Справа № 400/885/20
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2020-10-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

07 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/885/20
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шляхтицького О.І.

Суддів: Домусчі С.Д. , Семенюк Г.В.

розглядаючи в порядку письмового провадження заяву ОСОБА_1 про відвід суддів від участі у розгляді справи № 400/885/20 за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

07 жовтня 2020 року, до початку розгляду справи по суті, апелянтом до суду апеляційної інстанції надано письмову заяву про відвід суддів: головуючому судді - Шляхтицькому О.І. та Семенюку Г.В..

Мотивуючи заяву апелянт зазначив:

- названі судді брали участь у розгляді в апеляційному порядку справи № 814/2234/17 за позовом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інтересах неповнолітнього сина ОСОБА_3 до Первомайського відділу Управління Державної міграційної служби в Миколаївській області, третя особа - Управління Державної міграційної служби в Миколаївській області про визнання протиправними дії, зобов`язання вчинити певні дії, рішення по якій безпосередньо пов`язане з вимогами, заявленими по даній справі.

Спір по справі № 814/2234/17 виник з аналогічних підстав, що і за позовом у справі № 400/885/20 (що є ознаками типовості з адміністративною справою № 806/3265/17 як зразкової): у відносинах, що регулюються одними нормами права (у зв`язку з відмовою територіального підрозділу Державної міграційної служби України видати паспорт громадянина України у формі паспортної книжечки після набрання чинності змін до Закону України від 20 листопада 2012 року № 5492-VI Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, внесеними згідно із Законом України від 14 липня 2016 року № 1474- VIІ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, спрямованих на лібералізацію Європейським Союзом візового режиму для України).

- ОСОБА_4 , заповнюючи 08 грудня 2016 року Декларацію родинних зв`язків суддів за 2011-2015 роки та заповнюючи 17.01.2017 Декларацію доброчесності судді за 2016 рік з абсолютними прочерками, не зазначаючи жодної інформації, при тому, що згідно пункту 11 останньої Декларації є : «неподання, несвоєчасне подання декларації суддею або зазначення в ній завідомо недостовірних тверджень мають наслідком дисциплінарної відповідальності, установлену законом», вважаючи, що Закон № 2297- VI розповсюджується виключно на суддів, і ніяк не на тих, хто звертається до органу судової влади за захистом своїх порушених прав. Викликає сумнів у неупередженості та об`єктивності цих суддів при розгляді позовної заяви.

Вирішуючи спірне питання, колегія суддів виходить із наступного.

За приписами частини четвертої статті 36 КАС України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до частини 1 статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Згідно до вимог частини 1 статті 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Як зазначається у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням XI (чергового) з`їзду суддів України від 22.02.2013, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Відповідно до вимог п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, які враховані при прийнятті Кодексу суддівської етики, суддя заявляє самовідвід в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не уявляється за можливе винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Розглянувши довод апелянта, щодо розгляду справи № 814/2234/17, який виник з аналогічних підстав, що і за позовом у справі № 400/885/20, суд відхиляє зазначений довод з огляду на те, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З приводу доводу заповнення Декларації родинних зв`язків суддів за 2011-2015 роки та Декларації доброчесності судді за 2016 рік ОСОБА_4 , суд зазначає, що дана підстава для відводу (самовідводу) судді не визначена у статті 36 КАС України та не підлягає задоволенню.

Розглянувши доводи позивача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів не знаходить передбачених законом формальних підстав для її задоволення, оскільки заявником не надано та не зазначено будь-яких даних, що відповідно до статті 36 КАС України є підставами для відводу.

З поданої заяви про відвід вбачається, що заявник фактично посилається на пункт 4 частини 1 статті 36 КАС України, а саме, зазначає про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Проте, особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості. Водночас, для того, що б ці обставини лягли в основу заяви про відвід, вони повинні бути доведеними.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні по справі «Ветштайн проти Швейцарії» зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами ( див. Рішення ЄСПЛ у справі «Wettstein v. Switzerland § 43; та у справі «Micallef v. Malta], § 93).

Існування неупередженості повинно бути визначено за наступними критеріями (Micallef v. Malta (Мікалефф проти Мальти) [ВП], §§ 93):

- суб`єктивний тест, що вивчає персональні переконання і поведінку конкретного судді, з метою визначення чи існувало неупереджене або суб`єктивне ставлення судді у конкретній справі;

- також, відповідно до об`єктивного тесту визначається чи суд, а також, серед іншого, його структура, забезпечила відповідні гарантії для виключення легітимних сумнівів стосовно його неупередженості.

Застосовуючи суб`єктивний тест, ЕСПЛ неодноразово постановляв, що «особиста неупередженість судді повинна вважатись присутньою, доки не доведено протилежного» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 94).

Справа розподілена колегії суддів відповідно до правил статі 18-1 КАС України з додержанням принципу черговості та однакової кількості справ для кожного судді.

Врахувавши наведене, колегія суддів вважає безпідставним посилання заявника на те, що головуючий суддя Шляхтицький О.І. та Семенюк Г.В. упереджено буде ставитись до розгляду даної справи.

Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Колегія суддів вважає, що заявлене клопотання є необґрунтованим та базується лише на суб`єктивних припущеннях, а відтак, підстави для його задоволення відсутні.

Водночас, незважаючи на те, що колегія суддів не знайшла фактичних підстав, які б свідчили про упередженість суддів, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що хоча позиція зацікавленої сторони не є вирішальною, проте вона є важливою.

Правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись.

Суд бере до уваги та виходить у першу чергу із суб`єктивних переконань позивача в упередженості цього судді, та, незважаючи на відсутність достатніх підстав для заявленого відводу, з огляду на передбачену пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимогу щодо забезпечення судом умов, за яких були б неможливі будь-які сумніви у його безсторонності, враховуючи наявність постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2018 року, вважає за необхідне забезпечити позивачу розгляд справи незалежним і безстороннім судом, з метою уникнення будь-яких сумнівів, а також доведення демонстрації сторонам про неупередженість суду, задовольнивши заявлений відвід колегії суддів саме з цих підстав.

Аналогічну позицію висловила Велика палата Верховного Суду в ухвалі від 04 лютого 2020 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 87918845.

Враховуючи, що колегія суддів відхилила доводи позивача про наявність безумовних підстав для задоволення відводу, заяву останнього слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 36,41 КАС України , суд -

У Х В А Л И В:

Заяву про відвід ОСОБА_1 задовольнити частково.

Відвести суддів Шляхтицького О.І., Семенюка Г.В. по справі № 400/885/20 за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, з підстав, наведених у мотивувальній частині.

Справу № 400/885/20 направити для визначення складу суду в порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС України.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.