Справа № 520/14225/19
Суддя: Кононенко З.О.
Дата ухвалення: 2020-10-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 р.Справа № 520/14225/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Сіренко О.І. ,

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Рубежанського І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 15.06.20 року по справі № 520/14225/19

за позовом ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 )

про визнання дій неправомірними,визнання неправомірним та скасування наказу,поновлення на посаді і виплаті грошового забезпечення за вимушений прогул,

ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:

- визнати дії Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо звільнення з військової служби в запас майора ОСОБА_1 відповідно підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 з посади начальника першого сектору оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Дворічна) оперативно- розшукового управління неправомірними;

- визнати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 листопада 2019 року № 671-ОС неправомірним;

- скасувати наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25 листопада 2019 року № 671-ОС;

- поновити процесуальний строк на оскарження дисциплінарних стягнень, а саме від 25.09.2019 року дисциплінарного стягнення «догана усно» за низький рівень професійної підготовки, від14.06.2019року дисциплінарного стягнення «догана» за порушення статті 109 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України відповідно до наказу № 353- АГ, від 23.01.2019 року «сувора догана» - наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 57-АГ, від 30.01.2019 року «догана» наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 71-АГ та наказу від26.12.2019 року № 753-ОС про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

- скасувати дисциплінарні стягнення, а саме від 25.09.2019 року дисциплінарного стягнення «догана усно» за низький рівень професійної підготовки, від 14.06.2019 року дисциплінарного стягнення «догана» за порушення статті 109 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України відповідно до наказу № 353-АГ, від 23.01.2019 року «сувора догана» - наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 57-АГ, від 30.01.2019 року «догана» наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 71-АГ та наказ від 26.12.2019 року № 753-ОС про виключення мене зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

- поновити майора ОСОБА_1 , повернути військове звання «майор» для проходження подальшої дійсної військової служби, поновити контракт, поновити на посаді, включити до списків особового складу та всіх видів забезпечення і виплатити відповідне грошове забезпечення за вимушений прогул.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходив військову службу на посаді першого сектору оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Дворічна) оперативно-розшукового управління. Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.10.2019 року № 671-ОС «Про особовий склад» звільнено з військової служби за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_2 , начальника першого сектору оперативно-розшукового управління, без права носіння військової форми одягу. Позивач вважає оскаржуваний наказ від 25.11.2019 року № 671-ОС незаконним, протиправним та таким, що винесений з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки накази відповідача, якими до позивача застосовувалися дисциплінарні стягнення у вигляді доган на підстав яких встановлено систематичне невиконання умов контракту винесені з порушенням норм діючого законодавства, без достатніх з`ясувань всіх обставин справи, підстави їх винесення (обґрунтування та мотиви видання наказів, встановлення підстав, причин та умов, що сприяли порушенню дисципліни, висновки службових розслідувань, рапорти, службові записки) не доводились до відома позивача. Позивач вважає доведеним факт порушення його прав та інтересів оскаржуваним наказом від 25.11.2019 року № 671-ОС, що є підставою для задоволення позовних вимог.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині вимог про визнання дій неправомірними, визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді і виплаті грошового забезпечення за вимушений прогул щодо скасування дисциплінарних стягнень, а саме: від 25.09.2019 року дисциплінарного стягнення «догана усно» за низький рівень професійної підготовки; від14.06.2019року дисциплінарного стягнення «догана» за порушення статті 109 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України відповідно до наказу № 353- АГ; від 23.01.2019 року «сувора догана» - наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 57-АГ; від 30.01.2019 року «догана» наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 71-АГ; наказу від26.12.2019 року № 753-ОС про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення - залишено без розгляду.

В частині позовних вимог щодо визнання дій неправомірними, визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді і виплаті грошового забезпечення за вимушений прогул - відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

Так, в апеляційній скарзі позивач зазначає, що відповідно до п. 83 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

На думку позивача, дисциплінарне стягнення «догана» за порушення статті 109 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України ніяк не порушує військову дисципліну або громадський порядок та взагалі не передбачено за це притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до п. 84 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до п. 45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. 48 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім,осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Позивач наголошує в апеляційній скарзі що службового розслідування не було, та всі стягнення накладені на нього відповідачем безпідставно та з грубим порушенням законодавства.

Відповідачем надано до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу позивача в якому відповідач звертає увагу на наявність вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2019 року по справі №628/1861/19, яким позивача було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Зокрема, суд в своєму вироці в кримінальній справі зазначив, що позивач, «незважаючи на обізнаність з вимогами законодавства та обов`язок їх дотримуватись, перебуваючи на посаді начальника першого сектору оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, діючи умисно, вчинив корупційний злочин, а саме одержав неправомірну винагороду для себе за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави».

Відповідач зазначає, що ннаявність у позивача на момент видання наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.11.2019 року №671-ос трьох не знятих дисциплінарних стягнень, оголошених протягом останніх 12 місяців на підставі письмових наказів, вироку суду про притягнення до кримінальної відповідальності безумовно свідчило про систематичне невиконання ОСОБА_3 укладеного ним контракту.

Таким чином, наказ Східного регоінального управління Державної прикордонної служби України від 25.11.2019 року №671-ос, виданий в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Відповідач вважає, що наведене дає підстави для висновку, що позивач, як військовослужбовець, не виконував належним чином покладені на нього військовим контрактом обов`язки.

Враховуючи приписи пункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 284 Положення, такі дії є підставою для звільнення військовослужбовия з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (у тому числі й стаття 86 Статуту) застосовуються при притягненні військовослужбовия до дисциплінарної відповідальності при цьому підставою для звільнення позивача з військової служби було систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, що не є дисциплінарним стягненням.

На думку відповідача, у зв`язку з цим при прийнятті рішення про звільнення позивача (видання відповідного наказу про звільнення) з військової служби з цієї підстави регіональне управління не було зобов`язане враховувати наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки зазначені обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначення виду дисциплінарного стягнення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, позивача, представника відповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що між головою Державної прикордонної служби України генерал майором ОСОБА_4 та майором ОСОБА_1 , на підставі статей 19 і 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт укладено на 1 рік , з 26.06.2019 року по 25.06.2020 року.

За умовами укладеного контракту ОСОБА_1 добровільно вступає на військову службу і бере на себе зобов`язання, зокрема, додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця, Державної прикордонної служби України та інших нормативно правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; дотримуватися вимог військової дисципліни, не допускати вчинення вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень.

Відповідно до аркушу бесіди з особами офіцерського складу, які звільняються з військової служби в.о. начальника Східного регіонального управління ДПС України було прийнято рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту та розпочато оформлення документів щодо звільнення з військової служби за статтею 26 частини п пункту 2 підпункту «ж» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту ) з майором ОСОБА_3 , начальником першого сектору оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Дворічна) оперативно-розшукового управління Східного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України. у запас без права носіння військової форми одягу.

У поданні зазначено, що майор ОСОБА_1 18.10.2019 року був попереджений про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби. Питання про звільнення розглянуте на засіданні наради командування (протокол № 23 від 16.04.2019 року).

Згідно аркушу бесіди з майором ОСОБА_1 від 18.10.2019 року, майор ОСОБА_1 має суттєві упущення по службі, що полягало у невиконанні службових обов`язків та обов`язків військової служби. Має дисциплінарні стягнення оголошені письмовими наказами "сувора догана", оголошена наказом начальника Східного регіонального управління №57-АГ від 23.01.2019 року, "догана", оголошена наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України №71-АГ від 30.01.2019 року, "догана", оголошена наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України №353-АГ та відповідно до Вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09.07.2019 по справі №628/1861/19 позивача було визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Зі змістом аркушу бесіди та поданням ОСОБА_1 ознайомився під особистий підпис 18.10.2019 року.

В.о. начальника Східного регіонального управління ДПС України складено аркуш попередження від 18.10.2019 року, яким під особистий підпис попереджено майора ОСОБА_1 про дострокове розірвання контракту та його звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України .

Крім того, стосовно звільнення з військової служби у жовтні 2019 року з майором ОСОБА_1 провели бесіду в.о. начальника Східного управління генерал-майор ОСОБА_5 , начальник відділу кадрів полковник Стужук Юрій, в.о. помічника начальника регіонального управління з правової роботи - начальника сектору правового забезпечення підполковник юстиції Бурч Віктор, в.о. начальника служби охорони здоровя майор медичної служби Сидорук Вікторія, старший офіцер фінансово-економічного відділу (бухгалтерської служби) підполковник ОСОБА_6 , в частині попередження про звільнення з військової служби за статтею 26 частини п пункту 2 підпункту «ж» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у звязку із систематичним невиконанням умов контракту).

Згідно витягу з наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.11.2019 року № 671-ОС «Про особовий склад» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пп. «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст. Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у запас по Східному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_1 , без права носіння військової форми одягу.

Підстава звільнення позивача з військової служби: подання до звільнення від 25.11.2019 року.

Згідно висновку юридичної служби органу, який видає наказ про звільнення, 25.11.2019. законність звільнення підтверджено помічником начальника регіонального управління з правової роботи начальником сектору правового забезпечення Східного регіонального управління (1 категорії) ДПС України.

Не погоджуючись із наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.11.2019 року № 671-ОС, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Залишаючи частину позовних вимог без розгляду та відмовляючи в задоволенні іншої частини позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання дій неправомірними, визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді і виплаті грошового забезпечення за вимушений прогул та про відсутність підстав вважати причини пропуску строків на оскарження наказів про стягнення поважними.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі по тексту - Закон № 2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із частиною шостою статті 2 Закону одним з видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

За приписами частини 2 статті 2 Закону 2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Закон №551-XIV).

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Згідно зі ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Згідно з підпунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XIIконтракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі по тексту - Положення № 1115).

Відповідно до пункту 17 Положення № 1115, з громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно з пунктом 284 Положення № 1115 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Аналізуючи нведені норми, колегія суддів зазначає, що Положення №1115 по відношенню до військовослужбовця, який працює на підставі контракту, є спеціальним нормативно-правовим актом, що регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 5статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення.

З матеріалів справи вбачається, що між Державною Прикордонною службою України та ОСОБА_1 укладено контракт на строк з 26.06.2019 по 25.06.2020, згідно з пунктом 1 якого ОСОБА_1 зобов`язано проходити військову службу на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим контрактом; додержуватися, зокрема, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших прямих начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня.

Так, зі змісту досліджених наказів від 23.01.2019 №57-АГ, 30.01.2019 №71-АГ та 14.06.2019 №353-АГ, наданих представником відповідачів вбачається, що позивач не забезпечив дотримання вимог нормативно-правових актів, що регламентують проходження служби, у зв`язку з чим ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців тричі піддавався дисциплінарному стягненню, а саме:

- наказом в.о. начальника Східного регіонального управління ДПС України від 23.01.2019 №57-АГ ОСОБА_1 оголошено "сувору догану" за порушення ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби України, п.5.2 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, абз.1, 2, 10 розділу ІІ Посадової інструкції начальника першого сектору оперативно-розшукового відділу- не забезпечено належний контроль за виконанням заходів з протидії незаконній міграції, торгівлі людьми, контрабандній діяльності та іншій транскордонній злочинності на державному кордоні України;

- наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України від 30.01.2019 №71-АГ позивачу оголошено догану за порушення ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби України, п.5.2 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, абз.1, 2, 10 розділу ІІ Посадової інструкції начальника першого сектору оперативно-розшукового відділу- не володіє оперативною обстановкою на своїй ділянці, робота підпорядкованого позивачу сектору організована на край низькому рівні, що не дає змоги адекватно реагувати на наявні загрози на закріпленій ділянці відповідальності;

- наказом начальника Східного регіонального управління ДПС України від 14.06.2019 №353-АГ позивачу оголошено догану за порушення ст. 109 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, - не ознайомлення військовослужбовців зі своїми службовими картками.

Також колегія суддів бере до уваги доводи відповідача зазначені у відзиві на апеляційну скаргу позивача що відповідно до Вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09.07.2019 по справі №628/1861/19 позивача було визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Дослідивши матеріали справи у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позивач був ознайомлений із вищевказаними наказами про застосування до нього дисциплінарних стягнень, про що свідчать відмітки з його підписом безпосередньо в наказах. Крім того, по кожному факту встановлених порушень військової дисципліни позивач надавав пояснення по суті поставлених йому питань.

Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача щодо необізнаності із фактом існування наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності колегія суддів вважає безпідставними.

Колегія суддів звертає увагу, що правомірність застосування до ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень у вигляді доган за вищезазначеними наказами начальника Східного регіонального управління ДПС України у порядку, визначеним Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, чи у судовому порядку позивачем оскаржено не було.

Отже, невиконання позивачем умов контракту стало підставою для винесення відповідачем трьох дисциплінарних стягнень, які зафіксовані відповідними наказами Східного регіонального управління ДПС України, та на момент прийняття рішення про звільнення за систематичність невиконання умов контракту зняті з військовослужбовця не були, що спростовує доводи позивача про відсутність підстав для звільнення.

Враховуючи вищезазначене, слід зазначити, що «систематичність» в контексті змісту норм Положення №1115 означає вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього, протягом останніх 12 місяців, дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку систематичне вчинення позивачем дисциплінарних порушень стало обґрунтованою підставою для звільнення військовослужбовця за підпунктом «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що дисциплінарне стягнення накладено без проведення службового розслідування, не впливають на правомірність оскаржуваного наказу начальника Східного регіонального управління ДПС України від 25.11.2019 № 671-ОС, оскільки за приписами статті 84 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення «може» передувати службове розслідування.

Так, з наведеної норми вбачається, що проведення службового розслідування не є обов`язковою передумовою для накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та є правом, а не обов`язком командира.

Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом перебіг строку звернення до адміністративного суду починається з дня виникнення права на адміністративний позов, тобто коли особа дізналась або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

При визначені початку цього строку суд з`ясовує момент, коли особа фактично дізналася або мала реальну можливість дізнатися про наявність відповідного порушення (рішення, дії, бездіяльності), а не коли вона з`ясувала для себе, що певні рішення, дії чи бездіяльність стосовно неї є порушенням.

Таким чином, доводи скаржника щодо необізнаності із фактом існування наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності спростовуються дослідженими суду доказами ознайомлення з останніми інших причин щодо пропущення строку на оскарження позивачем до суду не надано.

Отже, на момент прийняття оскаржуваного наказу дисциплінарні стягнення, зазначеному у наказі про звільнення, є чинними, не скасованими, а тому у суду відсутні підстави вважати дії відповідача щодо прийняття наказу про звільнення позивача протиправними, такими, що прийняті на підставі недостовірних відомостей.

Таким чином, колегія суддів, беручи до уваги, що позивачем не доведено поважності причин пропуску строку звернення до адміністративного суду про скасування наказів від 23.01.2019 №57-АГ, 30.01.2019 №71-АГ та 14.06.2019 №353-АГ, про накладення дисциплінарного стягнення, погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині вимог про визнання дій неправомірними, визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді і виплаті грошового забезпечення за вимушений прогул щодо скасування дисциплінарних стягнень, а саме: від 25.09.2019 року дисциплінарного стягнення «догана усно» за низький рівень професійної підготовки; від14.06.2019 року дисциплінарного стягнення «догана» за порушення статті 109 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України відповідно до наказу № 353- АГ; від 23.01.2019 року «сувора догана» - наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 57-АГ; від 30.01.2019 року «догана» наказ начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 71-АГ; наказу від26.12.2019 року № 753-ОС про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення - необхідно залишити без розгляду.

Враховуючи викладене та беручи до уваги встановлену систематичність порушення позивачем умов контракту, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті наказу про звільнення позивача з військової служби від 25.11.2019 № 671-ОС, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу в Україні», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 31.01.2018 по справі № 805/1376/17-а, від 07.02.2018 по справі № 825/2003/13-а, від 07.02.2018 по справі № 802/2306/16-а, від 21.03.2018 по справі № 822/838/17.

Також, колегія суддів, звертає увагу на те, що ч.1 ст.10 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини кожному гарантовано право на свободу вираження поглядів та одержання інформації.

Зокрема, у рішенні Європейського Суду у справі "Леандер проти Швеції" від 26 березня 1987 року, серія А, № 116, § 74) зазначено, що свобода отримувати інформацію, про яку йдеться в пункті 2 статті 10 Конвенції, стосується передусім доступу до загальних джерел інформації і її основним призначенням є заборонити державі встановлювати будь-якій особі обмеження одержувати інформацію, яку інші особи бажають або можуть бажати повідомити цій особі.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання дій неправомірними, визнання неправомірним та скасування наказу, поновлення на посаді і виплаті грошового забезпечення за вимушений прогул та про відсутність підстав вважати причини пропуску строків на оскарження наказів про стягнення поважними.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківскього окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року по справі № 520/14225/19 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року по справі № 520/14225/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський О.І. Сіренко
Повний текст постанови складено 08.10.2020 року