Справа № 295/6597/19
Суддя: Сапальова Т.В.
Дата ухвалення: 2020-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 295/6597/19

Головуючий у 1-й інстанції: Шалота К.В.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

08 жовтня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Сторчака В. Ю. Капустинського М.М.

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Налапка М.М.,

представниці відповідача: Галіцької А.М.,

перекладача: Якименка К.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 19 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України іноземця,

В С Т А Н О В И В :

в травні 2019 року громадянин Республіки Камерун ОСОБА_1 звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення головного спеціаліста Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Андрійчука С.Д. № 11 від 12.04.2019 про примусове повернення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) та зобов`язання його покинути територію України у термін до 16 квітня 2019 року.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що станом на 12 квітня 20319 року громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 не можна було вважати особою, яка проживала на території України без документів, оскільки посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_1 діяла до 01 серпня 2019 року, а про її скасування позивачу стало відомо під час прийняття оскаржуваного рішення. Крім того, апелянт стверджує, що не притягався до кримінальної відповідальності, законодавства України не порушував та не вчиняв дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України, чи охорони громадського порядку, тому підстави для примусового повернення громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 відсутні.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її доводів і зазначив, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Представниця відповідача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просила залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позов, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Республіки Камерун, що стверджується копією паспорту № 0494775 від 10.08.2016 (а.с. 18).

12.07.2018 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 уклали шлюб, зареєстрований Житомирським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного управління юстиції у Житомирській області, що стверджується копією свідоцтва НОМЕР_2 (а.с. 19).

02.08.2018 позивачу видано посвідку на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 , з датою закінчення строку дії - 01.08.2019 (а.с. 17).

18.03.2019 рішенням Управління № 20 скасовано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 , видану громадянину Республіки Камеруну ОСОБА_1 (а.с. 97).

12.04.2019 уповноваженою особою Управління прийнято рішення про примусове повернення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 16.04.2019 у зв`язку з порушенням позивачем законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (а.с. 95-96).

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що посвідка на тимчасове проживання позивача на території України скасована у березні 2019 року, нової посвідки на проживання позивачем не отримано, у зв`язку з чим відсутні будь-які законні підстави перебування позивача на території України.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги в частині протиправності рішення про скасування посвідки серії НОМЕР_1 не підлягають оцінці, оскільки виходять за межі позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" № 3773-VI від 22.09.2011 (далі - Закон № 3773-VI в редакції, чинній на момент прийняття рішення про примусове повернення).

Відповідно до ч. 1 ст.26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

З матеріалів справи встановлено, що рішення про примусове повернення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) № 11 від 12.04.2019 (а.с.14) прийнято у зв`язку з тим, що станом на 12.04.2019 позивач перебуває на території України без документів на право проживання в Україні.

При цьому посадовою особою УДМС України в Житомирській області встановлено, що ОСОБА_1 проживав на території України за посвідкою серії НОМЕР_1 , яка скасована 18.03.2019 та підлягає вилученню.

Оцінюючи обґрунтованість прийняття рішення про примусове повернення громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.13 ст.4 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Згідно з ч.13 ст.5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов`язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про відрахування з такого закладу.

П.4 ч.1 ст.5-1 Закону № 3773-VI передбачено, що строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить у випадку, визначеному частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні;

Відповідно до ч.3 ст.5-1 Закону № 3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Таким чином, посвідка на тимчасове проживання підтверджує факт перебування іноземця на території України на законних підставах.

З матеріалів справи встановлено, що 02.08.2018 позивачу видано посвідку на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_1 з датою закінчення строку дії - 01.08.2019 (а.с. 17).

Згідно з рішенням про скасування посвідки на тимчасове проживання від 18.03.2019 №20 (а.с.97) скасовано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 на підставі пп.1 п.63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 (далі - Порядок №322 в редакції, чинній на момент прийняття рішення про примусове повернення).

Пп.1 п.63 Порядку №322 передбачено, що посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів.

Відповідно до п.65 Порядку №322 копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається такій особі і приймаючій стороні рекомендованим листом не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття.

Згідно з п.68 Порядку №322 іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, повинні здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення (крім випадку, визначеного підпунктом 6 пункту 63 цього Порядку).

Отже, дата отримання рішення про скасування посвідки має значення для встановлення факту дотримання іноземцем вимог п.68 Порядку №322 щодо здачі посвідки та добровільного виїзду за межі України.

В рішенні про скасування посвідки на тимчасове проживання від 18.03.2019 №20 (а.с.97) зазначено про надсилання копії вказаного рішення поштою.

Водночас, відповідач не надав письмових доказів, які підтверджують дату вручення громадянину Республіки Камерун ОСОБА_1 рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням наведеного під час прийняття рішення № 11 від 12.04.2019 про примусове повернення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) відповідач не з`ясував обставини щодо спливу встановленого п.68 Порядку №322 строку добровільного виїзду за межі України та дійшов необґрунтованого висновку про порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Згідно з п.77 Порядку №322 рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування може бути оскаржено іноземцем або особою без громадянства в адміністративному порядку або до суду в установленому порядку.

Відповідно до ч.ч.1-3 Закону № 3773-VI іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).

Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.

Отже, Закон № 3773-VI та Порядок №322 передбачають види правомірної поведінки іноземця у разі скасування посвідки на тимчасове проживання на території України.

Водночас, відповідач не надав доказів про те, що на момент прийняття оскаржуваного рішення громадянину Республіки Камерун ОСОБА_1 було відомо про скасування посвідки на тимчасове проживання та, відповідно, він усвідомлював відсутність законних підстав для перебування на території України і мав можливість оскаржити вказане рішення або звернутися із заявою про продовження строку перебування на території України.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач не довів факт неправомірності перебування громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 на території України станом на 12.04.2019.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність передбачених ст.26 Закону № 3773-VI підстав для примусового повернення позивача до країни походження.

З матеріалів справи встановлено, що в обґрунтування позовної заяви позивач зазначив про те, що він не володіє українською мовою у достатній мірі, однак йому не було надано можливості скористатися послугами перекладача.

Водночас, суд першої інстанції відхилив вказані доводи позову, а також не залучив до участі в судовому засіданні перекладача, оскільки у період з 14.03.2018 по 31.08.2018 позивач прослухав курс української мови (денна форма навчання), в обсязі 1125 годин на підготовчому відділенні Державного університету телекомунікацій, що підтверджується довідкою №054/18 від 30.08.2018 (а.с.13).

Статтею 15 КАС України передбачено, що судочинство і діловодство в адміністративних судах провадиться державною мовою.

Суди забезпечують рівність прав учасників судового процесу за мовною ознакою.

Суди використовують державну мову в процесі судочинства та гарантують право учасників судового процесу на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють.

Учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Пп. "е" п. 3 ст. 6 Конвенції передбачено кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

В п.48 рішення у справі "Мала проти України" Європейський Суд з прав людини (далі - Суд) зазначив про те, що ключовим для концепції справедливого розгляду справи як у цивільному, так і кримінальному провадженні є те, щоб скаржник не був позбавлений можливості ефективно представляти свою справу в суді та мав змогу нарівні із протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін (див. рішення у справі "Стіл та Морріс проти Сполученого Королівства" (Steel and Morris v. the United Kingdom), заява № 68416/01, п. 59, ECHR 2005-ІІ). Принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами", і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її опонентом (див. рішення від 26 травня 2009 року у справі "Бацаніна проти Росії" (Batsanina v. Russia), заява № 3932/02, п. 22).

У справі Cuscani v. United Kingdom Суд зазначив про те, що суддя зобов`язаний упевнитися в тому, що відсутність перекладача не вплине негативно на повноцінну участь заявника у вирішенні питання, яке має вирішальне значення. Водночас, у зв`язку з порушенням національним судом вказаного обов`язку Суд констатував порушення п. 1 та пп. "е" п. 3 ст. 6 Конвенції.

Водночас, під час розгляду даної справи суд першої інстанції не з`ясував, чи в повній мірі позивач розуміє зміст оскаржуваного рішення, підстави його прийняття, обставини справи та доводи відповідача.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав для залучення перекладача як під час прийняття рішення про примусове повернення, так і під час судового розгляду даної справи, виключно на підставі інформації про те, що позивач прослухав курс української мови в обсязі 1125 годин, чим порушив право позивача на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенції.

Отже, рішення головного спеціаліста Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Андрійчука С.Д. №11 від 12.04.2019 про примусове повернення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, та підлягає скасуванню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.

Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Ч.6 ст.139 КАС України передбачено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з ч.5 ст.288 КАС України за подання до адміністративного суду позовних заяв та апеляційних скарг у справах, визначених цією статтею, судовий збір не сплачується.

Докази на підтвердження понесених позивачем судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням наведеного судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 19 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України іноземця скасувати.

Позов громадянина Республіки Камерун ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста Житомирського районного відділу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області Андрійчука С.Д. № 11 від 12.04.2019 про примусове повернення за межі України громадянина Камеруну ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) та зобов`язання його покинути територію України у термін до 16 квітня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення відповідно до ч.1 ст.272 КАС України.

Відповідно до ч.4 ст.272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених статтями 280, 281, 287 та 288 цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.

Постанова суду складена в повному обсязі 08 жовтня 2020 року.

Головуючий Сапальова Т.В.

Судді Сторчак В. Ю. Капустинський М.М.