Справа № 640/23962/20
Суддя: Амельохін В.В.
Дата ухвалення: 2020-10-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі

08 жовтня 2020 року м. Київ № 640/23962/20

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Амельохін В.В., розглянувши позовну заяву і додані до неї матеріали

ОСОБА_1
Державної аудиторської служби України
провизнання протиправними дій, скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з позовом про визнання протиправними дій відповідача щодо складання довідки від 17.03.2020 та визнання протиправним та скасування рішення у формі довідки від 17.03.2020.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності.

Як вбачається з позовної заяви та доданих до неї матеріалів, позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є головою постійної комісії з комунальної власності Одеської міської ради.

17.03.2020 року Департаментом взаємодії з правоохоронними органами Державної аудиторської служби на підставі постанови детектива Національного антикорупційного бюро України від 16.10.2019 про залучення спеціаліста посадовими особами Департаменту взаємодії з правоохоронними органами Державної аудиторської служби було проведено дослідження та надані відповідні на наступні питання:

«Чи дотримано посадовими особами Одеської міської ради визначеного порядку і процедури здійснення викупу належних ТОВ Авіакомпанія «Одеса» на праві приватної власності будівель та споруду що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку із виниклою суспільною потребою? З вини яких посадових осіб Одеської міської ради допущені порушення порядку та процедури здійснення викупу належних ТОВ Авіакомпанія «Одеса» на праві приватної власності будівель та споруд, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , у зв`язку з виниклою суспільною потребою?»;

«Чи має місце та документально підтверджується факт надмірно сплачених коштів місцевого бюджету міста Одеси або втрати активів (коштів) при здійсненні викупу Одеською міською радою належних ТОВ Авіакомпанія «Одеса» на праві приватної власності будівель та споруд, що розташовані за адресою; АДРЕСА_1 ?»

Водночас, як зазначає позивач, за результатами проведення аналізу довідки від 17.03.2020 року, вдалося встановити, що спеціалістами Державної аудиторської служби були допущені суттєві порушення вимог чинного законодавства під час надання відповідей на постановлені питання та складання вказаної довідки.

Як зазначає позивач, складена довідка від 17.03.2020 протиправно використовуються правоохоронними органами для обвинувачення позивача у вчиненні кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000308 від 03.10.2016.

Протиправні дії відповідача зі складання довідки породжує для позивача певні правові наслідки.

Так, як зазначає позивач, 10.06.2020 йому повідомлено про підозру. Відповідно до версії слідства обґрунтованість повідомленої ОСОБА_1 підозра повністю підтверджується, зокрема довідкою спеціаліста Держаудитслужби від 17.03.2020.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.06.2020р. частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Маркевича Сергія Володимировича у кримінальному провадженні № 0000308 від 03.10.2016 за ч. 5 ст. 191 КК України, і застосовано до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді застави у розмірі 10 510 000 (десять мільйонів п`ятсот десять тисяч гривень).

Ухвалою було покладено на підозрюваного ОСОБА_1 наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, а саме м. Одеси; прибувати на першу вимогу до детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000308, прокурора або суду;

повідомляти детективів Національного антикорупційного бюро України, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

утримуватися від спілкування із свідками;

здати на зберігання детективам Національного антикорупційного бюро України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;

носити електронний засіб контролю.

Виносячи вищенаведену ухвалу, якою застосовано запобіжних захід відносно позивача, та якою обмежено його гарантовані Конституцією України права, суд виходив з того що обґрунтованість повідомленої ОСОБА_1 підозри підтверджується довідкою спеціаліста Держаудитслужби від 17.03.2020.

Таким чином, вчинення протиправних дій з складення довідки призвело до порушення прав та законних інтересів позивача.

Розглянувши матеріали позовної заяви, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої та другої статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі по тексту - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні; державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Одним із видів державного фінансового контролю, згідно із Законом № 2939-XII, є інспектування, яке здійснюється у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті (стаття 4 Закону № 2939-XII).

Взаємодія між органами державної контрольно-ревізійної служби (далі по тексту - органи ДКРС) та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України (далі по тексту - правоохоронні органи) з питань розгляду звернень правоохоронних органів, призначення, організації та проведення ревізій за ними, передачі їм матеріалів ревізій за власною ініціативою органів ДКРС, зворотного інформування про результати розгляду переданих матеріалів, виділення спеціалістів органів ДКРС, інших питань, що мають місце при виконанні органами ДКРС та правоохоронними органами покладених на них завдань регулює Порядок взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 №346/1025/685/53 (далі - Порядок №346/1025/685/53).

Відповідно до пункту 3.1 Порядку №346/1025/685/53, працівники органів ДКРС за зверненнями правоохоронних органів можуть брати участь у перевірках, що проводяться правоохоронними органами у підконтрольних установах (з питань, визначених в абзаці першому пункту 2.2 цього Порядку) та на інших об`єктах контролю (з питань, визначених в абзаці другому пункту 2.2 цього Порядку), - як спеціалісти.

Працівники органів ДКРС направляються для участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, на підставі листа відповідного органу ДКРС. У ході участі у перевірці спеціаліст використовує свої спеціальні знання і в межах компетенції надає консультації та відповіді на порушені питання, при цьому фіксує факти порушення законодавства з питань використання і збереження фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов`язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності, визначає розмір заподіяної матеріальної шкоди (збитків) та посадових (службових) осіб, внаслідок дій або бездіяльності яких допущено порушення законодавства та завдано матеріальну шкоду (збитки).

Результати участі спеціаліста у перевірці оформляються довідкою, яка складається на чистому аркуші та підписується спеціалістом із зазначенням посади та назви органу, в якому він працює. Довідка складається у двох примірниках, один з яких після підписання спеціалістом надсилається правоохоронному органу - ініціатору перевірки. Другий примірник довідки залишається у відповідному органі ДКРС. Права та обов`язки посадової особи служби, яка залучається в якості спеціаліста для участі у проведенні слідчої дії, визначаються Кримінально-процесуальним кодексом України.

Підставами для звернення правоохоронних органів до органів ДКРС стосовно виділення працівників у якості спеціалістів є норми Законів України «Про прокуратуру», «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», «Про Службу безпеки України», Кримінально-процесуального кодексу України, Положення про Державну службу боротьби з економічною злочинністю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.1993 №510.

Як зазначено вище, Порядок №346/1025/685/53 передбачає залучення в якості спеціалістів до участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, працівників органів ДКРС. Так, у ході участі у перевірці спеціаліст використовує свої спеціальні знання і в межах компетенції надає консультації та відповіді на порушені питання, при цьому фіксує факти порушення законодавства з питань використання і збереження фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов`язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності, визначає розмір заподіяної матеріальної шкоди (збитків) та посадових (службових) осіб, внаслідок дій або бездіяльності яких допущено порушення законодавства та завдано матеріальну шкоду (збитки).

Результати участі спеціаліста у перевірці оформляються довідкою, яка складається на чистому аркуші та підписується спеціалістом із зазначенням посади та назви органу, у якому він працює. Довідка складається у двох примірниках, один з яких після підписання спеціалістом надсилається правоохоронному органу - ініціатору перевірки. Другий примірник довідки залишається у відповідному органі ДКРС.

Суд вважає за необхідне зазначити, що положення Порядку №346/1025/685/53 неодноразово аналізувалися Верховним Судом України, належність та обов`язковість положень цього Порядку підтверджується також висновками Верховного Суду України.

Так, у Постанові Верховного Суду України від 10.12.2013 у справі № 21-435а13 встановлено, що Порядок взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України розмежовує дві форми взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та правоохоронними органами в процесі виконання покладених на ці органи завдань, з`ясуванні питань фактів порушень законодавства у фінансово-господарській діяльності підконтрольних установ. По-перше, це проведення контролюючим органом самостійно ревізій за зверненнями правоохоронних органів (порядок призначення і організації врегульований в розділі 2, пункти 2.1-2.12 цього Порядку); і по-друге - залучення працівників контролюючого органу за зверненнями правоохоронних органів для участі в перевірках як спеціалістів (розділ 3, пункти 3.1-3.2 Порядку №346/1025/685/53).

Відтак, законодавство не ототожнює участь посадової особи Держаудитслужби в якості спеціаліста у перевірках, що проводяться правоохоронними органами, за наслідками яких спеціаліст надає довідкову інформацію з участю в проведенні ревізій, передбачених статті 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавство не ототожнює участь посадової особи Держаудитслужби в якості спеціаліста у перевірках, що проводяться правоохоронними органами, за наслідками яких спеціаліст надає довідкову інформацію, з участю в проведенні ревізій, передбачених статтею 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», результати яких оформлюються актом.

Тобто, в даному випадку Державної аудиторською службою України жодних заходів фінансового контролю щодо позивача не проводилось, оскільки фактично сама перевірка проводилась Національним антикорупційним бюро України, у зв`язку з чим Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не може бути застосований у спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За таких обставин, правомірність висновків підлягає дослідженню у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України, а отже, компетентним національним судом, до юрисдикції якого належить розгляд таких питань є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27 лютого 2018 у справі № 826/818/16, від 25 лютого 2020 року у справі №826/6293/16 та від 25 березня 2020 року у справі №826/1767/16.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, вимоги позивача спрямовані саме на визнання протиправними дій відповідача щодо складання такої довідки. Водночас, сама по собі довідка про результати перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності не є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому позовні вимоги, спрямовані на фактичне визнання її незаконною, не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Разом з тим, розгляд питання правомірності складання довідки в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів кримінального провадження та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами її розгляду, у сукупності з іншими доказами, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства та у подальшому може призвести до виникнення нових судових спорів.

Оскільки довідка не має ознак індивідуального акту, визнання протиправним такого документа не призведе до поновлення порушеного права, а розгляд даної позовної вимоги не належить здійснювати в порядку адміністративного судочинства.

Слід також звернути увагу на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постановах від 22.03.2018 у справі № 800/559/17, від 03.04.2018 у справі № 9901/152/18, від 30.05.2018 у справі № 9901/497/18 та від 27.02.2019 у справі № 9901/798/18, відповідно до якої поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду, а тому суд першої інстанції правомірно не роз`яснив позивачу, до суду якої юрисдикції він має звертатися з таким позовом

За таких обставин, оскільки позовна вимога про скасування довідка не підпадає під ознаки оскарження акта індивідуальної дії, а також жодного іншого спору, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, суд дійшов до висновку, що дану справу не належить розглядати як за правилами адміністративного судочинства, так і у судовому порядку в будь-якому із судів загальної юрисдикції України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Керуючись пунктом 1 частини першої статті 170, статтями 248, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, -

У Х В А Л И В:

1. Відмовити ОСОБА_1 у відкритті провадження в адміністративній справі.

2. Ухвалу про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі надіслати позивачу разом із позовною заявою й усіма доданими до неї матеріалами.

Відповідно до частин четвертої п`ятої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі може бути оскаржено. У разі скасування ухвали про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі позовна заява вважається поданою в день первісного звернення до суду.

Згідно ч. 1 ст. 295 та ч. 1 ст. 297 КАС України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя В.В. Амельохін