Справа № 600/890/20-а
Суддя: Лелюк Олександр Петрович
Дата ухвалення: 2020-10-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2020 р. м. Чернівці Справа № 600/890/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Керівника Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування наказу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Керівника Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування наказу від 22 червня 2020 року №125/ка "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ".

Позов обґрунтовано протиправними діями відповідача стосовно видання наказу про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження. Позивач не погоджується з висновками дисциплінарної комісії про те, що ним невірно надано оцінку експлуатації радіоелектронного засобу за адресою: Тернопільська область, Чортківський район, с. Малі Чорнокінці на частоті випромінювання 5660МГц з шириною смуги 25,8 МГц, а саме не було окремо кваліфіковано порушення вимог пункту 2 частини другої статті 6 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» та вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов. Як наслідок, не було складено протокол про адміністративне правопорушення за статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення. На противагу вказаним твердженням позивач зазначив про відсутність підстав кваліфікувати виявлене порушення як порушення ліцензійних умов. Посилався на постанову Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 березня 2020 року у справі №608/457/20, яка набрала законної сили та згідно з якою судом було досліджено всі обставини справи та надано належну правову оцінку кваліфікації правопорушення, передбаченого частиною другою статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Крім цього, заперечував щодо кваліфікації його дій за пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», оскільки вважає, що вказаною нормою передбачена форма вираження невиконання або неналежного виконання посадових обов`язків у вигляді бездіяльності. Водночас у висновку дисциплінарної комісії зазначено про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку. Звертав увагу на те, що ні дисциплінарною комісією, ні керівником Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, у висновку не зазначено, який протокол та за якою статтею Кодексу України про адміністративні правопорушення не складено. Наголошував також на тому, що жодного доказу стосовно вчинення ним дисциплінарного проступку та про наявність підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності комісія не надала, обвинувачення у вчиненні дисциплінарного проступку не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим оскаржуваний наказ має бути визнано таким, що ґрунтується на припущеннях.

Ухвалою суду від 13 липня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; клопотання позивача про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження задоволено та визначено відповідачу п`ятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання заяви із запереченнями щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження; вирішено, що справа буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше; встановлено строки для подання до суду заяв по суті справи; витребувано у Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації оригінал та належним чином засвідчену копію дисциплінарної справи ОСОБА_1 .

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив про необґрунтованість та безпідставність вимог позивача. Вважає, що наказ видано в межах законодавчо визначених повноважень, підстав, порядку та строків. Вказано, що ОСОБА_1 своїми діями щодо невірної кваліфікації виявленого ще одного порушення законодавства про радіочастотний ресурс України та не складанням відповідного протоколу про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення унеможливив: притягнення винної посадової особи (ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ») до адміністративної відповідальності за більш серйозне адміністративне правопорушення за вказаною нормою; видання розпорядження про усунення порушень умов ліцензії. На думку відповідача, позивач порушив свої посадові обов`язки, визначені пунктами 2.5, 2.7 розділу 2 Посадової інструкції головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду НКРЗІ, затвердженої керівником Апарату НКРЗІ 15 червня 2018 року. У зв`язку з наведеним та посилаючись на положення статей 64, 65 Закону України «Про державну службу», відповідачем зроблено висновок про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, за який до нього було застосовано дисциплінарне стягнення. Вказує, що всі докази під час дисциплінарного провадження одержані законним шляхом, жодних припущень у матеріалах дисциплінарної справи немає. Дисциплінарною комісією ретельно вивчено всі обставини справи та зібрано необхідні докази, наведено факти та аргументи, які доводять вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та наявність підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Звертав увагу також на те, що позивач був присутнім на засіданні дисциплінарної комісії (у режимі відеоконференції) та мав можливість ознайомитись із матеріалами дисциплінарної справи, що не спростовує наявності в його діях дисциплінарного проступку та підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій він, серед іншого, зазначив, що акт перевірки ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» було погоджено уповноваженими посадовими особами без зауважень щодо порушення користувачем РЧР порушення умов Ліцензії на користування радіочастотним ресурсом. Водночас під час проведення перевірки вказаної установи ОСОБА_1 не мав доказів для складання протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення, не виклавши підстав для цього в акті перевірки користувача РЧР.

Відповідач подав до суду заперечення, в якому звертав увагу, зокрема, на те, що перевірка виконання ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» вимог законодавства про радіочастотний ресурс України, в тому числі вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов під час здійснення експлуатації РЕЗ у Тернопільській області, Чортківському районі, с. Малі Чорнокінці на частоті випромінювання 5660 МГц з шириною смуги радіочастот 25,8 МГц, була передбачена згідно з посвідченням перевірки від 03 лютого 2020 року №34/РЧР. Під час проведення позапланової перевірки вказаного суб`єкта не було кваліфіковано порушення вказаного вище положення Ліцензійних умов, за що передбачено відповідальність за частиною першою статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Ухвалою суду від 09 вересня 2020 року витребувано у Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації оригінал наказу «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » №125/ка від 22 червня 2020 року для огляду, а належним чином засвідчену його копію - для долучення до матеріалів справи. Призначено розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін на 28 вересня 2020 року о 15 год. 00 хв.

В судовому засіданні позивач заявлений позов підтримав з підстав, викладених у ньому. Просив суд позов задовольнити повністю.

Надавши пояснення щодо спірних відносин, позивач подав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними матеріалами, за його відсутності.

Відповідач, повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Явку уповноваженого представника не забезпечив.

За таких обставин та враховуючи положення частини першої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, пункту 1 частини третьої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, за відсутності підстав для відкладення розгляду справи, передбачених частиною другою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, зважаючи на положення частини дев`ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що на адресу директора Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від Управління Служби безпеки України в Тернопільській області надійшло письмове звернення від 10 грудня 2019 року №69/30/1656, в якому зазначена інформація про те, що для забезпечення безпровідним зв`язком абонентів с. Малі Чорнокінці Чортківського району Тернопільської області, директор ТОВ «Віванет.ком» Раш Валерій Євстахійович , використовує 4 випромінювальні пристрої широкосмугового діапазону, які не отримали експертних висновків про електромагнітну сумісність й дозвільних документів на їх експлуатації в ДП «Український державний центр радіочастот». Незважаючи на неодноразові попередження Тернопільського обласного відділу Західної філії ДП «Український державний центр радіочастот», заходів дієвого реагування щодо приведення діяльності ТОВ «Віванет.ком» у відповідності до вимог чинного законодавства, з боку ОСОБА_2 не вжито. Зазначено, що експлуатація радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв не внесених до єдиного реєстру, створює передумови до виникнення завад в роботі інформаційно-телекомунікаційних систем та радіотехніки державних установ та спецабонентів області. Крім того, незаконно діючі РЕЗ можуть використовуватись іноземною стороною для здійснення технічної розвідки або забезпечення неконтрольованих каналів зв`язку на шкоду інтересам України. З урахуванням наведеного Управлінням Служби безпеки України в Чернівецькій області повідомлено про необхідність вжиття стосовно ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» заходів дієвого реагування згідно чинного законодавства та компетенції Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сфері зв`язку та інформатизації.

На підставі вказаного письмового звернення 03 лютого 2020 року директором Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації видано посвідчення №34/РЧР на проведення позапланової перевірки користувача радіочастотного ресурсу України - товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» за адресою: Тернопільська обл., місто Чортків, вул. Л. Українки, буд. 4, кв. 4, на предмет дотримання вимог законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері користування радіочастотним ресурсом України, строк проведення якої встановлено 10 лютого 2020 року по 14 лютого 2020 року. Обов`язок щодо проведення вказаної перевірки покладено на комісію, до складу якої увійшли: головний спеціаліст відділу державною нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду ДДН ОСОБА_1 - уповноважений НКРЗІ для здійснення державного нагляду (голова комісії); провідний інженер Тернопільського обласного відділу Західної філії УДНР Чирська Тетяна Дмитрівна (член комісії).

14 лютого 2020 року вказаним складом комісії сформовано та підписано акт перевірки дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України №34/РЧР-1, в якому зазначено про факт експлуатації Товариством з обмеженою відповідальність «ВІВАНЕТ.КОМ» 3 (трьох) РЕЗ широкосмугового радіо доступу на частотах випромінювання 5240; 5159,85; 5660 МГц без відповідних дозвільних документів у Тернопільській області, Чортківському районі, с. Малі Чорнокінці, що є порушенням вимог частини першої статті 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».

На підставі вказаного акту та відповідно до Закону України «Про радіочастотний ресурс України» уповноваженим НКРЗІ на здійснення державного нагляду - головним державним інспектором відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду ДДН НКРЗІ Букачем Г.А. складено розпорядження (припис) про усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс України №5/34/РЧР, яким зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» у термін до 13 березня 2020 року усунути порушення частини першої статті 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», викладених в акті перевірки від 14 лютого 2020 року №34/РЧР-1.

Крім цього, 14 лютого 2020 року на підставі статей 254, 255, 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення №27, яким директора товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другої статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 березня 2020 року у справі №608/457/20, яка набрала законної сили 24 березня 2020 року, визнано винним ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною другою статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1700,00 грн в дохід держави.

Поряд з цим 10 березня 2020 року заступником начальника відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Гуслистою І. подано на ім`я Керівника Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації доповідну записку №550/1331/сл, в якій наведена інформація про те, що в акті позапланової перевірки ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» від 14 лютого 2020 року № 34/РЧР-1, головою комісії якої був ОСОБА_1 , зокрема, зазначено, що за результатами технічного радіоконтролю, проведеного працівниками Тернопільського обласного відділу Західної філії УДЦР, у с. Малі Чорнокінці Чортківського району Тернопільської області зафіксовано експлуатацію трьох РЕЗ широкосмугового радіодоступу без відповідних дозволів на експлуатацію на частотах випромінювання 5240; 5159,85; 5660 МГц, що є порушенням вимог частини першої статті 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» (підтверджено відповідними протоколами УДЦР). За результатами перевірки складено протокол за статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення та видано розпорядження (припис) про усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс України. Зазначено, що ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» отримало ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України від 26 березня 2019 року №9846 для широкосмугового радіодоступу (радіозв`язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку, цифрової інформації), регіон користування - Тернопільська область, смуги (номінали) радіочастот, приймання/передавання, МГц: 5630,0...5650,0, термін дії ліцензії: по 19 травня 2025 року. Згідно з протоколом УДЦР від 10 лютого 2020 року № 10.6/061, частота випромінювання незаконно діючого РЕЗ у с. Малі Чорнокінці 5660 МГц, 5 ширина смуги випромінювання - 25,8 МГц. Таким чином, вказаний РЕЗ працює у смузі радіочастот, зазначеної в ліцензії від 26 березня 2019 року №9846. Вбачається, що експлуатація РЕЗ у Тернопільській області на частоті випромінювання 5660 МГц з шириною смуги випромінювання 25,8 МГц мала бути-кваліфікована порушенням вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням НКРЗ від 19 серпня 2005 року №53, зареєстрованих в Мінюсті України 20 жовтня 2005 року за №1237/11517, за що передбачена відповідальність за статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Пунктом 2.15 розділу 2 Посадової інструкції головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду НКРЗІ, затвердженої керівником Апарату НКРЗІ 15 червня 2018 року, до посадових обов`язків головного спеціаліста відноситься, зокрема, повне, об`єктивне та неупереджене здійснення державного нагляду у сфері користування радіочастотним ресурсом України. З урахуванням викладеного та посилаючись на положення статті 63, частини першої статті 65 Закону України «Про державну службу», вказано, що в діях головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Букача Г.А. при проведенні позапланової перевірки ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» вбачаються ознаки вчинення дисциплінарного проступку, визначеного частиною другою статті 65 Закону, яке полягає у неналежному виконанні посадових обов`язків.

11 березня 2020 року ОСОБА_1 надано пояснення щодо інформації, викладеній у вказаній вище службовій записці, в яких він, посилаючись на абзац десятий частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», вказав, що під час позапланової перевірки ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» РЧМ здійснювався виключно за адресою: Тернопільська обл. Чортківський р-н, с. Малі Чорнокінці де у ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» відсутні базові РЕЗ, в дозволах на яких вказується параметр як загальна смуга радіочастот випромінювання. Дозволи на абонентські РЕЗ мають параметр номіналів радіочастот приймання/передавання, який визначено як 5640 МГц, смуга радіочастот випромінювання в дозволах на абонентські РЕЗ не вказується. В протоколах інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ (ВП) НДП, від 10 лютого 2020 року № 10.6/059; 10.6/060; 10.6/061 в висновках фахівців УДЦР визначено: Робота без дозволу на експлуатацію. Враховуючи те, що Ліцензія на користування радіочастотним ресурсом № 9846 від 26 березня 2019 року має смуги (номінали) радіочастот 5630...5650 МГц, а НДП РЕЗ широкосмугового радіодоступу на момент перевірки експлуатувалась як абонентська на частоті випромінювання 5660 МГц без відповідних дозвільних документів. Тип абонентського РЕЗ працівниками Тернопільського відділу ЗФ ДП УДЦР не визначено та не надані відповідні доказові матеріали зв`язку НДП РЕЗ з базовими РЕЗ, які належать ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ», кваліфікація виявленого порушення була визначена як експлуатація РЕЗ НДП без відповідних дозвільних документів. Відповідно до РІ 24-1-3 Додатку 9 «Узагальнені умови застосування в смугах радіочастот 5470-5670 МГц» Рішення НКРЗІ №18 від 12 січня 2012 року «Про схвалення узагальнених умов застосування радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв» в радіотехнології «Широкосмуговий радіодоступ» Сітка (центральних) частот визначається за формулою fn= 5000+5*n, де п=100, 104, 108, 112, 116, 120, 124, 128, 132, 136. Таким чином, центральна частота каналів діапазону ліцензії з смугою частоти 5630...5650 МГц складає 5640 МГц, що підтверджено виданими базовими дозволами ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» на частоту 5640 МГц.

Крім цього, ОСОБА_1 зазначив, що під час кваліфікації правопорушення, винесеного директору ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» за статтею 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення, він керувався листом директора Департаменту державного нагляду від 10 жовтня 2016 року №1156/13 в якому вказано, «якщо РЕЗ, що використовуються для надання телекомунікаційних послуг, працюють у смугах радіочастот, не визначених ліцензією, необхідно кваліфікувати порушення Закону України «Про радіочастотний ресурс України», складати протокол про адміністративне правопорушення згідно із статтею 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення та видавати припис про усунення виявлених порушень», що і було зроблено ОСОБА_1 . Виходячи з вищенаведеного робота абонентських РЕЗ, тип яких взагалі працівниками УДЦР не визначений, та не надані відповідні доказові матеріали зв`язку НДП РЕЗ з базовими РЕЗ користувача РЧР, кваліфіковані ОСОБА_1 як факт експлуатації РЕЗ широкосмугового радіодоступу без відповідних дозвільних документів, що є порушенням вимог частини першої статті 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України». Керуючись вимогами абзацу 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», з метою уникнення неправомірного та необґрунтованого застосування санкцій до суб`єкту господарювання, ОСОБА_1 було винесено рішення про складання відносно директора ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 68, частин першої-третьої та десятої статті 69, статті 71, частини першої статті 73 Закону України «Про державну службу», Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039, враховуючи доповідну записку ОСОБА_3 , заступника начальника відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду від 10 березня 2020 року №550/1331/сл щодо ознак вчинення ОСОБА_1 , головним спеціалістом відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду, дисциплінарного проступку, а також пояснення, надані ОСОБА_1 (доповідна записка від 11 березня 2020 року №564/1331/сл), наказом Керівника Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 21 травня 2020 року №39/н порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду, щодо ознак вчинення ним дисциплінарного проступку під час проведення позапланової перевірки користувача радіочастотного ресурсу України ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» (акт перевірки дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України від 14 лютого 2020 року № 34/РЧР-1), складення протоколу про адміністративне правопорушення та винесення розпорядження (припису) про усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс України.

15 червня 2020 року дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарної справи, утвореної наказом керівника Апарату від 21 травня 2020 року №39/н (із змінами) для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду, порушеного цим же наказом (далі - дисциплінарна комісія) за результатами розгляду дисциплінарної справи, сформованої під час здійснення відповідного дисциплінарного провадження, складено подання за результатами дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 .

У ході проведення дисциплінарного провадження дисциплінарна комісія встановила наступне:

- своїми діями головний спеціаліст відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду ДДН ОСОБА_1. при проведенні позапланової перевірки ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» вчинив дисциплінарний проступок, визначений пунктом 5 частини другої статті 65 Закону, який полягає у неналежному виконанні посадових обов`язків;

- ОСОБА_1 одноосібно вчинив неумисну винну дію, що полягає у неналежному виконанні ним своїх посадових обов`язків, актів органів державної влади, доручення Голови НКРЗІ, прийнятого у межах його повноважень. Відповідна дія має протиправний характер без настання тяжких наслідків;

- під час проведення дисциплінарного провадження встановлені обставини, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_1 , які відповідно до частини першої статті 67 та частини першої статті 74 Закону необхідно враховувати під час визначення виду дисциплінарного стягнення, а саме: позитивні показники виконання службових завдань; відсутність у ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень; наявність заохочень, наявність у характеристиці ОСОБА_1 позитивного відгуку безпосереднього керівника про його попередню поведінку та ставлення до виконання посадових обов`язків; водночас у характеристиці ОСОБА_1 безпосереднім керівником зазначено «Поставлені завдання керівництвом ДДН виконує, однак не завжди уважний до деталей, в складних ситуаціях інколи потребує додаткового контролю керівництва», при цьому дисциплінарною комісією не встановлено обставин про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність, не встановлено тяжких наслідків чи заподіяння шкоди від вчиненого ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та, відповідно не встановлено підстав для відшкодування шкоди. Поряд з цим, дисциплінарною комісією враховано, розглянуті письмові пояснення ОСОБА_1 , у яких, зокрема, вказано «Виходячи з вищевикладеного, винним у вчинені дисциплінарного проступку себе не вважаю».

З урахуванням викладеного, дисциплінарна комісія дійшла до висновку про наявність у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону (невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень), та про наявність підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, а саме: під час проведення позапланової перевірки користувача радіочастотного ресурсу України ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» (Акт № 34/РЧР-1), ОСОБА_1 не здійснив повне, об`єктивне здійснення державного нагляду у сфері у сфері зв`язку та інформатизації, а також не склав відповідно до законодавства, як уповноважена НКРЗІ посадова особа, протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з порушеннями законодавства про радіочастотний ресурс України.

Вказано, що за допущення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону, відповідно до частини третьої статті 66 Закону, ОСОБА_1 , може бути оголошено догану. Поряд з цим, дисциплінарною комісією рекомендовано притягнути ОСОБА_1 до Дисциплінарної відповідальності за вчинення ним дисциплінарного проступку - невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, з урахуванням наявних обставин, що пом`якшують дисциплінарну відповідальність та розглянути можливість застосування до нього більш м`якого виду стягнення у вигляді зауваження.

Відповідно до пункту 10 частини другої статті 17, статті 77, частини другої статті 68, враховуючи статті 9-1, 66, 67, частину першу статті 74, статтю 75 Закону України «Про державну службу», подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи, утвореної наказом керівника Апарату від 21 травня 2020 року №39/н (із змінами) для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду (далі - дисциплінарне провадження), порушеного цим же наказом, за результатами розгляду дисциплінарної справи, сформованої під час здійснення відповідного дисциплінарного провадження від 15 червня 2020 року, Керівником Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації видано наказ від 22 червня 2020 року №125/ка, згідно з яким накладено на ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду, дисциплінарне стягнення у вигляді зауваження.

За таких обставин ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини першої та другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом пункту 2 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а згідно з положеннями пункту 17 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України до публічної служби відноситься, зокрема, державна служба.

Як вбачається з обставин справи, даний спір виник у зв`язку із накладенням на позивача як державного службовця дисциплінарного стягнення у вигляді зауваження.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі - Закон №889-VIII у редакції, на час виникнення спірних відносин).

Статтею 1 Закону №889-VIII передбачено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону №889-VIII керівник державної служби в державному органі - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.

Згідно пункту 7 частини першої статті 2 Закону №889-VIII суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 17 Закону №889-VIII повноваження керівника державної служби здійснюють: в інших державних органах або в разі прямого підпорядкування окремій особі, яка займає політичну посаду, - керівник апарату (секретаріату).

Частинами першою, третьою статті 63 Закону №889-VIII передбачено, що керівник державної служби несе відповідальність за неналежний рівень службової дисципліни і здійснює повноваження щодо притягнення державних службовців до дисциплінарної відповідальності. Безпосередній керівник державного службовця має право вносити клопотання керівнику державної служби про притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до статті 64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Згідно частини першої - третьої статті 65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця;2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;4) дії, що шкодять авторитету державної служби;5) невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення;15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення, або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Статтею 66 Закону №889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:1) зауваження;2) догана;3) попередження про неповну службову відповідність;4) звільнення з посади державної служби (частина перша названої статті).

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням (частина друга).

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану (частина третя).

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність (частина четверта).

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята).

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення (частина шоста статті 66).

Відповідно до частин першої - третьої статі 67 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є:1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень;3) високі показники виконання службових завдань;4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди;5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця.

Відповідно до статті 68 Закону №889-VIII дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження): міністром - стосовно державного секретаря відповідного міністерства; суб`єктом призначення - стосовно інших державних службовців. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються): 1) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії; 2) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Згідно з частиною першою статті 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Абзацом 3 частини другої статті 69 Закону №889-VIII передбачено, що дисциплінарну комісію стосовно інших державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

Згідно з частиною третьою статті 69 Закону №889-VIII дисциплінарна комісія діє у складі не менше трьох членів.

Відповідно до частини десятої статті 69 Закону №889-VIII результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження затверджується Кабінетом Міністрів України. Порядок здійснення дисциплінарного провадження визначає, зокрема: 1) повноваження та порядок роботи дисциплінарної комісії; 2) порядок формування дисциплінарної комісії; 3) порядок здійснення дисциплінарного провадження у разі неможливості утворення або функціонування дисциплінарної комісії у державному органі (стаття 71 Закону №889-VIII).

Частиною першою статті 73 Закону №889-VIII визначено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Згідно частини першої статті 74 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Згідно частин першої та другої статті 77 Закону №889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Частиною першою статті 78 Закону №889-VIII визначено, що рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржено державними службовцями до суду.

З огляду на встановлені обставини цієї справи суд вважає, що відповідачем при накладенні на позивача дисциплінарного стягнення були враховані та дотримані наведені вище норми щодо порядку утворення та повноваження дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ, здійснення дисциплінарного провадження, підстав та порядку притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, щодо виду застосованого дисциплінарного стягнення та умов його застосування, а також дотримано гарантії прав позивача як державного службовця під час застосування уповноваженим суб`єктом дисциплінарного стягнення, в тому числі враховано обставини, що пом`якшують дисциплінарну відповідальність, і, як наслідок, застосовано найбільш м`який вид дисциплінарного стягнення - зауваження.

Згідно обставин справи, указане стягнення застосовано до позивача за невиконання ним посадових обов`язків, що виразилось у не складанні ще одного протоколу про адміністративне правопорушення, виявленого за результатами проведеної перевірки.

У зв`язку з цим суд звертає увагу на такі норми права.

Частинами першою-третьою статті 17 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, що органом державного регулювання у сфері телекомунікацій є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, яка є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України. Положення про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, затверджується Президентом України.

На виконання зазначених вище положень Указом Президента України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації» від 23 листопада 2011 року №1067/2011 утворено Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, та затверджено Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - Положення №1067).

Пунктом 1 Положення №1067 визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (НКРЗІ), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України. НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв`язку. У визначеній сфері НКРЗІ здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

Відповідно до пункту 8 Положення №1067 НКРЗІ складається із Комісії як колегіального органу та апарату.

Згідно пункту 11 Положення №1067 організаційно-технічну та іншу роботу щодо забезпечення діяльності НКРЗІ здійснює її апарат відповідно до цього Положення. Апарат очолює керівник, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою НКРЗІ. Керівник апарату підзвітний і підконтрольний безпосередньо Голові НКРЗІ. Обов`язки керівника апарату визначаються Головою НКРЗІ.

Відповідно до абзацу 4 підпункту 2.3.1 пункту 2.3 розділу 2 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, затвердженого рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 21 жовтня 2014 року №720, керівник Апарату здійснює повноваження відповідно до Закону України "Про державну службу" та інших законів України.

Отже, керівник Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, є керівником державної служби у межах даного органу в розумінні наведених вище положень Закону №889-VIII.

Згідно з частиною першою статті 18 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» від 01 червня 2000 року №1770-III (далі - Закон №1770-ІІІ) державний нагляд за користуванням радіочастотним ресурсом України - комплекс заходів, які забезпечують використання радіочастотного ресурсу України відповідно до законодавства. Порядок здійснення державного нагляду щодо смуг радіочастот загального користування затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації.

Частиною третьою статті 18 Закону №1770-ІІІ передбачено, що державний нагляд за користуванням радіочастотним ресурсом України здійснює, у тому числі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації в межах компетенції та в порядку, визначених законодавством.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 6 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» користувачі радіочастотного ресурсу України зобов`язані дотримуватися умов, визначених у ліцензіях на користування радіочастотним ресурсом України та в дозволах на експлуатацію.

Відповідно до змісту статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення за порушення умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами, повідомленням про початок здійснення діяльності у сфері телекомунікацій передбачається адміністративна відповідальність.

Передбачається адміністративна відповідальність також і за порушення правил реалізації, експлуатації радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв будь-якого виду і призначення, а так само користування радіочастотним ресурсом України без належного дозволу чи ліцензії або з порушенням правил, які регулюють користування радіочастотним ресурсом України, що визначено статтею 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до пункту 2.1 Розділу ІІ Порядку здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування, затвердженого Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 27 грудня 2012 року №684, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 січня 2013 року (далі - Порядок №684), державний нагляд за користуванням РЧР здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, здійснення інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс.

Згідно з пунктом 7.12 Порядку № 684 у разі виявлення за результатами перевірки фактів вчинення адміністративного правопорушення уповноважені НКРЗІ посадові особи складають протокол про адміністративне правопорушення.

З метою вжиття заходів щодо усунення виявлених під час перевірки суб`єкта нагляду порушень вимог законодавства щодо користування РЧР, у тому числі порушень ліцензійних умов, на підставі акта перевірки складається розпорядження про усунення порушень умов ліцензії (додаток 13) або розпорядження (припис) про усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс України (додаток 14) (пункт 7.19 Порядку №684).

За змістом підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Розділу 4 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затвердженого Рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України 19 серпня 2005 року №53, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 20 жовтня 2005 року за №1237/11517 (далі - Ліцензійні умови), ліцензіат зобов`язаний виконувати такі умови користування радіочастотним ресурсом України, зокрема, здійснювати експлуатацію РЕЗ після отримання відповідних дозволів на експлуатацію РЕЗ, виданих відповідно до законодавства. Якщо експлуатація РЕЗ відповідно до законодавства здійснюється на бездозвільній основі, виконувати вимоги Норм, що регулюють використання деяких типів РЕЗ або ВП для їх експлуатації відповідно до вимог частин другої та восьмої статті 30 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» (на бездозвільній та безоплатній основі), наведених у додатку до Переліку радіоелектронних засобів та випромінювальних пристроїв, на експлуатацію яких потрібен дозвіл на експлуатацію радіоелектронного засобу або випромінювального пристрою, затвердженого рішенням НКРЗІ від 23 грудня 2014 року №844, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 лютого 2015 року за №201/26646 (із змінами) (далі - Норми використання РЕЗ на бездозвільній основі).

Згідно з пунктом 2.7 Посадової інструкції головного спеціаліста відділу державного нагляду по Північно-Західному регіону управління державного нагляду Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, затвердженої керівником Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 15 червня 2019 року (далі - Посадова інструкція), головний спеціаліст відповідно до законодавства складає, як уповноважена НКРЗІ посадова особа, протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про телекомунікації та радіочастотний ресурс України.

Пунктом 2.15 Посадової інструкції передбачено, що головний спеціаліст повно, об`єктивно та неупереджено здійснює державний нагляд за дотриманням законодавства у сфері зв`язку та інформатизації.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами перевірки, проведеної ОСОБА_1 , встановлено факт експлуатації Товариством з обмеженою відповідальність «ВІВАНЕТ.КОМ» 3 (трьох) РЕЗ широкосмугового радіо доступу на частотах випромінювання 5240; 5159,85; 5660 МГц без відповідних дозвільних документів у Тернопільській області, Чортківському районі, с. Малі Чорнокінці, що є порушенням вимог частини першої статті 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України», про що зазначено в Акті перевірки дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України від 14 лютого 2020 року №34/РЧР-1.

На підставі наведеного ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною другою статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно директора ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» ОСОБА_2 та видано розпорядження (припис) від 14 лютого 2020 року №5/34/РЧР про усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс України.

Між тим, відповідно до змісту листа Департаменту державного нагляду Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 10 жовтня 2016 року №1156/13 при проведенні перевірок дотримання законодавства про радіочастотний ресурс України ліцензіатами необхідно звертати увагу на яких частотах працюють РЕЗ без відповідних дозволів на експлуатацію: у разі, якщо це частоти, що виділені ліцензією на користування РЧР України, необхідно кваліфікувати порушення ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, що передбачає складання протоколу про адміністративне правопорушення згідно із статтею 145 КУпАП (крім фізичних осіб-підприємців) та видачу розпорядження про усунення порушень умов ліцензії. В противному випадку, якщо РЕЗ, що використовуються для надання телекомунікаційних послуг, працюють у смугах радіочастот, не визначених ліцензією, необхідно кваліфікувати порушення Закону України «Про радіочастотний ресурс України», складати протокол про адміністративне правопорушення згідно із статтею 146 КУпАП та видавати припис про усунення виявлених порушень.

Обґрунтовуючи підстави для кваліфікації правопорушення, вчиненого ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» за статтею 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ОСОБА_1 посилався на зміст указаного листа, що вбачається з доповідної записки від 11 березня 2020 року №564/1331/сл.

Водночас згідно Ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 26 березня 2019 року №9846, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації Товариству з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ», останньому надано дозвіл на користування смугами радіочастот приймання/передавання у межах 5630,0…5650,0 МГц. Ширина смуги радіочастот, що використовується у регіоні, становить 20,0 МГц.

Відповідно до змісту таблиці погодження до Акту перевірки від 14 лютого 2020 року №34/РЧР-1 уповноваженою особою ВАРДН ДДН надано пропозицію щодо встановлення порушення пункту 4.1.5 Ліцензійних умов РЧР та складення протоколу за статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення у випадку, якщо частота 5660 МГц підпадає під полосу частот, визначену ліцензією.

Вказану пропозицію враховано ОСОБА_1 як головою комісії, що підтверджується його підписом.

Крім цього, як вбачається зі змісту подання дисциплінарної комісії від 15 червня 2020 року, дисциплінарною комісією встановлено наступне:

- у пункті 2.2 Акта №34/РЧР-1 (голова комісії з перевірки ОСОБА_1 ) зазначено, зокрема, «Користувач РЧР отримав в ДП УДЦР: Ліцензію на користування радіочастотним ресурсом №9846, від 26 березня 2019 року: радіотехнологія (вид радіозв`язку): радіозв`язок у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку, цифрової інформації; регіон користування радіочастотним ресурсом: Тернопільська область; смуги (номінали) радіочастот, МГц: 5630...5650; ширина смуги радіочастот, що використовується у регіоні, МГц: 20,0; термін дії ліцензії - 6 років 3 місяці по 19 травня 2025 року (додаток 3)». При цьому ОСОБА_1 в Акті № 34/РЧР-1 зазначено недостовірні дані про надання ліцензії ДП УДЦР, а не НКРЗІ;

- у пункті 3.1 Акта № 34/РЧР-1 зазначено, що за результатами технічного радіоконтролю, проведеного Тернопільським обласним відділом Західної філії УДЦР (протоколи УДЦР від 10 лютого 2020 року № 10.6/59-10.6/61) встановлено факт експлуатації 3 (трьох) РЕЗ широкосмугового радіодоступу на частотах випромінювання 5240; 5159,85; 5660 МГц без відповідних дозвільних документів на експлуатацію у Тернопільській області, Чортківському районі, с. Малі Чорнокінці;

- в Акті № 34-РЧР-1 за вказаним фактом порушення щодо експлуатації 3 (трьох) РЕЗ широкосмугового радіодоступу на частотах випромінювання 5240; 5159,85; 5660 МГц без відповідних дозвільних документів на експлуатацію кваліфіковано, як порушення вимог частини першої статті 42 Закону про РЧР. За результатами перевірки ОСОБА_1 складено протокол №27 від 11 лютого 2020 року про адміністративне правопорушення за статтею 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно директора ТОВ «ВІВАНЕТ.КОМ» ОСОБА_2 та видано розпорядження (припис) від 14 лютого 2020 року №5/34/РЧР про усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс України;

- у Протоколі інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 10 лютого 2020 року №10.6/61, наданому голові комісії з перевірки ОСОБА_1 (про що зазначено у пункті 3.1 Акта № 34/РЧР-1), відносно одного з зазначених у Акті №34/РЧР-1 РЕЗ (НДП) вказано:

- частота випромінювання (МГц) 5660; - ширина смуги частоти випромінювання (МГц) 25,8.

Вказаний РЕЗ працює у смузі радіочастот 5647,1 - 5672,9 МГц, а отже займає частину смуги радіочастот (2,9 МГц) визначену в ліцензії від 26.03.2019 № 9846, що також підтверджується поясненнями директора Департаменту ліцензування НКРЗІ Чернявської І.Ю., наданими на запит дисциплінарної комісії.

За таких обставин дисциплінарна комісія дійшла висновку, що експлуатація РЕЗ у Тернопільській області Чортківському районі, с. Малі Чорнокінці на частоті випромінювання 5660 МГц з шириною смуга випромінювання 25,8 МГц мала бути кваліфікована окремо як порушення вимог пункту 2 частини другої статті 6 Закону про РЧР та порушення вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов. Відповідальність за порушення умов і правил, що регламентують діяльність у сфері телекомунікація та користування радіочастотним ресурсом України, передбачену ліцензіями, дозволами, визначена статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Однак ОСОБА_1 в Акті №34-РЧР-1 незаконну роботу РЕЗ (НДП що працює у смузі радіочастот 5647,1 - 5672,9 МГц, а отже займає частину смуги радіочастот (2,9 МГц) визначену в ліцензії від 26 березня 2019 року №9846, не кваліфікував як порушення вимог пункту 2 частини другої статті 6 Закону про РЧР та порушення вимог підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов, протокол про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення не склав.

Беручи до уваги наведені вище норми законодавства, враховуючи встановлені судом обставини, суд приходить до переконання, що ОСОБА_1 під час проведення перевірки не надано оцінки порушенню Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» умов Ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 26 березня 2019 року №9846, у відповідності до якої вказана юридична особа має дозвіл на користування смугами радіочастот приймання/передавання у межах 5630,0…5650,0 МГц із шириною таких смуг, що використовується у регіоні, у межах 20,0 МГц. Тобто, крім кваліфікації вчиненого Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» адміністративного правопорушення за частиною другою статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення (за експлуатацію трьох РЕЗ широкосмугового радіо доступу на частотах випромінювання 5240; 5159; 5660 МГц без відповідних дозвільних документів, що є порушення частини першої статті 42 Закону України «Про радіочастотний ресурс України»), ОСОБА_1 не вчинено дій щодо встановлення порушення вимог пункту 2 частини другої статті 6 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» та підпункту 4.1.5 пункту 4.1 Ліцензійних умов, за що передбачена відповідальність за статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Отже, позивач повинен був скласти ще і протокол про адміністративне правопорушення за вказаною статтею, що відповідає вимогам пункту 7.12 Порядку №684 та пункту 2.7 Посадової інструкції.

Зазначене унеможливило притягнення посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та видання розпорядження про усунення порушень умов ліцензії.

Таким чином, суд погоджується з висновком відповідача щодо неправильної (неповної) кваліфікації ОСОБА_1 виявленого порушення, що призвело до не притягнення винної посадової особи до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та до неможливості видання розпорядження про усунення порушень умов ліцензії.

При цьому матеріалами справи підтверджується факт встановлення ОСОБА_1 під час проведення ним перевірки експлуатації РЕЗ Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» на частоті випромінювання 5660 МГц з шириною смуги випромінювання 25,8 МГц, про що ним вказано в Акті від 14 лютого 2020 року №34/РЧР-1, висновки якого містять посилання на протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) Західної філії Українського державного центру радіочастот від 10 лютого 2020 року №10.6/061.

Вказане, на переконання суду, свідчить про безпідставність доводів позивача про відсутність у нього підстав кваліфікувати виявлене правопорушення як порушення ліцензійних умов.

Отже, ОСОБА_1 не здійснив повне, об`єктивне здійснення державного нагляду у сфері у сфері зв`язку та інформатизації, що є порушенням пункту 2.15 Посадової інструкції, а також не склав відповідно до законодавства як уповноважена посадова особа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, ще один протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з порушеннями законодавства про радіочастотний ресурс України, передбаченого частиною першою статті 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що є порушенням пункту 2.7 Посадової інструкції.

Відтак, суд вважає обґрунтованим висновок дисциплінарної комісії про наявність у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону№889-VIII (невиконання посадових обов`язків, що полягає у не складанні ще одного протоколу про адміністративне правопорушення, виявленого за результатами проведеної перевірки), та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Між тим, безпідставними є доводи позивача, надані в обґрунтування заявлених вимог, щодо наявності постанови Чортківського районного суду Тернопільскої області від 12 березня 2020 року у справі 608/457/20, прийняту за наслідками розгляду складеного ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення №27 від 11 лютого 2020 року, складеного за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення, оскільки такі, не спростовують висновку дисциплінарної комісії про нескладання ОСОБА_1 ще одного протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого статтею 145 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не заперечував законність протоколу про адміністративне правопорушення №27 від 11 лютого 2020 року за вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 146 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Водночас суть дисциплінарного проступку зводиться до не складання ОСОБА_1 ще одного протоколу про адміністративне правопорушення за виявлене за результатами проведеної перевірки порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «ВІВАНЕТ.КОМ» законодавства про радіочастотний ресурс України та умов Ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України від 26 березня 2019 року №9846.

Відтак, позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Особливості визначення шкоди, заподіяної протиправними (незаконними) індивідуальними актами та/або рішеннями, зазначеними у частині першій статті 266-1 цього Кодексу, встановлюються Законом України «Про банки і банківську діяльність» та Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74-76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно частин першої - третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивач не довів обґрунтованість заявлених вимог. Натомість відповідач довів правомірність оскаржуваного наказу. А тому позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Керівника Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування наказу відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 жовтня 2020 року.

Повне найменування учасників процесу: позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ); відповідач - Керівник Апарату Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (вул. Хрещатик, 22, м. Київ, 01001).

Суддя О.П. Лелюк