Справа № 200/5478/20-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2020 року справа №200/5478/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Компанієць І.Д., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання Ашумов Т.Е.,

за участю: представника позивача Хижняка О.С.,

представника відповідача Лещенка М.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року у справі № 200/5478/20-а (головуючий І інстанції Бабаш Г.П., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 190-ОС від 22.04.2020 року про розірвання контракту та звільнення з військової служби до запасу;

- поновити у званні старшина на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 (1 категорії) Східно регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби з 22.04.2020 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2020 року по день ухвалення судом рішення у справі включно із застосуванням середньоденного заробітку у сумі 856,72 грн.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30.07.2020 року позов задоволений частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ начальника 1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 190-ОС від 22.04.2020 року в частині розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 ;

- поновлено ОСОБА_1 у званні старшини на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 (1 категорії) Східно регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби з 23.04.2020 року;

- стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2020 року по 30.07.2020 року в розмірі 84815,28 грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів);

- в решті позовних вимог відмовлено;

- рішення в частині поновлення позивача у званні старшини на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби та в частині нарахування та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць піддано негайному виконанню (а.с. 141-144).

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального права (а.с. 149-156).

В обгрунтування доводів посилався на правомірність спірного наказу, оскільки наказ прийнято 22.04.2020 року на підставі двох постанов суду про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, одну з яких скасовано вже після приняття наказу.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував позивач.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 проходив військову службу у званні старшина на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 (1 категорії) Східного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби за контрактом з 31.01.2020 року (а.с 11-12).

Наказом начальника 1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.04.2020 року № 190-ОС припинено контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 за пунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 13).

В поданні зазначено, що підставою розірвання контракту та звільнення з військової служби позивача є систематичне невиконання умов контракту, що полягає в наявності двох випадків протягом 2020 року постанов про притягнення до адміністративної відповідальності (а.с. 46-47).

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 21.01.2020 року у справі № 221/398/20 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3655 грн. Судом у зазначеній справі встановлено, що 17.01.2020 року ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби, в умовах особливого періоду, перебував в добовому наряді «Черговий ІТС» у відділі прикордонної служби «Сартана» на місці несення служби на території контрольного пункту в`їзду-виїзду «Гнутове» в стані алкогольного сп`яніння (а.с. 55-56).

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 23.03.2020 року у справі № 221/1544/20 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2465 грн. Рішенням суду встановлено, що під час дії особливого періоду та під час несення служби в складі прикордонного наряду «черговий ІТС у КПВВ «Гнутове» з 16.01.2020 року по 17.01.2020 року ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що унеможливило виконання ним службових обов`язків, внаслідок чого недбало поставився до військової служби (а.с. 57-58).

Постановою Донецького апеляційного суду від 20.05.2020 року скасована постанова Волноваського районного суду Донецької області від 23.03.2020 року № 221/1544/20; провадження у даній справі - закрито на підставі п. 8 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення (а.с. 16-17).

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XIІ (далі Закон № 2232) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом (ч. 4 ст. 19 Закону № 2232).

Відповідно до пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115) військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Систематичністю невиконанням умов контракту відповідач вважає притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 та за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Відповідно до ст. 172-15 КУпАП недбале ставлення військової службової особи до військової служби - тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, - тягне за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Згідно ст. 172-20 КУпАП розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб.

Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятнадцяти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Як встановлено вище, постановою Донецького апеляційного суду від 20.05.2020 року скасована постанова Волноваського районного суду Донецької області від 23.03.2020 року № 221/1544/20, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, провадження у даній справі закрито на підставі п. 8 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

Під час розгляду справи № 221/1544/20 про адміністративне правопорушення апеляційний суд взяв до уваги постанову Волноваського районного суду Донецької області від 21.01.2020 року у справі № 221/398/20 та зазначив, що ОСОБА_1 є єдиним суб`єктом двох передбачених КУпАП проступків, які вчинив при одних й тих самих обставинах, в один й той же час, в одному й тому ж місці, при здійснені одного й того службового обов`язку, у зв`язку з чим останній не може бути двічі притягнутий до адміністративної відповідальності. При складені за результатами службової перевірки протоколів за ст.ст. 172-20 та 172-15 КУпАП, вони мали бути одночасно направлені до суду, де були б розглянуті за правилами статті 36 КУпАП.

Стаття 36 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначає, що при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо.

Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Таким чином, друге притягнення позивача до адміністративної відповідальності відбулось з порушенням ст. 61 Конституції України, яка встановлює, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

За таких обставин позивач не допускав систематичного невиконання умов контракту.

Пунктом 284 Положення № 1115 визначено можливість звільнення військовослужбовця у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, зокрема коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби він два або більше разів притягувався до адміністративної відповідальності.

Проте цей пункт визначає саме можливість, а не обов`язок звільнення. Відтак обставини вчинення адміністративних правопорушень мають досліджуватися.

Колегія суддів звертає увагу на те, що проступок, який став підставою притягнення до адміністративної відповідальності, вчинений позивачем 17.01.2020 року, постанова суду про притягнення до адміністративної відповідальності прийнята 21.01.2020 року, а контракт укладений з 31.01.2020 року по 30.01.2023 року (а.с. 11-12).

Сторонами не заперечується, що на час вчинення проступку позивач проходив військову службу. Проте, при припиненні контракту та звільнені зі служби вирішується питання порушення умов конкретного контракту, який діє саме на час вирішення цього питання, а не ті контракти, за якими військовослужбовець проходив службу раніше. Таким чином, відповідач припинив (розірвав) контракт з позивачем за порушення, яке вчинено до укладення такого контракту.

До того ж, систематичність має бути саме в діях військовослужбовця. В даному випадку дія, яка вчинена позивачем, полягає у перебуванні на місці несення служби в стані алкогольного сп`яніння, що вбачається з обох постанов Волноваського районного суду. Жодних інших дій позивачу не інкриміновано. При цьому унеможливлення виконанням ОСОБА_1 службових обов`язків внаслідок сп`яніння носить скоріш оціночний характер, а не є встановленим фактом, оскільки не підтверджено ні доказами, ні навіть поясненнями, які саме обов`язки він не виконав.

За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що навіть за відсутності постанови Донецького апеляційного суду від 20.05.2020 року у відповідача не було правових підстав для прийняття спірного наказу, у зв`язку з чим наказ в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі.

Позивач просив поновити його на службі з 22.04.2020 року. Як вбачається з наказу від 22.04.2020 року № 190-ОС, остаточною датою закінчення проходження військової служби є 22.04.2020 року, тому позивач підлягає поновленню на службі з 23.04.2020 року.

Згідно абз. 1 п. 299 Положення № 1115 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Порядок, умови та розміри виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які проходять військову службу, зокрема, в регіональних управліннях Державної прикордонної служби України, визначені Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженою Наказом МВС України 25.06.2018 року № 558.

Згідно п. 8.10 розділу V даної Інструкції військовослужбовцям, які були звільнені з військової служби, а потім поновлені на службі у зв`язку з визнанням звільнення необґрунтованим, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 2 цього Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Донецького прикордонного загону № 319 від 30.06.2020 року вбачається, що грошове забезпечення позивача за лютий 2020 року 24430,89грн., за березень 2020 року 26972,28 грн. (а.с. 70).

Таким чином, середньоденний заробіток позивача складає 856,72 грн. (51403,17 грн. : 60 днів).

Таким чином розмір середнього заробітку, який має бути сплачений позивачу за час вимушеного прогулу (23.04.2020 року 30.07.2020 року) становить 84815,28 грн. = 856,72 грн. х 99 днів (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 липня 2020 року у справі № 200/5478/20-а за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без змін.

Повний текст постанови складений 12 жовтня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: І.Д. Компанієць

Г.М. Міронова