Справа № 420/6000/19
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2020-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/6000/19

Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

Дата і місце ухвалення: 01.07.2020р., м.Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді : Бойка А.В.,

суддів: Єщенка О.В.,

Федусика А.Г.,

за участю секретаря: Андрушкевич М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)», в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати п.4 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 27.09.2019 року №870/АГ-19 в частині накладення дисциплінарного стягнення на капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 у вигляді звільнення з органів Державної кримінально-виконавчої служби України;

- визнати протиправним та скасувати п.1 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 30.09.2019 року №121/ОС-19 в частині звільнення зі служби капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 ;

- поновити позивача на посаді начальника відділення соціально-виховної та психологічної роботи відділу соціально-виховної та психологічної роботи та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано п.4 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 27.09.2019 року №870/АГ-19 в частині накладення дисциплінарного стягнення на капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 у вигляді звільнення з органів Державної кримінально-виконавчої служби України.

Визнано протиправним та скасовано п.1 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 30.09.2019 року №121/ОС-19 в частині звільнення зі служби капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 .

Поновлено капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 на посаді начальника відділення соціально-виховної та психологічної роботи відділу соціально-виховної та психологічної роботи.

Стягнуто з Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 146001,24 грн. з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 27.07.2020 року Державна установа «Одеська виправна колонія (№14)» подала апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не повне з`ясування судом обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а також на не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зокрема, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом не враховано, що на виконання вказівки прокуратури Одеської області від 06.09.2019р. про усунення порушень вимог законодавства при застосуванні заходів адміністративного впливу за адміністративні правопорушення, причин та умов, що їм сприяють, наказом начальника Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 18.09.2019р. було призначено службове розслідування, з яким позивач був ознайомлений. Однак, вже 19.09.2019р. ОСОБА_1 не прибув на службу та повідомив, що перебуває на лікарняному. Зазначене, за твердженнями апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_1 свідомо не скористався правом брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі надавати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати клопотання.

Також, апелянт посилається на те, що при вирішенні питання щодо визначення вини у скоєні саме ОСОБА_1 дисциплінарного проступку судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача, що розділом 4 посадової інструкції начальника оперативного відділу передбачено, що начальник оперативного відділу несе відповідальність за організацію роботи оперативного відділу, за додержання службової дисципліни та законності співробітниками відділу, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією. Факт порушення службової дисципліни з боку позивача підтверджено фактами та доказами, наведеними у висновку службового розслідування, та полягає у відсутності контролю за підлеглими, що призвело до порушення останніми чинного законодавства.

Посилається апелянт і на те, що судом не враховано наявність у ОСОБА_1 на момент накладення на нього дисциплінарного стягнення діючого дисциплінарного стягнення. Окрім того, впродовж року з боку ОСОБА_1 неодноразово порушувалася службова дисципліна, однак враховуючи, що він вже мав діюче дисциплінарне стягнення, було прийнято рішення обмежитись раніше накладеним дисциплінарним стягненням.

Крім того, апелянт стверджує, що судом першої інстанції не правильно розраховано суму середнього заробітку, яка, у випадку задоволення позову, підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року з прийняттям нового рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_1

ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)», в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 06.08.2018 року №90/ОС-19 капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 призначено начальником оперативного відділу з 06.08.2018р. та увільнено його з посади старшого оперуповноваженого оперативного відділу.

Пунктом 1 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 30.01.2019 року №86/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни» керуючись ст.ст. 12, 14, 15 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» та висновком службового розслідування за фактом низьких показників в організації роботи оперативного відділу та неналежне перекриття каналів надходження до охороняємої території заборонених предметів за підсумками роботи в 2018 році визначено, що за низьку обізнаність та недостатній рівень перекриття каналів надходження заборонених предметів до зони, що охороняється, капітан внутрішньої служби ОСОБА_1 начальник оперативного відділу заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності, але враховуючи, що має діюче стягнення (наказ №604-АГ-18 від 23.08.2018 року - сувора догана), обмежитись цим, а в разі допущення подібних недоліків в майбутньому його буде притягнуто до більш суворого покарання ніж попереднє.

06.09.2019 року Прокуратурою Одеської області на ім`я виконувача обов`язків начальника Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» надіслано вказівку про усунення порушень вимог законодавства при застосуванні заходів адміністративного впливу за адміністративні правопорушення, причин та умов, що їм сприяють.

Зокрема, в надісланому ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» листі від 06.09.2019 року вих. №16-711-19, який надійшов до відповідача 09.09.2019 року, вказано, що Прокуратурою Одеської області проведено перевірку в ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» з питань застосування заходів адміністративного впливу до осіб, які вчинили правопорушення, пов`язанні з незаконною передачею заборонених предметів засудженим. В ході перевірки встановлено ряд порушень Інструкції з оформлення посадовими особами установ виконання покарань та слідчих ізоляторів матеріалів про адміністративне правопорушення, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №1674/5 від 08.09.2015 року. Причинами та умовами порушень вимог КУпАП та Інструкції №1674/5 є неналежне виконання своїх посадових обов`язків з боку старших уповноважених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , оперуповноважених оперативного відділу ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , чергового помічника начальника установи ОСОБА_8 та відсутністю контролю з боку керівництва установи.

У зв`язку з цим, Прокуратура Одеської області пред`явила ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» вимогу щодо:

- вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень вимог КУпАП та недопущення їх у подальшому під час застосування до осіб адміністративно-правових заходів примусового характеру, причин та умов, що їм сприяють;

- вирішення питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності за допущені порушення вимог чинного законодавства винних посадових осіб.

Про результати розгляду вказівки та вжиті заходи ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» зобов`язано повідомити прокуратуру області у строк до 27.09.2019 року з наданням копії наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних посадових осіб.

На виконання зазначеної вказівки прокуратури Одеської області наказом начальника установи - начальника арештного дому ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» полковника внутрішньої служби Копильчука В.А. від 18.09.2019 року №829/АГ-19 призначено службове розслідування за фактом виявлених недоліків вимог законодавства при застосуванні заходів адміністративного впливу за адміністративні правопорушення, причин та умов, що їм сприяють.

Службове розслідування доручено провести комісії у складі: першого заступника начальника установи - заступника начальника з нагляду і безпеки, охорони та оперативної роботи капітана внутрішньої служби ОСОБА_9 , помічника начальника установи (з питань залучення засуджених до праці та трудової адаптації) підполковника внутрішньої служби ОСОБА_10 , т.в.о. заступника начальника із СВ та ПР підполковника внутрішньої служби Варченко М.М., заступника начальника з І та КПЗ підполковника внутрішньої служби Худотеплого М.М., т.в.о. начальника відділу по роботі з персоналом майора внутрішньої служби ОСОБА_11 та старшого інспектора групи контрольно-аналітичної роботи капітана внутрішньої служби ОСОБА_12 .

Із вказаним наказом позивача, як начальника оперативного відділу, ознайомлено 18.09.2019 року, про що останній поставив свій підпис про ознайомлення.

З матеріалів справи, також, вбачається, що наказом начальника установи від 18.09.2019 року №117/ОС-19 капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 було призначено начальником відділу соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи.

Як вбачається з рапорту т.в.о начальника ВРП майора внутрішньої служби ОСОБА_11 на ім`я начальника установи начальника арештного дому Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» полковника внутрішньої служби ОСОБА_13 , 19.09.2019 року капітан внутрішньої служби ОСОБА_1 не прибув на службу та телефонним дзвінком повідомив, що знаходиться на лікарняному за місцем проживання у лікаря-терапевта.

За наслідками проведеного службового розслідування складено висновок службового розслідування, який затверджено 27.09.2019 року начальником ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» полковником внутрішньої служби ОСОБА_13 .

У висновку службового розслідування відображено порушення вимог законодавства при застосуванні заходів адміністративного впливу за адміністративні порушення, які виявлено Прокуратурою Одеської області при проведенні перевірки в ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» з питань застосування заходів адміністративного впливу до осіб, які вчинили правопорушення, пов`язанні з незаконною передачею заборонених предметів засудженим, та про які йдеться у вказівці від 06.09.2019 року вих. №16-711-19.

При цьому, у висновку службового розслідування від 27.09.2019 року, серед іншого, зазначено, що стосовно виявлених фактів не було опитано капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , який протягом року неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності.

У висновку проведеного службового розслідування від 27.09.2019 року, зокрема в п.5 зазначено: «За неналежне виконання своїх посадових обов`язків по посаді начальника оперативного відділу та за слабку роботу серед підлеглих щодо дотримання ним дисципліни та законності накласти на капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 начальника відділення соціально-виховної та психологічної роботи відділу СВ та ПР, дисциплінарне стягнення «звільнення з органів ДКВС України».

Пунктом 4 наказу ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» від 27.09.2019 року №870/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних», за неналежне виконання своїх посадових обов`язків по посаді начальника оперативного відділу та за слабку роботу серед підлеглих щодо дотримання ними дисципліни та законності, на капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , начальника відділення соціально-виховної та психологічної роботи відділу СВ та ПР, накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з органів ДКВС України».

На підставі наказу начальника ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» від 27.09.2019 року №870/АГ-19 начальником ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» прийнято Наказ від 30.09.2019 року №121/ОС-19 «Про особовий склад», пунктом 1 якого капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 (Д-006976), начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи, звільнено зі служби з 30 вересня 2019 року за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

Не погоджуючись з правомірністю п.4 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 27.09.2019 року №870/АГ-19 в частині накладення дисциплінарного стягнення на капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 у вигляді звільнення з органів Державної кримінально-виконавчої служби України, а також п.1 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 30.09.2019 року №121/ОС-19 в частині звільнення зі служби капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що в порушення вимог п.4 розділу VIII Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №356/5 від 12.03.2015 року, особою, яка проводила службове розслідування, письмові пояснення у позивача не відбирались, в той час як обов`язковою умовою під час проведення службового розслідування є обов`язок особи, яка проводить службове розслідування, зажадати від порушника надання письмового пояснення.

Також, суд першої інстанції зазначив, що висновок службового розслідування має містити результати проведеного службового розслідування та наявність чи відсутність порушень. Однак, за висновками суду, висновок службового розслідування від 27.09.2019 року не містить інформації щодо наявності причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками; умов, що передували вчиненню дії або бездіяльності чи спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що при проведенні службового розслідування стосовно ОСОБА_1 відповідачем було допущено порушення процедури його проведення, що, в свою чергу, нівелює наслідки такого службового розслідування та свідчить про незаконність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і тягне за собою поновлення його порушених прав шляхом визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Частиною 1 статті 6 Закону визначено, що Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону, на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Частиною 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначено обов`язки поліцейського, а саме: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно - правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини; надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я; зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала дому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Згідно ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15 березня 2018 року №2337-VIII, статтею 1 якого службову дисципліну визначено як дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно ст. 2 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов`язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов`язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу. Відповідно до ст. 11 Дисциплінарного статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Статтею 13 Дисциплінарного статуту передбачено, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до ст.14 Дисциплінарного статуту службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджено наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 року №356/5. (далі Порядок №356/5)

Відповідно до п.1 Розділу ІІ Порядку №356/5 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Пунктом 2 Розділу ІІ Порядку №356/5 передбачено, що службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника, серед іншого, у разі невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань.

Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися у службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих посадовими особами органів і установ в установленому законодавством України порядку. (п.5 Розділу ІІ Порядку №356/5)

Оформлення матеріалів службового розслідування врегульовано розділом VIII Порядку №356/5, пунктом 1 якого передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку зазначаються посада, звання, прізвище, ініціали виконавця (голови, членів комісії), який (які) проводив (ли) службове розслідування, підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку зазначаються: відомості про обставини, за яких особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, вчинила дію або бездіяльність, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, що настали у зв`язку з цим; посада, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в ДКВС України і на займаній посаді з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристика особи (зокрема наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), яка вчинила дисциплінарний проступок, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками; умови, що передували вчиненню дії або бездіяльності чи спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного; відомості про залучення до проведення службового розслідування фахівців та дані про них, подані ними результати.

У резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються: пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних видів заохочень або дисциплінарних стягнень, класифікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб рядового і начальницького складу, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; підтвердження чи спростовування відомостей, які стали підставою для його призначення; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

Таким чином, з аналізу положень Закону України «Про Національну поліцію», Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15 березня 2018 року №2337-VIII, та Порядку №356/5 у їх сукупності слідує, що для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх посадових обов`язків необхідним, передусім, є встановлення які вимоги законодавства або посадові обов`язки порушено відповідною особою, що має бути зазначено в описовій частині висновку службового розслідування, а також наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування. На користь такого висновку і свідчать положення статті 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, якою надано визначення дисциплінарного проступку.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів встановила, що ні висновок службового розслідування від 27.09.2019 року, а ні спірний наказ відповідача від 27.09.2019 року №870/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних» не містять посилань на пункти посадової інструкції начальника оперативного відділу, які не дотримано ОСОБА_1 , а ні на вимоги законодавства, які ним порушено.

Також, як правильно зазначено судом першої інстанції, висновок службового розслідування від 27.09.2019 року не містить інформації щодо наявності причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками; умов, що передували вчиненню дії або бездіяльності чи спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Фактично у висновку службового розслідування від 27.09.2019 року комісією, яка проводила таке розслідування, продубльовано порушення вимог законодавства при застосуванні в ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» заходів адміністративного впливу за адміністративні порушення, які виявлено Прокуратурою Одеської області при проведенні перевірки в ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» з питань застосування заходів адміністративного впливу до осіб, які вчинили правопорушення, пов`язанні з незаконною передачею заборонених предметів засудженим, та про які йдеться у вказівці від 06.09.2019 року вих. №16-711-19.

В апеляційній скарзі ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» посилається на те, що розділом 4 посадової інструкції начальника оперативного відділу ДУ «Одеська виправна колонія №14» передбачено, що начальник оперативного відділу несе відповідальність, серед іншого, за організацію роботи оперативного відділу установи, за додержанням службової дисципліни та законності співробітниками відділу, за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, передбачених цією інструкцією. За твердженнями апелянта, факт порушення службової дисципліни з боку ОСОБА_1 полягає саме у відсутності контролю за підлеглими, що, в свою чергу, призвело до порушень останнім вимог чинного законодавства.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки посилаючись неодноразово як на підставу для притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 на «неналежний контроль за роботою підлеглих», «неналежне виконання посадових обов`язків» відповідач не наводить конкретних порушень та негативних наслідків, які виникли у зв`язку з такими порушеннями.

Більше того, як вже зазначалося колегією суддів, відповідні обставини мають бути встановленні саме під час проведення службового розслідування та відображені у висновку службового розслідування.

При цьому, комісією навіть не здійснено заходів щодо відібрання у ОСОБА_1 пояснень під час проведення службового розслідування.

Щодо ж до посилань апелянта на те, що 30.09.2019 року перед реалізацією дисциплінарного стягнення ОСОБА_1 запропоновано надати пояснення, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки пунктом 4 Розділу VIII Порядку №356/5 передбачено, що саме перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення, а не перед його реалізацією.

Дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення ОСОБА_1 з органів ДКВС України накладено на позивача пунктом 4 наказу ДУ «Одеська виправна колонія (№14)» від 27.09.2019 року №870/АГ-19 «Про порушення службової дисципліни та покарання винних».

В матеріалах справи відсутні відомості щодо виконання ДУ «Одеська виправна колонія №14» перед прийняттям наказу від 27.09.2019 року №870/АГ-19 пункту 4 Розділу VIII Порядку №356/5.

З цих підстав колегія суддів не вбачає необхідності опитування свідків, які, за твердженням апелянта, можуть підтвердити відмову ОСОБА_1 30.09.2019 року у наданні пояснень.

На підставі викладеного у сукупності, колегія суддів вважає, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого частина 2 статті 77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для застосування до капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «звільнення з органів ДКВС України».

А відтак, судом першої інстанції обґрунтовано визнано протиправними та скасовано п.4 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 27.09.2019 року №870/АГ-19 і п.1 Наказу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» від 30.09.2019 року №121/ОС-19 та поновлено капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 на посаді начальника відділення соціально-виховної та психологічної роботи відділу соціально-виховної та психологічної роботи.

Надаючи правову оцінку посиланням апелянта на неправильне визначення судом першої інстанції суми середнього заробітку, який підлягає стягненню з Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці», визначається за правилами, визначеними постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Згідно п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», чинність цієї постанови поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом першим п.8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки-розрахунку Державної установи «Одеська виправна колонія №14» заробітна плата позивача за серпень 2019 року становить 12198,53 грн., за вересень 2019 року - 10019,13 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за період з 01.08.2019 року по 30.09.2019 року, загалом 42 календарних дні.

Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число календарних днів за цей період (42) середньоденне грошове забезпечення позивача становить 528,99 грн.

Висновки суду першої інстанції в цій частині колегія суддів вважає правильними.

Однак, при визначенні кількості днів вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 01.10.2019 року по 01.07.2020 року суд першої інстанції врахував кількість календарних днів, що становить 276 днів, внаслідок чого дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача з відповідача, становить 146001,24 грн. (528,99 грн. * 276 днів).

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки в матеріалах справи містяться Правила внутрішнього трудового розпорядку працівників Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)», згідно яких для працівників відділу соціально-виховної та психологічної роботи встановлено п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

З вказаного слідує, що з моменту звільнення ОСОБА_1 з посади до моменту винесення судом першої інстанції рішення про поновлення його на посаді час вимушеного прогулу, за який на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток, складає 186 робочих дні.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 98 392,14 грн. (528,99 грн. * 186 днів).

Доводи апеляційної скарги Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції правильно по суті вирішено спір, однак допущено помилку під час розрахунку суми середнього заробітку, який підлягає виплаті ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції від 01.07.2020 року у відповідній частині.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року колегія суддів залишає без змін.

Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.

Пунктом 1 частини 6 статті 12 КАС України передбачено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року змінити, зазначивши в абзаці п`ятому його резолютивної частини, що на користь ОСОБА_1 з Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 98 392,14 грн. з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, не підлягає.

Повний текст судового рішення виготовлено та підписано колегією суддів 09.10.2020 року.

Головуючий суддя Бойко А.В.
Судді Єщенко О.В. Федусик А.Г.