Справа № 161/10952/20
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2020-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2020 рокуЛьвівСправа № 161/10952/20 пров. № А/857/9746/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Глушка І.В., Макарика В.Я.

при секретарі судового засідання: Герман О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі- ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 липня 2020 року у справі №161/10952/20 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланки ОСОБА_2 про примусове видворення за межі території України, затримання та поміщення до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (головуючий суддя першої інстанції Олексюк А.В., час ухвалення 15.45 год., місце ухвалення м. Луцьк, дата складання повного тексту 09.07.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:
ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) звернувся в суд з адміністративним позовом до громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 про примусове видворення за межі території України, затримання та поміщення до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Позов обґрунтовує тим, що 26.06.2020 року о 22.40 на території Вишківської ОТГ Любомльського району Волинської області, на напрямку прикордонного знаку № 981, в 3600 метрах від державного кордону України, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Луцького прикордонного загону, за спробу незаконного перетинання державного кордону України, з України в Республіку Польща в складі групи осіб було виявлено та затримано громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вказаний іноземець своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП.

Про затримання іноземця було повідомлено Департамент Консульської служби МЗС України (лист № 21/6251 від 27.06.2020), через відсутність Посольства Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланки в Україні.

27.06.2020 року було проінформовано чергового центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області м. Луцьк, заявка облікована в журналі обліку відділу управління службою Луцького прикордонного загону за № 1030/1, №1031/1.

Особу відповідача підтверджено (ідентифіковано) національною ідентифікаційною картою громадянина Шрі-Ланки № НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зазначений документ не відповідає вимогам до «паспортного документу іноземця», оскільки не надає права в`їзду або виїзду з/в Україну.

Оскільки, відповідач вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону України поза пунктом пропуску без документів на право перетину державного кордону України у складі групи осіб, керівником Луцького прикордонного загону 27.06.2020 року було прийнято рішення про примусове повернення громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , за межі території України.

Вказує, що громадянин Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 був затриманий в складі групи осіб за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польщу, поза пунктом пропуску, без документів на право перетинання державного кордону та існують обґрунтовані підстави вважати, що він самостійно з України виїхати не в змозі та в подальшому буде намагатись повторно незаконно потрапити до країн західної Європи, у зв`язку з чим, просить суд видворити за межі території України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 та затримати його в адміністративному порядку з поміщенням у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області, з метою забезпечення примусового видворення з України на термін 6 місяців.

Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.07.2020 р. позов задоволено. Видворено за межі території України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 . Затримано громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , в адміністративному порядку з поміщенням у Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області, з метою забезпечення примусового видворення з України на термін 6 місяців.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції відповідачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідністю висновків обставинам справи, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому підлягає скасуванню. Зокрема доводи апелянта зводяться до того, що він був позбавлений можливості виконати рішення позивача від 27.06.2020 р. у становлений строк, оскільки його було затримано до 29.06.2020р. з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення. На виїзд до Шрі-Ланки йому було надано лише 2 дні, що є недостатнім часом, оскільки відсутнє пряме авіасполучення.

Також зазначає про те що про винесення Луцьким прикордонним загоном рішення про примусове повернення та його зміст, йому відомо не було, не було надано другий примірник, перекладений на зрозумілу йому мову, незважаючи на те, що право іноземця на перекладача закріплене у пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеній Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Посилаючись на обставини, вказані у позовній заяві, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, про відмову у задоволені позову.

Позивач в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про дату судового засідання. Відповідно до ч. 3 ст. 268 КАС України, неприбуття в судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у скарзі. Крім цього додав, що відповідач не володіє англійською мовою в мірі достатній, для участі у судовому процесі. Рідною мовою ОСОБА_4 є тамільська. Знання англійської мови є базовими: так, при прослуховуванні запису судового засідання такі питання як з`ясування анкетних даних Відповідача, зокрема його вік необхідно було задавати по декілька разів, уточнювати, тому питання Суду визнання позову Відповідачем не було належно йому роз`яснене та зрозуміле з причин відсутності належного перекладу. Відповідач заперечує проти позовних вимог, оскільки вважає, що у випадку повернення у Шрі-Ланку йому буде загрожувати небезпека; в суді першої інстанції Відповідач, незважаючи на труднощі у спілкуванні, спромігся пояснити, що він залишив свою батьківщину не заради розваг, а у зв`язку з загрозою для його життя.

Вважає, що відповідно до вимог законодавства, посадові особи ДПС України після його затримання повинні були з`ясувати підстави і причини перетину кордону та виявивши інформацію про переслідування Відповідача в країні походження - передати його для проходження процедури розгляду заяви про отримання міжнародного захисту до найближчого територіального органу ДМС України. Натомість, протиправно затримали та винесли рішення про примусове повернення та в подальшому звернулись з позовною заявою до суду про видворення і примусове затримання.

Крім цього, просив постановити окрему ухвалу, якою зобов`язати посадових осіб Позивача передати громадянина Демократичної соціалістичної республіки Шрі- ОСОБА_1 до територіального органу Державної міграційної служби України для звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і проходження відповідної процедури.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 26.06.2020 року о 22.40 на території Вишківської ОТГ Любомльського району Волинської області, на напрямку прикордонного знаку № 981, в 3600 метрах від державного кордону України, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Луцького прикордонного загону, за спробу незаконного перетинання державного кордону України, з України в Республіку Польща в складі групи осіб було виявлено та затримано громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вказаний іноземець своїми діями вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП.

Про затримання іноземця було повідомлено Департамент Консульської служби МЗС України (лист № 21/6251 від 27.06.2020 року), через відсутність Посольства Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланки в Україні.

27.06.2020 року було проінформовано чергового центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області м. Луцьк, заявка облікована в журналі обліку відділу управління службою Луцького прикордонного загону за № 1030/1, №1031/1.

Особу відповідача підтверджено (ідентифіковано) національною ідентифікаційною картою громадянина Шрі-Ланки № НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зазначений документ не відповідає вимогам до «паспортного документу іноземця», оскільки не надає права в`їзду або виїзду з/в Україну.

Оскільки, відповідач вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону України поза пунктом пропуску без документів на право перетинання державного кордону України у складі групи осіб, керівником Луцького прикордонного загону 27.06.2020 року було прийнято рішення про примусове повернення громадянина Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , за межі території України.

Рішення начальника Луцького прикордонного загону про примусове повернення відповідач у встановлений строк не виконав.

Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що громадянин Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , був затриманий в складі групи осіб за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Республіку Польщу, поза пунктом пропуску, без документів на право перетинання державного кордону існують обґрунтовані підстави вважати, що він самостійно з України виїхати не в змозі та в подальшому буде намагатись повторно незаконно потрапити до країн західної Європи.

Проте, колегія суддів апеляційного суду із висновками суду першої інстанції не погоджується, вважає, що вони суперечать обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до частини 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більш, як на 18 місяців.

Згідно вимог ст. 30 п.1, 3, 4 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.

Спільним Наказаом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21 травня 2012р. за №806/21119 затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Вказана Інструкція визначає порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання.

Відповідно до п. 5 цієї Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення ( п. 6 Інструкції).

Віжповвдно до п. 1 Розділу ІІ «Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час прийняття рішень про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни», рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

Рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3) (п. 2 РозділуІІ).

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення ( п. 3 Розділу ІІ).

Відповідно до п. 5 цього ж розділу, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Витрати, пов`язані із супроводом іноземця під час виконання рішення про примусове повернення, здійснюються за рахунок та в межах кошторису органів ДМС та органів охорони державного кордону, в яких проходять службу (працюють) такі посадові особи.

З метою контролю за виконанням іноземцем рішення про примусове повернення посадові особи органів ДМС та органів охорони державного кордону можуть супроводжувати такого іноземця територією України до пункту пропуску (пункту контролю) через державний кордон України, через який іноземець запланував виїзд.

Отже, з аналвізу наведених вище норм чинного законодавства слідує, що у рішенні про примусуове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення та з метою контролю за виконанням іноземцем рішення про примусове повернення посадові особи органів охорони державного кордону можуть супроводжувати такого іноземця територією України до пункту пропуску (пункту контролю) через державний кордон України, через який іноземець запланував виїзд.

Відповідно до п. 1 Розділу У «Матеріали про примусове повернення та примусове видворення», до матеріалів про примусове повернення/видворення, що зберігаються в особовій справі затриманого, належать:

рішення відповідного органу/підрозділу про примусове повернення та/або рішення адміністративного суду щодо примусового видворення іноземця;

копія паспортного документа іноземця (за наявності);

у разі відсутності паспортного документа - документи (посвідчення особи на повернення), які свідчать про здійснення заходів щодо встановлення особи затриманого;

копія вироку суду чи постанови у справі про адміністративне правопорушення, якщо видворення є наслідком вчинення іноземцем під час перебування в Україні злочину чи адміністративного правопорушення;

копія повідомлення, надісланого іноземному дипломатичному представництву або консульській установі, про затримання іноземця;

копія акта приймання-передавання особи за договорами про реадмісію осіб (за наявності);

інші документи (дактилокарти, акт про фактично здійснені витрати на примусове видворення іноземця, акт про приймання від інших правоохоронних органів для видворення).

Позивач Луцький прикордонний загін звернувся до суду із позовом до громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення примусового видворення з України в термін 6 місяців.

З матеріалів справи слідує, що на підтвердження заявлених позовних вимог позивачем долучено до матеріалів справи копії наступних документів:

- Протокол про адміністративне затримання від 26.06.2020 р. стосовно ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 );

- Протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 26.06.2020 р. громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 );

- Акт медичного огляду затриманого в адміністративному провадженні громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 );

- Лист Начальнику Департаменту консульської служби МЗС України від 27.06.2020р. №21/6251 щодо затримання в адміністративному порядку на термін до 3 діб для встановлення особи двох громадян Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі ОСОБА_7 (PRATHEEP KOPALAPILLEI), ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- Рішення про примусове повернення з України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі Ланки від 27.06.2020р. про примусове повернення за межі України громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- Розписка громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ) щодо повідомлення йому про прийняте рішення про примусове повернення та його зобов`язання залишити територію України.

Таким чином, з переліку наведених вище документів слідує, що жоден із них не стосується відповідача у даній справі - громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , а іншої особи - громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки ОСОБА_5 ( ОСОБА_6 ), щодо якого були проведені затримання, огляд, прийняття рішення про повернення та повідомлення Департаменту консульської служби МЗС України про затримання.

На виконання вимоги суду щодо пояснення наведених вище розбіжностей, позивачем надіслано на адресу суду Акт уточнення анкетних даних затриманого від 30.06.2020р., з якого слідує, що 30.06.2020р. під час судового засідання в Луцькому міськрайонному суді Волинської області, а саме під час уточнення анкетних даних, Анеонудас Аїдг представився ОСОБА_2 та надав копію національної ідентифікаційної карти громадянина Шрі-Ланки № НОМЕР_3 .

Проте, наведене суперечить матеріалам справи, оскільки провадження у даній справі було відкрито Луцьким міськрайонним судом 09.07.2020р., розгляд справи призначено на 14.30 год. цього ж дня 09.07.2020р. та ухвалене судове рішення також 09.07.202р., тобто будь яких судових засідань 30.06.2020р. не було.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що відносно відповідача громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 , позивачем Луцьким прикордонним загоном будь яких рішень не приймалось.

Колегія суддів апеляційного суду не виключає та не заперечує того, що при затриманні відповідач міг назватись іншим ім`ям.

Проте, Акт уточнення анкетних даних затриманого, на думку колегії суддів, не є тим документом, належним та допустими доказом, який може підтверджувати заявлені позовні вимоги.

Крім цього з урахуванням тієї обставини, що на момент звернення до суду із вказаним позовом 09.07.2020р. позивач уже володів наведеною інформацією, однак ні вказаного Акту про уточнення анкетних даних від 30.06.2020р., ні будь якого іншого документу на підтвердження вказаної обставини до позовної заяви не долучив.

Також належність відповідача до громадянства Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки підтверджена національною ідентифікаційною картою громадянина Шрі-Ланки № НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , копія якої долучена відповідачем до матеріалів позовної заяви.

Слід урахувати і те, що в позовній заяві позивач зазначає, що особу відповідача підтверджено (ідентифіковано) національною ідентифікаційною картою громадянина Шрі-Ланки № НОМЕР_2 , виданою на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висвноу, що адміністративний суд не може вирішувати питання про затримання особи, щодо якої відсутнє рішення про повернення.

Як уже зазначалось вище, Рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.

У матеріалах справи відсутсні докази повідмолення прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення щодо відповідача громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до ч. 1 ст. 160 КАС Укпаїн, у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Відповідно до пунктів 5 та 6 частини 5 статті 160 КАС України, у позовній заяві зокрема зазначаються зміст позовних вимог і виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.

З урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не надано належних та допустимих доказв на підтвердження обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Крім цього, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року закріплено право кожного на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Разом з тим, у п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява N26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що відповідно до пункту 1 статті 5 Конвенції мається на увазі фізична свобода особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Зі змісту наведеної норми статті 30 Закону країни «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тому, підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.

Поняття «поважні причини» віднесено до оціночних понять. У літературі визнається, що оціночні поняття є певним, досить специфічним класом понять. Вони мають загальні для цього класу атрибутивні ознаки логіко-гносеологічного і юридичного характеру.

Наявність оціночних понять в міграційному законодавстві дають гнучкості правовому регулюванню і наближають його до реального життя. Єдиним зауваженням при застосуванні таких понять є вимога про високий рівень як правової свідомості, так і морально-етичного розвитку правозастосовувачів, що дозволить використовувати такі поняття для встановлення справедливості, а не з метою зловживання правом.

Позивач, Луцький прикордонний загон вказує на те, що ним було прийняте рішення про примусове повернення громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , за межі території України, хоча як зазначалось уже вище матнрвали справи такого рвшення не містять.

Відповідно до вказаного рішення, відповідача зобов`язано покинути територію України у термін до 29.06.2020р., тобто, на виїзд до Шрі-Ланки відповідачу було надано дві доби, що є неможливим, ураховуючи, що між Україною та Шрі- Ланкою немає прямого авіасполучення.

Крім цього, відповідач фізично не міг виконати рішення суб`єкта владних повноважень, оскільки протягом усього строку, який надавався йому для залишення України, був затриманий, що не заперечується відповілачем, та відповідно свідчить про передчасність висновків про наявність підстав для примусового видворення за межі території України громадянина громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі - Ланки, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач ухилявся від виконання цього рішення.

Отже, невиконання відповідачем в установлений строк рішення про примусове повернення, через затримання останнього строком до трьох діб, є поважною причиною не виїзду іноземця з території України не пізніше 29.06.2020 року.

При цьому доводи позивача про те, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення є необґрунтованими, оскільки відповідач не відмовлявся співпрацювати під час процедури притягнення його затримання, не перешкоджав оформленню відповідних документів для його примусового повернення, а невиконання позивачем рішення про примусове повернення до 29.06.2020 року відбулось з незалежних від нього обставин.

Натомість суб`єкт владних поводжень має право встановлювати тридцятиденний строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Мотиви скорочення такого строку до одної доби позивачем не зазначені.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 24 жовтня 2019 року у справі №522/23066/17.

Також колегія суддів зазначає про те, що відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

З матеріалів справи слідує, що відповідача зобов`язано покинути територію України у строк до 29.06.2020 р., однак із позовом позивач звернувся лише 09.07.2020 р.

Таким чином, вказані вище обставини є безсумнівною підставою для скасування рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.

Щодо клопотання представника апелянта про постановлення окремої ухвали, якою зобов`язати посадових осіб позивача передати громадянина Демократичної соціалістичної республіки Шрі- ОСОБА_1 до територіального органу Державної міграційної служби України для звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і проходження відповідної процедури, то відповідач не позбавлений можливості заявити позивачу про бажання звернутись із заявою про надання статусу біженця, крім цього, відповідно до ст. 249 КАС України постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог скасуванню та апеляційним судом приймається нове рішення про відмову у задоволенні позову з наведених вище підстав.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Демократичної Соціалістичної Республіки Шрі-Ланки ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 липня 2020 року у справі №161/10952/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді І. В. Глушко
В. Я. Макарик
Повне судове рішення складено 08.10.2020р.