХЗ» покладено обов`язок усунути порушення шляхом розірвання договору. Проте, аргументи і доводи позивача відповідачем враховані не були. 02.03.2020 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок, з яким позивач погодитися не може, оскільки вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2020 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримала у повному обсязі, просила суд позовні вимоги задовольнити з викладених у виправленому позові підстав, та з урахуванням відповіді на відзив.
У відзиві на позовну заяву, а його представник в судовому засіданні зазначили, що при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку від 06.03.2020 року, Східний офіс Держаудитслужби діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку Департаменту є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Крім того, з позовом до суду позивач звернувся 19.03.2020 року, тобто із пропущенням встановленого законодавством строку звернення до адміністративного суду. Враховуючи викладене, відповідач просив суд позов Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі залишити без розгляду, а його представник в судовому засіданні у його задоволенні відмовити повністю.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 13.02.2020 р. №33 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2020-02-12-001174-а.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020-02-12-001174-а, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 02.03.2020 р., який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.
Як вважає відповідач, позивачем були допущені наступні типи порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»: встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі; встановлено порушення законодавства в частині не оприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі уповноваженого органу; встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; встановлено інші порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Дата закінчення моніторингу: 28 лютого 2020 року. Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення Інформації про закупівлю. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель науково-виробничого об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі Замовник), протокол розкриття тендерних пропозицій, звіт про укладення договору. Керуючись частиною п`ятою статті 7-1 Закону, Східний офіс Держаудитслужби 18.02.2020 опублікував через електронну систему закупівель запит про надання пояснень до Замовника, на який всупереч вимог цієї частини Закону пояснення ним не надано. На порушення вимог частини першої статті 2 Закону Замовником не застосована процедура закупівлі визначена у статті 12 Закону. Відповідно до частини сьомої статті 2 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Закупівлі мають бути проведені з дотриманням принципів закупівель, які визначені у частині першій статті 3 Закону, що підтверджується нормою абзацу четвертого частини першої статті 2 Закону. Одними з принципів закупівель є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням. Аналізом річного плану закупівель Замовника встановлено, що зазначена закупівля здійснена без включення її до річного плану. Відповідно до частини 1 статті 4 закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Отже Замовник, на порушення частини 1 статті 4 Закону провів закупівлю без внесення її до річного плану. Аналізом інформації в електронній системі закупівель встановлено, що у формі документу «Звіт про укладені договори», заповнений Замовником в електронній системі закупівель, відсутній пункт 16-1 «Джерело фінансування закупівлі», що суперечить Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490.
Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби України зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель. Інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або Інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства:
За результатами аналізу питання оприлюднення Інформації про закупівлю, укладання договору - Замовником порушено норму частини першої, сьомої статті 2, частини третьої статті 36 Закону. За результатами аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані (додатку) - встановлено порушення частини 1 статті 4 Закону. За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі - порушень не встановлено.
Також відповідачем в електронній системі закупівель зазначено, що висновок може бути оскаржено у суді протягом 10 робочих днів, починаючи з 02.03.2020 p., тобто, по 16.03.2020 р. включно.
Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку від 06.03.2020 року, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Суд вважає, що позивачем не пропущений строк звернення до суду з даним позовом та вважає необґрунтованим твердження відповідача про те, що кінцевий термін оскарження зазначеного висновку 17.03.2020 року, а позивач звернувся до суду лише 19.03.2020 року, оскільки позов датовано саме цією датою, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.5 ст.270 КАС України днем подання позовної заяви, апеляційної скарги є день їх надходження до відповідного суду. Строки подання позовних заяв і апеляційних скарг, встановлені у справах, визначених цією статтею, не може бути поновлено. Позовні заяви, апеляційні скарги, подані після закінчення цих строків, суд залишає без розгляду.
Однак, 02.04.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19)». Даним Законом розділ VI "Прикінцеві положення" КАС України доповнено пунктом 3 такого змісту:
"3. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.
Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (СОVID-19)".
Строк дії карантину в Україні встановлено Постановою КМУ від 11 березня 2020 року № 211: «Відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 (далі - СОVID-19), з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10 березня 2020 р. Кабінет Міністрів України постановляє: 1. Установити з 12 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. на всій території України карантин.»
Таким чином, суд вважає, що дану позовну заяву подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду 16.03.2020 року засобами поштового зв`язку, тобто під час дії карантину.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939 (надалі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VІІІ (надалі - Закон №922).
Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель на момент проведення моніторингу було регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п.9 ч.1 ст.1 Закону № 922 до замовників належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади АР Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання у розмірі понад 50% або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання.
Відповідно до ст.73 ГК України державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова "державне підприємство".
Згідно з ч.1-3 ст.74 ГК України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим органом.
Відповідно до п.1.1, 3.1, 3.2, 4.2, 4.3, 5.2, 6.1, 6.3, 6.4, 6.6, 11.1 Статуту Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 22.01.2020 р. №74 та підписаного Міністром розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_1 : «Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» засноване на державній власності, належить до сфери управління розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Уповноважений орган управління) та є державним комерційним підприємством.
Підприємство утворено з метою отримання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямків розвитку та виробництва хімічної продукції та інших видів виробничої діяльності.
Предметом діяльності Підприємства є: виробництво вибухових речовин; виробництво зброї та боєприпасів; виробництво повітряних і космічних літальних апаратів, супутнього устаткування; надання допоміжних послуг у сфері добування нафти та природного газу; передача і розподілення електроенергії тощо.
Підприємство здійснює свою діяльність відповідно до законодавства та Статуту, який затверджується Уповноваженим органом управління.
Підприємство має відокремлене майно, самостійний баланс, поточні та інші рахунки в банках та печатку зі своїм найменуванням, ідентифікаційним кодом, а також штампи та бланки зі своїм найменуванням.
Підприємство зобов`язане: надавати Уповноваженому органу управління інформацію про фінансово-господарську діяльність Підприємства, стан об`єктів державної власності, у тому числі корпоративних прав, ефективність управління державним майном.
Для забезпечення діяльності Підприємства за рахунок майна, переданого йому Уповноваженим органом управління, доходу Підприємства та інших не заборонених законодавством джерел створюється статутний капітал Підприємства, який становить 910551320,98 грн.
На підприємстві за рахунок прибутку створюються спеціальні фонди, призначені для покриття витрат, пов`язаних із його діяльністю.
Спеціальні фонди використовуються відповідно до затвердженого фінансового плану. У фінансовому плані зазначаються суми коштів, що спрямовуються державі як власнику і зараховуються до державного бюджету.
Майно Підприємства є державною власністю і закріплюється за ним праві господарського відання.
Уповноважений орган управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює повноваження щодо реалізації прав держави як власника майна, переданого Підприємству, що пов`язані з володінням, користуванням і розпоряджанням ним у межах, визначених законодавством, з метою задоволення державних та суспільних потреб.»
Пунктом 4 ч.1 ст.1 Закону № 922 передбачено, що діяльність в окремих сферах господарювання - це діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер зокрема розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.
Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань: Засновником Підприємства є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України якому належить частка у статутному капіталі 100%. Основним видами діяльності Підприємства є виробництво повітряних і космічних літальних апаратів, супутнього устаткування; надання допоміжних послуг у сфері добування інших корисних копалин і розроблення кар`єрів; виробництво вибухових речовин; виробництво зброї та боєприпасів; оброблення та видалення небезпечних відходів.
На офіційному веб-сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України зазначена інформація про суб`єктів господарювання, відносно яких прийнято рішення про видачу ліцензій на право провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, строк дії якої - необмежений, станом на 11.03.2014. До цього списку входить Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод», якому видана безстрокова ліцензія № 597833 «Утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї».
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України з 29 серпня 2019 р. у зв`язку з реорганізацією перейменовано в Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Тобто Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є правонаступником Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.
Державне підприємство "Науково-виробниче об`єднання" Павлоградський хімічний завод» також є учасником Міжнародної програми з ліквідації стратегічних видів озброєння, в рамках договору СНО-1 від 31.07.1991 р. та Лісабонського протоколу до нього від 23.05.1992 р. за зобов`язаннями України в ліквідації МБР РС-22 та ряду державних програм:
- Комплексна програма поетапного скорочення і ліквідації БРК МБР РС-22", затверджена розпорядженням Президента України від 02.12.1997 р.
- Програма утилізації ТРП МБР РС-22 ", затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 29.10.2000 р № 1684 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22.09.2004 р № 1262).
- Програма утилізації звичайних видів боєприпасів непридатних для подальшого використання і зберігання, затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.1995 р № 40-1.
Підприємство є Членом Міжвідомчої асоціації підприємств виробників і споживачів промислових ВР "Укрвибухпром". Провідні фахівці підприємства є Членами Міжнародного Союзу інженерів підривників (ІSЕЕ).
Відповідно до п.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2006 р. №682 (далі - Ліцензійні умови) боєприпаси - технічні пристрої одноразового застосування (включаючи їх складові частини та елементи), що є видом озброєння, призначені для ураження живої сили противника, знищення його військової техніки, руйнування укріплень та споруд, виконання інших завдань (освітлення або задимлення місцевості, розкидання агітаційної літератури тощо); військова зброя - технічні пристрої та засоби, якими оснащуються Збройні Сили, інші військові формування, правоохоронні та розвідувальні органи для забезпечення їх бойової та повсякденної діяльності і які призначені для безпосереднього або із застосуванням боєприпасів ураження живої сили противника, знищення його військової техніки та руйнування укріплень і споруд.
Відповідно до п.3 Ліцензійних умов для провадження діяльності згідно з одержаною ліцензією ліцензіат повинен мати власні чи орендовані будівлі та/або приміщення, а також відповідну матеріально-технічну базу. Об`єкти виробничого призначення, що використовуються ліцензіатом або перебувають у його власності, повинні відповідати вимогам до будівництва і бути прийняті в експлуатацію в установленому порядку.
Відповідно до Закону України «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії» від 21.09.2000 р. №1991-ІІІ (далі - Закон № 1991) з метою запобігання втраті науково-технічного, інтелектуального, технологічного та виробничого потенціалу підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії, оновлення та поновлення мобілізаційних потужностей для забезпечення національної безпеки держави, поліпшення фінансового стану зазначених суб`єктів цим Законом передбачено порядок списання і реструктуризації податкової заборгованості та надання деяких пільг.
Відповідно до ст.ст.1, 3 Закону № 1991 платники податків і зборів - підприємства, науково-дослідні інститути та організації, перелік яких визначено в статті 3 цього Закону, що розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії, на які згідно з законодавством України покладено обов`язок сплачувати податки та збори. Цей Закон застосовується до підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії за переліком до якого входить Хімічне об`єднання "Павлоградський хімічний завод" (м.Павлоград, Дніпропетровська область).
Вищезазначені підприємства здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання і є уповноваженими державою на їх здійснення відповідно до закону. Позивач у вищезазначеному переліку підприємств присутній. Виходячи з вищенаведеного, Підприємство фактично здійснює свою діяльність, а саме виробництво зброї та боєприпасів, так як ліцензія №597833 на дане виробництво не була скасована, до Закону № 1991 відповідних змін не внесено.
Для здійснення та отримання ліцензії на виробництво зброї та боєприпасів потрібно мати спеціальне обладнання (матеріально-технічну базу) та будинки відповідно до п.3 Ліцензійних умов. Також позивач є учасником міжнародних та державних програм з ліквідації стратегічних видів озброєння та програм утилізації боєприпасів. З вищенаведеного висновується, що ДП "НВО "Павлоградський хімічний завод" відповідає вимогам, встановленим п.9 ч.1 ст.1 Закону №922 для визначення підприємства замовником у розумінні цього Закону. Щодо порушення ч.1, 7 ст.2, ч.2 cт.36 Закону № 922.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 922 цей Закон застосовується до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Згідно з ч.7 ст.2 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
В силу ч.3 ст. 36 Закону № 922 забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Також слід зазначити, що у справах № 160/6501/19 та № 160/6502/19 у яких сторонами також є Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» та Східний офіс Держаудитслужби, предметом спору є висновок про результати моніторингу закупівлі, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2019 та постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.01.2020 у справі №160/6501/19, а також постановою Верховного суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, встановлено та визнано доведеним, що Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» є замовник відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VІІІ.
У судовому засіданні представник позивача підтвердила, що підприємство здійснює свою діяльність на підставі ліцензії № 597833.
З викладеного слідує висновок, що позивач фактично здійснює свою діяльність на підставі діючих дозвільних документів (ліцензії № 597833), наявність яких (якої) передбачає виробництво зброї та боєприпасів (в тому числі вибухівки) лише за державним замовленням.
Таким чином, суд дійшов висновку, що Державне підприємство Науково-виробниче об`єднання Павлоградський хімічний завод є замовником відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі.
Також, суд звертає увагу, що в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозоро, а саме в розділі Інформація про замовника позивач зазначив себе у статусі замовника.
За таких обставин, твердження позивача щодо того, що останній не є замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі, у зв`язку з чим не повинен розміщувати річний план, не знайшли свого правового підтвердження та спростовані наведеними вище нормами законодавства.
Моніторингом встановлено, що закупівля UA-2020-02-12-001174-а очікуваною вартістю 1 260 000,00 грн. позивачем проведена без застосування процедур закупівель всупереч ч.1, 7 ст.2 Закону № 922 та договір укладений всупереч ч.2 ст.36 Закону № 922. Позивач в електронній системі закупівель «Прозоро» розмістив лише звіт про укладений договір.
Представник позивача в судовому засіданні не заперечувала факту не оприлюднення річного плану.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону № 922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Частиною 1 ст.11 Закону № 922 визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).
Відповідно до ч.3 ст.11 Закону № 922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону.
Форма річного плану закупівель затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 р. № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».
Річний план створюється по товару або послузі, закупівлю яких заплановані здійснювати протягом року. В річний план повинні включатися всі закупівлі, які будуть проводитися замовником протягом одного року.
Моніторингом закупівлі встановлено, що замовником проведено закупівлю товару без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповаженого органу і інформаційній системі закупівель, що не відповідає вимогам ч.1 ст.4 Закону № 922.
Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 р. № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.
Згідно з пунктом 1 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 р. № 490 затверджена, зокрема, форма звіту про укладені договори.
Аналізом інформації в електронній системі закупівель встановлено, що у формі документу «Звіт про укладені договори», заповненому позивачем в електронній системі закупівель, відсутній пункт 16-1 «Джерело фінансування закупівлі», що суперечить наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 р. № 490.
Таким чином, спростовані твердження позивача, що ст.36 Закону №922 не містить заборони укладати договори до/без проведення процедур закупівель.
Щодо необґрунтованості і невмотивованості оспорюваного акту індивідуальної дії, суд зазначає таке.
Відповідно до ст.71 Закону №922, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Розділами II та III Порядку №86 визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до пп.3 п.1 розділу III Порядку № 86 у п.1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін).
У п.1 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.03.2020 р. деталізовано суть та обставини допущення позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Пункт 2 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.03.2020 р. містить висновок про наявність порушень законодавства, а саме порушення вимог ч.1, 7 ст.2; ч.3 ст.36; ч.1 ст.4 Закону №922 та п.2 Наказу № 490.
В п.3 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 02.03.2020 р. вказано про зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель на підставі ст.2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ч.8 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Статті 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і є структурними одиницями компетенційного нормативно-правового акта, на підставі яких Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Щодо твердження позивача, що ст.29 Закону України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» №2258-УІІ є спеціальною нормою, яка скасовує дію Закону № 922, суд зазначає наступне.
Спеціальні правові норми не можуть скасувати дію закону, а можуть лише замінити їх у випадку, якщо норми законів регулюють одні і ті самі суспільні відносини.
Конкуренція правових норм полягає у ситуації, коли на врегулювання одного і того ж аспекту суспільних відносин претендують одночасно дві або більше правові норми і, при цьому, вони за своїм змістом не суперечать одна одній.
Закон № 922 установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Закон України «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» №2258-VІІ (далі - Закон № 2258) визначає правові засади аудиту фінансової звітності, провадження аудиторської діяльності в Україні та регулює відносини, що виникають при її провадженні.
Тобто Закон №2258 регулює зовсім інші суспільні відносини, ні як не пов`язані з здійсненням закупівель.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Під час розгляду справи відповідачем надано достатньо доказів, які підтверджують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку від 06.03.2020 року про результати моніторингу закупівель. Натомість позивачем обґрунтованість своїх вимог перед судом не доведена.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі РуїсТоріха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовну заяву слід залишити без задоволення з викладених вище підстав.
З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, розподіл судових витрат не здійснюється.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України

Повний текст рішення складено 02.10.2020 року.

Суддя К.С. Кучма