Справа № 813/2950/16
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2020-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2020 рокуЛьвівСправа № 813/2950/16 пров. № А/857/5232/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судового засідання Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Парамонова Євгена Вікторовича на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року (головуючий суддя Гавдик З.В., м. Львів, повний текст складено 10.03.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (на даний час Офіс Генерального прокурора) в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 359-вк від 31.08.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зарахування в розпорядження Генерального прокурора України; поновити його на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 31.08.2016 року; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за посадою першого заступника військового прокурора Західного регіону України за час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 359-вк від 31.08.2016 року про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 01.09.2016 року. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущена до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 оскаржили його в апеляційному порядку, вважають, що висновки суду не відповідають обставинам справи, суд неповно з`ясував обставини справи та неправильно застосував норми матеріального права, тому Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду першої інстанції, а у задоволенні позовних вимог відмовити, ОСОБА_1 відповідно просить змінити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року за адміністративною справою, виклавши його мотивувальну та резолютивну частини в редакції описової частини апеляційної скарги, а в іншій частині рішення суду - залишити без змін.

Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі зазначає, що суд дійшов висновку, що оскаржуваним наказом позивач звільнений за п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України як такий, що сукупно обіймав посади, віднесені до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України», у період з 25.02.2010 по 22.02.2014, тобто на підставі одного лише факту зайняття ним у минулому певних посад. При цьому, метою Закону України «Про очищення влади» (далі - Закон) є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав й свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Виходячи з мети Закону, на думку суду, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчиненні правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_3 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З набранням чинності 16.10.2014 Законом розпочато процедуру люстрації. Відпоповідно до ч. 1 ст. 1 Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Статтею 2 Закону визначено посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади(люстрації). Зокрема, такі заходи здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України (пункт 7 цієї статті).

Згідно з ч. 3 ст. 1 Закону протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у ч. ч. 1, 2, 4, 8 ст. З цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені ч. 1 ст. 4 Закону.

Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону встановлено, що впродовж 10 днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу(орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій ст. 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених ч. 1 ст. З цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

З огляду на те, що закон набрав чинності з 16.10.2014, відповідні кадрові рішення щодо осіб, які зазначені у п. 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону, мали бути прийняті у строк до 26.10.2014.

Згідно з ч. 1 ст. З Закону заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України (п. 8 ч. 1 ст. З Закону). Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений Законом строк.

При цьому Законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 1 ст. З Закону, на виконання вимог п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України Законом не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

За результатами вивчення особової справи ОСОБА_1 встановлено, що у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 він обіймав посади заступника військового прокурора Південного регіону України - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства (з 27.01.2011 по 28.09.2011), першого заступника військового прокурора Західного регіону України (з 29.09.2011 по 14.08.2014), що не заперечується судом.

Посади, які він обіймав у період з 25.02.2010 по 22.02.2014, за своїм правовим статусом відносяться до посад, зазначених у Законі, а саме, посади першого заступника та заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Отже, у період з 27.01.2011 по 22.02.2014 ОСОБА_1 обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 7 місяців) посади, визначені пунктом 8 частини першої статті 3 Закону, про що було обґрунтовано зазначено у довідці про результати вивчення особової справи позивача.

Ураховуючи вищенаведене, на виконання вимог п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону наказом Генерального прокурора України від 31.08.2016 № 359-вк ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зарахування у розпорядження Генерального прокурора України.

Генеральний прокурор України при виданні спірного наказу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, пропорційно та своєчасно.

Висновки суду про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності, чим порушено вимоги ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 Конституції України, суперечать ст. 1 Закону, п. 7-2 ст. 36 КЗпП України та обставинам справи.

Юридична відповідальність - це вид відповідальності, що полягає в застосуванні державою до правопорушника певних заходів примусу, передбачених санкціями правових норм.

Юридична відповідальність класифікується за чотирма основними видами на підставі належності до правової галузі та виду правопорушення, з яким вона пов`язана, а саме: кримінальна, адміністративна, цивільна та дисциплінарна відповідальність. Лише наявність складу правопорушення є підставою для - юридичної відповідальності.

Для кожного виду відповідальності передбачені конкретні види правопорушення, за які особа несе відповідальність, а також визначені конкретні суб`єкти такої відповідальності. І тільки здійснення передбаченого законом правопорушення тягне за собою юридичну відповідальність.

Люстрація згідно з ч. 1 ст. З Закону є встановленою цим Законом або рішенням суду забороною окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

Пунктом 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону визначено, що закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону .

Таким чином, Закон передбачає беззастережне звільнення з посад, визначених ч. 1 ст. 3 цього Закону, незалежно від суб`єктивного ставлення посадових осіб, які обіймали керівні посади, до колишнього Президента України В. Януковича та їхньої ролі в узурпації влади останнім.

Рішення про звільнення ОСОБА_1 не приймалося тривалий час у зв`язку з неоднозначним тлумаченням положень Законів України «Про очищення влади» та «Про військовий обов`язок та військову службу» щодо звільнення військовослужбовців в особливий період. Генеральна прокуратура України неодноразово зверталася до Міністерства юстиції України для надання відповідних роз`яснень.

За результатами збору та узагальнення інформації Департаментом з питань люстрації Міністерства юстиції України складено звіт, у якому, зокрема, вказано, що до ОСОБА_1 застосовуються обмеження, передбачені Законом. Звіт Департаменту надійшов 25.08.2016. На підставі цього звіту, довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», складеної у відповідності до п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 5 Закону, Генеральним прокурором України прийнято оскаржуваний наказ від 31.08.2016 № 359-вк.

Таким чином, оскільки юридична відповідальність стосовно позивача не наступала, а люстрація слугувала підставою для припинення трудового договору з позивачем, суд неправильно застосував до спірних правовідносин положення ст. 61 Конституції України в частині індивідуального характеру юридичної відповідальності та ст. 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 25.04.2018 (справа №800/547/17) звернула увагу, що презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить - висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі. Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на інші провадження, які згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

На даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано, а тому адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України,

Аналогічної правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у справі № 800/186/17 (постанова від 31.01.2019).

Також Велика Палата у цій справі визнала правильним неврахування судом першої інстанції доводів позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин практики Європейського суду з прав людини у справі «Любох проти Польщі», на яку посилається Львівський окружний адміністративний суд в оскаржуваному рішенні.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, то наказом Генеральної прокуратури України від 31.08.2016 № 359-вк ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України та зараховано у розпорядження Генерального прокурора України.

Пунктом 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення) визначено, що матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, з 01.09.2016 по 03.10.2016 ОСОБА_1 отримував грошове забезпечення за посадою першого заступника прокурора військової прокуратури Західного регіону України.

Наказом Генеральної прокуратури України від 04.10.2016 № 412-вк ОСОБА_1 направлений в розпорядження військового прокурора Західного регіону України до вирішення питання щодо проходження військової служби.

Пункт 117 Положення обмежує термін перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних командирів (начальників) - строк такого перебування не повинен перевищувати двох місяців.

Водночас, пунктом 116 цього Положення визначено, що із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників) виключається час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці.

У це період ОСОБА_1 перебував на лікарняному та у відпустці.

Після двох місяців перебування у розпорядженні військового прокурора Західного регіону України правові підстави для виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 були відсутні, внаслідок чого з квітня 2019 року йому було розпочато виплату тільки окладу за військове звання, хоча на законодавчому рівні ця подія виникла раніше, а саме з 09.10.2018.

Наказом Військової прокуратури Західного регіону України від 08.08.2019 № 577 к ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України, усіх видів забезпечення у зв`язку із звільненням з військової служби у запас та направлено до Личаківсько-Залізничного ОРВК м. Львова Львівської області для постановки на військовий облік. Відділом фінансування та бухгалтерського обліку військової прокуратури регіону з ОСОБА_1 проведено повний розрахунок.

Під вимушеним прогулом розуміють часовий проміжок, протягом якого особа не виходить на роботу та не виконує трудових функцій, позбавлена можливості реалізувати своє право на працю й отримувати за це заробітну плату - через незаконні дії чи бездіяльність власника підприємства, установи, організації.

Оскільки позивач під час перебування у розпорядженні військового прокурора Західною регіону України отримував грошове забезпечення за посадою першого заступника прокурора військової прокуратури Західного регіону України і не був позбавлений законного джерела доходу, тому правові підстави виникнення вимушеного прогулу за цей період та його оплати відсутні.

Крім того, судом неправильно застосовано норми матеріального права при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Офісу Генерального прокурора.

Офіс Генерального прокурора є головним розпорядником бюджетних коштів та відповідно до п.п. 7 п. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

Грошове забезпечення нараховувалось і виплачувалось позивачу військовою прокуратурою Західного регіону України, яка є розпорядником коштів нижчого рівня та самостійно приймає рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень.

Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228. Пунктом 13 зазначеного Порядку передбачено, що головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства.

Кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету розпорядників нижчого рівня затверджуються головним розпорядником (п. 37 Порядку).

У разі потреби внесення змін до кошторису складаються довідки, які затверджуються і виконуються у тому ж порядку, що і кошториси відповідно до абз. 12 п. 47 Порядку.

Таким чином апелянт вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу не підлягає стягненню з Офісу Генерального прокурора.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд при розгляді справи 808/892/17.

Ураховуючи викладене, Львівський окружний адміністративний суд безпідставно задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, а вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено безпідставно, оскільки вони є похідними.

ОСОБА_1 . В апеляційній скарзі зазначає, що в мотивувальній частині рішення суду вказуються деякі помилкові висновки.

Щодо висновку суду першої інстанції про те, що військові прокуратури в Україні діють на правах регіональних та з урахуванням сукупності посад ОСОБА_1 з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року по відношенню до нього могла бути застосована заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади», то апелянт зазначає, що відповідно до положень ч. 1 ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789-ХІЇ, який діяв на час вступу в дію Закону України «Про очищення влади», встановлено систему органів прокуратури, яку становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. До органів військових прокуратур належать військові прокуратури регіонів і військова прокуратура Військово-Морських Сил України (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів (на правах міських).

Згідно зі ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 13.04.2012) систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

У статті 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14.08.2014) вказано, що систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур. До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури, прирівняні до прокуратур міст і районів.

Отже, у законодавстві, чинному на момент вступу в дію Закону України «Про очищення влади», органи прокуратури розмежовувалися на територіальні, спеціалізовані та військові.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697- VII, який набрав чинності 15.07.2015, визначено, що систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури.

У системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

Таким чином, регіональний поділ органів прокуратури визначено саме Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-УІІ.

З огляду на викладене, апелянт вважає, що Законом України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789-ХІІ не передбачено існування в системі органів прокуратури України територіального (регіонального) органу прокуратури, про який йдеться в Законі України № 1682-УІІ, а з прийняттям Закону України «Про прокуратуру» в редакції від 14.10.2014 військові прокуратури не відносяться до регіональних прокуратур, що, в свою чергу, порушує принцип юридичної визначеності.

Стосовно оцінки суду першої інстанції щодо законності звільнення позивача ОСОБА_1 в період його тимчасової непрацездатності, то така оцінка є помилковою.

Зокрема, такий висновок суду суперечить позиції Верховного Суду у справах № 826/6916/15 від 7 липня 2020 року (пункти 15, 70, 71), № 817/995/15 від 2 жовтня 2019 року (пункти 11, 12, 18, 59), № 807/3588/14 від 25 липня 2019 року (пункти 59, 60, 61), № 810/774/16 від 25 червня 2019 року (пункт 29).

Взагалі суд в цій частині констатує про звільнення позивача ОСОБА_1 з роботи за п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та не поширення гарантій, передбачених ч. 3 ст. 40 КЗпП України, що не відповідає обставинам справи, оскільки позивач на момент видання оскаржуваного наказу від 31 серпня 2016 року № 359-вк і його звільнення був військовослужбовцем і не міг бути звільненим за п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Щодо аргументів суду першої інстанції про те, що позивач ОСОБА_1 у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року працював на посадах, які віднесені до категорії керівника, заступника керівника територіального (регіонального ) органу прокуратури України, то це не відповідає нормам матеріального права.

Так, конструкція частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» передбачає застосування заборони, передбачену частиною третьою статті 1 цього Закону, до різних категорій керівників державних і колегіальних органів, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, при цьому виділяючи окремо категорії 1) керівника, 2) першого заступника керівника та 3) заступника керівника відповідного органу.

Так, у пунктах 2, 10 вказується про керівників та їх перших заступників.

В інших пунктах 3, 4, 5, 6, 9 зазначається про керівників, їх першого заступника чи заступника.

Проте в пунктах 7, 8 мається посилання лише на керівника та їх заступників. Отже, законодавцем під конкретні державні органи чітко визначено категорії керівних посад, за якими застосовуються заборони, визначені Законом України Про очищення влади».

Стосовно позивача ОСОБА_1 застосований пункт 8 частини 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», відповідно до якого він міг бути застосований до осіб, які займали посади керівників та заступників керівників територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Водночас, сукупно ОСОБА_1 в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебував на посадах заступника керівника військової прокуратури регіону (за виключенням посади першого заступника керівника військової прокуратури регіону) менше 1 року, а тому його звільнення слід визнати в тому числі з цієї підстави незаконним.

Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади грунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, то в цій частині він є некоректним і не відповідає обставинам справи.

Так, підставою для видання оскаржуваного наказу від 31 серпня 2016 року - н 359-вк і звільнення позивача ОСОБА_1 з посади була не довідка про результати вивчення особової справи позивача, як вказується в рішенні суду першої інстанції.

В дійсності довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 ніколи не складалась, а підставою для видання оскаржуваного наказу став лист Міністерства юстиції України від 01.08.2016 р. № 456/13/25-16 «Про направлення звіту про результати збору та узагальнення інформації щодо стану реалізації Закону України «Про очищення влади» Генеральною прокуратурою України та органами прокуратури», про що прямо вказується в зазначеному наказі (арк. 83).

А відповідно до вимог чинного Закону України «Про очищення влади» підставою для звільнення особи з посади і роботи за цим законом не можуть бути листи Міністерства юстиції України.

Відповідно до положень Закону України «Про очищення влади» підставою звільнення особи могли бути відомості, наявні в особовій справі особи (тобто довідка про результати вивчення особової справи) на підставі пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», яка складається впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом (до 26 жовтня 2014 року).

Окрім звільнення на підставі пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», ст. 5 відповідного Закону визначає ще одну процедуру, яка передбачає проведення перевірки особи та можливість її звільнення за результатами перевірки.

Відповідно до ч.1, 4 ст. 5 вказаного Закону, органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки є Міністерство юстиції України.

Організація проведення перевірки осіб (крім суддів та осіб, зазначених в абх. 3 цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Тобто, позивач підлягав перевірці на підставі відповідної заяви, згідно зі статтею 5 Закону України «Про очищення влади» та на підставі Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 563 «Деякі питання реалізації Закону України «Про очищення влади».

Таким чином, ОСОБА_1 міг бути звільнений із займаної посади в порядку люстрацїї за умови недостовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 нього Закону, або достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

З самої довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», стосовно ОСОБА_1 зазначається про неможливість його звільнення через відсутність відповідної підстави в Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу» і прийняття такого рішення лише на підставі листа Міністерства юстиції України від 1 серпня 2016 року, що не може бути законною підставою для звільнення позивача в порядку Закону України «Про очищення влади», а тому слід визнати, що в тому числі з цієї підстави звільнення ОСОБА_1 проведено незаконно (підставою стало неналежний документ - лист Міністерства юстиції України, а довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», стосовно ОСОБА_1 спростовує наявність підстав для такого звільнення, а сама перевірка стосовно нього проведено з порушенням відповідних строків).

Крім того суд першої інстанції не звернув увагу, що в матеріалах справи відсутні докази ознайомлення позивача ОСОБА_1 з висновком, викладеним у формі довідки про результати перевірки щодо нього, яка покладена в основу оскаржуваного наказу про його звільнення від 31 серпня 2016 року № 359-вк, чим порушено його право на оскарження такого висновку та порушено встановлену Законом процедуру звільнення.

Також судом першої інстанції, задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не досліджено питання складової заробітної плати позивача за останні два місяці роботи, а також не визначено суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача, що свідчить про необгрунтованість оскаржуваного рішення у вказаній частині.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягаютьь частковому задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Генерального прокурора України від 08.08.2012 №951к позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері з 15.08.2012 року.

Наказом Генерального прокурора України від 28.08.2014 №1194к позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 03.09.2014 №1246к позивача звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України з 02.09.2014 року у зв`язку із вступом на військову службу.

Наказом Генерального прокурора України від 03.09.2014 №8-вк позивача призначено першим заступником військового прокурора Західного регіону України з 03.09.2014 року.

Наказом Генерального прокурора України від 13.12.2014 №35-вк позивача увільнено від тимчасового виконання службових обов`язків за посадою заступника начальника управління за додержанням законів об`єднаними силами антитерористичної операції військової прокуратури Південного регіону України.

Наказом ТВО військового прокурора Західного регіону України від 29.12.2014 №990к позивач приступив до виконання обов`язків першого заступника військового прокурора Західного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 14.01.2015 №04-вк на позивача тимчасово покладено виконання обов`язків військового прокурора Західного регіону України.

31.03.2015 року Генеральною прокуратурою України затверджено висновок службового розслідування за запитом народного депутата України ОСОБА_5 , згідно якого встановлено, що підстав для застосування до першого заступника військового прокурора Західного регіону України полковника юстиції ОСОБА_1 обмежень встановлених Законом України «Про очищення влади» не встановлено.

Наказом Генерального прокурора України від 31.08.2016 року № 359-вк, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», вимогами Закону України «Про очищення влади», звільнено полковника юстиції ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади» та зараховано у розпорядження Генерального прокурора України. Підстава: лист Міністерства юстиції України від 01.08.2016 року № 456/13/25-16 «Про направлення звіту про результати збору та узагальнення інформації щодо стану реалізації Закону України «Про очищення влади» Генеральною прокуратурою України та органами прокуратури Україною».

Розглядаючи спір, суд першої інстанції вказав, що 16.10.2014 набрав чинності Закон України «Про очищення влади».

Згідно ч. 1 ст. 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. У відповідності до ч. 3 цієї ж статті протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади(люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно ж п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Суд першої інстанції, з урахуванням встановленого, правильно вважав, що позивач у період з 25.02.2010 по 22.04.2014 працював на посадах, які віднесені до категорії керівника, заступника керівника територіального (регіонального ) органу прокуратури України. Тому твердження апелянта ОСОБА_1 про помилковість такого висновку не заслуговують на увагу.

Розглядаючи спір судом першої інстанції правильно враховано, що відповідно до ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакціях від 25 вересня 2008 року та від 1 жовтня 2011 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні у містах, а також військові прокуратури. До органів військових прокуратур належать військові прокуратури регіонів і військова прокуратура Військово-Морських Сил України (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів (на правах міських).

Згідно зі ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 13 квітня 2012 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України має право створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14 серпня 2014 року) систему органів прокуратури становить: Генеральна прокуратура України, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура, військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури, прирівняні до прокуратур міст і районів.

У разі, якщо в силу виключних обставин на певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

Разом з тим, 14 жовтня 2014 року було прийнято Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII в новій редакції. Відповідно до статті 7 вказаного Закону, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Частиною другою зазначеної статті відповідного Закону передбачено, що до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в додатку до цього Закону.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором України.

З огляду на це, суд першої інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що військові прокуратури в Україні діють на правах регіональних та враховуючи сукупність посад, на яких працював ОСОБА_1 у відповідний період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, у відношенні до нього може бути застосована заборона, передбачена частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади». За таких обставин твердження в апеляційній скарзі ОСОБА_1 в цій частині не заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України «Про очищення влади», відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади»(далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною четвертою статті 1 цього Закону, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та вносяться до Реєстру протягом трьох робочих днів з дня надходження із Державної судової адміністрації України до Міністерства юстиції України наданої з Єдиного державного реєстру судових рішень електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили. Державна судова адміністрація України надсилає до Міністерства юстиції України таку електронну копію рішення суду не пізніш як на десятий день з дня набрання ним законної сили.

Розглядаючи спір, суд першої інстанції вірно вважав, що позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади».

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції правильно вказав, що Україна є демократичною, правовою державою, у якій визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України; відповідно до Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст. 1, ст. 3, ч. 2 ст. 6, ч.ч. 1 та 2 ст. 8 Конституції України).

Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Україна як соціальна, правова держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, а також право на належні умови праці, своєчасне отримання винагороди; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (ст. 1, ч.ч. 1, 2, 4, 6, 7 ст. 43 Конституції України).

Як зазначив Конституційний Суд України, право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац 3 пп. 6.1.1 пп. 6.1 п. 6 мотивувальної частини рішення від 29.01.2008 №2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

Законом України «Про очищення влади» визначено правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Під визначенням «принцип» (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.

Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.

Виходячи з наведеного суд першої інстанції правильно вважав, що ч.ч. 1 та 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади» визначено базові, основоположні принципи очищення влади та надано визначення терміну «очищення влади», виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв`язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом.

При цьому суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до п. 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996), люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню.

Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (див. п. 61 рішення ЄСПЛ у справі «Любох проти Польщі»).

У проміжному Висновку від 16.12.2014 №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (п. 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: «Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій» (пп. h п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії №524/2009 від 13.10.2009).

З огляду на викладене, суд правильно вважав, що люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Під час розгляду справи ні в суду першої, ні апеляційної інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 77 КАС України, з боку відповідача не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Оскільки на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало Законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, то правильним є висновок суду першої інстанції, що з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише за наявності лише одного факту - зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем. Більше того займана позивачем посада не є політичною посадою, а відтак не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що, у свою чергу, зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав, у ньому зазначених, що є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України» зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів президента України ОСОБА_6 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Європейський Суд з прав людини вказав, що заходи за Законом про люстрацію ширші, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_7 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.

Крім того, Європейський Суд з прав людини зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_6 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у рішенні у справі «Полях та інші проти України» є § 156 рішення, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України № 1682-VII, не класифікувалась як «кримінальна» в національному законодавстві і не схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_7 .

Відтак, не доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників необхідне у демократичному суспільстві і Європейський Суд з прав людини у § 324 вказаного рішення визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Відповідно, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України № 1682-VII до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_6 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у зазначеній Конвенції, порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що оскаржений наказ про звільнення позивача з посади ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача, а тому він не може бути визнаний правомірним та таким, що прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. При цьому колегія суддів зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий не на підставі вказаної вище довідки, а на підставі листа Міністерства юстиції України від 01.08.2016 №456/13/25-16 «Про направлення звіту про результати збору та узагальнення інформації щодо стану реалізації Закону України «Про очищення влади» Генеральною прокуратурою України та органами прокуратури України», а відтак такий недолік слід виправити, шляхом заміни слів.

Надаючи оцінку аргументам позивача щодо незаконності звільнення в період його тимчасової непрацездатності, суд першої інстанції зазначив, що позивача звільнено не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а з підстав, передбачених Законом України № 1682-VII (п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). Відтак, гарантія, передбачена ч. 3 ст. 40 КЗпП України не поширюється на випадки звільнення особи за п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними та необґрунтованими. При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що в наказі про звільнення ОСОБА_1 відсутні покликання на п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, а відтак дані покликання слід виключити.

Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора України № 359-вк від 31.08.2016 року є протиправним та підлягає скасуванню. З урахуванням положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції обгрунтовано вважав, що позивача слід поновити на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме першого заступника військового прокурора Західного регіону України - з 01.09.2016 року, саме з наступного дня після звільнення.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з Офісу Генерального прокурора України судом першої інстанції не враховано того, що оплата праці прокурора здійснюється в межах, затверджених у кошторисах на утримання відповідного органу прокуратури.

У матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про виплату заробітної плати безпосередньо Генеральною прокуратурою України(Офісом Генерального прокурора).

З огляду на те, що позивач перед звільненням обіймав посаду першого заступника військового прокурора Західного регіону України, на яку його було поновлено судом першої інстанції з 01.09.2016р., а також ту обставину, що прокуратура Західного регіону України не була залучена до справи, то суд апеляційної інстанції погоджується з доводами Офісу Генерального прокурора в апеляційній скарзі в частині того, що він не є належним відповідачем за позовною вимогою про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. При цьому колегія судів зазначає, що з урахуванням положень КАС України суд апеляційної інстанції не вправі залучати до розгляду справи, на стадії апеляційного розгляду, іншого відповідача.

Проте зазначене не позбавляє скаржника права на звернення з відповідною позовною вимогою до належного відповідача.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційній скарги слід задовольнити частково, бо судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково, змінити абзац 4 на сторінці 9 мотивувальної частини рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 по справі № 813/2950/16 замінивши слова «довідці про результати вивчення особової справи позивача» на слова «лист Міністерства юстиції України від 01.08.2016 №456/12/25-16» та викласти абзац 5 на сторінці 9 мотивувальної частини рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 по справі № 813/2950/16 в такій редакції: «Надаючи оцінку аргументам позивача щодо незаконності звільнення в період його тимчасової непрацездатності, суд зазначає, що позивача звільнено не з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а з підстав, передбачених Законом України №1682-VII. Відтак гарантія, передбачена ч. 3 ст. 40 КЗпП України не поширюється на такі випадки звільнення особи, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними та необґрунтованими.»

Скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року по справі № 813/2950/16 в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з утриманням податків та інших обов`язкових платежів при виплаті і в цій частині в задоволенні позову відмовити.

У решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року по справі № 813/2950/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 07.10.2020