Справа № 826/5048/17
Суддя: Сорочко Євген Олександрович
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/5048/17 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Коротких А.Ю.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Черкаської області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Черкаської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням заяви від 26.06.2018 про зміну позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 №111ш в частині скорочення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області однієї посади першого заступника прокурора, яка з відповідним фондом заробітної плати зараховуються до резерву Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 №111- в частині установлення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області за рахунок Генеральної прокуратури України однієї посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 10.03.2017 №51к про звільнення ОСОБА_1 - державного радника юстиції 3 класу з посади першого заступника прокурора Черкаської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 11 березня 2017 року;

- зобов`язати прокуратуру Черкаської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 березня 2017 року по день поновлення на посаді.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року позовну заяву в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування пункту 1 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 № 111ш в частині скорочення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області однієї посади першого заступника прокурора, яка з відповідним фондом заробітної плати зараховуються до резерву Генеральної прокуратури України та пункту 2 наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 року № 111ш в частині установлення в структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області за рахунок Генеральної прокуратури України однієї посади з відповідним фондом заробітної плати, а саме: першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні залишено без розгляду.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року залишено без змін ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року.

Ухвалою Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року залишено без змін.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 10.03.2017 №51к про звільнення ОСОБА_1 - державного радника юстиції 3 класу з посади першого заступника прокурора Черкаської області. Поновилено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Черкаської області з 11 березня 2017 року. Стягнуто з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11.03.2017 по 16.06.2020 в сумі 977 669,70 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Офіс Генерального прокурора та Прокуратура Черкаської області в апеляційних скаргах на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року просять скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позову, оскільки вважають, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційних скарг ґрунтуються на тому, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є таким, що прийнятий на підставі та у спосіб, передбачений пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, що свідчить про його законність та відсутність підстав для скасування.

Крім того, Прокуратура Черкаської області в апеляційній скарзі зазначає, що при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції порушено норми Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 01.08.2016 наказом Генерального прокурора України №111ш у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області скорочено 3 одиниці, які з відповідним фондом заробітної плати зараховано до резерву Генеральної прокуратури України, а саме:

- першого заступника прокурора області;

- начальника управління нагляду у кримінальному провадженні;

- прокурора відділу представництва інтересів громадян або держави в суді та при виконанні судових рішень.

Натомість, пунктом 2 зазначеного наказу установлено у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 3 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, а саме:

- перший заступник прокурора області - начальник управління нагляду у кримінальному провадженні;

- заступник начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні;

- прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні.

Наказом Генерального прокурора України від 05.08.2016 №179к на посаду першого заступника прокурора Черкаської області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні призначено заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_2 , при цьому звільнивши його з посади заступника прокурора Черкаської області.

Наказом Генерального прокурора України від 08.08.2016 №184к на посаду заступника прокурора Черкаської області в порядку переведення з органів прокуратури Чернігівської області призначено ОСОБА_3 .

Після проведення за поданням прокурора Черкаської області процедури призначення інших осіб, на новоутворені наказом Генерального прокурора України від 01.08.2016 №111ш посади, а саме 09.08.2016 позивачу вручено попередження про вивільнення.

Вказаним попередженням позивача повідомлено про наступне звільнення із займаної посади у зв`язку із скороченням у штатному розписі прокуратури Черкаської області на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», після спливу двох місяців з дати попередження. Одночасно позивача було повідомлено, що станом на 09.08.2016 в прокураті Черкаської області вакантними є посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, одну з яких позивачу було запропоновано зайняти. З відповідною пропозицією позивач не погодився, що підтверджується його підписом на зазначеному попередженні.

Листом від 07.10.2016 №11743вих-16 прокуратурою Черкаської області позивачу було надіслано пропозицію щодо працевлаштування на тимчасово вакантну посаду прокурора регіональної прокуратури.

Листом від 05.12.2016 №11-857вих-16 прокуратурою Черкаської області позивачу було надіслано пропозицію щодо працевлаштування на вакантну посаду слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратур області.

Листом від 27.01.2017 №11-77вих-17 прокуратурою Черкаської області позивачу було надіслано пропозицію щодо працевлаштування на вакантну посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури області.

Листом-пропозицією від 09.03.2017 №11-1073вн-17 позивача повідомлено, що наказом Генерального прокурора України від 01.08.2016 №111ш у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області скорочено посаду, яку він обіймав, а також повідомлено, що станом на 09.03.2017 у прокураті Черкаської області тимчасово вакантна посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, на період відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами основного працівника, яку позивачу було запропоновано зайняти.

Вказані пропозиції були отримані позивачем, але жодна з них підтверджена чи відхилена ним не була.

Наказом Генерального прокурора України від 10.03.2017 №51к, керуючись пунктом 3 частини 1 статті 9 та підпунктом 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», на підставі подання прокурора області та наказу Генерального прокурора України від 01.08.2016 № 111ш, позивача звільнено з посади першого заступника прокурора Черкаської області та з органів прокуратури у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України).

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що в даному випадку відсутні обставини ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також не відбулося скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури, а фактично відбулося перейменування посад та перерозподіл обов`язків і завдань між працівниками, поскладених на орган прокуратури. За таких обставин дійшов висновку, що звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Черкаської області, відбулось з порушенням положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до частин першої, другої статті 10 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) у системі прокуратури України діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя.

Регіональну прокуратуру очолює керівник регіональної прокуратури - прокурор області, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя, який має першого заступника та не більше трьох заступників.

Згідно пункту 9 частини першої статті 15 Закону № 1697-VII прокурором органу прокуратури є, зокрема перший заступник керівника регіональної прокуратури (у тому числі військової прокуратури на правах регіональної).

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII, незалежність прокурора забезпечується, окрім іншого, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до пункту 7 частини першої, частини четвертої, п`ятої, восьмої статті 39 Закону № 1697-VII, адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посади, зокрема першого заступника керівника регіональної прокуратури.

Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України.

Під час вирішення питання щодо надання рекомендації для призначення на адміністративну посаду Рада прокурорів України враховує професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності та досвід роботи.

Перебування прокурора на адміністративній посаді у прокуратурі не звільняє його від здійснення повноважень прокурора відповідної прокуратури, передбачених цим Законом.

Згідно з частиною першою, другою, четвертою, п`ятою статті 41 Закону № 1697-VII, звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав: 1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням; 2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1 - 3 частини третьої статті 39 цього Закону); 3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

Звільнення з адміністративної посади, зокрема передбаченої пунктами 1-8, 11-13 частини другої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором.

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: 1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді; 2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

Після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, за приписами підпункту 4 пункту 5-1 Перехідних положень Закону № 1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону, - прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами. При цьому, згідно з абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону № 1697-VII цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім статей 21, 28 - 38, 42, 44 - 50, 62 - 63, 65 - 79 цього Закону, які набирають чинності 15 квітня 2017 року.

Як вже було раніше зазначено, 01.08.2016 наказом Генерального прокурора України №111ш у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області скорочено 3 одиниці, а саме посади:

- першого заступника прокурора області;

- начальника управління нагляду у кримінальному провадженні;

- прокурора відділу представництва інтересів громадян або держави в суді та при виконанні судових рішень.

Натомість, пунктом 2 зазначеного наказу установлено у структурі та штатному розписі прокуратури Черкаської області 3 одиниці, а саме посади:

- перший заступник прокурора області - начальник управління нагляду у кримінальному провадженні;

- заступник начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні;

- прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні.

При цьому, відповідно до наказу прокурора Черкаської області від 18.04.2016 №82 «Про розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури Черкаської області» (до прийняття наказу від 01.08.2016 №111ш) було встановлено наступний розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури області, зокрема:

« 1.2.1. Перший заступник прокурора області ОСОБА_1 :

- відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів;

- відділу документального забезпечення;

- відділу інформаційних технологій;

- атестаційної комісії для проведення атестації державних службовців та конкурсної комісії щодо державних службовців;

- координації діяльності заступників прокурора області і структурних підрозділів прокуратури області;

1.2.2. Заступник прокурора області ОСОБА_4 <…>;

1.2.3. Заступник прокурора області ОСОБА_5 <…>;

1.2.4. Заступник прокурора області ОСОБА_1:

- управління нагляду у кримінальному провадженні;

- прокурора прокуратури області з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції;

- прокурора прокуратури області з міжнародно-правових доручень.»

У подальшому, після прийняття наказу від 01.08.2016 №111ш, відповідно до наказу прокурора Черкаської області від 10.08.2016 №124 розподіл обов`язків між керівництвом прокуратури області здійснювався наступним чином, зокрема:

« 1.2.1. Перший заступник прокурора області - начальник управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_2 :

- управління нагляду у кримінальному провадженні;

- прокурора прокуратури області з міжнародно-правових доручень;

- координації діяльності заступників прокурора області і структурних підрозділів прокуратури області;

1.2.2. Заступник прокурора області ОСОБА_4 <…>;

1.2.3. Заступник прокурора області ОСОБА_5:

- <…>;

- відділу документального забезпечення;

- відділу інформаційних технологій;

- конкурсної комісії щодо державних службовців;

1.2.4. Заступник прокурора області ОСОБА_3 :

- <…>;

- <…>;

- відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів;

- <…>.»

Дослідивши зазначені обставини, колегія суддів прийшла до висновку, що у структурі та штатному розписі виведено 3 посади і введено 3 посади, кількість посад залишилась незмінною та фактично відбулося перейменування посад та перерозподіл обов`язків і завдань покладених на орган прокуратури між працівниками (заступниками прокурора). Колегія суддів налогошує, що вищезазначений перерозподіл обов`язків між заступниками, не дає підстав стверджувати про створення нових посад з новими функціональними обов`язками, оскільки нових обов`язків і завдань покладених на орган прокуратури, яких не було раніше не виникло.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для звільнення позивача з займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки в даному випадку відсутні обставини скорочення штату, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.

У постановах Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №823/244/16 та від 17.10.2018 року у справі №823/276/16 міститься правовий висновок, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до частини п`ятої ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Ураховуючи вищевикладені обставини справи, оскільки спеціальним Законом № 1697-VII не врегульовано процедуру звільнення у зв`язку зі змінами структури або штатного розпису органу прокуратури, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи КЗпП України, що не заборонено спеціальним законодавством.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статі 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, окрім іншого, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, за приписами частини другої статті 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Натомість, згідно з частинами першою-третьою статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник вважається таким, що належно виконав наведені вимоги КЗпП України, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу (посаду), тобто, вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працював працівник, який вивільнюється. Тож, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

Водночас, призначення на посади за новим або зміненим штатним розписом інших осіб має здійснюватися після забезпечення гарантій на залишення на роботі працівників, які вже працюють в установі, організації, оскільки інакше роботодавець створює умови, за яких можливість реалізації права на залишення на роботі, фактично, нівелюється внаслідок зменшення вакантних посад за відповідною професією чи спеціальністю.

Аналогічна правова позиція міститься у численній судовій практиці в аналогічних спорах, зокрема у постановах Верховного Суду від 19.09.2019 по справі 808/588/17, від 20.01.2020 по справі № 753/22893/17, від 05.12.2019 по справі № 804/7399/16, від 24.04.2019 по справі № 808/892/17.

Колегія суддів звертає увагу, зокрема на те, що наказом Генерального прокурора України від 08.08.2016 №184к на посаду заступника прокурора Черкаської області після видання наказу від 01.08.2016 №111ш було призначено ОСОБА_3 в порядку переведення з органів прокуратури Чернігівської області, тобто з іншої області. Отже, не забезпечено гарантій на залишення на роботі позивача як працівника, який вже працював в установі.

Разом з тим, згідно зі статтею 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника, у тому числі враховуючи переважне право на залишення на роботі.

Колегія суддів наголошує, що зі змісту частини першої статті 42 та частини другої статті 49-2 КЗпП України випливає, що питання про наявність у певного працівника переважного права на залишення на роботі повинно вирішуватися з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників (змін в організації виробництва і праці), а не лише з моменту попередження про наступне вивільнення цього працівника. Тому колегія суддів критично оцінює посилання відповідачів на те, що на момент попередження позивача про вивільнення та до його звільнення, не було інших вакантних посад, окрім запропонованих позивачу, з огляду на те, що обставини існування вакантних посад, найбільш наближених до раніше виконуваної позивачем роботи за відповідною посадою мали місце у період з 01.08.2016 до 08.08.2016.

Більше того, згідно з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 24.04.2019 у справі № 808/892/17, зі змісту статті 42 КЗпП України випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Натомість відповідачами не надано суду будь-яких доказів того, що позивач порівняно з іншими працівниками, зокрема порівняно з ОСОБА_2 (заступником прокурора Черкаської області), якого 05.08.2016 було призначено на новоутворену посаду першого заступника прокурора Черкаської області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні, а також порівняно з ОСОБА_3 , якого 08.08.2016 призначено на новоутворену посаду заступника прокурора Черкаської області шляхом переведення з іншого органу прокуратури, тобто до вручення позивачу попередження про вивільнення, не мав переважного права в залишенні на роботі на відповідній посаді.

Відповідачами не подано суду жодних доказів того, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам чи не зміг би виконувати того кола обов`язків, які притаманні новоутвореній посаді першого заступника прокурора області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні.

При цьому, посилання відповідачів на те, що призначення тих чи інших осіб на адміністративні посади є дискреційними повноваженнями, колегія суддів оцінює критично, оскільки хоча ухвалення певних рішень перебуває у площині дискреційних повноважень відповідного начальника, таке рішення повинно відповідати вимогам закону, зокрема з дотриманням норм трудового законодавства, а адміністративний суд, у свою чергу, в порядку судового контролю зобов`язаний надати цьому рішенню оцінку, в тому числі в аспекті законності та обґрунтованості.

Таким чином, звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Черкаської області, відбулось з порушенням положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та статей 42, 49-2 КЗпП України, тому наказ від 10.03.2017 № 51к є протиправним та підлягає скасуванню.

Поряд з цим, відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено або на рівнозначній посаді.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16 та від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16.

Крім того, позивач має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.03.3017 по день ухвалення судового рішення.

Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку прокуратури Черкаської області від 23.06.2018 №05-/301вих. про розмір середньомісячної заробітної плати за два повні відпрацьовані місяці перед відпусткою позивача. Згідно такої довідки середньоденна заробітна плата склала 1218,28 грн.; середньомісячна заробітна плата склала 24974,74 грн. Виходячи з наведених величин, судом першої інстанції здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу з 11.03.2017 по 16.06.2020 (по день прийняття судового рішення), який склав 977 669,70 грн. та підлягає стягненню на користь позивача. Правильність такого розрахунку позивачем не оскаржується.

Колегія суддів вважає не обгрунтованими посилання Прокуратури Черкаської області на те, що при обрахунку суд мав використати довідку від 23.04.2018 №18/98вих-18, в якій зазначена середньоденна заробітна плата за останні 2 місяці перед звільнення позивача, оскільки відповідно до абз. 4 п. 2 Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат

за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався

заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову в оскаржуваній в апеляційному порядку частині.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями 34, 243, 310, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Черкаської області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 червня 2020 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

суддя А.Ю. Коротких

суддя І.В. Федотов

Повний текст постанови складений 07.10.2020