Справа № 814/627/18
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2020-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року

м. Київ

справа № 814/627/18

адміністративне провадження № К/9901/24484/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Носадчої О.Е.,

представника позивача - Левченко О.В.,

представника відповідача - Скомовської Г.В., Комарницької О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції в режимі відеоконференції адміністративну справу № 814/627/18

за позовом Акціонерного товариства "Миколаївобленерго" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною і скасування вимоги

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року, ухвалену колегією суддів у складі: головую чого судді Кравченка К.В., суддів Джабурія О.В., Вербицької Н.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство "Миколаївобленерго", яке в ході розгляду справи замінено правонаступником - акціонерним товариством "Миколаївобленерго" (далі - позивач, АТ "Миколаївобленерго") звернулося із адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, яке замінено на належного відповідача - Південний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправною та скасувати вимогу відповідача від 07 лютого 2018 року №15-14-05-14-14/497 "Про усунення порушень".

2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що висновок відповідача про порушення ним вимог державних стандартів в галузі будівництва, які призвели до суттєвого завищення вартості робіт, безпідставний, зроблений без врахування всіх особливостей і специфіки будівельних робіт, виконаних позивачем і підрядниками. Указав, що спірна вимога порушує права позивача на вільне волевиявлення при укладанні договорів та порушує його право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

4. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив з того, що доводи позивача про неправомірність вимоги відповідача не можуть бути перевірені в межах даної справі, а такі доводи можуть розглядатись виключно у справі за позовом органу фінансового контролю про стягнення збитків.

5. Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, АТ "Миколаївенерго" подало апеляційну скаргу.

6. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року апеляційну скаргу АТ "Миколаївенерго" задоволено. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року скасовано. Прийнято у справі нову постанову, якою позовні вимоги АТ "Миколаївенерго" задоволено. Визнано протиправною та скасовано вимогу Південного офісу Держаудитслужби від 07 лютого 2018 року №15-14-05-14-14/497 "Про усунення порушень".

7. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи адміністративний позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що спірна вимога органу фінансового контролю є індивідуально-правовим актом і в силу закону обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. За результатами апеляційного перегляду по суті позовних вимог колегія суддів дійшла висновку, що правомірність спірної вимоги, як індивідуально-правового акту, свого підтвердження не знайшла.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

8. 27 серпня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Південного офісу Держаудитслужби, у якій скаржник просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

9. У касаційній скарзі скаржник указує на те, що спірна вимога є засобом коригування діяльності підконтрольної установи та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, указує на порушення законодавства на загальну суму 1603780,00 грн, що відображені в акті ревізії, у зв`язку із чим така вимога не може бути скасована.

9.1. Щодо пунктів 1, 6, 7 вимоги скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункт 5.3.1.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", пункт 4.4.2.2 ДСТУ-Н Б Д1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" та пункт 1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 "Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи", які за висновками ревізії порушив позивач у зв`язку із завищеною вартістю будівельних робіт на користь: ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" на суму 139,15 тис. грн., на користь ДП "Житомирська механізована колона", на користь ПрАТ "Київсільелектро" на суму 55,26 тис грн, на користь ТОВ "Стройт-Бьюті" 88,68 тис грн, чим позивачу завдані збитки у відповідних розмірах.

9.2. Щодо пункту 2 вимоги скаржник зауважує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункт 6.2.7.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", крім того не враховані роз`яснення Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 18 лютого 2013 року "Щодо розміру добових у складі коштів на покриття витрат, пов`язаних з відрядженням працівників на будівництво об`єктів" ПАТ "Миколаївобленерго" здійснено оплату на користь ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" компенсації добових працівників будівельної організації у завищених розмірах в сумі 1028,67 тис грн.

9.3. Щодо пункту 3 вимоги скаржник указує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункт 5.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013 "Настанова щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва", п.п.7, 21 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668, щодо безпідставного відшкодування на користь ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" витрат на перевезення працівників підрядної організації автомобільним транспортом на загальну суму 96,62 тис грн, чим позивачу завдано збитків на відповідну суму.

9.4. Щодо пункту 4 вимоги скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункт 6.2.7.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" в частині здійснення оплати на користь ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" компенсації витрат на перебазування будівельних організацій на суму 47,64 тис грн., здійснення яких не підтверджено проведеною у підрядника зустрічною звіркою, при динамічній договірній ціні, чим позивачу завдано збитків на відповідні суми. Звертає увагу, що вирішуючи позовні вимоги в цій частині суд апеляційної інстанції лише зазначив про необхідність, на його думку, перебазування будівельних організацій без посилання на будь-який законодавчий акт та не надаючи правової оцінки доводам органу державного фінансового контролю, яким за наслідками зустрічної звірки ТОВ "Светолюкс-Електомонтаж" встановлено відсутність первинних документів щодо здійснення витрат з перебазування техніки і механізмів, а також змін майнового стану підрядника (виникнення зобов`язань, перерахування коштів тощо), пов`язаних із таким перебазуванням.

9.5. Щодо пункту 5 вимоги скаржник зауважує, що судом апеляційної інстанції порушено норми частин першої і другої статті 193 Господарського кодексу України та статті 629 Цивільного кодексу України та неправильно застосовані норми матеріального права, а саме пункт 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", пункти 7, 21 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 при здійсненні позивачем оплати на користь ДП "Житомирська механізована колона" ПрАТ "Київсільелектро" робіт, не передбачених кошторисною документацією на суму 147,76 тис грн.

10. 27 серпня 2019 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Гусак М.Б., суддів Гончарова І.А., Усенко Є.А.

11. Ухвалою Верховного Суду від 05 вересня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

12. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 січня 2020 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14 січня 2020 року № 58/0/78-20 у зв`язку із зміною спеціалізації (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь суддів-доповідачів Білоуса О.В., Блажівської Н.Є., Шипуліної Т.М., Гусака М.Б., Гімона М.М., Желтобрюх І.Л. у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 серпня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

14. 28 жовтня 2019 року від АТ "Миколаївобленерго" надійшов відзив на касаційну скаргу, де позивач посилався на не обґрунтованість доводів даної касаційної скарги та просив її відхилити, а рішення прийняте судом апеляційної інстанцій залишити без змін. Вказував на те, що висновок відповідача про порушення ним вимог державних стандартів в галузі будівництва, які призвели до суттєвого завищення вартості робіт, безпідставний, зроблений без врахування всіх особливостей і специфіки будівельних робіт, виконаних позивачем і підрядниками. Указував, що відповідач перевищив свої повноваження, надані йому відповідно до Порядку № 550, Положення 43 та Закону №2939-ХІІ, здійснивши державний фінансовий контроль у сфері господарської діяльності позивача, що не стосується використання бюджетних коштів. Наголошував, що будівельні роботи за перевіреними в ході ревізії договорами здійснювалися в рамках виконання товариством інвестиційної програми 2016 року, джерела якої затверджені постановою НКРЕКП від 22.12.2015 № 3011, а саме власні кошти товариства, отримані ним від своєї господарської діяльності, роботи за цими договорами виконувалися в межах договірної ціни, будь-яких перевитрат за вказаними договорами ревізією не встановлено, як наслідок не може бути ніяких збитків.

Установлені судами фактичні обставини справи

15. У грудні 2017 року управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на виконання пункту 2.2.3.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на ІV квартал 2017 року, проведено планову виїзну ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ПАТ "Миколаївобленерго" за період з 01 січня 2016 року по 30 вересня 2017 року, якою встановлено ряд порушень та недоліків під час виконання інвестиційних договорів від 28.04.2016 № 11/т-55, від 28.04.2016 № 11/т-56, від 09.02.2016 № 02/04, від 25.04.2016 № 02/29, від 25.04.2016 № 02/30, від 28.04.2016 № 11/т-54, від 17.03.2016 № 11/152, що відображені в акті ревізії від 03 січня 2018 року № 15-14-11/1.

16. На підставі висновків акту ревізії 07 лютого 2018 року відповідач направив на адресу позивача вимогу про усунення порушень №15-14-05-14-14/497, якою встановлено порушення законодавства на загальну суму 1 603 780,00 грн, що відображені в акті ревізії.

17. Так, в пунктах 1, 6 та 7 вимоги відповідач викладає аналогічні по суті порушення відносно різних підрядників, які полягають в тому, що в порушення вимог пункту 5.3.1.4 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", п.4.4.2.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" та п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 "Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи" (далі - ДСТУ Б Д.2.2-33:2012) позивач здійснив оплату завищеної вартості будівельних робіт на користь: ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" на суму 139,15 тис. грн., на користь ДП "Житомирська механізована колона", на користь ПрАТ "Київсільелектро" на суму 55,26 тис грн, на користь ТОВ "Стройт-Бьюті" 88,68 тис грн, чим Товариству завдані збитки у відповідних розмірах.

18. За висновками акту ревізії ці порушення полягають у тому, ДП "Житомирська механізована колона", ПрАТ "Київсільелектро" та ТОВ "Стройт-Бьюті" у кошторисах на виконання робіт подвійно врахували вартість транспортування будівельних матеріалів (стояків, траверсів, деталей кріплення та ін.) до місця встановлення електроопор. Так відповідач зауважує, що у п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 вказано, що норми збірника 33 передбачають повний комплекс основних, допоміжних та супутніх робіт, включаючи: переходи робітників і переміщення будівельних машин і механізмів від пікету до пікету; втрати матеріалів та конструкцій, передбачені нормами втрат; підтягування опор та конструкцій до місця їх установки; нумерацію опор, кріплення плакатів безпеки, попереджувальні написи; матеріали для захисту з врахуванням їх оборотності при улаштуванні переходів через перешкоди. Тоді, як підрядниками при включенні до актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) додатково застосовані додаткові РЕКН, чим порушено вимоги п.1.1.4 ДСТУ Б Д.2.2-33:2012 та п.4.4.2.2 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва (ДСТУ-Н Б Д. 1.1- 2:2013), в якому обумовлено, що вивантаження на приоб`єктному складі та внутрішньобудівельне транспортування (як горизонтальне, так і вертикальне) будівельних матеріалів, виробів, конструкцій від приоб`єктного складу до місця встановлення, монтажу чи використання в діло враховано ресурсними елементними кошторисними нормами.

19. У пункті 2 вимоги вказано, що в порушення вимог 6.2.7.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" та роз`яснень Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 18.02.2013 "Щодо розміру добових у складі коштів на покриття витрат, пов`язаних з відрядженням працівників на будівництво об`єктів" ПАТ "Миколаївобленерго" здійснено оплату на користь ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" компенсації добових працівників будівельної організації у завищених розмірах в сумі 1028,67 тис грн, що, за висновками акту ревізії, не відповідає приписам підпункту 140.1.7 пункту 140.1 статті 140 Податкового кодексу України, за яким до складу витрат на відрядження відносяться витрати, не підтверджені документально, на харчування та фінансування інших власних потреб фізичної особи (добові витрати), понесені у зв`язку з таким відрядженням у межах території України, але не більш як 0,2 розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, в розрахунку за кожен календарний день такого відрядження.

20. У пункті 3 спірної вимоги Держаудитслужба вказує на порушення вимог п.5.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013 "Настанова щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва", п.п.7, 21 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668, щодо безпідставного відшкодування на користь ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" витрат на перевезення працівників підрядної організації автомобільним транспортом на загальну суму 96,62 тис грн, чим Товариству завдано збитків на відповідну суму.

21. В акті ревізії стосовно суті цього порушення вказано, що до актів приймання виконаних будівельних робіт, складених за договорами від 28.04.2016 року №11/т- 55, №П/т-56 в розділі V "Інші супутні витрати" неправомірно включено витрати на перевезення працівників підрядної організації автомобільним транспортом на загальну суму 96627,47 грн, оскільки згідно п.5.4.3 Настанови щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати у вартості будівництва (ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013) такі витрати враховуються у тих випадках, коли місце розташування будівельної організації знаходиться на відстані більше 3 км від об`єкта будівництва, а міський або приміський транспорт відсутній або не забезпечує перевезення необхідної кількості працівників на будівництво в зазначений час. Але фактично об`єкти, на яких здійснювались будівельні роботи, розташовані в межах міста Первомайськ Миколаївської області, який забезпечений міським транспортом.

22. У пункті 4 вимоги Держаудитслужба вказує на порушення позивачем вимог 6.2.7.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" в частині здійснення оплати на користь ТОВ "Светолюкс-Електромонтаж" компенсації витрат на перебазування будівельних організацій на суму 47,64 тис грн, здійснення яких не підтверджено проведеною у підрядника зустрічною звіркою, при динамічній договірній ціні, чим Товариству завдано збитків на відповідні суми.

23. У пункті 5 вимоги вказується про порушення норм частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України та статті 629 Цивільного кодексу України, вимог п.6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", п.п.7, 21 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668 при здійсненні позивачем оплати на користь ДП "Житомирська механізована колона" ПрАТ "Київсільелектро" робіт, не передбачених кошторисною документацією на суму 147,76 тис грн.

24. В акті ревізії це порушення обґрунтовується тим, що до актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, складених за договором від 28.04.2016 року №11/т-54 з ДП "Житомирська механізована колона" ПрАТ "Київсільелектро", включено роботи з розвезення по трасі залізобетонних стояків опор та матеріалів на загальну суму 147765,65 грн. (з ПДВ), які не передбачені кошторисною документацією (локальними кошторисами) по об`єкту "Реконструкція дволанцюгової ПЛ-35 кВ "Березань-Тузли-Коблево" II черга 3-й пусковий комплекс (ділянка опори від №1-70, 109-131)".

25. Не погоджуючись з вимогою від 07 лютого 2018 року № 15-14-05-14-14/497 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

26. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду справ" (далі - Закон № 460-IX).

27. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

28. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

29. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

30. Згідно частини 4 статті 328 КАС України (в редакції до 08 лютого 2020 року) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

31. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС (в редакції до 08 лютого 2020 року) України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

32. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

33. Предметом судового контролю у даній справі є правомірність вимоги Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 07 лютого 2018 року № 15-14-05-14-14/497.

34. Перевіряючи доводи касаційної скарги в межах наведених у ній доводів, Верховний Суд виходить із такого.

35. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2939-XII).

36. Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (частина перша статті 1 Закону № 2939-XII).

37. За приписами частини другої статті 1 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

38. Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII серед головних завдань органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у […] суб`єктах господарювання державного сектору економіки.

39. У цій справі судом апеляційної інстанції встановлено, що засновником АТ "Миколаївобленерго" є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України, і державі належить пакет акцій в розмірі 70% + 1 акція, тобто позивач є суб`єктом господарювання державного сектору економіки, частка у статутному капіталі якого перевищує п`ятдесят відсотків, а відтак позивач є об`єктом контролю Держаудитслужби.

40. Відповідно до другої та третьої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

41. Частиною першою статті 4 Закону № 2939-XII визначено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

42. Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу (в редакції станом на 10 лютого 2017 року, далі - Положення).

43. Відповідно до пункту 1 Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

44. Підпунктом 3 пункту 4 Положення визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

45. Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року N 550 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 550).

46. Пунктом 2 Порядку № 550 визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

47. Відповідно до пункту 4 Порядку № 550 планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до Закону № 2939-12 та цього Порядку.

48. Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом (пункт 5 Порядку № 550).

49. За змістом пунктів 1, 7, 10 статті 10 Закону № 2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

50. Відповідно до пункту 35 Порядку № 550 результати ревізії оформляються актом.

51. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування (пункт 46 Порядку № 550). Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

52. Відповідно до частини другої статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

53. Аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дають підстави для висновку про те, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

54. Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

55. Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

56. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата указала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року по справі № 818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

57. Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

58. Таким чином підконтрольна установа не позбавлена права оскаржувати в судовому порядку правомірність висновку органу фінансового контролю про наявність самого порушення законодавства, встановленого під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності. Підхід суду апеляційної інстанції у цій справі відповідає практиці Верховного Суду з цих питань, викладених у вищевказаних постановах.

59. Надаючи таку оцінку оскаржуваним порушенням по суті спірної вимоги в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів Верховного Суду приходить до таких висновків.

60. Задовольняючи позов АТ «Миколаївенерго» суд апеляційної інстанції виходив з того, що будівельні роботи по договорам підряду із ТОВ «Светолюкс-Електромонтаж» з ДП «Житомирська механізована колона» та ПрАТ «Київсільелектро», які було укладено на конкурентних засадах, шляхом проведення позивачем відкритих торгів на закупівлю робіт, здійснювались в рамках виконання позивачем інвестиційної програми 2016 року, джерела фінансування якої були затверджені Постановою НКРЕКП від 22.12.2015 № 3011, а саме власні кошти Товариства, отримані ним від своєї господарської діяльності, а не державні (бюджетні) кошти. А відтак, судом апеляційної інстанції визначено головними критеріями, на відповідність яких він перевіряв оскаржувані вимоги відповідача, чи здійснювалися позивачем виплати в межах тих сум, які обумовлені укладеними з цими контрагентами договорами і чи були встановлені перевитрати коштів за цими договорами, а також чи були необхідними та виправданими оплачені роботи, які не обумовлені кошторисами договорів.

61. Верховний Суд не погоджується із такими висновками суду апеляційної інстанції та вважає їх такими, що зроблені у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального права, з огляду на таке.

62. Верховний Суд відхиляє доводи АТ «Миколаївенерго», що оскільки правовідносини між Замовником та Підрядниками, які виникли на підставі цивільних договорів, укладених, зокрема, на підставі норм статей 837, 843, 844 та 845 Цивільного кодексу України і виконувалися без залучення бюджетних коштів чи коштів державних кредитів, то це є підставою для сторін вільно на власний розсуд визначити об`єм робіт, що підлягають виконанню та їх вартість.

63. Суд нагадує, що АТ «Миколаївенерго» є суб`єктом господарювання державного сектору економіки, частка держави у статутному капіталі якого перевищує п`ятдесят відсотків, а відтак позивач є підконтрольною установою органам державного фінансового контролю, до головних завдань якого віднесено контроль за ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у цих суб`єктах.

64. Статтею 18 Закону України "Про електроенергетику" від 16.10.1997 № 575/97-ВР, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, визначено, що проектування та будівництво (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт, технічне переоснащення) об`єктів електроенергетики здійснюються відповідно до законодавства у сфері містобудівної діяльності. Оснащення об`єктів електроенергетики ліцензіатами, ціни (тарифи) на відповідні послуги (товари) яких регулюються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснюється на конкурентних засадах.

65. У свою чергу відповідно до норм статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центальним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

66. За приписами частини першої статті 2 Закону України "Про будівельні норми", у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, дія цього Закону поширюється на суб`єктів господарювання незалежно від форми власності, які провадять будівельну, містобудівну, архітектурну діяльність і забезпечують виготовлення продукції будівельного призначення, а також на органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

67. Будівельні норми визначені Правилами визначення будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), затвердженими наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

68. Як зазначено у пункті 1.1 розділу 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

69. Пунктом 1.2 цього ДСТУ обумовлено, що цей стандарт має обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

70. При цьому, у пункті 1.3 цього ж ДСТУ передбачено, що застосування даного стандарту обумовлюється договором.

71. Тобто сторони можуть обумовити в договорі застосування цього стандарту, незалежно від того, чи виконується будівництво (реконструкція) за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій чи кредитів, наданих під державні гарантії.

72. За змістом частини третьої статті 843 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) ціна роботи за договором підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Сам ЦК України як спосіб визначення ціни пропонує кошторис. Кошторис складає підрядник. Після його затвердження замовником він стає складовою частиною договору підряду (частина перша статті 844 ЦК України). Кошторис може бути твердим або приблизним. Якщо сторони не зазначили в договорі інше, кошторис вважається твердим. Це означає, що зміни до нього можуть бути внесені тільки за угодою сторін. Тобто, у разі його перевищення усі додаткові витрати несе підрядник (частина третя статті 844 ЦК України), у свою чергу замовник не має права зменшувати кошторис (частина п`ята статті 844 ЦК України). Водночас норми ЦК України передбачає можливість для підрядника збільшити кошторис, якщо після укладання договору сталося істотне зростання вартості матеріалу або обладнання, які повинен був надати підроядник, або послуг, які надавалися йому іншими особами.

73. У цій справі судом апеляційної інстанції встановлено, що договори підряду, які були предметом ревізії, укладено на конкурентних засадах, шляхом проведення позивачем відкритих торгів на закупівлю робіт. У цьому випадку у складі тендерної документації учасниками, з якими в подальному позивачем укладено договори підряду, обов`язково подавалася кошторисна документація, на підставі якої сформовано пропоновану вартість будівництва, яка визначала в подальшому таку істотну умову договору підряду як ціну.

74. Матеріалами справи підтверджується, що договірна ціна до кожного з договорів, виконання яких було предметом ревізії, яка є невід`ємною частиною цих договорів розроблена у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

75. Відповідно до пункту 3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 договірною ціною є кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду. При цьому, цим стандартом обумовлено, що договірна ціна може бути динамічною (приблизний кошторис) та твердою (твердий кошторис). Договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду (пункт 3.16 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013). Договірна ціна, визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у поряку, визначеному договором підряду (пункт 3.17 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

76. Згідно пункту 1.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 цей стандарт визначає основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів, інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

77. За приписами частини п`ятої статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII, який був чинним на момент проведення АТ «Миколаївенерго» закупівель робіт у формі відкритих торгів, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених цією статтею.

78. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України (в редакції чинній до 08.02.2020), відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

79. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

80. В силу вимог частини 4 статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у мотивувальній частині судового рішення зазначаються обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини, докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 цього Кодексу.

81. Верховний Суд погоджується із доводами Південного офісу Держаудитслужби, що рішення суду апеляційної інстанції не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, визначеним статтею 242 КАС України, оскільки судом апеляційної інстанції не надано правової оцінки доводам органу державного фінансового контролю.

82. Суд апеляційної інстанції, скасувавши рішення суду першої інстанції та постановивши нове рішення у цій справі, неповно встановив обставини, які мають значення для правильного вирішення спору, та не дослідив зібрані у справі докази, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України (в редакції до 08 лютого 2020 року).

83. Вирішуючи цей спір суду необхідно дослідити питання формування ціни договорів підряду (які кошториси погоджені сторонами - динамічні чи тверді), чи відповідає обсяг виконаних робіт, включених до актів форми КБ-2, обсягу робіт, обумовлених сторонами в локальних кошторисах, на підставі яких сформована вартість будівельних робіт, чи мало міце зміна обсягу робіт чи їх вартості та чи вносилися відповідні зміни сторонами в договори підряду та кошториси у порядку та спосіб, визначений договорами підряду та ревалентним законодавством з урахуванням особливостей, передбачених чинним на той час Законом України «Про здійснення державних закупівель». Щодо пунктів 1, 6, 7 вимоги необхідно перевірити чи дотримані правила формування вартості будівництва за ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та іншими галузевими стандартами.

84. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

85. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

86. Згідно частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

87. З огляду на викладене, а також ураховуючи той факт, що судом апеляційної інстанції на підставі належних та допустимих доказів не було з`ясовано належним чином обставини справи, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору, ухвалене у справі судове рішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

88. Таким чином, з огляду на приписи частини другої статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

89. Суду апеляційної інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права, а також прийняти рішення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

Висновки щодо розподілу судових витрат

90. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2019 року у справі № 814/627/18 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М.Соколов