Справа № 826/17763/14
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2020-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Кондраток А.В.,

представника позивача Манойленко К.В.,

представника відповідача Гудкова Д.В..

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення грошових коштів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 2534-ц від 23.10.2014 про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України;

- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України, що виразилася у невиконанні зобов`язання, передбаченого статтею 47 Кодексу законів про працю України, а саме видати йому в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести розрахунок та у невиконані зобов`язання щодо надання у день звільнення копії наказу про звільнення;

- зобов`язати Генеральну прокуратуру України негайно поновити його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України, шляхом видання відповідного наказу;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 і до моменту фактичного поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний наказ видано з порушенням норм КЗпП України. Також, наголошує, що приписи Закону України «Про очищення влади», зокрема, щодо вживаної в ньому термінології, не відповідають принципу чіткості та недвозначності, а критерії віднесення державних службовців до категорії осіб, на яких розповсюджується люстрація, де-факто ґрунтуються на презумпції їх вини, що суперечить положенням Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та практиці Європейського Суду з прав людини.

Особиста участь позивача у сприянні узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 не встановлена, а відтак застосування заходів індивідуальної відповідальності є безпідставним.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено частково, виконання рішення щодо поновлення позивача на посаді допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Свої доводи обґрунтовує тим, що норми Закону України «Про очищення влади», за якими позивача було звільнено, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами у визначений Законом строк. При цьому, на думку відповідача, законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 1 ст. 3 Закону, відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, у тому числі не передбачено попереднє притягнення особи до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності.

Наявність підстав для звільнення позивача ґрунтується на результатах вивчення його особової справи в частині перебування на посадах, які віднесені до категорії «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України» (п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону).

Відтак, у спірному випадку, відповідачем не перевірялись факти здійснення ОСОБА_1 правопорушень, оскільки це не вимагалось спеціальним Законом, а єдиною підставою для звільнення був п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, який не має відношення до передбачених законодавством видів юридичної відповідальності. Таким чином, апелянт наголошує, що оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а його звільнення відбулось у зв`язку із люстраційною процедурою, суд першої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин положення статті 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності та статті 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості.

Окрім цього, апеляційна скарга містить доводи щодо помилкового віднесення цієї справи до справ незначної складності та розгляду її в порядку спрощеного позовного провадження.

Також апелянт зазначає, що наразі існує законодавча колізія щодо обов`язку негайного поновлення позивача на посаді та одночасна заборона обіймати ним посади в органах державної влади, оскільки відомості про застосування до нього положень Закону України «Про очищення влади» містяться в Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення цього Закону.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні представник відповідача вимоги своєї апеляційної скарги підтримав, наполягав на їх задоволенні, в той час, як представник позивача проти цього заперечувала, просила судове рішення залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу Генерального прокурора України № 4421ц від 20.11.2012 старшого радника юстиції Бондаренка Олександра Миколайовича призначено заступником начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні - начальником управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади начальника управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства Генеральної прокуратури України.

Наказом В.о. Генерального прокурора України № 201ц від 27.02.2014 позивача переведено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України та наказом № 502-вца від 03.04.2014 надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 03.04.2014 по 07.06.2016.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 № 1682-VII.

17 жовтня 2014 року, відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади», з урахуванням регламенту Генеральної прокуратури України, посадовими особами відповідача вивчено особову справу ОСОБА_1 № 303, за результатами чого складено відповідну довідку.

Так, зі змісту довідки, вбачається, що ОСОБА_1 у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 3 місяці) посаду, яку віднесено до категорії «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України», а саме посаду заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні - начальника управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Генеральної прокуратури України у період з 20.11.2012 по 22.02.2014.

На підставі вказаної довідки, керуючись ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» та п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади», наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2534-ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись з вказаним наказом та вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному й міжнародному правопорядках свідчать, що в контексті обставин цієї справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку, в той час, як під час розгляду справи, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. При цьому, на час роботи позивача на посаді, за перебування на якій його звільнено з роботи в органах прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням обіймання таких посад, а тому в силу положень ст. 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише через цей факт.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Так, відповідно до частин першої та другої статті 1 Закону України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон № 1682-VII) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

На виконання пункту 10 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону

Заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, застосовується, зокрема, до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.

Стаття 5 Закону № 1682-VII передбачає проведення перевірки наявності заборон за цим законом.

Звільнення проводиться за наслідками висновку такої перевірки (частина чотирнадцята статті 5 Закону № 1682-VII).

Відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Частиною другою статті 36 Кодексу законів про працю України установлено, що у випадках, передбачених пунктами 7 і 7-1 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».

Водночас, відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VI, у порядку та строки, визначені цим Законом.

Тобто, звільнення осіб з підстав, передбачених Законом № 1682-VII здійснюється в порядку та у строки, визначені в статті 5 цього Закону і єдиним виключенням із правил, встановлених цією статтею є положення пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положень» Закону № 1682-VII, яким установлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону. Особи за зазначеними критеріями звільняються без проведення перевірки.

Таким чином, у разі застосування до особи заборони, зазначеної в частині третій статті 1 Закону № 1682-VII, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, така особа повинна була бути звільнена відповідно до підпункту 1 пункту 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII протягом десяти днів з дня набрання чинності Законом. Вказані норми щодо строків та критеріїв звільнення, носять імперативний характер.

Відповідна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 23 січня 2019 року в справі № 820/6242/15 та від 09 жовтня 2019 року в справі № 805/2197/15-а.

За встановленими обставинами справи, до позивача була застосована так звана «автоматична люстрація», оскільки його звільнення відбулось на підставі відомостей, наявних його особовій справі та впродовж десяти днів з дня набрання чинності Законом № 1682-VII.

З огляду на викладене, нема підстав стверджувати про наявність процедурних порушень під час звільнення ОСОБА_1 , оскільки у спірних правовідносинах владний суб`єкт забезпечив реалізацію управлінської функції відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Поряд із цим, беручи до уваги принцип верховенства права, на переконання колегії, є підстави вважати, що приписами Закону № 1682-VII створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення співробітника тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом № 1682-VII строку.

Заборона перебування на керівних посадах органів прокуратури України та, як наслідок, звільнення осіб з підстав займання таких посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ч. 2 ст. 61 Конституції України.

Особи, зазначені у п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII за їх згодою підлягають перевірці в порядку, передбаченому статтями 4 та 5 цього Закону, за результатами якої підлягають звільненню з посади. Однак, метою вказаної перевірки мало б бути з`ясування того, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Януковичем, підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини, вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, іншій підхід є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами певних посад у передбачений Законом України «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Приписами Закону № 1682-VII встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону № 1682-VII) не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В даному випадку відповідачем ані до суду першої інстанції, ані до апеляційного суду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів про здійснення позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади президентом Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Перевірка по кожному органу, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII, має здійснюватись відповідно до встановленого статтею 5 цього Закону порядку, на що згоду позивач дав у визначений законом термін.

Проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у ст. 5 Закону № 1682-VII.

Колегія суддів також враховує, рішення Європейського Суду з прав людини від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18), заявниками в якій були колишній заступник начальника управління кадрів Генеральної прокуратури України ОСОБА_5, ексспівробітник Головного управління колишнього Міністерства доходів і зборів у Миколаївській області ОСОБА_3 , колишній заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_4 , ексначальник податкової інспекції в Яремчі Івано-Франківської області Роман Якубовський, ексзаступник начальника управління Олександрівської районної державної адміністрації Донецької області Сергій Бондаренко, яких свого часу було звільнено на підставі закону про люстрацію 2014 року

У своєму рішенні ЄСПЛ зазначив, що люстрацію в Україні застосовували до дуже широкого кола осіб, вона призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі протягом більше ніж рік за часів президентства ОСОБА_2. Європейський Суд з прав людини наголосив, що закон про люстрацію не встановив конкретних незаконних дій зазначених чиновників.

Закон про люстрацію почав діяти в жовтні 2014 року. Він обмежує право для високопосадовців часів президента ОСОБА_2 обіймати посади в органах державної влади на 5- 10 років.

Отже вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов`язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.

В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи і які були більш цільовими і вузько спрямованими.

Згідно ч.ч. 1,2 ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов цілком правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і поновлення позивача на займаній посаді.

Статтею 47 Кодексу законів про працю України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника.

За приписами ст. 116 Кодексу законів про працю України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

З наведеного випливає про обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівникові в день його звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у цей день. Окрім того, у випадку звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу останній зобов`язується у день звільнення працівника видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

В свою чергу, в інших випадках звільнення працівника копія наказу видається власником або уповноваженим ним органом на вимогу працівника.

Крім того, якщо працівник в день звільнення не працював, то виплата всіх сум, що належать працівникові від підприємства, установи, організації проводиться не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

З урахуванням того, що станом на момент прийняття спірного наказу позивач перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тобто не працював, зважаючи на те, що звільнення суб`єкта перевірки мало місце через припинення трудового договору з підстави, передбаченої п. 7-2 ст. 36 Кодексу законів про працю України, а не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно ст.ст. 41, 42 Кодексу законів про працю України, приймаючи до уваги, що копію спірного наказу позивач отримав 11.11.2014, зокрема після направлення відповідачем на його адресу листа № 11-1656вих-14 від 28.10.2014 з інформуванням про прибуття до управління кадрового забезпечення Генеральної прокуратури України для ознайомлення з наказом та отримання трудової книжки, а також з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів пред`явлення позивачем вимог до відповідача про виплату належних йому сум, колегія суддів вважає безпідставними вимоги позивача щодо визнання протиправною бездіяльності Генеральної прокуратури України, що виразилася у невиконанні зобов`язання, передбаченого статтею 47 Кодексу законів про працю України, а саме видати в день звільнення позивача належним чином оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок та у невиконані зобов`язання щодо надання у день звільнення копії наказу про звільнення.

Крім того, частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік; якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Так, Верховний Суд вже неодноразово висловлював висновок в аналогічних правовідносинах, за яким при обчисленні середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахунку підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (постанова Верховного Суду від 07 березня 2018 року в справі № 826/16716/14).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Разом із цим, пп. «б» п. 4 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Як вже зазначалось вище, відповідно до наказу № 502 від 03.04.2014, позивачу з 03.04.2014 по 07.06.2016 надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Тобто, на момент звільнення з посади позивач не отримував виплат від роботодавця, а відтак стягнення заробітку за час вимушеного прогулу має здійснюватись за період з 08.06.2016 (перший день після закінчення відпустки) до 02.04.2020 (ухвалення рішення про поновлення на посаді).

Як вбачається з довідки від 11 вересня 2020 року № 21-1103зп, середня заробітна плата ОСОБА_1 обчислена виходячи з виплат, що передували звільненню від 24.10.2014 та складає 2 075, 00 грн.

Сумарний заробіток: 2 075, 00 грн х 2 місяці = 4 150, 00 грн.

Згідно додатку до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 04 вересня 2013 року № 9884/0/14-13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» кількість робочих днів у серпні 2014 року становила 20 днів, у вересні 2014 року - 22 робочих дні.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 98, 81 грн (4 150, 00 грн / 42 робочі дні).

Згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 05.08.2016 № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік», від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 «Про надання роз`яснення», від 08.08.2018 № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», кількість робочих днів у період з 08 червня 2016 року по 02 квітня 2020 року становить 999 робочих днів.

Водночас пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Аналіз приписів пункту 10 Порядку № 100 дає підстави для висновку, що законодавцем чітко передбачено коригування середнього заробітку під час його обчислення на коефіцієнт підвищення посадового окладу за проміжок часу до цього періоду.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 23 січня 2020 року в справі № 817/574/16.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» з 1 грудня 2015 року підвищено посадові оклади на 25 відсотків керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505). Так, посадовий оклад прокурора відділу становить 2 812, 00 грн.

Таким чином, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу становить 1,36. Відповідно середньоденна заробітна плата дорівнює 134, 38 грн (98,81 грн х 1,36).

30 серпня 2017 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» (далі - Постанова № 657), якою підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури. Вказана постанова набрала чинності 06.09.2017.

Так, відповідно до Постанови № 505 (в редакції Постанови № 657) посадовий оклад прокурора відділу становить 7 140, 00 грн. Отже, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу дорівнює 2,54. Відповідно середньоденна заробітна плата - 341,33 грн (134,38 грн х 2,54).

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. Зокрема, посадовий оклад прокурора відділу згідно із цією Постановою дорівнює 28 815, 00 грн.

В свою чергу згідно із абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до Постанови № 505.

З огляду на викладене, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 08 червня 2016 року до 02 квітня 2020 року становить 232 328, 37 грн, а саме:

1) В період з 08.06.2016 до 05.09.2017 середньоденний заробіток - 134, 38 грн (з урахуванням коефіцієнту 1,36), кількість робочих днів у 2016 році - 187, у 2017 році - 167.

Таким чином, 354 робочі дні х 134, 38 грн = 12 170, 52 грн.

2) В період з 06.09.2017 до 02.04.2020 середньоденний заробіток - 341, 33 грн (з урахуванням коефіцієнту 2, 54), кількість робочих днів у 2017 році - 81, у 2018 році - 250, у 2019 році - 250, у 2020 році - 64.

Таким чином, 645 робочих днів х 341, 33 грн = 220 157, 85 грн.

Суд першої інстанції, поновивши позивача на посаді, не розглянув взагалі його вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім того, суд першої інстанції розглянув справу в порядку спрощеного провадження як малозначну, чим порушив норми процесуального права.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 12 КАС України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.

При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження (ч. 3 ст. 257 КАС України).

Згідно п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Згідно з приміткою до ст. 50 Закону України «Про запобігання корупції» під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, зокрема, прокурори.

ОСОБА_1 оскаржує наказ про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України, тобто про звільнення з публічної служби особи, яка у розумінні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне становище, що свідчить про те, що така справа не належить до справ незначної складності та не підлягає розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно п. 7 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд розглянув за правилами спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з`ясуванні усіх обставин справи, та з порушенням норм процесуального права, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2020 року - скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України Яреми Віталія Григоровича № 2534-ц від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

Зобов`язати Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України, шляхом видання відповідного наказу.

Стягнути з Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15; ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 червня 2016 року до 02 квітня 2020 року включно, в розмірі 220 157, 85 грн.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Головного управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту Генеральної прокуратури України та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - у розмірі 5 003, 59 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено і підписано 12.10.2020.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова