Справа № 200/4456/20-а
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року справа №200/4456/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А., Міронової Г.М.,

секретар судового засідання Ашумов Т.Е..

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Сельської О.З.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у справі № 200/4456/20-а (головуючий І інстанції Арестова Л.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до суду з позовом до Прокуратури Донецької області (далі відповідач) про:

- визнання незаконним та скасування наказу прокурора Донецької області № 333-к від 22.04.2020 року про звільнення з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури Донецької області та органів прокуратури області;

- зобов`язання прокурора Донецької області поновити позивача на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури Донецької області з 28.04.2020 року;

- стягнення середнього заробітку за період з 28.04.2020 року по дату поновлення на посаді (т. 1 а.с. 1-16).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29.07.2020 року у задоволенні позову відмовлено (т. 1 а.с. 241-249).

Позивачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права (т. 2 а.с. 39-44).

В обгрунтування доводів зазначила, що суд помилково зробив висновок про наявність підстав для звільнення позивача на підставі пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Апелянт посилався на висновки Великої Палати Верховного Суду в постанові від 19.09.2018 року у справі № 806/3265/17, згідно яких законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня альтернатива вибору, що обумовлює неякість закону та порушує конституційні права такої особи. Апелянт вказує на те, що в її заяві зазначено про намір пройти атестацію та перевдення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року допущено заміну відповідача Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру.

Позивач в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Позивач - ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах з серпня 2004 року.

Наказом прокурора Донецької області № 159-к від 13.02.2008 року ОСОБА_1 призначено прокурором відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури (Донецької) області (т. 1 а.с. 162).

04.10.2019 року за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано лист, згідно якого, з метою належної організації прокурорів, необхідно організувати у період з 4 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України N 221 від 03.10.2019, є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто. Одночасно з цим, зобов`язано надсилати до Департаменту кадрової роботи та державної служби інформацію щодо кількості поданих прокурорами і слідчими заяв щоденно до 15 години електронною поштою за формою згідно з додатками 1 і 2 до цього листа та сканокопіями поданих заяв. Лист надійшов до прокуратури Донецькій області 10.10.2019 (т. 1 а.с. 166-167).

09.10.2019 року за вих. N 11/1/1-2069вих-19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого у доповнення до листа Генеральної прокуратури України від 04.10.2019 року N 11/1/1-2048вих19 інформує, що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратур, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокурори України від 03.10.2019 року N 221. Відповідні типові форми таких заяв додатково розміщені та доступні для скачування на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Звертає увагу, що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів і слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Лист надійшов до прокуратури Донецькій області 17.10.2019 року.

07.10.2019 року позивачем на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію такого змісту: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. Проведення моєї атестації прошу здійснювати без обробки персональних даних, у тому числі автоматизованої, без використання (штрих-кодового) ідентифікатора, про причини зазначеного детально викладено у поясненні додатками (додається)». До заяви позивачем додані додатки на 22 аркушах (т. 1 а.с. 172).

Позивачем надані пояснення на ім`я в.о. прокурора Донецької області Ромаська В.О. на його лист №11/1098 від 04.10.2019 року, згідно яких, ОСОБА_1 під час проведення атестації з релігійних переконань не дає згоду на обробку персональних даних посилаючись, у тому числі, на такі обставини (дослівно) (т. 1 а.с. 24-27):

«Будь-яка людина, адаптуючись до життєвих умов, керуючись своєю волею, самостійно розпоряджалася своїм життям, що обов`язково призводило до змін персональної інформації про неї, та відображалася у системах зберігання інформації. Адаптація, зміна та використання персональних даних, які є складовою терміну «обробка персональних даних» залежали від волі людини та без неї не здійснювалися.

Пояснюю, що у разі отримання нашої згоди на обробку персональних даних з`являється можливість здійснювати такі зміни без нашого відому. Володільці персональних даних отримають право приймати рішення життєво-важливих для нас питань, а ми отримаємо готовий результат «обробки», у тому числі ми даємо згоду на використання вже змінених системою наших персональних даних. У даному випадку система зберігання даних фактично є системою керування даними.

До цього, слід навести, що у абзаці 6 п. 6.1 «Висновку Європейської групи з етики в науці та новітніх технологіях для Європейської комісії» № 20 від 16.03.2005 зазначено, що «кожне втручання в тіло, кожна операція з обробки персональних даних повинні бути розцінені як пов`язані з тілом в цілому, з індивідуумом, який повинен поважатися в його фізичній та психологічній недоторканості. Це нова всебічна концепція особистості та її переводу до реального світу, визначає право на повну повагу до тіла, яке є на теперішній час і фізичне, і електронне».

Тобто, робота з персональними даними прирівняна до операцій з тілом людини. А це означає, що розпорядження персональними даними фактично прирівняно до розпорядження людиною. Саме так розуміє міжнародне законодавство обробку персональних даних. Свобода волевиявлення для кожної людини, тим більш для православного християнина - безцінний Божий дар, та добровільно передавати її будь-кому частково або повністю є замахом на те, що належить Богу, та є тяжким гріхом.

Тому, кожна людина у якої немає бажання давати генеральну довіреність на керування собою, і яка бажає розпоряджатися своїм життям самостійно, не може надати згоду на обробку персональних даних».

Крім цього, у зазначених поясненнях позивачем звернута увага на положення статей 3, 22, 32 Конституції України, рішення Конституційного Суду України № 2-рп/2012 від 20.01.2012 року, постанову Великої Палати у справі № 806/3265/17 від 19.09.2018 року, Європейську Конвенцію про захист прав та основоположних свобод від (статті 8, 9), та з посиланням на аркуш 14 рішення Вищої Ради Правосуддя №1526/0/15-19 від 04.06.2019 року, позивачем ОСОБА_1 зроблено висновок, та, відповідно, повідомлено в.о. прокурора Донецької області Ромаська В.О., що (дослівно):

«Положення пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звужують Конституційні права прокурорів в частині надання обов`язкової згоди на обробку персональних даних для проходження атестації, тобто вказані положення суперечать Конституції України. Тому в даному випадку слід застосовувати положення Конституції.

Крім цього, пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не зобов`язує надання згоди прокурором на його звільнення у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, як це зазначено у бланку заяви про переведення на посаду прокурора.

Слід зауважити, що чинним законодавством не передбачено примушування працівників надавати згоду на їх звільнення» (т. 1 а.с. 27).

Так, вказану заяву позивача за наведеними додатками ОСОБА_1 було подано 07.10.2019 року та зареєстровано у прокуратурі Донецької області 10.10.2019 року за №13/1-119вн-19.

09.10.2019 року позивачем генеральному прокурору України направлено лист разом з оригіналом заяви про переведення на посаду прокурора в прокуратурі Донецької області та про намір пройти атестацію. В листі зазначено, що аналогічна заява надсилалась до прокуратури Донецької області 07.10.2019 року з додатками на 22 аркушах. Також, в листі позивач просила захистити її конституційне право на працю та надати можливість проходити атестацію без обробки персональних даних, оскільки надання такої згоди для позивача є неприпустимим виходячи з її релігійних переконань (т. 1 а.с. 29-33).

З аналогічних питань позивач зверталась 10.10.2019 року до Президента України та голови Верховної Ради України, ці звернення направлені для розгляду до Генеральної прокуратури України (т. 1 а.с. 35-46).

15.10.2019 року за вих. № 11/1524 прокуратурою Донецької області на адресу в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. направлено оригінали заяв працівників прокуратури Донецької області про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію та інших документів (т. 1 а.с. 169).

01.11.2019 за вих. №11/1/1-2417вих19 в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України на адресу прокуратури Донецької області надіслано лист зі списком працівників прокуратури області, які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви установленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію, а також зазначено, що такі прокурори звільняються з посади на підставі підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т. 1 а.с. 89-90).

Листом від 11.11.2019 року Генеральна прокуратура України повідомила позивача про те, що форму та порядок подачі заяви визначено Порядком прожодження прокурорами атестації, затеврдженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, згідно п. 9 якого атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію та надано згоду на обробку пеерсональних даних. Відсутність заяви позивача за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації (т. 1 а.с. 34).

Наказом прокурора Донецької області 22.04.2020 року № 333-к, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3, пп. 1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури області та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 квітня 2020 року; підстава: лист в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 01.11.2019 року №11/1/1-2417вих19 (т. 1 а.с. 20, 163).

Про зміст наказу позивачу повідомлено увідомленням від 27.04.2020 вих. № 11/399 (т. 1 а.с. 21)

Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статті 38, 43 Конституції України передбачають, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697) незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (ч. 3 ст. 16 Закону № 1697).

Згідно пп. 1 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі Закон № 113) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестаці.

Згідно п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації,затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» було прийнято Додаток 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, яким встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних).

Зміст вищевказаної заяви: «На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.

Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

07.10.2019 року позивачем на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію такого змісту: «На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації. Проведення моєї атестації прошу здійснювати без обробки персональних даних, у тому числі автоматизованої, без використання (штрих-кодового) ідентифікатора, про причини зазначеного детально викладено у поясненні додатками (додається)». До заяви позивачем додані додатки на 22 аркушах (т. 1 а.с. 172).

Підставою для видання спірного наказу про звільнення позивача стала відсутність заяви позивача за встановленою формою.

Суд апеляційної інстанції вважає за потрібне відзначити, що форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію для прокурорів регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) містить вимоги, які безпосередньо норма ст.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не включає як умову для проведення атестації.

За загальновідомим правилом відомчі підзаконні нормативні акти, приписи яких поширюються на організації та осіб, що перебувають у системі службового підпорядкування відповідного міністерства, відомства, що приймаються уповноваженими нормотворчими суб`єктами на основі і на виконання законів, не повинні суперечити їм.

Крім того, Закон України «Про прокуратуру», Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 07.10.2019 формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

На думку суду, спірний наказ відповідача від 22.04.2020 року № 333-к не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачеам не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Частинами першою, другою статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на конвенційні права людей (пункт 39 рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07; пункт 170 рішення від 09 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України», заява № 21722/11).

Зокрема, у справі «Олександр Волков проти України» від 09 січня 2013 року, заява № 21722/11, порушення принципу юридичної визначеності було констатоване Європейським судом з прав людини з огляду на відсутність у законодавстві України положень щодо строків давності притягнення судді до відповідальності за порушення присяги, в контексті дотримання вимог «якості закону» при перевірці виправданості втручання у права, гарантовані статтею 8 Конвенції.

Аналізуючи дотримання вимог «якості закону», ЄСПЛ зазначив, зокрема, таке:

«Відсутність будь-яких строків давності, що розглядалася вище за статтею 6 Конвенції, давала дисциплінарним органам повну свободу дій та порушила принцип юридичної визначеності.

Суд уже констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки щодо сторін провадження, а й до національних судів (див. рішення від 21 жовтня 2010 року у справі ««Дія-97» проти України», заява № 19164/04, п. 47, з подальшими посиланнями). Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для звільнення заявника з посади, включаючи процес ухвалення рішення на пленарному засіданні парламенту […];»

Отже, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року).»

Закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з відсутністю у поданій прокурором заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора запроваджених у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури із зазначенням про намір пройти атестацію, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мали б діяти відповідач при отриманні заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачем вимог, зокрема, Закону України «Про прокуратуру», Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 у несприятливий для позивача спосіб.

В заяві від 07.10.2019 року позивач просила проведення атестації здійснювати без обробки персональних даних, у тому числі автоматизованої, без використання (штрих-кодового) ідентифікатора, про причини зазначеного детально викладено у поясненні додатками (додається) (т. 1 а.с. 172).

Згідно відмітки в паспорті позивача ЗП/ПДД код 1402 втрачено, вилучено (здано) ЕК 440530, серія та номер документа від 25.08.2009 року (т. 1 а.с. 128).

Згідно ч. 1 ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (ст. 22 Конституції України).

Відповідно до ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно рішення Конституційного Суду України № 2-рп/2012 від 20.01.2012 року у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України в аспекті конституційного подання положення частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України слід розуміти так:

- інформацією про особисте та сімейне життя особи є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов`язані з особою та членами її сім`ї, за винятком передбаченої законами інформації, що стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов`язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Така інформація про особу є конфіденційною;

- збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 04.06.2019 року № 1526/0/15-19 залишено без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 26 березня 2019 року № 85дп-19 про закриття дисциплінарного провадження щодо прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури Донецької області ОСОБА_1 та встановлено такі обставини.

Для отримання електронного цифрового підпису, крім іншого, потрібно подати заповнену та підписану реєстраційну картку встановленого зразка зі згодою на обробку персональних даних підписувача у двох примірниках. Саме відмова ОСОБА_1 надати згоду на обробку персональних даних у зв`язку з її релігійними переконаннями унеможливила отримати нею електронний цифровий підпис, що в свою чергу позбавило її можливості подавати декларації у порядку, визначеному статтею 45 Закону України «Про запобігання корупції».

Як передбачено статтею 2 Закону України «Про захист персональних даних», згода суб`єкта персональних даних має таке визначення добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб`єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб`єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки.

Заборона збирати відомості про особистість без її попередньої згоди врегульована статтею 11 Закону України «Про інформацію». Персональні дані це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (стаття 2 Закону України «Про захист персональний даних»).

Обробка персональних даних здійснюється для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб`єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (частини п`ята, шоста статті 6 вказаного Закону).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19 вересня 2018 року в справі № 806/3265/17 з цього приводу зробила висновок, що принципами обробки персональних даних є відкритість і прозорість, відповідальність, адекватність та не надмірність їх складу та змісту стосовно визначеної мети їх обробки, а підставою обробки персональних даних є згода суб`єкта персональних даних.

Законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що в свою чергу обумовлює неякість закону, порушення конституційних прав такої особи та виконання нею обов`язків.

Відповідно до статті 14 Конвенції користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою.

Отже, чинним законодавством не врегульовано питання щодо відмови особи від обробки персональних даних у зв`язку з релігійними переконаннями, що в подальшому унеможливлює виконання обов`язків, у тому числі і щодо подачі декларацій у визначеному законом порядку.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про задоволення позову в частині визнання протиправим та скасування наказу прокурора Донецької області № 333-к від 22.04.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури Донецької області та органів прокуратури області.

Позовні вимоги про зобов`язання Прокуратуру Донецької області поновити позивача на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури Донецької області з 28.04.2020 року, також підлягають задоволенню. оскільки є похідними від скасування наказу про звільнення.

Щодо позовних вимог про стягнення з Прокуратури Донецької області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 року № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абз. 3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі Порядок № 100) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до правового висновку Верховного суду України, викладеному в постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулося 27.04.2020 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за лютий-березень 2020 року.

Згідно довідки про доходи № 18-85-720 від 21.05.2020 року позивачу нарахована заробітна плата в лютому 2020 року в сумі 22532,83 грн. та березні 2020 року 22532,83 грн., фактична кількість відпрацьованих робочих днів 20 та 21 відповідно (а.с. т. 1 а.с. 159).

При проведенні обчислення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що середній заробіток необхідно стягнути за період вимушеного прогулу з 28.04.2020 року до 12.10.2020 року (дата прийняття рішення судом апеляційної інстанції про поновлення на посаді), який складає 115 робочих днів: квітень - 3, травень 2020 року - 19 , червень -20, липень -23, серпень 20, вересень -22, жовтень 8.

Середньоденна заробітна плата за довідкою відповідача про розмір грошового забезпечення позивача розрахована відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 року і становить 1099,16 грн.

Тобто, сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу склала 126403,40 грн., з розрахунку 1099,16 грн. х 115 робочі дні вимушеного прогулу з відрахуванням суми обов`язкових податків та зборів.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Отже, суд першої інстанції порушив норми матеріального права, неправильно вирішив справу, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у справі № 200/4456/20-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 333-к від 22.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури Донецької області та органів прокуратури області.

Зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, аналітичної роботи та інформаційних технологій прокуратури Донецької області з 28.04.2020 року.

Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.04.2020 року по 12.10.2020 року в сумі 126403,40 грн. (сто двадцять шість тисяч чотириста три гривні 40 копійок).

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Постанова суду в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням суми обов`язкових податків та зборів.

Повний текст постанови складений 12 жовтня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

Г.М. Міронова