Справа № 420/3048/20
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2020-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/3048/20

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Домусчі С.Д.,

Турецької І.О.,

за участю: секретар судового засідання Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Толстік Віталія Володимировича в інтересах іноземної компанії CAKI TRANS DOO (Республіка Сербія) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року, прийняте у складі суду судді Стефанова С.О. в місті Одеса по справі за позовом іноземної компанії CAKI TRANS DOO (Республіка Сербія) до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - іноземної компанії RIVER BUNKER AND SUPPLY s.r.o (Словацька республіка) та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Регіональне управління морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо визнання протиправними дії посадових осіб Державної прикордонної служби України із зупинення та огляду судна «INA» (ENI 08348102, прапор Сербія) в районі 61-ї милі р.Дунай та оформлення протоколу про зупинення і огляду судна від 30 березня 2020 року,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2020 року іноземна компанія CAKI TRANS DOO (Республіка Сербія) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - іноземної компанії RIVER BUNKER AND SUPPLY s.r.o (Словацька республіка) та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Регіональне управління морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просить визнати дії посадових осіб Державної прикордонної служби України із зупинення та огляду судна «INA» (ENI 08348102, прапор Сербія) в районі 61-ї милі р. Дунай та оформлення протоколу про зупинення і огляду судна від 30 березня 2020 року протиправними.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року в задоволенні адміністративного позову іноземної компанії CAKI TRANS DOO (Республіка Сербія) до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - іноземної компанії RIVER BUNKER AND SUPPLY s.r.o (Словацька республіка) та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Регіональне управління морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо визнання протиправними дії посадових осіб Державної прикордонної служби України із зупинення та огляду судна «INA» (ENI 08348102, прапор Сербія) в районі 61-ї милі р. Дунай та оформлення протоколу про зупинення і огляду судна від 30 березня 2020 року - відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах іноземної компанії CAKI TRANS DOO (Республіка Сербія), в якій вважає, що рішення суду першої інстанції було прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що при здійснення повноважень службові особи Відповідача за їх твердженнями перш за все керувались п. 36 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року, а з вищевказаного свідчить, що вона має нижчу юридичну силу по відношенню до Конвенції, та її положення повинні відповідати міжнародним договорам (ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України»), Таким чином, враховуючи правовий статус «закритого кордону» апелянт вказує, що працівники відповідача мали керуватись положеннями Конвенції про режим судноплавства на р. Дунай, яка передбачає можливість поповнення запасів палива без заходу суден в порт та можливість стоянки судна вздовж іншого судна.

Крім того, апелянт стверджує про відсутність будь-яких порушень законодавства України та зазначає про колізію між конвенційною нормою міжнародного права та нормою нормативно-правового акту України - постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року (п.36) відносно розуміння «підходу одного судна до іншого», в яких випадках та за яких умов підхід вважається виконаним, а в яких ні, які є критерії здійснення підходу або нездійснення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи,Іноземна компанія CAKI TRANS DOO («ЦАКІ ТРАНС» Д.О.О.), згідно інформації Агентства ділових реєстрів (Сербія) має реєстраційний номер 20590424, податковий ідентифікаційний номер 106385265, зареєстровано у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, має від діяльності 5222 надання послуг водного транспорту, зареєстровано в Республіці Сербія 01.12.2009 року та на час розгляду справи має статус суб`єкта підприємницької діяльності діючий (а.с.89-93 т.1).

Іноземна компанія Riverbunkerandsupplys.r.o, згідно Виписки з комерційного реєстру окружного суду Нітра комерційного реєстру в Інтернеті Міністерства юстиції Словацької республіки від 04.06.2020 року має ідентифікаційний номер 47395354 та номер платника податків НОМЕР_1 , зареєстровано у формі Приватної компанії з обмеженою відповідальністю 09.11.2013 року відповідно до законодавства Словацької Республіки (а.с.94-107 т.1).

30 березня 2020 року моторне судно « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке згідно Свідоцтва на судно №10/2019 від 15.03.2019 року (а.с.25-38 т.1) має єдиний європейський ідентифікаційний номер 08348102, судновласник компанія «ЦАКІ ТРАНС» Д.О.О. (прапор Сербія,) знаходилось в режимі «закритого кордону» за маршрутом прямування до порту «Санта-Констанція» перебувало на якірній стоянці в районі 60,2 милі р. Дунай, близько 25 метрів від лівого берегу в районі прикордонного знаку №1346.

Згідно з Судовою роллю на борту судна знаходилось три члена екіпажу: капітан судна ОСОБА_2 ; матрос ОСОБА_3 ; матрос-курсант ОСОБА_4 (а.с.15-16 т.1).

З метою здійснення бункерних операцій (заправки пальним) Судно здійснюючи відповідні маневрування, стало на якірну стоянку поблизу судна несамохідної нафтової баржі «ВТМ-02» (прапор Україна), фрахтувальником якої, згідно тайм-чартеру від 20.01.2020 року, є іноземна компанія River bunker and supply s.r.o. (Словаччина) (а.с.39-44 т.1).

У зв`язку з незаконним підходом до судна закордонного прямування «ВТМ-2» поза пунктами базування у внутрішніх водах України, з метою припинення правопорушення та контролю за дотриманням прикордонного режиму на річці Дунай у внутрішніх водах України та прийняття рішення згідно п.3.16 Положення про застосування оглядових груп Морської охорони Державної прикордонної служби України під час проведення огляду українських та іноземних невійськових суден, затверджене наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №360 від 22.05.2012 року - командиром групи відділу спеціальних дій на воді відділу спеціальних дій Ізмаїльського загону Морської охорони видано наказ про зупинку Судна та здійснення його огляду.

Вказане маневрування Судна «INA» і дії капітана Судна були розцінені посадовими особами Ізмаїльського загону морської охорони як порушення вимог п.36 Положення про прикордонний режим, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1147 від 27.07.1998 року та складено протокол про адміністративне правопорушення РУМО №125064, яким встановлено, що у внутрішніх водах України на 60,2 милі р. Дунай, близько 25 метрів від лівого берега р. Дунай, в районі прикордонного знаку №1346, 30.03.2020 року о 18.25 год. судно закордонного прямування «INA» (ENI 08348102, прапор Сербія) під керуванням капітана судна ОСОБА_5 , здійснило підхід до судна закордонного прямування «ВТМ-02» (прапор Україна), чим капітан судна «INA» (ENI 08348102, прапор ОСОБА_6 ) порушив вимоги п.36 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.1998 року №1147 та постанови №125064 від 30.03.2020 року, якою капітана судна « ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст.202 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170 гривень.

За результатом зупинки і огляду Судна о 18 годині 25 хвилин 30 березня 2020 року офіцером Державної прикордонної служби України Баніт М., за участю капітана Судна Дяконенко О. та у присутності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які входили в склад оглядової групи, оформлено та підписано всіма Протокол про зупинку і огляд судна в якому капітан судна власноручно написав, що «претензии к задержанию судна имею». Також, у присутності свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 лейтенантом Баніт М складена Схема місця порушення прикордонного режиму із пояснювальною запискою в тексті якої у графі «Зі схемою згідний» наявна підпис капітана Судна (а.с.155-156 т.1).

Не погоджуючись з притягненням до адміністративної відповідальності, капітан судна «INA» ОСОБА_2 звернувся до Кілійського районного суду Одеської області з позовом до Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, Ізмаїльського загону Морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України, третя особа RiverBunkerandSupplys.r.o. про визнання протиправною та скасування постанови №125064 від 30.03.2020 року щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст.202 КУпАП, накладення штрафу у сумі 170 грн.

Рішенням Кілійського районного суду Одеської області від 19 травня 2020 року у справі №502/583/20 в задоволенні позову відмовлено та Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року апеляційну скаргу капітана судна «INA» ОСОБА_5 залишено без задоволення, а рішення Кілійського районного суду Одеської області від 19 травня 2020 року залишено без змін.

Вважаючи, що дії посадових осіб Державної прикордонної служби України щодо зупинення та проведення огляду Судна, в районі 61 милі р.Дунай є протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях як оглядової групи так і в цілому відповідача приписів національного та міжнародного законодавства.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.2 Конституції України територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.

Згідно ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно п.18 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначається правовий режим державного кордону.

Правовий режим судноплавства на річці Дунай врегульовано Конвенцією про режим судноплавства на Дунаї, яка ратифікована та підписана 18 серпня 1948 року сімома країнами, в тому числі колишньою Українською Радянською Соціалістичною Республікою. Відповідно до ст. 6 Закону України «Про правонаступництво України» Україна є учасником Конвенції про режим судноплавства на Дунаї.

Згідно ст.1 Конвенції про режим судноплавства на Дунаї від 18.08.1948 року навігація на Дунаї повинна бути вільною і відкритою для громадян, торгових суден і товарів усіх держав на основі рівності щодо портових і навігаційних зборів та умов торгового судноплавства. Викладене вище не поширюється на перевезення між портами однієї і тієї самої держави.

Статтею 23 Конвенції про режим судноплавства на Дунаї від 18.08.1948 року встановлено, що судноплавство в пониззях Дунаю і в районі Залізних Воріт здійснюється відповідно до правил плавання, встановлених Адміністраціями зазначених районів. Судноплавство на решті ділянок Дунаю здійснюється згідно з правилами, встановленими відповідними придунайськими країнами, по території яких протікає Дунай, а в тих районах, де береги Дунаю належать двом різним державам,- згідно з правилами, встановленими за угодою між цими державами.

У відповідності до ст.24 Конвенції про режим судноплавства на Дунаї від 18.08.1948 року судна, що плавають по Дунаю, мають право, додержуючись правил, встановлених відповідними придунайськими державами, заходити в порти, виконувати в них вантажні і розвантажувальні операції, посадку і висадку пасажирів, а також поповнювати запаси палива, предметів постачання і т. д.

Частиною 1 ст.8 Конвенції з морського права від 10.12.1982 року передбачено, що води, розташовані в бік берега від вихідної лінії територіального моря, становлять частину внутрішніх вод держави.

Згідно ч.1 ст.8 Договору між Україною та Румунією про режим українсько-румунського державного кордону від 17 червня 2003 року усі річки, струмки, канали та морські води в межах ділянок, по яких проходить лінія державного кордону, вважаються прикордонними водами.

Згідно ст. 3 Закону України «Про державний кордон України» №1777-XII від 04 листопада 1991 року (далі Закон України №1777-XII)державний кордон України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, встановлюється, зокрема, на судноплавних річках - по середині головного фарватеру або тальвегу річки.

Таким чином, води в районі 61-милі р. Дунай є прикордонними водами, при цьому на правому березі розташована Румунія, на лівому березі Україна.

Згідно з п. 5 ст. 6 Закону України «Про державний кордон України» до внутрішніх вод України належать обмежена лінією державного кордону частина вод річок, озер та інших водойм, береги яких належать Україні.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних» від 12 червня 1996 р. №640 затверджено перелік внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних, серед яких частина річки Дунаю: м. Рені - м. Вилкове, в яку відповідно входить ділянка 61 миля.

При цьому, згідно ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2020 року по справі №502/583/20, предметом спору у якій було притягнення до адміністративної відповідальності капітана судна закордонного прямування «INA» (ENI 08348102, прапор Сербія), було встановлено, що води в районі 61-милі річки Дунай є прикордонними водами, отжна внутрішні води України на 60,2 милі р. Дунай, близько 25 метрів від лівого берега р.Дунай, в районі прикордонного знаку № 1346 розповсюджується юрисдикція державної прикордонної служби України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно не прийнято до уваги висновки науково-правової експертизи Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України (далі - ІДП НАНУ), з питань правомірності здійснення бункерувальних операцій на 61-й милі р. Дунай проведеної на запит ТОВ «АГЕНЦІЯ ТРАЙТОН СЕРВІС УКРАЇНА» (м. Одеса) відповідно до Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу» №126/218 від 05.12.2005 року (а.с.63-69 т.2), оскільки Законами України «Про наукову і науково-технічну діяльність» та «Про наукову і науково-технічну експертизу», жодному Інституту чи науковій установі України не надано прав або повноважень тлумачити або роз`яснювати законодавчі акти, тим більше тлумачити та проводити експертизу норм міжнародної Конвенції (виключний перелік об`єктів наукової та науково-технічної експертизи наведений у ст. 5 Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу»).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що частина вод річки Дунай від лінії державного кордону, що проходить по Дунаю до лінії берега, що належить Україні є внутрішніми водами України, відтак на вказану територію розповсюджують юрисдикція державної прикордонної служби України, при цьому доводи позовної заяви, що ділянка між 52,3 до 62,5 милями, в яку входить 61 миля р. Дунай, не є митною територією України та належить до міжнародних вод, є неспроможними.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про державну прикордонну службу України» № 661-IV від 03 квітня 2003 року (далі Закон України №661-IV), на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.

Як вбачається з положень ст.9 Закону України №661-IV, морська охорона Державної прикордонної служби України здійснює: охорону державного кордону на морі, річках, озерах та інших водоймах; контроль за плаванням і перебуванням українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у прилеглій зоні, територіальному морі та внутрішніх водах України, заходженням іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебуванням у них; охорону суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні та контроль за реалізацією прав і виконанням зобов`язань у цих зонах інших держав, українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, міжнародних організацій.

Згідно ст.10 Закону України №661-IVоргани охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, а також здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів.

Згідно положень ст.19, 20 Закону України №661-IV, на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається контроль за дотриманням прикордонного режиму. Державній прикордонній службі України надається право здійснювати плавання на кораблях, катерах, суднах забезпечення по всій акваторії внутрішніх вод, територіального моря, прилеглої зони і виключної (морської) економічної зони України, підходити до берега, будь-яких причалів (пристаней) і здійснювати висадку на них особового складу Державної прикордонної служби України; проводити в установленому порядку огляд українських та іноземних невійськових суден, що допустили порушення законодавства під час плавання і перебування в прилеглій зоні, територіальному морі, внутрішніх водах, а також під час стоянки суден у портах України, супроводжувати їх кораблями та катерами Державної прикордонної служби України в порти або за межі територіальних вод України;

Згідно ст.22 Закону України №1777-XII, з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку Кабінетом Міністрів України встановлюється прикордонна смуга, а також можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони.

Прикордонна смуга встановлюється безпосередньо вздовж державного кордону України на його сухопутних ділянках або вздовж берегів прикордонних річок, озер та інших водойм з урахуванням особливостей місцевості та умов, що визначаються Кабінетом Міністрів України. До прикордонної смуги не включаються населені пункти і місця масового відпочинку населення.

У межах прикордонної смуги з метою забезпечення національної безпеки і оборони, дотримання режиму державного кордону військовим частинам Державної прикордонної служби України для будівництва, облаштування та утримання інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій надаються в постійне користування земельні ділянки шириною 30-50 метрів уздовж лінії державного кордону на суші, по берегу української частини прикордонної річки, озера або іншої водойми.

Контрольовані прикордонні райони встановлюються, як правило, в межах території району, міста, селища, сільради, прилеглої до державного кордону України або до узбережжя моря, що охороняється органами Державної прикордонної служби України. До контрольованого прикордонного району включаються також територіальне море України, внутрішні води України і частина вод прикордонних річок, озер та інших водойм України і розташовані в цих водах острови.

Згідно ст.23 Закону України № 1777-XII, у прикордонній смузі та контрольованому прикордонному районі в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України, встановлюється прикордонний режим, який регламентує відповідно до цього Закону та інших актів законодавства України правила в`їзду, перебування, проживання, пересування громадян України та інших осіб, провадження робіт, обліку та тримання на пристанях, причалах і в пунктах базування самохідних та несамохідних суден, їх плавання та пересування у внутрішніх водах України.

Передбачений частиною першою цієї статті порядок обліку і тримання самохідних та несамохідних суден на пристанях, причалах і в пунктах базування, їх плавання і пересування в територіальному морі і внутрішніх водах України поширюється і на територію району, міста, селища, сільради, що прилягає до державного кордону України або до узбережжя моря, яке охороняється органами Державної прикордонної служби України, де прикордонну смугу та контрольований прикордонний район не встановлено.

Згідно п.1 Положення про прикордонний режим, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №1147 від 27.07.1998 року (далі Положення №1147), встановлюється система режимних заходів у прикордонній смузі та контрольованому прикордонному районі, які регламентують відповідно до законодавства правила в`їзду, тимчасового перебування, проживання, пересування громадян України та інших осіб, провадження робіт, обліку та тримання на пристанях, причалах, базах для стоянки і в пунктах базування (далі - об`єкти базування) маломірних суден, інших засобів, що не є суднами, але пристосовані для переміщення на них людей по воді (водний мотоцикл, водний велосипед, моторний гідродельтаплан, дошки для занять різними видами серфінгу тощо), основні характеристики яких не перевищують параметрів, установлених для таких засобів Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними та Севастопольською міською державними адміністраціями, буєрів, а також апаратів, що використовуються для підводного плавання (далі - маломірні судна, інші плавзасоби), а також в місцях базування - суден флоту рибної промисловості, їх плавання і пересування у територіальному морі та внутрішніх водах України.

Вимогами п.36 Положення №1147 зафіксовано режимне правило, відповідно до якого під час плавання і перебування торговельних та маломірних суден, інших плавзасобів у територіальному морі та внутрішніх водах забороняється їх підхід до іноземних та українських суден закордонного прямування (крім випадків, пов`язаних із стихійним лихом, аварією та катастрофою, за умови завчасного інформування капітаном (судноводієм, стерновим-мотористом) або власником торговельного та маломірного судна, іншого плавзасобу підрозділу Державної прикордонної служби, у зоні відповідальності якого буде здійснюватися підхід, але не пізніше здійснення таких заходів).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що після встановлення відповідачем факту маневрування Судна та зближення його із несамохідною нафтовою баржею «ВТМ-02», що не заперечується сторонами по справі, у відповідача, в особі посадової особи Державної прикордонної служби, існували підстави для зупинки і огляду судна, які передбачені п.1.4 цього Положення, а саме наявність порушення законодавства під час плавання і перебування судна в зоні на яку розповсюджується режим державного кордону та прикордонний режим.

При цьому судом першої інстанції було також вірно враховано покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , допитаних в судовому засіданні, які чітко зазначили, що судно «INA» та несамохідна нафтова баржа «ВТМ-02» (прапор Україна) на час зупинки Судна знаходились на відстані достатньої для переходу оглядової групи пришвартованого правого борту.

Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що Конвенція про режим судноплавства на р. Дунай передбачає можливість поповнення запасів палива без заходу суден в порт та можливість стоянки судна вздовж іншого судна, що не було враховано відповідачем, виходячи з наступного.

Так, згідно ст.24 Конвенції про режим судноплавства на Дунаї від 18.08.1948 року судна, що плавають по Дунаю, мають право, додержуючись правил, встановлених відповідними придунайськими державами, заходити в порти, виконувати в них вантажні і розвантажувальні операції, посадку і висадку пасажирів, а також поповнювати запаси палива, предметів постачання і т. д.

Таким чином, з системного аналізу положень зазначеної статті передбачено, що поповнення запасів палива, предметів постачання і т.д. можливе у портах та виключно із додержанням правил, встановлених відповідними придунайськими державами.

Водночас, такі правила чітко встановлені п. 36 Положення №1147, якими заборонено під час плавання і перебування торговельних та маломірних суден, інших плавзасобів у територіальному морі та внутрішніх водах підхід до іноземних та українських суден закордонного прямування (крім випадків, пов`язаних із стихійним лихом, аварією та катастрофою, за умови завчасного інформування капітаном (судноводієм, стерновим-мотористом) або власником торговельного та маломірного судна, іншого плавзасобу підрозділу Державної прикордонної служби, у зоні відповідальності якого буде здійснюватися підхід, але не пізніше здійснення таких заходів).

Посилання апелянта, що згідно положень ст. 27 Конвенції про режим судноплавства на Дунаї від 18.08.1948 року, якщо річка Дунай є кордоном між двома державами, то судна, плоти, пасажири і транзитний товар звільняються при проходженні по річці від усіх митних формальностей судом оцінюються критично, оскільки встановлені режимні правила, які діють у прикордонній зоні не тотожні митним формальностям у розумінні вищезазначеної Конвенції.

Можливість стоянки судна вздовж іншого судна Конвенцією про режим судноплавства на Дунаї від 18.08.1948 року взагалі не передбачено.

Таким чином, вимоги положення п. 36 Положення №1147 узгоджуються із вимогами Конвенції про режим судноплавства на Дунаї від 18.08.1948 року та не протирічать їм.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що жодних доказів наявності випадків, пов`язаних із стихійним лихом, аварією та катастрофою позивачем не надано. Суд звертає увагу, що згідно правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19, визначений вимогами частини другої статті 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Також, враховуючи що позивач фактично не довів належними, допустимими та достатніми доказами відсутність зближення Судна та несамохідної нафтової баржі «ВТМ-02» суд критично оцінює твердження апелянта щодо того, що не визначення в національному законодавстві поняття «підходу одного судна до іншого» та існування колізії між конвенційними нормами міжнародного права та нормами українських нормативно-правових актів, в розумінні змісту (п.36), є беззаперечним свідченням порушення ч.2 ст.19 Конституції України відповідачем по відношенню до фактичних обставин справи.

При цьому, згідно вимог ч. 3 ст. 6 КАС України, забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність в діях як оглядової групи так і в цілому відповідача приписів національного та міжнародного законодавства.

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Толстік Віталія Володимировича в інтересах іноземної компанії CAKI TRANS DOO (Республіка Сербія) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року по справі за позовом іноземної компанії CAKI TRANS DOO (Республіка Сербія) до Ізмаїльського загону морської охорони Державної прикордонної служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - іноземної компанії RIVER BUNKER AND SUPPLY s.r.o (Словацька республіка) та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Регіональне управління морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо визнання протиправними дії посадових осіб Державної прикордонної служби України із зупинення та огляду судна «INA» (ENI 08348102, прапор Сербія) в районі 61-ї милі р.Дунай та оформлення протоколу про зупинення і огляду судна від 30 березня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: І. О. Турецька