Справа № 640/11863/19
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2020-10-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Кобаля М.І., Костюк Л.О.

За участю секретаря: Ткаченка В.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року, суддя Кузьменко В.А., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Міністерства внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на службі, зобов`язання вчинити дії,

У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної поліції України, Міністерства внутрішніх справ України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України від 15 травня 2019 року №446 о/с про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-228544), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, з 15 травня 2019 року, відповідно до положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів - у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі);

- поновити ОСОБА_1 на службі в Міністерстві внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 16 травня 2019 року;

- зобов`язати Національну поліцію України прийняти на службу до поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою - старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", на посаду, відповідно до його кваліфікації, спеціалізації, освіти та досвіду роботи, яка відповідає посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача середнього грошового утримання за весь час вимушеного прогулу з дня звільнення по час поновлення на посаді;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача середнє грошове утримання за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідно до положень статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" обмеження, пов`язані зі службою в поліції щодо ОСОБА_1 відсутні, та відповідно до статті 49 Закону України "Про Національну поліцію", останній відповідає всім вимогам для служби у поліції, а відтак у відповідача 1 були відсутні правові підстави для звільнення позивача на підставі пункту 64 "г" Положення проходження служби рядовим і начальницьким ладом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року за №114.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України №446о/с від 15 травня 2019 року про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-228544), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України, з 15 травня 2019 року, відповідно до положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів - у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі). Поновлено ОСОБА_1 на службі в Міністерстві внутрішніх справ України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 16 травня 2019 року. Стягнуто з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 63 465,08 грн. (шістдесят три тисячі чотириста шістдесят п`ять гривень вісім копійок). В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Міністерство внутрішніх справ України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 01 вересня 2006 року по 06 листопад 2015 року обіймаючи різні посади.

З 09 липня 2014 року позивач обіймав посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України.

Наказом від 10 лютого 2015 року № 219 о/с, відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, позивача звільнено з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України у запас Збройних Сил з 10 лютого 2015 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2015 року, в адміністративній справі № 826/4250/15 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ від 10 лютого 2015 року № 219 о/с про звільнення ОСОБА_1 ;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України;

- стягнуто з Міністерства внутрішніх справ України середньомісячну заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.

05 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 2285 о/с від скасовано наказ від 10 лютого 2015 року № 219 о/с про звільнення ОСОБА_1 та поновлено його на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю.

06 листопада 2015 року наказом заступника Міністра внутрішніх справ України № 2328 о/с відповідно до пунктів 10, 11 Р. 11 Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю, з 06 листопада 2015 року.

18 лютого 2019 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2019 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України 2328 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ;

- зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 07 листопада 2015 року;

- зобов`язано Міністерство внутрішніх справ України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 листопада 2015 року по 18 лютого 2019 року;

- допущено негайне виконання рішення в частині поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління боротьби з кіберзлочинністю Міністерства внутрішніх справ України з 07 листопада 2015 року;

- допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Міністерства внутрішніх справ України на користь позивача грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць.

28 лютого 2019 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 169 о/с "По апарату Міністерства" на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року у справі № 826/1692/16 у частині, яка допущена до негайного виконання, поновлено старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю з 07 листопада 2015 року

15 травня 2019 року наказом Міністерства внутрішніх справ України №446 о/с "По особовому складу" на підставі пункту 64 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (через скорочення штатів) старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю, з 15 травня 2019 року.

Не погоджуючись з наказом про звільнення, вважаючи його таким, що порушує його законні права та інтереси, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія судді зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктами 8, 9, 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядрового і начальницького складу ОВС), а також інші працівники МВС України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Пунктом 11 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Згідно з пунктом 9 Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Наведене, дає підстави стверджувати, що питання відповідності працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, вимогам до поліцейських, вирішується не органом, який ліквідується, а шляхом видання наказів новоствореним органом - Національною поліцією України - про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

У відповідності до пункту 10 Розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Відповідно до пункту 63 "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року за №114, (в редакції постанови Кабінету Міністрів України №885 від 28 жовтня 2015 року № 885 чинної на день звільнення) передбачено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Таким чином, з аналізу вищезазначених норм слідує, що звільнення працівників міліції за скороченням штатів відбувається за наступних підстав: відмова працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; відсутність можливості подальшого використання на службі.

Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу внутрішніх справ прямо зобов`язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, а також забезпечити дотримання всіх прав та гарантій при звільненні такого працівника.

Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом під час її розгляду, у зв`язку з ліквідацією органів внутрішніх справ України у Міністерстві внутрішніх справ України наказом МВС України від 06 листопада 2015 року № 1390 скорочено всі атестовані посади, тобто посади, які заміщувались особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ. Станом на час розгляду справи в структурних підрозділах апарату МВС вакантні посади, які заміщуються цивільним персоналом, відсутні.

На виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2019 року наказом Міністерства внутрішніх справ України №169 о/с "По апарату Міністерства" від 28 лютого 2019 року ОСОБА_1 поновлено на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю з 07 листопада 2015 року.

Про поновлення позивача на посаді було повідомлено шляхом направлення телефонограми 06 березня 2019 року №22/1/2-1222 та листа від 07 березня 2019 року №22/1/2-1235.

Крім того, позивачу запропоновано прибути до Міністерства внутрішніх справ України для вирішення питання подальшого проходження служби (трудових відносин).

14 березня 2019 року в приміщенні Міністерства внутрішніх справ України комісією у складі працівників підрозділу роботи з персоналом та юридичного забезпечення МВС України, а саме: ОСОБА_2 , заступника начальника відділу Департаменту роботи МВС України; ОСОБА_3 , головного спеціаліста Департаменту персоналу, організації освітньої та наукової діяльності МВС України та ОСОБА_4 , головного спеціаліста Департаменту юридичного забезпечення МВС України та у присутності адвоката Костриці С.Ю., розглянуто питання подальших трудових відносин ОСОБА_1 з МВС України.

Крім того, позивачу роз`яснено, що в структурних підрозділах МВС України відсутні вакантні посади, які заміщуються цивільним персоналом та запропоновано прийняти участь в оголошених конкурсах на зайняття вакантних посад державної служби категорії "Б", а саме:

- заступника начальника управління проходження служби, документообігу, координації діяльності та контролю - начальника відділу проходження служби та нагород Департаменту персоналу, організації освітньої та наукової діяльності МВС України, проведення якого було заплановано за адресою: АДРЕСА_1 , початок о 10 год. 00 хв. 27 березня 2019 року;

- завідувача сектору захисту персональних даних Управління моніторингу дотримання прав людини МВС України, який відбудеться за адресою: вул. Пилипа Орлика, 16/12, м. Київ, кімн. 307, початок о 10 год. 00 хв. 03 квітня 2019 року.

Звернуто увагу позивача на те, що з більш детальною інформацією щодо проведення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорій "Б" та "В" у Міністерстві внутрішніх справ України можна ознайомитися на офіційному сайті МВС України у розділі "Діяльність" підрозділ "Вакансії".

Також, враховуючи висновки Шостого апеляційного адміністративного суду викладені у постанові від 30 травня 2019 року у справі № 826/1692/16, членами комісії пропонувалося ОСОБА_1 звернутися з рапортом на ім`я Міністра внутрішніх справ України щодо звільнення зі служби в органах внутрішніх справ у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в Національну поліцію України (пункт 64 "з" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ № 114).

З акта від 14 березня 2019 року складеного за результатами проведеної бесіди вбачається, що ОСОБА_1 зауважив, що він ще не визначився де він хоче працювати (проходити службу), а тому йому потрібен час для вирішення питання щодо подальшого проходження служби.

Водночас, 14 березня 2019 року позивача попереджено про наступне звільнення з органів внутрішніх справ, з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління боротьби з кіберзлочинністю МВС України за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів, у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі) Положення №114.

Оскільки, з моменту поновлення ОСОБА_1 на посаді на підставі рішення суду у справі №826/1692/16 - з 28 лютого 2019 року до закінчення двомісячного терміну після попередження про наступне вивільнення (14 травня 2019 року) позивач не подав жодної заяви чи рапорту на ім`я Міністра внутрішніх справ України, наказом Міністра внутрішніх справ України від 15 травня 2019 року №446 о/с ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення №114.

Лист Міністра внутрішніх справ України від 15 травня 2019 року №22/1/2-2561 з наказом про звільнення отримано позивачем 27 травня 2019 року, що підтверджується зворотнім повідомленням про вручення поштового відправлення Р-071, а трудову книжку позивач отримав 24 червня 2019 року, що підтверджується розпискою ОСОБА_1 від 24 червня 2019 року.

Приписами статті 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регулювався Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII «Про міліцію».

Відповідно до статті 18 вказаного Закону порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

За приписами пункту 64 «г» Положення № 114, на підставі якого звільнено позивача, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

У взаємозв`язку з наведеним, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 36 Кодексу законів про працю у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП).

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з ч. 1 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Для таких цілей мають досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Пункти 1-3 частини 2 статті 42 КЗпП України передбачають, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Разом з тим, як зазначалось вище, на момент розгляду справи Закон № 565-ХІІ втратив чинність та вступив у дію Закон України від 2 липня 2015 року № 580-VІІІ «Про Національну поліцію».

Також, постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» утворено як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ, у тому числі Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві та Дарницьке РУ ГУ МВС України в м. Києві, і створено новий орган - Головне управління Національної поліції у м. Києві.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 року №1388 «Про організаційно штатні зміни» вирішено вважати такими, що втратили чинність, штати органів, підрозділів, закладів, установ та підприємств згідно з відповідним переліком змін у штатах, у тому числі скорочуються всі посади Дарницького районного управління ГУ МВС в м Києві.

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа № 21-484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

При цьому в Законі України "Про Національну поліцію", постанові Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 чи інших нормативно-правових актах не зазначено про відмову держави від виконання завдань та функцій, які були покладені на органи міліції, а відтак, в даному випадку фактично мала місце реорганізація зазначеного правоохоронного органу, оскільки відповідна функція держави ліквідована не була.

Аналогічність завдань міліції та поліції, встановлених статтею 3 Закону України "Про міліцію" та статтею 2 Закону України "Про Національну поліцію" відповідно, ліквідація обласних управлінь Міністерства внутрішніх справ України з одночасним створенням аналогічних територіальних органів Національної поліції, використання органами Національної поліції в своїй діяльності нормативно-правових актів (наказів) Міністерства внутрішніх справ України свідчить про фактичну ліквідацію державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, та як наслідок, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Вказаний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 24 липня 2019 року у справі №815/6557/16.

З урахуванням наведеного у сукупності та підсумовуючи аналіз нормативного регулювання сфери спірних відносин, слід дійти висновку, що вищезазначені норми та, зокрема, Положення, на яке (Положення) міститься посилання у оскаржуваному наказі, у сукупності створюють три передумови для звільнення особи зі служби через скорочення штатів (щодо обставин повторного звільнення позивачки), які можуть бути підставою для звільнення, у т.ч. кожна окремо, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 20.09.2018 року у справі №815/497/16.

При цьому, також враховується переважне право на залишення на роботі.

Разом з тим, однією з необхідних умов для прийняття працівника міліції на службу в поліцію слугувало висловлення ним відповідного бажання про це і лише в разі відмови від проходження служби в поліції такий працівник міліції підлягає звільненню зі служби в органах внутрішніх справ на підставі підпункту "г" пункту 64 Положення № 114, через скорочення штатів.

Матеріали справи свідчать, що оскільки, з моменту поновлення ОСОБА_1 на посаді на підставі рішення суду до закінчення двомісячного терміну після попередження про наступне вивільнення (14 травня 2019 року) позивач не подав жодної заяви чи рапорту на ім`я Міністра внутрішніх справ України, тому наказом Міністра внутрішніх справ України від 15 травня 2019 року №446 о/с ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення №114.

Колегія суддів звертає увагу, що сам факт відсутності заяви/рапорту з чітко визначеним наміром продовжувати службу в органах поліції, не може бути достатнім свідченням правомірного звільнення позивача у зв`язку зі скороченням штатів. Надаючи оцінку правомірності звільнення працівника міліції у зв`язку зі скороченням штатів, суд, окрім іншого, повиннен з`ясувати дотримання процедури звільнення.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2018 року у справі №813/6353/15.

Також Верховний Суд в аналогічних спірних правовідносинах в постанові від 20.06.2018 року у справі №804/843/16 звертає увагу на необхідність встановлення обставин щодо неможливості подальшого використання позивача на службі при вирішенні спору.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не дотримався процедури звільнення, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ є передчасним.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, під час розгляду справи відповідачем не доведено з`ясування перед звільненням обставин наявності переваг щодо залишення/продовження служби, зокрема, відсутня будь-яка оцінка наявності на вихованні та утриманні у позивачки трьох дітей, її послужний список, наявність відзнак та заохочень. Також не доведено і з`ясування перед звільненням питання щодо відповідності позивача вимогам до поліцейських - відносно можливості працювати у новоствореній установі, яка виконує аналогічні функції, що і установа з якої позивача звільнено спірним наказом. Відсутні і пропозиції щодо подальшого використання на службі та обґрунтування неможливості подальшого проходження служби у поліції, пропозиції посад.

Крім того, таких доказів не надано Міністерством внутрішніх справ і до апеляційної скарги.

Разом з тим, згідно з частиною першою статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Під незаконним звільненням слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегією суддів не встановлено обставин дотримання відповідачем у повній мірі вимог підпункту «г» пункту 64 Положення № 114, а відтак, оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, як прийнятий передчасно, а позивач - поновленню на тій посаді, з якої вона звільнена. З огляду на останнє, не підлягають задоволенню вимоги щодо зобов`язання ГУ НП у м. Києві вчинити певні дії, оскільки суд не може перебирати на себе виключні повноваження, що здійснюються цією установою у питаннях кадрового забезпечення та за відсутності чіткого волевиявлення позивача у наведеному аспекті.

При цьому, є очевидним, що суд не має підстав та повноважень зобов`язувати один орган (ГУ НП), з яким позивач не мав та не має трудових відносин, поновлювати певну особу у структурі іншого органу - ГУ МВС (районному управлінні ГУ МВС).

Також, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Одночасно із цим слід зазначити, що порядок призначення на посади поліцейських визначений у статті 48 Закону № 580-VІІІ.

За змістом статті 52 указаного Закону з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов`язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Конкурс проводиться відповідною поліцейською комісією.

В силу частини 1 статті 51 Закону № 580-VІІІ для забезпечення прозорого добору (конкурсу) та просування по службі поліцейських на підставі об`єктивного оцінювання професійного рівня та особистих якостей кожного поліцейського, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання в органах поліції утворюються постійні поліцейські комісії.

Отже, Законом № 580-VІІІ передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає вчинення певних дій як осіб, які приймаються на службу в поліції (як таких, що приймаються на службу вперше, так і для колишніх працівників міліції, які виявили бажання працювати в поліції), а також посадових осіб органів (закладів, установ) поліції.

Разом з тим, адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі №802/4079/15-а, та постанові від 31 липня 2019 року у справі №806/5226/15.

Зважаючи на такі законодавчі приписи, адміністративний суд позбавлений можливості зобов`язати орган державної влади прийняти позивача на роботу до Національної поліції, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура конкурсу та перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства внутрішніх справ України №446о/с від 15 травня 2019 року про звільнення старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 (М-228544) з займаної посади та поновлення його на службі в Міністерстві внутрішніх справ України.

Разом з тим, відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є бланкетною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акту для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Такий "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

Вперше Закон № 580-VIII був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№ 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 07 листопада 2015 року.

Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

У свою чергу, пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до наданої Міністерством внутрішніх справ інформації на виконання вимог ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 29 квітня 2020 року місячне грошове забезпечення позивача на момент звільнення з органів внутрішніх справ становило 7 341,00 грн з яких: посадовий оклад - 1 200,00 грн, оклад за спеціальним званням - 115,00 грн, надбавка за вислугу років (205) - 263,00 грн, надбавка за виконання особливо важливих завдань (50%) - 789,00 грн, надбавка за оперативно-розшукову діяльність (50%) - 600,00 грн., щомісячна премія - 4 374,00 грн.

Відповідно, одноденне грошове забезпечення позивача у травні 2019 року складало 236,81 грн (7 341,00 грн./31 день).

При цьому, згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 08 серпня 2018 року №78/0/206-18 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік" кількість робочих днів: у травні 2019 - грудні 2019 відповідно: 21, 18, 23, 21, 21, 22, 21, 21 днів.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 29 липня 2019 року № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік " кількість робочих днів: у січні 2020 року - червні 2020 року відповідно: 21, 20, 21, 21, 19, 19.

Кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, що в даному випадку становить 268 днів (з 16 травня 2019 по 12 грудня 2019 року та складає: у травні 2019 року - 12 днів, червень - грудень 2019 року відповідно: 147 днів, з 01 січня 2020 року по 26 червня 2020 року - 121 днів).

Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за вказаний вище період становить 63 465,08 грн (236,81 грн. х 268), що підлягають стягненню з Міністерства внутрішніх справ України. Документів, які б спростовували розрахований розмір належного до виплати позивачу грошового забезпечення, відповідачі не надали.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для стягнення з Міністерства внутрішніх справ України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 63 465,08 грн.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, колегія суддів зазначає, що рішення суду в цій частині позивачем не оскаржується, а Міністерство внутрішніх справ України в апеляційній скарзі також не наводить доводів та міркувань в частині незаконності рішення щодо відмови позивачу у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає рішення суду в цій частині правильним і законним.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Судя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Кобаль М.І.

Костюк Л.О.