Справа № 480/680/20
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 р. Справа № 480/680/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька, м. Суми, по справі № 480/680/20

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту В/ч НОМЕР_1 , відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 при звільненні грошової компенсації вартості за неотримане речове майно та винагороди за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезепечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганських областях;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер ОКПП НОМЕР_2 ) грошову компенсацію за неотримане під час проходження військової служби речове майно;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецьких та Луганських областях за період з 05.09.2019 по 20.10.2019;

- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільнені (невиплата компенсації за речове майно та винагороди за безпосередню участь у воєнному конфлікті) за період з 24.10.2019 по день ухвалення судового рішення за цим адміністративним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що після звільнення зі служби, ВЧ НОМЕР_1 не провела кінцевий розрахунок із позивачем, а саме не виплатила грошову компенсацію вартості не отриманого речового майна та винагороди за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в період з 05.02.2019 по 20.10.2019. Позивач звертався до ВЧ НОМЕР_1 із заявою про виплату зазначеної заборгованості, однак не отримав відповіді на подану заяву. Не погодившись із такими діями відповідача ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав. У зв`язку із невиплатою вказаної компенсації за неотримане речове майно та винагороди за безпосередню участь у воєнному конфлікті на час звернення до суду, позивач також просить стягнути з ВЧ НОМЕР_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 24.10.2019 (на момент виключення зі списків військової частини) по день ухвалення судового рішення.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 по справі № 480/680/20 позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку - задоволено частково.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) винагороду за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях за період з 16.10.2019 по 20.10.2019 включно.

Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні в сумі 8778,49 грн (вісім тисяч сімсот сімдесят вісім гривень 49 коп).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 по справі № 480/680/20 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, посилаючись на положення Кодексу законів про працю України (далі по тексту КЗпП України), зокрема, на норми статті 117 КЗпП України), допустив істотне порушення норм матеріального права, оскільки застосував до спірних правовідносин норми трудового законодавства, які, як вказує апелянт, не поширюються на правовідносини між військовими частинами та військовослужбовцями, в силу врегулювання останніх спеціальними законодавством, яке в свою чергу не передбачає такого виду відповідальності адміністрації установи щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Крім того, вказує, що положення ст. 117 КЗпП України передбачають обов`язок власника або уповноваженого органу щодо виплати працівникові вказаної компенсації лише у разі наявності вини власника або уповноваженого органу, наявність якої, як зазначив сам суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, не вбачається в діях (бездіяльності) відповідача, оскільки, після надходження до відповідача витягу з наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 06.02.2020 №17/ДСК (10.02.2020), відповідно до якого було встановлено остаточно правильну дату виключення позивача зі складу сил і засобів об`єднаних сил 15.10.2019, відповідними посадовими особами ВЧ НОМЕР_1 було здійснено заходи щодо доплати грошової винагороди ОСОБА_1 за період з 16.10.2019 по 20.10.2019, які було перераховано останньому 19.03.2020.

З огляду на викладене, посилаючись на відсутність вини в діях ВЧ НОМЕР_1 щодо несвоєчасного розрахунку під час звільнення позивача, просить суд скасувати рішення суду першої інстанції з цих підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 20.10.2016 по 23.10.2019 проходив військову службу за контрактом у в/ч НОМЕР_1 , що підтверджується копією військового квитка Серія НОМЕР_4 (а.с.8, зворотна сторона).

Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_5 , яке видане 14.08.2015, позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій (а.с.5).

Наказом командира 27 реактивної артилерійської бригади (по особовому складу) від 07.10.2019 №155-РС, позивач був звільнений з військової служби за пунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту).

Наказом від 23.10.2019 № 233 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини, з 20.10.2019 з усіх видів забезпечення (а.с.7).

25.11.2019 ОСОБА_1 звернувся до командира в/ч НОМЕР_1 із заявою (а.с.11), у якій просив виплатити належні йому грошові кошти, а саме, грошову компенсацію за невикористані відпустки відповідно до Закону України "Про статус ветеранів війни та гарантії їх соціального захисту", як учаснику бойових дій; грошову компенсацію за невикористані дні відпустки відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей"; грошові кошти за перебування в зоні проведення ООС з 05.09.2019 по 20.09.2019 з відповідними надбавками за бойові чергування згідно раніше наданих довідок та наказів; грошову компенсацію за неотримане речове майно, згідно поданого в серпні 2019 року рапорта; матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань, передбачених Постановою КМУ від 07.11.2007 №1294.

Не отримавши при звільненні грошову компенсацію замість належних до видачі предметів речового майна за час проходження військової служби та винагороду за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях за період з 05.09.2019 по 20.10.2019, позивач звернувся до суду з цим позовом, в якому, у зв`язку із невиплатою вказаної компенсації за неотримане речове майно та винагороди за безпосередню участь у воєнному конфлікті на час звернення до суду, також просив стягнути з ВЧ НОМЕР_1 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 24.10.2019 (на момент виключення зі списків військової частини) по день ухвалення судового рішення.

Задовольняючи позовні вимоги в частині зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях за період з 16.10.2019 по 20.10.2019, суд першої інстанції виходив з наявності підстав, для такої виплати, що підтверджена необхідними документами, що містяться в матеріалах справи.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період із 24.10.2019 по день ухвалення судового рішення у даній справі, суд першої інстанції зазначив, що відповідач повинен виплатити позивачу його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у зв`язку з несвоєчасною виплатою останньому винагороди за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій відповідача щодо невиплати позивачеві грошової компенсації вартості за неотримане речове майно та зобов`язання виплатити останньому вказану грошову компенсацію, суд першої інстанції, виходив з відсутності у позивача права на отримання вказаної компенсації, в силу положень Інструкції «Про організацію речового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України в мирний час та особливий період, затвердженої наказом Міністерства оборони України 29.04.2016 № 232.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльності в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 винагороди за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях за період з 05.09.2019 по 20.10.2019, суд першої інстанції, виходив з того, що станом на час винесення рішення, відповідачем було надано до суду документи, які підтверджували вжиття посадовими особами ВЧ НОМЕР_1 всіх необхідних заходи для виплати ОСОБА_1 вказаної винагороди.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" при проведенні антитерористичної операції використовуються сили і засоби (особовий склад, спеціалісти, зброя, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) суб`єктів боротьби з тероризмом, а також підприємств, установ, організацій, які залучаються до участі в антитерористичній операції, в порядку, визначеному згідно з Положенням, зазначеним у частині другій статті 12 цього Закону.

За рішенням керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, погодженим із керівництвом відповідних суб`єктів боротьби з тероризмом, до широкомасштабних, складних антитерористичних операцій у районі їх проведення залучаються та використовуються сили та засоби (особовий склад та спеціалісти окремих підрозділів, військових частин, зброя, бойова техніка, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України, Збройних Сил України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону, та органів охорони державного кордону, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, Управління державної охорони України.

Працівники правоохоронних органів, військовослужбовці та інші особи, які залучаються до антитерористичної операції, на час її проведення підпорядковуються керівнику оперативного штабу.

Наказом Міністерства оборони України від 10.02.2016 №67, затверджено «Інструкцію про розміри і порядок виплати винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації чи в антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду» (далі - Інструкція).

Відповідно до п.1 Розділу 2 Інструкції (в редакції чинній на час проходження служби), Розмір винагороди військовослужбовцям за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду у граничних розмірах на місяць визначено у додатку 1 до цієї Інструкції.

Розмір винагороди визначається пропорційно дням безпосередньої участі у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду.

Згідно з п.2 Розділу 2 Інструкції винагорода виплачується пропорційно часу участі у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду, який обраховується з дня фактичного початку участі військовослужбовців у цих заходах до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів.

Розмір винагороди визначається залежно від місць виконання завдань на підставі:

даних обліку військовослужбовців, які виконують завдання на лінії бойового зіткнення на глибину ротних опорних пунктів першого ешелону оборони, на території противника (території між позиціями військ противника та своїх військ), бойові завдання в акваторії Азовського моря, беруть участь у заходах з відбиття збройного нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою або виконують завдання в інших місцях дислокації в межах визначеного району проведення воєнного конфлікту, заходів ЗНБО чи АТО;

переліку військових частин та/або їх підрозділів, які виконують завдання на лінії бойового зіткнення на глибину ротних опорних пунктів першого ешелону оборони;

документів органів військового управління (штабу операції ОС чи штабу АТО, штабів оперативно-тактичних угруповань), військових частин про періоди виконання окремими військовослужбовцями завдань на лінії бойового зіткнення на глибину ротних опорних пунктів першого ешелону оборони, на території противника (території між позиціями військ противника та своїх військ) або в інших місцях дислокації в межах визначеного району проведення воєнного конфлікту, заходів ЗНБО чи АТО.

Для визначення розміру винагороди військовослужбовцям, які в одиночному порядку (або у складі зведеного підрозділу, групи) виконують завдання на лінії бойового зіткнення на глибину ротних опорних пунктів першого ешелону оборони, на території противника (території між позиціями військ противника та своїх військ), бойові завдання в акваторії Азовського моря, беруть участь у заходах з відбиття збройного нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, органи військового управління (штаб операції ОС чи штаб АТО, штаби оперативно-тактичних угруповань), військові частини видають документи із зазначенням періоду та підстав виконання таких завдань (п.3 Розділу 2 Інструкції).

За ви значенням п.4 Розділу 2 Інструкції військовослужбовці вважаються такими, що беруть безпосередню участь в заходах ЗНБО чи в АТО, якщо вони одночасно:

залучені до проведення заходів ЗНБО чи в АТО;

перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу операції ОС чи штабу АТО, штабу оперативно-тактичного угруповання (крім військовослужбовців Головного управління розвідки Міністерства оборони України);

перебувають у районі проведення заходів ЗНБО чи АТО.

В силу приписів п.5 Розділу 2 Інструкції підтвердженням залучення до участі в заходах ЗНБО чи в АТО є витяг із наказу органу військового управління (штабу операції ОС чи штабу АТО, штабу оперативно-тактичного угруповання) про включення військовослужбовця до складу (виключення зі складу) сил та засобів, що беруть безпосередню участь в заходах ЗНБО чи в АТО (крім військовослужбовців Головного управління розвідки Міністерства оборони України, які ведуть оперативну (військову, спеціальну) розвідку на території противника (території між позиціями військ противника та своїх військ) та не перебувають у підпорядкуванні керівництва штабу операції ОС чи штабу АТО, облік яких здійснюється окремо).

Проаналізувавши наведені правові норми, колегія суддів зазначає, що винагорода за безпосередню участь в АТО виплачується не за весь час залучення особи до складу сил та засобів АТО, а тільки за час фактичної участі цієї особи у відповідних заходах.

Так, зарахування особи до списку осіб, що безпосередньо беруть участь у проведенні антитерористичних операцій, здійснюється на підставі відповідних наказів командирів (штабу АТО), в яких зазначається про дату початку такої участі та дату фактичного завершення такої участі. В подальшому, на підставі вмотивованого рапорту керівника структурного підрозділу, де проходить службу особа, Головним управлінням МВС України в області видається відповідний наказ, який, в свою чергу, є підставою для нарахування грошової винагороди особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, призначеної за безпосередню участь у проведенні АТО.

Судом апеляційної встановлено, що з метою своєчасного звільнення та розрахунку при звільненні ОСОБА_1 командуванням військової частини НОМЕР_1 на адресу начальника управління персоналу - заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України був надісланий лист № 3281 від 11.10.2019 з проханням надання вказівки командуванню Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_6 ) та командуванню військової частини НОМЕР_7 (підпорядкована військовій частині НОМЕР_6 ) щодо повернення військовослужбовців частини, в тому числі і позивача, до пункту постійної дислокації з метою своєчасного звільнення з лав Збройних Сил України.

Відповідно до даного клопотання посадовими особами Командування Сухопутних військ Збройних Сил України було надіслано розпорядження від 17.10.2019 вих. № 116/9/14314 до військової частини НОМЕР_6 щодо повернення до військової частини НОМЕР_1 в термін до 19.10.2019 ряду військовослужбовців, позивача зокрема.

Крім того, командуванням військової частини НОМЕР_1 на адресу командира військової частини НОМЕР_7 було надіслано клопотання № 3273 від 11.10.2019 року про повернення військовослужбовців, в тому числі позивача, до військової частини НОМЕР_1 в термін до 15.10.2019 року.

19.10.2019 року від командування військової частини НОМЕР_7 (умовне найменування НОМЕР_8 ) надійшла відповідь на лист-клопотання № 3273 від 11.10.2019 року, в якому було зазначено, що командуванням військової частини НОМЕР_7 (умовне найменування НОМЕР_8 ) відпрацьований запит на ім`я командира ОТУ " ІНФОРМАЦІЯ_2 " з проханням надання дозволу про повернення зі службового відрядження зазначених в запиті військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з Витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.10.2019 року №232, старший сержант ОСОБА_1 повернувся до військової частини НОМЕР_1 з відрядження лише 22.10.2019 року, (а.с. 57).

Витяг з наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 17.10.2019 року № 112/ДСК "Про залучення особового складу до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях", відповідно до якого старший сержант ОСОБА_1 залучений до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з 05.09.2019 року надійшов до військової частини НОМЕР_1 23.10.2019 року.

04 листопада 2019 року командування військової частини НОМЕР_1 в черговий раз звернулось до командира військової частини НОМЕР_7 (копія телеграми від 04.11.2019 № 3590, переданої електронною поштою АСУ "Дніпро") з проханням терміново надіслати оригінали документів, які б підтверджували прибуття (вибуття) військовослужбовців частини, в тому числі і позивача, до (зі) складу сил та засобів, які залучались та брали безпосередню участь в операції об`єднаних сил.

Так, 06.11.2019 року на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшов витяг з наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК "Про залучення особового складу до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях", відповідно до якого старший сержант ОСОБА_1 виключений зі складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з 15.10.2019 року (а.с.60).

У зв`язку з відсутністю у відповідача витягів з наказів командира ОТУ "Північ" (по стройовій частині), які б підтверджували прибуття (вибуття) ОСОБА_1 до (зі) складу сил та засобів, які залучались та брали безпосередню участь в операції об`єднаних сил, 21.11.2019 та 25.11.2019, в черговий раз командуванням військової частини НОМЕР_1 надіслано листи на адресу командира військової частини НОМЕР_7 , за змістом яких вказується також і на розбіжності в реальних датах вибуття військовослужбовців частини з зони проведення операції об`єднаних сил (фактична дата вибуття - 20.10.2019, а відповідно до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК - 15.10.2019) та порушено клопотання про внесення змін до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК "Про залучення особового складу до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях" щодо зміни дати вибуття ОСОБА_1 зі складу сил і засобів об`єднаних сил з 15.10.2019 на 20.10.2019, тобто на дату фактичного його вибуття зі складу сил і засобів об`єднаних сил.

23.11.2019 року на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшли витяги з наказу командира ОТУ "Північ" (по стройовій частині) від 28.10.2019 року № 261, відповідно до якого встановлено, що позивач дійсно 05.09.2019 року прибув, а 20.10.2019 року вибув зі складу сил та засобів, які залучались та брали безпосередню участь в операції об`єднаних сил.

Однак, при цьому, витяги з наказу Генерального штабу Збройних Сил України про внесення змін до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК не надійшли.

У зв`язку з чим, відповідно до наявних в військовій частині НОМЕР_1 документів наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 05.12.2019 року № 826 позивачу нарахована та в подальшому виплачена винагорода за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду, за період з 05.09.2019 по 30.09.2019 та з 01.10.2019 по 15.10.2019.

11.12.2019 року повторно командиром військової частини НОМЕР_1 засобами АСУ "Дніпро" направлено телеграму вих. № 4126 на ім`я командира військової частини НОМЕР_7 з відповідним запитом щодо належного врегулювання питання внесення змін до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК.

Лише 11.01.2020 року на адресу військової частини НОМЕР_1 надійшов витяг з наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 09.01.2020 року № 2/ДСК "Про залучення особового складу до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях", відповідно до якого старший сержант ОСОБА_1 виключений зі складу сил і засобів Здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з 20.10.2019 року.

Однак, інформація щодо внесення змін до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК "Про залучення особового складу до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях" щодо зміни дати виключення ОСОБА_1 зі складу сил і засобів об`єднаних сил з 15.10.2019 на 20.10.2019 до військової частини до 11.01.2020 не надійшла.

У зв`язку з чим, в цей же день - 11.01.2020 року, повторно командиром військової частини НОМЕР_1 засобами АСУ "Дніпро" направлено телеграму вих. № 115 на ім`я командира військової частини НОМЕР_7 з відповідним клопотанням щодо належного врегулювання питання внесення змін до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК.

Витяг з наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 06.02.2020 № 17/ДСК, яким вносяться зміни до наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 01.11.2019 року № 116/ДСК в частині скасування абзацу, за змістом якого дата виключення ОСОБА_1 зі складу сил і засобів об`єднаних сил: 15.10.2019, надійшов до військової частини НОМЕР_1 10.02.2020 року, відповідно до якого датою вибуття позивача визначено 20.10.2019.

З досліджених наказів, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 в період з 05.09.2019 (дата прибуття) по 20.10.2019 (дата вибуття) був залучений до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, та відповідно мав право на отримання, передбаченої законодавством грошової винагороди, що не заперечується відповідачем, як і те, що станом на дату звільнення позивача з військової служби (23.10.2019) нарахування та виплату вказаної винагороди здійснено не було.

Посилання відповідача на те, що виплата вказаної грошової винагороди в повному обсязі була виплачена ОСОБА_1 19.03.2020, на підтвердження чого апелянтом надано копію відомості №78 на виплату винагороди за участь в ООС військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 від 19.03.2020, відповідно до якої на картковий рахунок позивача перераховано винагороду за участь ООС за жовтень 2019 року в розмірі 1048,39 грн, не спростовує факту невиплати такої допомоги станом на час звільнення позивача та звернення до суду з позовом, а тому не може бути підставою для скасування рішення суду в цій частині.

Частиною другою ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У справі Рисовський проти України від 20 жовтня 2011 року, заява №29979/04, (пункт 71) Європейським судом з прав людини викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень та розкрито елементи змісту доброго врядування. Зокрема, зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не повинні виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що невчинення відповідальними посадовими особами ВЧ НОМЕР_1 певних дій щодо своєчасного нарахування та виплати ОСОБА_1 належної грошової винагороди за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях з підстав відсутності наказу Генерального штабу Збройних Сил із точним зазначенням дати виключення позивача зі складу сил і засобів об`єднаних сил, не є підставою для позбавлення позивача права на виплату відповідної винагороди в належному йому розмірі.

Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплата винагороди за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях) за період з 24.10.2019 по день ухвалення рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.

У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Стаття 117 Кодексу законів про працю України передбачає, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, у день звільнення позивача зі служби 23.10.2019, відповідачем не було виплачено всі суми, що підлягали виплаті при звільненні, а саме: винагороду за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду за період з 16.10.2019 по 20.10.2019. Посилання відповідача на виплату винагороди за вказаний період 19.03.2020 не спростовує обставини не виплати всіх належних позивачу сум при звільненні з 23.10.2019 по 18.03.2020 включно.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Доводи відповідача про неможливість застосування до спірних правовідносин ст.ст.116, 117 КЗпП України, з огляду на спеціальні нормативно-правові акти (Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»), якими не передбачено стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, є хибними з наступних підстав.

Згідно з ч.2 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. А відповідно до п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.

Разом з тим, ані Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ані Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.

Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.

Слід зауважити, що непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.

Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, за речове майно, які не є складовими грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.

В той же час такі питання врегульовані положеннями Кодексу законів про працю України, які можуть та повинні бути застосовані до спірних відносин.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 01.03.2018 по справі № 806/1899/17.

Згідно з пунктом 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.

У разі непроведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу.

При визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку суд першої інстанції вірно врахував розмір середнього заробітку позивача, факт наявності спору між позивачем та відповідачем щодо права отримання коштів при звільненні, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, ступінь вини відповідача та інших обставин справи.

Згідно довідки про середньогрошове забезпечення позивача від 17.02.2020 № 22/Ф для розрахунку виплат (а.с. 78), середньоденне грошове забезпечення позивача становить 413, 84 грн, а не як помилково зазначив суд першої інстанції - 239, 82 грн.

Як зазначалось вище, днем звільнення позивача та виключення його зі списків військової частини та всіх видів грошового забезпечення є 23.10.2019.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що у день звільнення позивача зі служби 23.10.2019, відповідачем не було виплачено всі суми, що підлягали виплаті при звільненні, а саме: винагороду за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду за період з 05.09.2019 по 30.09.2019 та з 01.10.2019 по 20.10.2019.

При цьому, на час розгляду справи позивачу було виплачено винагороду за безпосередню участь у воєнних конфліктах, в заходах ЗНБО чи в АТО, інших заходах в умовах особливого періоду за період з 05.09.2019 по 30.09.2019 та з 01.10.2019 по 15.10.2019 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 05.12.2019 № 826 (а.с.48-49). Даний факт також підтверджується витягом із роздавальної відомості № 386 від 23.12.2019 та витягом із відомості № 291 від 24.12.2019 (а.с.50,51).

А виплата вказаної винагороди за період з 16.10.2019 по 20.10.2019 включно позивачу була виплачена лише 19.03.2020, що підтверджується витягом із роздавальної відомості № 78 від 19.03.2020.

Відтак, відповідно до статті 117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки.

Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (23.10.2019) та дату проведення часткового розрахунку (23.12.2019), у загальній сумі 8778,49 грн, за періоди з 05.09.2019 по 30.09.2019 та з 01.10.2019 по 15.10.2019, кількість днів затримки розрахунку при звільненні за цей період становить 61 день.

Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (23.10.2019) та дату проведення остаточного розрахунку (19.03.2020), у загальній сумі 1048,39 грн, за періоди з 16.10.2019 по 20.10.2019, кількість днів затримки розрахунку при звільненні за цей період становить 147 днів.

Таким чином сума компенсації за затримку розрахунку при звільненні за період з 05.09.2019 по 30.09.2019 та з 01.10.2019 по 15.10.2019 становить 25 203,98 грн (413,18 грн - середньоденний заробіток позивача * 61 день), за період з 16.10.2019 по 20.10.2019 становить 35 533,48 грн. (413,18 грн - середньоденний заробіток позивача * 86 день), що сумарно дорівнює 60737,46 грн.

При цьому, недоплачена сума винагороди за вказані періоди сумарно становить 9 826,88 грн (8778,49+1048,39 грн), а у процентному виразі по відношенні до загальної суми середньоденного заробітку позивача (60737,46 грн.) дорівнює 16,17%.

Беручи до уваги сумарну суму несвоєчасно сплаченої позивачу грошової винагороди за вказані періоди (9 826,88 грн), відсоток цієї суми (16,17%) відносно розміру середньомісячного грошового забезпечення позивача (60737,46 грн.), колегія суддів вважає за необхідне застосувати принцип співмірності та зменшити розмір відшкодування працівнику заробітку за час затримки розрахунку до 9 826,88 грн.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, враховуючи принцип справедливості та співмірності, колегія суддів дійшла висновку, що стягненню підлягають кошти в сумі 9 821,25 грн.

Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції вірно зазначив про необхідність керуватися принципом співмірності, вказавши, що в даному випадку належним способом захисту прав позивача є саме стягнення з військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні в сумі, яка не перевищує суми, що була виплачена відповідачем на користь позивача із затримкою розрахунку. Разом з цим, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні невірно проведено розрахунок (пропорції), з яких суд дійшов висновку про необхідність стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні саме в такому розмірі (8778,49 грн).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

З огляду на викладені вище висновки, колегія суддів вважає, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 по справі № 480/680/20 слід змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. Вважати вірним розмір у сумі 9 821,25 грн. (дев`ять тисяч вісімсот двадцять одна гривня 25 коп).

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 по справі № 480/680/20 - змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. Вважати вірним розмір у сумі 9 821,25 грн. (дев`ять тисяч вісімсот двадцять одна гривня 25 коп).

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 02.04.2020 року по справі № 480/680/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова