Справа № 160/6622/20
Суддя: Златін Станіслав Вікторович
Дата ухвалення: 2020-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2020 року Справа № 160/6622/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗлатіна Станіслава Вікторовича
за участі секретаря судового засіданняПіскун Я.В.
представника позивача представника відповідача 1 представника відповідачів 2 та 3 Шипунов О.М. не з`явився Спиридонова Є.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання дій протиправними та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому з урахуванням уточненого адміністративного позову від 12.07.2020 року та заяви від 15.07.2020 року просить суд:
визнати поважними причини пропуску строку звернення до суду в частині оскарження рішення № 110 від 02.04.2020 року кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та поновити строк його оскарження;
визнати протиправним та скасувати рішення № 110 від 02.04.2020 року кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 372-к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на рівнозначній посаді, яку він займав на 14.05.2020 року;
стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по день фактичного поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним:
рішення № 110 від 02.04.2020 року кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» позивач фактично не отримав, а дізнався про його існування з наказу про звільнення;

на момент звільнення з посади позивач мав трудовий стаж у правоохоронних органах понад 35 років, а в органах прокуратури понад 25 років;

однією із гарантій незалежності прокурора є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем; Порядок про ведення прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових запитань для іспиту у формі анонімного письмового тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та /або рецензування; відповідачем не надано доказів спроможності забезпечити програмним забезпеченням анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб;

Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року;

позивач вказує, що станом на день його звільнення були відсутні підстави передбачені п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки фактично не відбувалась реорганізація або ліквідація органів прокуратури; відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області не проводилось; прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації;

Закон України «Про прокуратуру» не містить жодних особливостей щодо застосування статей КЗпП України під час звільнення працівників з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України;

відповідач не попереджав державну службу зайнятості про майбутнє вивільнення працівників прокуратури;

позивачу не пропонували іншу посаду за кваліфікацією;

профспілковий комітет Незалежна професійна спілка працівників прокуратури Дніпропетровської області, членом якого є позивач, не надавав згоди на звільнення позивача;

відсутність факту наявності реальних суттєвих змін у організації виробництва та праці, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи;

рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці;

до Конституційного Суду України зареєстровано конституційне подання народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-ІX (далі закон № 113-ІX).

Ухвалою суду від 03.08.2020 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Офіс Генерального прокурора України надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:

Законом України № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури;

з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

Законом України № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації;

атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок;

наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації;

водночас відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту; оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягають державній реєстрації;

наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року;

позивачем подано заяву про проведення атестації та його допущено до проведення атестації;

наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад;

позивачу визначено дату складання першого етапу атестації 05.03.2020 року;

Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, передбачено, що прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів;

за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 51 бал, що є менше прохідного балу і його не допущено до проходження наступного етапу атестації; зазначені відомості відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування;

оскільки позивач набрав менше прохідного балу кадровою комісією прийнято оскаржуване рішення;

02.06.2020 року наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур;

тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури;

під час складання тестування та безпосередньо після його позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався;

підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності чим законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури; вказані норми є спеціальним по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню;

норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки є норами ми загальними; пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі; крім того, внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, у відповідності до яких переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюється законом, що визначає їх статус; частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження;

перебування позивача у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади в силі прямої вказівки абз.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX;

факт ліквідації або реорганізації прокуратури у випадку позивача не є суттєвого значення, оскільки підставою для звільнення позивача є неуспішне проходження позивачем атестації; Законом № 113-IX передбачено скорочення чисельності прокурорів до 10000 осіб;

Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не поширюється на прокурорів;

поновлення позивача на посаді у обласній прокуратурі не є можливим, оскільки позивач не пройшов атестацію;

Конституційним Судом України неконституційними положення Закону № 113-IX не визнавалися;

конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Прокуратура Дніпропетровської області через відділ діловодства суду також надала відзив на позовну заяву, у якій просить суд відмовити у задоволенні позову з аналогічних підстав, які викладені у відзиві Офісу Генерального прокурора.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала; 02.06.2020 року наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Ухвалою суду від 30.09.2020 року замінено відповідача прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 30.09.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач 09.10.2020 року подав заяву про уточнення позовних вимог, яка відповідно до вимог ч.7 ст. 47 КАС України не прийнята до розгляду та повернута позивачу, оскільки останній не додав докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи.

Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги.

Відповідачі Офіс Генерального прокурора України та Дніпропетровська обласна прокуратура, у судовому засіданні заперечували проти позову.

Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" /далі - Закон № 113-IX/, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України "Про прокуратуру" (у редакції Закону України Закону № 113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації /далі - Порядок № 221/.

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказ Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 09.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

Судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви.

У вказаній заяві позивач особисто написав про те, що погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У відповідності до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься у матеріалах справи, позивачу присвоєно унікальний номер під час тестування, та вказано кількість балів, яку набрав позивач 51 бал.

У матеріалах справи міститься також інформація (роздруківка) про деталі іспиту позивача, з якої видано, що унікальний номер позивача набрав 51 бал, та видно які відповіді надав позивач на запитання тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.

02.04.2020 року рішенням №110 кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування х використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 51 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації; позивач неуспішно пройшов атестацію.

За вказаних обставин суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.

У подальшому наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 372-к позивача звільнено з посади прокурора прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за дотриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року. Наказ обгрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувалася з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Аргумент позивача щодо відсутності у наказі № 372к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

При цьому норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ) .

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпПУ. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд приходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 372к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Суд вважає безпідставним довод позивача про те, що на момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 1 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем, оскільки судом встановлено, що тестові питання для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені Генеральним прокурором та розміщенні на сайті Генеральної прокуратури за декілька днів до початку тестування разом із правильними відповідями на тестові питання; під час складання тестування та безпосередньо після його позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався.

Суд вважає безпідставним довод позивача про те, що Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року з наступних підстав.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої вже не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. У відповідності до зміненої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Указом Президента України від 03.10.1992 року № 493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Оскільки органи прокуратури не належать до міністерств, інших органів виконавчої влади, то наказ Генерального прокурора нормативно-правового змісту не підлягає державній реєстрації.

Крім того, наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 року № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року.

Суд вважає безпідставним довод позивача про те, що рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці, оскільки перебування позивача у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади в силу прямої вказівки абз.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.

Суд вважає безпідставним довод позивача про те, що профспілковий комітет, членом якого є позивач, не надавав згоди на звільнення позивача, оскільки у відповідності до вимог статті 41 Закону України Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» положення цієї статті в частині особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення, а також положення частин третьої і четвертої статті 22 цього Закону не поширюються на прокурорів, поліцейських, працівників Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

У відповідності до ч.5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За вказаних обставин відхиляється доводи позивача про те, що йому не запропонували іншу роботу та переведення на іншу роботу при звільненні, не дотримались строків попередження про звільнення.

Отже, суд відмовляє у задоволенні заявлених позовних вимог.

Щодо пропуску строку звернення до суду в частині оскарження рішення № 110 від 02.04.2020 року кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», то суд зазначає, що позивач його не пропустив, оскільки відповідачами не надано суду доказів вручення (отримання) позивачу вказаного рішення кадрової комісії.

У відповідності до вимог статті 139 КАС України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 241-246 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Другої кадрової комісії (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15), Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т. Дмитра Яворницького, 38, ) про визнання дій протиправними та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 13 жовтня 2020 року.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Помічник судді Лісна А.М.

Рішення не набрало законної сили станом на 13.10.2020 року

Помічник судді Лісна А.М.