Справа № 400/4805/19
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2020-10-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/4805/19
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Ступакової І.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

27 грудня 2019 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправною відмову департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської від 29.11.2019 № 18-565 у продовженні терміну дозволу на розміщення зовнішньої реклами та зобов`язати департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради продовжити позивачу термін дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами № 1479/4 на 5 років. В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначає, що відповідач без наявних на то підстав відмовив у продовженні терміну дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Крім того позивач зазначив, що, оскільки департамент у строк, визначений Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», не прийняв рішення за відповідною заявою ФОП ОСОБА_1 , у позивача автоматично виникло право на розміщення рекламних конструкцій.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що принцип мовчазної згоди в даному випадку неможливо застосувати, оскільки заяву позивача розглянуто, та за результатами її розгляду прийнято рішення про відмову у продовженні терміну дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Посилаючись на встановленні під час обстеження порушення розміщення зовнішньої реклами ФОП ОСОБА_1 , відповідач наполягав на правомірності прийняття ним рішення, яким позивачу відмовлено у продовженні дії дозволу.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправною відмову Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради у продовженні строку дії виданого 25.09.2009 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 дозволу № 1479/4 на розміщення зовнішньої реклами, що була викладена у листі від 29.11.2019 № 18-565 за підписом директора Департаменту.

Зобов`язано Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради продовжити на 5 (п`ять) років строк дії виданого 25.09.2009 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 дозволу № 1479/4 на розміщення зовнішньої реклами.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить зазначене рішення скасувати та прийняте нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не врахована наявність грубих порушень, з якими розміщений зовнішній рекламний засіб позивача.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

25 вересня 2009 року керівником робочого органу (Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Бюро естетики міського середовища») на підставі рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 1801 «Про дозвіл на розміщення зовнішньої реклами» позивачу наданий дозвіл № 1479/4 на розміщення зовнішньої реклами (адреса розташування рекламного засобу, що уявляє собою рекламний щит 3 х 6 м односторонній на власних опорах: АДРЕСА_1 ) з терміном дії з 25.09.2009 року по 25.09.2014 (а.с. 22-23).

Згідно відмітки на дозволі, його дія продовжена до 25 вересня 2019 року строком на п`ять років.

22 серпня 2019 року позивач звернувся до Департаменту із заявою про продовження терміну дії Дозволу на 5 років, до якої додав оригінал Дозволу та схему розташування рекламного засобу (а.с.11).

Листом від 29.11.2019 № 18-565 Департамент повідомив ФОП ОСОБА_1 про те, що робочим органом відмовлено у продовженні терміну дії дозволу, оскільки рекламний засіб «… розміщений з порушенням вимог встановленим згідно рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 12.05.2015 № 496 «Про затвердження містобудівних вимог по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві», а також недотриманням норм ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» та ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди» …». У Листі Департамент запропонував позивачу власними силами демонтувати рекламний засіб, про що письмово проінформувати відповідача. До листа відповідачем долучено акт обстеження рекламних засобів від 15.10.2019 року (а.с.39-40).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача відсутні законні підстави для відмови ФОП ОСОБА_1 у продовженні строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР зовнішня реклама - це реклама, яка розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Згідно з ч.1, ч.2, ч.3 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам: розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків; освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків; фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені; опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі; нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття; у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

Забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами: на пішохідних доріжках та алеях; у населених пунктах на висоті менш ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини; поза населеними пунктами на відстані менш ніж 5 метрів від краю проїжджої частини.

Приписами ч.5 ст.16 Закону України "Про рекламу" визначено, що перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами, встановлений цим Законом, є вичерпним.

На виконання вимог частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу» Кабінет Міністрів України постановою від 29.12.2003р. №2067 затвердив Типові правила розміщення зовнішньої реклами (далі - Правила №2067), які регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.

Пунктом 2 Правил №2067 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; спеціальні конструкції - тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами.

Відповідно до п.3 Правил №2067, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про рекламу» та Правилами №2067 передбачено, що дозволи на розміщення зовнішньої реклами видаються у порядку, який встановлюється виконавчими органами сільських, селищних, міських рад і не повинен суперечити Типовим правилам розміщення зовнішньої реклами, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності, а також порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів визначені Законом України від 06.09.2005р. №2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №2806-IV).

Дозвільна система у сфері господарської діяльності - це сукупність урегульованих законодавством відносин, які виникають між дозвільними органами, адміністраторами та суб`єктами господарювання у зв`язку з видачею документів дозвільного характеру, переоформленням, анулюванням документів дозвільного характеру; дозвільні органи - суб`єкти надання адміністративних послуг, їх посадові особи, уповноважені відповідно до закону видавати документи дозвільного характеру; документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності (ст.1 Закону № 2806-IV).

Відповідно до приписів ст.2 Закону №2806-IV, його дія поширюється на дозвільні органи, адміністраторів, уповноважений орган та суб`єктів господарювання, які мають намір провадити або провадять господарську діяльність, а також нею установлено перелік правовідносин, на які сфера дії Закону №2806-IV не поширюється.

Згідно зі ст. 4 Закону №2806-IV, виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються:

необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види;

дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру;

платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру;

строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі;

вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру;

строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа;

перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності;

перелік та вимоги до документів, які суб`єкту господарювання необхідно подати для одержання документа дозвільного характеру.

Законом України від 19.05.2011р. № 3392-VI «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності.

Приписами ст.1 цього Закону визначено, що термін «документ дозвільного характеру» вживається у значенні, наведеному у Законі України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності»; забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом. Встановлення інших видів документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності може здійснюватися шляхом внесення відповідних змін до цього Закону. Зміни до Переліку вносяться одночасно (разом) з внесенням змін до законів України, що регулюють відносини у цій сфері. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

У Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності визначено в пункті 63 «Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами», який передбачений Законом України «Про рекламу».

Оцінюючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», відтак, на дану процедуру поширюються норми зазначеного Закону.

Згідно зі ст. 4-1 Закону №2806-IV порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами встановлюється Кабінетом Міністрів України за поданням відповідного дозвільного органу, погодженим з уповноваженим органом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру, що законами України віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Отже, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 Типові правила розміщення зовнішньої реклами не лише визначають правила розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах і порядок надання дозволів на розміщення такої реклами, але й регулюють порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру у розумінні Закону №2806-IV.

Пунктами 5, 6 Правил №2067 визначено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

До повноважень робочого органу належать:

розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії;

надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів;

прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні;

видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради;

ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів;

подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами;

підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Правила розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві затверджені рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 4 жовтня 2011 року № 1015 (далі Правила №1015).

Зазначені Правила регулюють відносини між виконавчими органами Миколаївської міської ради та суб`єктами господарювання, що виникають у процесі розміщення зовнішньої реклами у місті, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами, та погодження місць встановлення рекламних конструкцій, розміщення (встановлення, монтаж), експлуатації, а також порядок контролю за дотриманням вимог цих Правил (п. 1.1 Правил № 1015).

Пунктом 2 Правил №1015 визначено, що Робочий орган - це виконавчий орган Миколаївської міської ради, уповноважений нею здійснювати покладені на нього функції, передбачені цими Правилами.

На підставі рішення Миколаївської міської ради від 07.07.2011р. №7/33 управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради визначено Робочим органом по регулюванню діяльності з розміщення зовнішньої реклами (рішення оприлюднено на офіційному сайті Миколаївської міської ради за посиланням https://mkrada.gov.ua/documents/2900.html).

Рішенням Миколаївської міської ради від 22.12.2016р. №13/1 «Про затвердження структури виконавчих органів Миколаївської міської ради» ліквідовано управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради та утворено департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради. (Рішення оприлюднено на офіційному сайті Миколаївської міської ради за посиланням https://mkrada.gov.ua/documents/25675.html).

Департамент визначений правонаступником управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради.

Отже, відповідач є робочим органом у розумінні Правил №2067 та №1015.

Згідно з п.4.1Правил №1015 до повноважень Робочого органу віднесено:

- розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу;

- підготовка проекту рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради про надання дозволу, про відмову в його наданні;

- видача дозволу на підставі відповідного рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради або Робочого органу через державного адміністратора.

Згідно пунктів 5.1, 5.3, 5.4 та 5.5 Правил № 1015 для одержання дозволу заявник подає державному адміністратору або представнику Робочого органу з питань розміщення зовнішньої реклами, який здійснює прийом суб`єктів господарювання в дозвільному центрі, заяву встановленої форми, до якої додаються:

- фотокартка місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів) з розташуванням комп`ютерного макета запланованої рекламної конструкції та її ескіз з конструктивним рішенням (формат А-4);

- доручення керівника юридичної особи або нотаріально посвідчене доручення фізичної особи для ведення справи по оформленню документів на розміщення зовнішньої реклами (у разі подачі документів довіреною особою).

За наявності документів, передбачених пунктом 5.1 цих Правил, заява протягом трьох днів з дати її надходження реєструється Робочим органом в журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами

Робочий орган протягом п`яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламної конструкції, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Після перевірки місця керівник Робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету. У разі прийняття рішення про встановлення пріоритету Робочий орган видає заявнику для оформлення два примірники дозволу за формою згідно з Додатком 2, де зазначається перелік уповноважених органів (особи), з якими необхідно їх погодити. Одночасно між виконкомом міської ради та заявником укладається договір про пріоритет на місце для розміщення зовнішньої реклами, що перебуває у комунальній власності, який підписується міським головою (заступником міського голови).

У разі прийняття рішення про відмову у встановленні пріоритету Робочий орган протягом трьох днів надає державному адміністратору вмотивовану відповідь із зазначенням дати встановлення пріоритету іншого заявника на заявлене місце розташування рекламної конструкції, або дати і номера рішення виконавчого комітету міської ради про надання дозволу на заявлене місце іншій особі. Рішення про відмову передається державним адміністратором заявнику у порядку, встановленому чинним законодавством. (пункт 5.6 Правил № 1015)

Згідно із пунктами 5.14, 5.20, 5.21 Правил № 1015 заявник протягом 3 місяців оформлює обидва примірники дозволу та подає їх державному адміністратору разом із супровідним листом, в якому зазначається реєстраційний номер заяви та номер рішення про встановлення пріоритету на місце розташування рекламної конструкції.

Заявник повинен погодити дозвіл з наступними органами: власником (розпорядником, користувачем) місця або уповноваженим ним органом (особою); управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради.

На вимогу Робочого органу дозвіл погоджується з: Державтоінспекцією - у разі розміщення зовнішньої реклами на перехрестях, біля дорожніх знаків, світлофорів, пішохідних переходів та зупинок транспорту загального користування; відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об`єктів природно-заповідного фонду у разі розміщення зовнішньої реклами на пам`ятках історії та архітектури, у межах зон охорони таких пам`яток і в межах об`єктів природно-заповідного фонду; утримувачем інженерних комунікацій -у разі розміщення зовнішньої реклами в межах охоронних зон цих комунікацій у формі схеми розміщення рекламної конструкції, що є невід`ємною частиною дозволу. Зазначені вище органи та особи погоджують дозвіл протягом п`яти робочих днів з дати звернення заявника. Погодження дійсне протягом строку дії дозволу.

Перелік документів, органів та осіб, з якими погоджується дозвіл, є вичерпним. Робочий орган протягом не більш як десяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає на чергове засідання виконавчого комітету міської ради пропозиції та проект відповідного рішення, про що інформує державного адміністратора. Виконавчий комітет Миколаївської міської ради згідно з регламентом приймає рішення про надання дозволу або про відмову в його наданні. Після отримання відповідного рішення виконкому Миколаївської міської ради про надання дозволу, керівник Робочого органу протягом одного робочого дня підписує обидва примірники дозволу та скріплює їх печаткою. Перший примірник дозволу видається заявникові через державного адміністратора, а другий залишається Робочому органу для обліку та контролю. (пункти 5.22, 5.25, 5.26, 5.27 Правил № 1015).

Пунктом 7.1 Правил № 1015 установлені підстави анулювання виданого дозволу, якими є: звернення суб`єкта господарювання із заявою про анулювання документа дозвільного характеру; - припинення юридичної особи (злиття, приєднання, поділ, перетворення або ліквідація); - припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця; - встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації. Законом можуть встановлюватися інші підстави для анулювання дозволу.

Пунктами 8.11 - 8.14 установлені вимоги, яким має відповідати зовнішня реклама та випадки, коли її розміщення забороняється. Перелік цих вимог і заборон є вичерпним.

Зокрема, зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам:

- розміщуватися з додержанням вимог техніки безпеки, зазначених у пунктах 8.15-8.18 цих Правил;

- розміщуватися із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків;

- освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків;

- фундамент наземної зовнішньої реклами, що виступає над поверхнею землі, може бути декоративно оформлений;

- на опорах наземної зовнішньої реклами, що розміщується вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, за вимогою Державтоінспекції наноситься вертикальна дорожня розмітка із світлоповертаючих матеріалів заввишки до 2 метрів від поверхні землі;

- нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною вулиць і доріг, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менш як 5 метрів від поверхні дорожнього покриття;

- у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

Забороняється розташовувати рекламні засоби: на пішохідних доріжках та алеях, якщо це перешкоджає вільному руху пішоходів; у населених пунктах на висоті менш як 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини.

Пунктом 5.31 Правил № 1015 встановлено, що у наданні дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві може бути відмовлено, у разі:

- подання заявником неповного пакету документів, необхідних для одержання дозволу;

- виявлення у документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;

- негативного висновку за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі дозволу;

- інших підстав, встановлених законами України.

Відмова у видачі дозволу за підставами, не передбаченими законами, не допускається.

Рішення про відмову у наданні дозволу може бути оскаржене в судовому порядку згідно з діючим законодавством.

Відповідно до пунктів 6.3, 6.4 та 6.5 п. 6 Правил № 1015 строк дії дозволу продовжується на підставі заяви, яка подається на ім`я керівника Робочого органу через державного адміністратора розповсюджувачем зовнішньої реклами не пізніше ніж за місяць до закінчення строку дії дозволу. До заяви додається оригінал примірника дозволу заявника на розміщення зовнішньої реклами.

Продовження строку дії дозволу здійснюється Робочим органом та фіксується в журналі реєстрації з внесенням відповідних змін у дозвіл. У такому ж порядку продовжується строк дії дозволів, наданих до набрання чинності цими Правилами.

Відмова у продовженні строку дії дозволу може бути оскаржена у судовому порядку згідно з діючим законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що 22 серпня 2019 року позивач звернувся до Департаменту із заявою про продовження терміну дії Дозволу на 5 років, до якої додав оригінал Дозволу та схему розташування рекламного засобу (а.с.22-27).

Листом від 29.11.2019 № 18-565 Департамент повідомив ФОП ОСОБА_1 про те, що робочим органом відмовлено у продовженні терміну дії дозволу, оскільки рекламний засіб розміщений з порушенням вимог встановленим згідно рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 12.05.2015 № 496 «Про затвердження містобудівних вимог по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві, а також недотриманням норм ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» та ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди». У Листі Департамент запропонував позивачу власними силами демонтувати рекламний засіб, про що письмово проінформувати відповідача. До листа відповідачем долучено Акт обстеження рекламних засобів від 15.10.2019 року (а.с.39-40).

Оцінюючи підстави відмови позивачу у продовженні строку дії дозволів, суд зазначає, що виключний перелік підстав для відмови у видачі відповідного дозволу установлений Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», який є спеціальним законодавчим актом, що регулює відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, та який має пріоритетність над Правилами №1015.

Так, статтею 4-1 Закону №2806-IV установлено, що підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:

- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком; - виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;

- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру.

Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.

Судова колегія враховує, що Законом України «Про рекламу» безпосередньо не установлені підстави для відмови у видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами чи продовженні строку дії такого дозволу, а лише встановлений у частині 4 статті 16 вичерпний перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами.

Відмовляючи у продовженні строку дії дозволу № 1479/4, відповідач вказав, що рекламний засіб розміщений з порушенням вимог, встановлених рішенням виконкому Миколаївської міської ради від 12.06.2015р. №496 «Про затвердження містобудівних вимог по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві», а також недотримання норм ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» та ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди».

При цьому він жодним чином не конкретизує, яким саме вимогам вказаних рішення та державних будівельних норм і державного стандарту не відповідає розміщення рекламної конструкції.

Вже у відзиві відповідач посилається на акт обстеження рекламних засобів від 15.101.2019р. без номеру, за змістом якого рекламний засіб за дозволом № 1479/4 установлений з недотриманням вимог п.5.2.3 ДБН В 2.3-5:2018 та п.3.7.4 ДСТУ 3587-97. Разом з тим, в зазначеному акті відповідач лише цитує пункти правових актів, без зазначення конкретних порушень, допущених позивачем при розміщенні спірного засобу зовнішньої реклами.

З тексту рішення виконкому Миколаївської міської ради від 12.06.2015р. №496 «Про затвердження містобудівних вимог по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві», опублікованим на офіційному сайті Миколаївської міської ради за посиланням https://mkrada.gov.ua/documents/22880.html та долученим відповідачем до матеріалів справи, не вбачається тих вимог до розміщення зовнішньої реклами, на які посилається відповідач у відзиві.

Більш того, п.4.4. рішення визначено, що Рекламні засоби розміром 6.0 х 3.0 м виконуються односторонніми або двосторонніми, з підсвітленням, висота рекламної площини повинна бути не менше 4 м над рівнем поверхні землі. У випадку, коли конструкція одностороння, виконується зашивання зворотної сторони суцільною площиною, що відповідає розмірам конструкції рекламного засобу позивача (а.с.22).

Що ж до доводів апеляційної скарги про недотримання позивачем норм ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів» та ДСТУ 3587-97 «Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди», а саме заборони розміщувати рекламоносії ближче ніж 150 метрів до перехрещень, шляхопроводів, мостів на автомобільних дорогах загального користування, то суд відмічає, що ця заборона стосується розміщення зовнішньої реклами на дорогах загального користування. Згідно із статтею 5 Закону України від 08.09.2005р. № 2862-IV «Про автомобільні дороги» автомобільні дороги поділяються на: автомобільні дороги загального користування; вулиці і дороги міст та інших населених пунктів; відомчі (технологічні) автомобільні дороги; автомобільні дороги на приватних територіях.

З матеріалів справи вбачається, що зовнішня реклама згідно з дозволом № 1479/4 розташовується за адресою: м. Миколаїв, вул. Веселинівська - ріг вул.Травневої, тобто є вулицею (дорогою) населеного пункту, при цьому доказів того, що ці дороги є автомобільними дорогами загального користування - відповідачем до суду не надано.

Отже, відповідачем не доведено існування обставин, з якими він пов`язує наявність підстав для відмови у продовженні строку дії дозволу № 1479/4.

Більш того, судова колегія звертає увагу, що п.6.2 Правил №1015 установлений чіткий припис про те, що у разі зміни містобудівної ситуації, проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування рекламної конструкції, які зумовлюють необхідність зміни її місця розташування, Робочий орган у семиденний строк письмово повідомляє про це розповсюджувача зовнішньої реклами. У десятиденний строк з початку зміни містобудівної ситуації, реконструкції, ремонту, будівництва Робочий орган надає розповсюджувачу зовнішньої реклами інформацію про інше рівноцінне місце. У разі досягнення згоди щодо нового місця розташування рекламної конструкції вносяться зміни у дозвіл.

Спірний дозвіл на розміщення зовнішньої реклами виданий 25 вересня 2009 року і він був на той час погоджений у встановленому законодавством порядку з усіма компетентними органами, а саме з начальником управління земельних ресурсів виконкома міської ради, УДАІ МВС України в Миколаївській області, керівником робочого органу (а.с.22 на звороті).

Містобудівні вимоги по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві затверджені рішенням виконкому Миколаївської міської ради від 12.06.2015р. №496, отже якщо відповідач уважає, що у зв`язку з цим відбулась зміна містобудівної ситуації, вимогам якої не відповідає місце розміщення зовнішньої реклами позивача, то він був зобов`язаний письмово попередити позивача як розповсюджувача зовнішньої реклами та надати йому інше рівноцінне місце для її розміщення.

Доказів цього до суду не надано, що, на думку суду, також спростовує доводи відповідача про невідповідність місця розміщення належного позивачу рекламного засобу вимогам рішення виконкому Миколаївської міської ради від 12.06.2015р. №496.

З наведеного вбачається, що зазначені відповідачем у листі від 29.11.2019 року підстави відмови у продовженні строку дії дозволу № 1479/4 не передбачені чинним законодавством, тобто не входять до вичерпного переліку підстав, установлених Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності, не передбачені такі підстави і Правилами №1015.

При цьому відповідач жодним належним і допустимим доказом не підтвердив наявності передбачених саме чинним законодавством підстав для відмови у видачі документа дозвільного характеру або продовженні строку його дії.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 .

Щодо доводів апелянта на втручання суду першої інстанції у дискреційні повноваження відповідача, то суд апеляційної інстанції не бере такі до уваги, з огляду на наступне.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 справа №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Натомість, у справі, що розглядається, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.03.2018 у справі № 826/6102/16.

У справі, що розглядається, повноваження щодо надання на розміщення об`єктів зовнішньої реклами врегульовано Законом № 270/96-ВР, Типовими правилами та Порядком № 1015.

Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, отже зазначені повноваження не є дискреційними, а тому такі доводи апеляційної скарги, суд апеляційної скарги відхиляє.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Отже, способом захисту прав позивача від протиправної бездіяльності департаменту, є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 16 січня 2020 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 травня 2020 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий Н.В.Вербицька

Суддя О.В.Джабурія

Суддя І.Г.Ступакова