Справа № 160/4615/19
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2020-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2020 року Справа № 160/4615/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ніколайчук С.В.,
при секретарі Федуркіній А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні без участі представників сторін в місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Чечелівського відділу Державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення арешту,-
21.05.2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Мазур Анастасії Серіївни у виконавчому провадженні №58654717 від 14.05.2019 року про накладення штрафу у розмірі 3400 грн. на ОСОБА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач не погоджується із оскаржуваною постановою, так як вона порядок виконання рішення суду не порушувала, постанова про відкриття виконавчого провадження не була доведена до її відома. Державним виконавцем було порушено строки повідомлення боржника про виконавчі дії, передбачені абз.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про виконавче провадження». Підтвердження, що номери телефонів, на які здійснювались дзвінки, належать позивачу відсутні. ОСОБА_1 постійно проживає у Республіці Польща, а державний виконавець обізнана про цей факт. Зазначила, що державним виконавцем незаконно відкрито виконавчі провадження, оскільки на території Чечелівського району м.Дніпра вона ніколи не проживала і не була зареєстрована, а також стягувачем не сплачено авансовий внесок. Крім того, зазначила, що нею оскаржено постанову про відкриття виконавчого провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.05.2019 року (суддя Жукова Є.О. ) відмовлено у відкритті провадження у справі № 160/4615/19.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.07.2019 року у справі № 160/4615/19 ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.05.2019 року в адміністративній справі № 160/4615/19 скасовано. Справу № 160/4615/19 направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
01.08.2019 року відповідно до реєстру передачі справ № 2919/19 справу № 160/4615/19 передано судді Жуковій Є.О.
02.08.2019 року суддею Дніпропетровського окружного адміністративного суду Жуковою Є.О. було заявлено про самовідвід.
02.08.2019 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду заяву про самовідвід задоволено і справу передано до відділу організаційного забезпечення суду для подальшого перерозподілу.
Розпорядженням № 831д від 02.08.2019 року призначено повторний розподіл справи, у зв`язку із винесенням Дніпропетровським окружним адміністративним судом ухвали від 02.08.2019 року про самовідвід судді Жукової Є.О. від розгляду адміністративної справи № 160/4615/19.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями адміністративну справу № 160/4615/19 розподілено судді Голобутовському Р.З.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2019 року у справі №160/4615/19 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.10.2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2019 року у справі №160/4615/19 - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 17.08.2020 року:

- допущено заміну відповідача у справі - Чечелівський відділ державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області правонаступником - Чечелівським відділом Державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро);

- касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 жовтня 2019 року у справі № 160/4615/19 скасовано та справу направлено на новий судовий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

В постанові Верховним Судом, зокрема, зазначено наступне:

- даючи оцінку тому чи правомірно на боржника наклали штраф за невиконання/повторне невиконання судового рішення потрібно з`ясувати часові рамки, в межах яких боржник мав вчинити певні дії (за виконавчим листом) і в чому причина невиконання судового рішення у відведений йому строк. У цьому зв`язку варто зауважити, що сам факт невиконання судового рішення у визначений строк без з`ясування і оцінки причин цього невиконання не може вважатися підставою для відповідальності боржника відповідно до статті 75 Закону № 1404-VIII;

- судами попередніх інстанцій не встановлено наявності факту відсутності поважних причин невиконання позивачем рішення суду, враховуючи, що місце проживання позивача є не Україна, а Республіка Польща, що було визнано сторонами під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій. Не встановлено також чи здійснювались повторні дзвінки стягувача на телефонний номер боржника;

- судами першої та апеляційної інстанції не досліджувався факт повторності невиконання рішення суду, в чому він проявлявся та правомірності накладення штрафу, враховуючи оскарження в судовому порядку постанови державного виконавця про накладення першого штрафу на ОСОБА_1 ;

- Верховний Суд вважає висновки судів попередніх інстанції передчасними, оскільки, суди першої та апеляційної інстанцій взагалі не досліджували дотримання процедури складання постанови про накладення штрафу.

31.08.2020 року матеріали адміністративної справи №160/4615/19 надійшли до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2020 року зазначена вище справа була розподілена судді Ніколайчук С.В .

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.09.2020 року справу прийнято до свого провадження суддею Ніколайчук С.В. , призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче провадження призначено на 15.09.2020 року.

09.09.2020 року представником позивача подано до суду заяви:

- про врахування особливостей розгляду термінових адміністративних справ;

- про врахування зміни найменування відповідача;

- про врахування висновків суду касаційної інстанції;

- про врахування висновків суду касаційної інстанції і судової практики з розгляду подібної категорії справ;

- про визнання доказу (акт державного виконавця від 14.05.2019 року) недопустимим;

- про виклик свідків;

- про огляд інформації з Автоматизованої системи виконавчого провадження;

- про врахування обставин, встановлених судовими рішеннями;

- про розмір судових витрат, понесених позивачем під час розгляду справи;

- про врахування обставин, встановлених при перевірці законності виконавчого провадження.

В подальшому розгляд справи перенесено на 21.09.2020 року.

16.09.2020 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника в письмовому провадженні, про покладення на відповідача судових витрат за надану правничу допомогу і сплачений судовий збір за подання позовної заяви і за оскарження судових рішень.

Представником відповідача під час нового розгляду справи відзиву або пояснень в обгрунтування своєї правової позиції суду не надано.

Під час первісного розгляду справи 27.08.2019 року представником відповідача надавався суду письмовий відзив на позовну заяву, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що 18.03.2019 року на адресу Чечелівського відділу надійшла заява разом із виконавчим документом щодо примусового виконання виконавчого листа № 175/5360/13-ц від 02.07.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області, щодо зобов`язання ОСОБА_1 не чинити ОСОБА_4 перешкоди брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином - ОСОБА_5 . Старшим державним виконавцем Мазур А.С. 18.03.2019 року, керуючись ст.ст. 3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону Ураїни «Про виконавче провадження» було винесено постанову №58654717 про відкриття виконавчого провадження та направлено сторонам виконавчого провадження на адреси вказані у виконавчому документі, рекомендованим листом із повідомленням про вручення (боржнику № відправлення - 650). Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України «Про виконавчого провадження» виконання рішення, яке зобов`язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій. Відповідно до абз. 6 ч. 2 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» від сплати авансового внеску звільняються, у тому числі, стягувачі за рішеннями про встановлення побачення з дитиною або усунення перешкод у побаченні з дитиною. 14.05.2019 року державним виконавцем Чечелівського ВДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровськ області Мазур А.С. було повторно накладено штраф у розмірі 3400 грн. на користь держави. Причина накладення штрафу - акт державного виконавця від 17.04.2019 року, у якому зазначено наступне: «Згідно з актом державного виконавця від 14.05.2019року у присутності державних виконавців Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області (Мазур А.С. та Твердохліб Н.П.) стягувачем ОСОБА_4 із його особистого телефону на телефон боржника, який надано у заяві до Чечелівського відділу ДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області від 21.03.2019 року, було здійснено дзвінок (15 год. 53 хв.) на момент дзвінка номер не обслуговувся. Державним виконавцем здійснювалась відеофіксація». Також вказала, що цей номер телефону був зазначений у заяві ОСОБА_1 від 20.03.2019 року про те, які виконавчі провадження перебувають на виконанні у Чечелівському ВДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області, в яких ОСОБА_1 є стороною виконавчого провадження та у заяві про відкриття виконавчого провадження із примусового виконання виконавчого листа 1 №204/4126/17 від 15.01.2019 року, яка була подана до відділу 23.01.2019 року.

Частиною 2 ст. 268 КАС України встановлено, що неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

З огляду на належне повідомлення представників сторін про дату і місце проведення судового засідання, судом 21.09.2020 року розглянуто справу за відсутності учасників справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що відповідно до копії паспорту ОСОБА_1 (серія НОМЕР_1 , виданого 28.08.2012 року Дніпропетровським РВ ГУ ДМС України в Дніпропетровській області) до 05.02.2015 року позивач була зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та 05.02.2015 року відповідно до відмітки Самарського РВ у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області позивача знято з реєстрації місця проживання. 11.02.2015 року відповідно до відмітки Дарницького РВ ГУ ДМС України в м. Києві позивача зареєстровано за адресою: АДРЕСА_2 , та 04.12.2015 року знято з реєстрації місця проживання. 29.12.2015 року ОСОБА_1 зареєстровано за місцем проживання АДРЕСА_3 , та 21.03.2019 року виконавчим комітетом Підбузької селищної ради Дрогобицького району Львівської області останню знято з реєстрації місця проживання.

ОСОБА_1 та неповнолітній ОСОБА_5 отримали свідоцтво про реєстрацію тимчасового проживання у АДРЕСА_4 з 01.06.2018 по 08.08.2020, що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1 НОМЕР_4 від 01.06.2018р. та неповнолітнього ОСОБА_5 у Польщі НОМЕР_5 від 01.06.2018р. та перекладом на українську мову.

Відповідно до інформації із сайту Судова влада України (https://court.gov.ua) та сайту Єдиного державного реєстру судових рішень (http://www.reyestr.court.gov.ua), постановою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 у справі № 175/5360/13-ц, провадження № 22-ц/774/1579/18:

- апеляційні скарги ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , представника ОСОБА_1 - Шахторіна Артема Сергійовича - задоволено частково;

- рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 в частині: заборони, без нотаріальної згоди ОСОБА_4 , виїзд за межі України та в`їзд на окуповану територію Автономної Республіки Крим його синові ОСОБА_5 : в задоволених зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 та в задоволених частково позовних вимог ОСОБА_7 , в частині задоволених частково позовних вимог ОСОБА_8 скасоване;

- у задоволенні позову ОСОБА_4 в частині заборони, без нотаріальної згоди ОСОБА_4 , виїзд за межі України та в`їзд на окуповану територію Автономної Республіки Крим його синові ОСОБА_5 відмовлено;

- у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , третя особа: управління - служба у справах дітей Самарської районної у місті Дніпрі ради про зміну способу участі батька у вихованні дитини відмовлено;

- у задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами ОСОБА_7 до ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , треті особи без самостійних вимог: управління служби у справах дітей Самарської районної у місті Дніпрі ради та Служба у справах дітей Дніпропетровської районної державної адміністрації про усунення перешкод у спілкуванні з онуком та про встановлення способу та порядку спілкування з ним відмовлено;

- у задоволенні позову третьої особи із самостійними вимогами ОСОБА_8 до ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , треті особи без самостійних вимог: управління служби у справах дітей Самарської районної у місті Дніпрі ради, Служба у справах дітей Дніпропетровської районної державної адміністрації та ОСОБА_7 про усунення перешкод у спілкуванні з онуком та про порядку спілкування з ним відмовлено;

- в іншій частині рішення залишено без змін.

02.07.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області на підставі постанови апеляційного суду від 01.06.2018 видано виконавчий лист по справі № 175/5360/13-ц, згідно якого суд вирішив:

1) зобов`язати ОСОБА_1 не чинити ОСОБА_4 перешкоди брати участь у вихованні та вільному спілкуванні з сином - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

2) встановити наступний час та дні для зустрічей батька з сином:

- батько має право на спілкування та проживання з сином, включаючи нічний час, під час своєї відпустки та щорічних шкільних канікул без присутності матері дитини - 60 днів щорічно, з можливістю розподілу цих днів протягом року;

- кожні парні тижні місяця з 09:00 години суботи до 20:00 години неділі, включаючи нічний час на території квартири ОСОБА_4 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 чи за іншим місцем його мешкання, без присутності матері дитини ОСОБА_1 ;

- спілкування з 09:00 години до 20:00 години на території власної квартири чи за іншим місцем мешкання ОСОБА_4 , без присутності матері дитини, в наступні святкові дні: Різдво, Пасха, Трійця, День Конституції, День Незалежності (за рік не менше 5 святкових днів, що дорівнюй половині всіх державних свят України) з можливістю змінити ці дні на інші святкові дні за обопільної згоди батьків;

- щоденне вільне спілкування з сином телефоном чи іншими телекомунікаційними мережами;

- день народження сина ІНФОРМАЦІЯ_1 з 09:00 години до 20:00 години 09 листопада, кожний парний рік (2016, 2018...) за місцем мешкання ОСОБА_4 ;

- день народження ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 з 09:00 години до 20:00 години 12 червня за місцем мешкання позивача без присутності матері дитини;

- під час хвороби дитини з 09:00 години до 20:00 години за місцем знаходження сина з дотриманням його режиму та надавати вільний доступ лікарів для його огляду;

- вільне спілкування з сином в дошкільних, шкільних та інших навчальних закладах у час вільний від навчального процесу.

Ухвалою Верховного Суду від 07.09.2018 у справі № 175/5360/13-ц провадження № 61-37709ск18:

- відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_7 на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 та постанову апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 року у справі № 175/5360/13-ц;

- зупинено дію рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 та постанови апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.

За результатами розгляду зазначеної справи, постановою Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 175/5360/13-ц, провадження № 61-37709св18, касаційні скарги ОСОБА_1 , подані її представниками Шахторіним Артемом Сергійовичем та Вербою Андрієм Петровичем , і касаційну скаргу ОСОБА_7 залишено без задоволення. Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 у частині, яка не скасована судом апеляційної інстанції, та постанову апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018 залишено без змін. Поновлено виконання рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 у частині, яка не скасована судом апеляційної інстанції, та постанови апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.06.2018.

18.03.2019 року батько неповнолітнього ОСОБА_5 - ОСОБА_4 звернувся до Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області із заявою про прийняття до примусового виконання виконавчого листа та здійснення виконавчих дій за місцем проживання стягувача.

18.03.2019 р. старшим державним виконавцем Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області Мазур Анастасією Сергіївною прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження № 58654717 з виконання виконавчого листа № 175/5360/13-ц, виданого 02.07.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області.

Державний виконавець рекомендованим поштовим відправленням направив боржнику постанову про відкриття виконавчого провадження від 18.03.2019 року на адресу, зазначену у виконавчому листі від 01.06.2018 року, справа №175/5360/13-ц АДРЕСА_1 .

З матеріалів виконачого провадження № 58654717 відомо, що 20.03.2019 на адресу боржника АДРЕСА_1 направлена постанова про відкриття виконавчого провадження № 58654717.

У виконавчому провадженні № 58654717 на підставі статей 63, 75 Закону України «Про виконавче провадження» прийнято ряд постанов про накладення штрафу на боржника - ОСОБА_1 , зокрема, оскаржувана Постанова про накладення штрафу від 14.05.2019 року, у якій встановлено, що згідно з актом державного виконавця від 14.05.2019 року у присутності державних виконавців Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області (Мазур А.С. та Твердохліб Н.П. ) стягувачем ОСОБА_4 із його особистого телефону ( НОМЕР_2 ) на телефон боржника, який надано у заяві до Чечелівського відділу ДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області від 21.03.2019 року, а саме НОМЕР_6 було здійснено дзвінок, на момент дзвінка номер не обслуговувався. Державним виконавцем здійснювалась відеофіксація».

Зазначеною постановою за повторне невиконання рішення боржником без поважних причин накладено штраф у подвійному розмірі на користь держави у розмірі 3400грн. на боржника ОСОБА_1 .

Вказана постанова винесена на підставі акту державного виконавця від 14.05.2019 року, складеного державним виконавцем Чечелівського ВДВС м. Дніпра головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Мазур А.С. у присутності двох понятих, яким встановлено, що 14.05.2019 року у присутності державних виконавців Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області (Мазур А.С. та Твердохліб Н.П. ) стягувачем ОСОБА_4 із його особистого телефону ( НОМЕР_2 ) на телефон боржника, який надано у заяві до Чечелівського відділу ДВС міста Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області від 21.03.2019 року, а саме НОМЕР_6 було здійснено дзвінок, на момент дзвінка номер не обслуговувався. Державним виконавцем здійснювалась відеофіксація».

Не погоджуючись з постановою про накладення штрафу від 14.05.2019 року, позивач звернулась до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку матеріалам справи, суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про виконавче провадження» від 02 червня 2016 року №1404-VIII (надалі Закон №1404-VIII).

Відповідно до ст.1 Закону №1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 3 Закону №1404-VIII визначено перелік документів, що підлягають примусовому виконанню, до яких належать і виконавчі листи, що видаються судами.

Отже, правовою підставою для відкриття виконавчого провадження, зокрема, є виконавчий документ, виданий на підставі та на виконання рішення суду.

Відповідно до статті 13 Закону № 1404-VIII під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (ч. 1 ст. 18 Закону №1404-VIII).

Згідно з статтею 24 Закону № 1404-VIII виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Виконання рішення, яке зобов`язує боржника вчинити певні дії, здійснюється виконавцем за місцем вчинення таких дій.

Відповідно до частини шостої статті 26 Закону № 1404-VIII:

- за рішенням немайнового характеру виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення протягом 10 робочих днів (крім рішень, що підлягають негайному виконанню, рішень про встановлення побачення з дитиною);

- за рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Статтею 28 Закону № 1404-VIII встановлено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1 - 4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.

Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.

Особливості порядку виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення врегульовані статтею 63 Закону № 1404-VIII.

Стаття 63 Закону України «Про виконавче провадження» встановлює, що за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність.

Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом.

У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

У відповідності до ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.

Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.

У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.

У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.

У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею.

Рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною виконується у порядку, встановленому статтею 63 цього Закону.

Згідно зі ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на боржника - юридичну особу - 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання.

У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з пунктом 3 розділу 14 Інструкції з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (далі - Інструкція №512/5) у разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.

За вказаних обставин державний виконавець зобов`язаний перевірити стан виконання рішення наступного робочого дня після закінчення строку, вказаного у постанові про відкриття виконавчого провадження та у постанові про накладення штрафу.

Судом на підставі аналізу вказаних вище норм Закону № 1404-VIII та Інструкції № 512/5, встановлено, що державний виконавець під час виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, вправі винести лише дві постанови про накладення на боржника штрафу за невиконання виконавчого документу; після цього державний виконавець повинен надіслати до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, вжити інших заходів примусового виконання рішення та закінчити виконавче провадження.

Проте, судом встановлено, що в порушення зазначених норм на виконання виконавчого листа №175/5360/13-ц, виданого 02.07.2018 року, Дніпропетровським районним судом, в Чечелівському ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області перебуває три виконавчих провадження: №58654717, №58655011, №58788709, які стосуються виконання одного судового рішення Верховного Суду України щодо усунення перешкод про усунення перешкод у спілкуванні ОСОБА_4 з сином.

У вказаних виконавчих провадженнях було винесено більше 10 постанов про накладення на боржника ОСОБА_12 штрафів у розмірі 1700 грн. та 3400 грн. за повторне невиконання судового рішення, які були скасовані в судовому порядку рішеннями Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Крім того, з вищенаведених норм вбачається, що державний виконавець зобов`язаний провести перевірку виконання судового рішення боржником, а підставою для накладення штрафу є невиконання рішення боржником без поважних причин. Тобто, державний виконавець має встановити відсутність поважних причин невиконання рішення.

Обов`язковість встановлення відсутності поважних причин невиконання судових рішень покладена саме на державного виконавця та випливає зі змісту статті 75 Закону № 1404-VIII.

Поважними в розумінні наведених норм Закону №1404-VIII, можуть вважатися об`єктивні причини, які унеможливили або значно ускладнили виконання рішення, боржником та які не залежали від його власного волевиявлення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови від 14.05.2019 року, підставою для накладення штрафу стала відсутність ОСОБА_1 разом з дитиною ОСОБА_5 , 2009 р.н., за адресою: АДРЕСА_5 , та не надання відповіді на телефонні дзвінки стягувача ОСОБА_4 .

Судом встановлено, що ОСОБА_1 та її син ОСОБА_5 з 01.06.2018 року (дата закінчення реєстрації 08.08.2020 року) проживають за межами України у м. Краків (Польща), що підтверджується свідоцтвами про реєстрацію тимчасового проживання.

В матеріалах виконавчого провадження №58654717, наданих представником відповідача, наявні копії свідоцтв про реєстрацію тимчасового проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_5 .

Також, вказані свідоцтва про реєстрацію тимчасового проживання були наявні і в матеріаліх виконавчого провадження №58788709, вказаний факт встановлено рішеннями Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справах щодо оскарження постанов про накладення штрафу у ВП №58788709.

Таким чином, відповідач був обізнаний про перебування ОСОБА_1 та ОСОБА_5 за межами України.

На думку суду, тимчасове перебування позивача разом із сином за межами України, є поважною причиною відсутності позивача разом з дитиною 14.05.2019 року за адресою: АДРЕСА_5 .

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім цього, суд вважає за необхідне акцентувати увагу й на тому, що за приписами ч. 1 ст. 28 Закону № 1404-VIII, про що вже зазначалось вище, копії постанов виконавця, зокрема постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Аналіз наведеної норми прямої дії дає підстави зробити висновок про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови, якою встановлено строк для добровільного виконання рішення. Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.

Зазначене відповідає висновкам Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеним у постанові від 07 травня 2018 року по справі №916/1605/15-г.

Як вже зазналось вище, постанова про відкриття виконавчого провадження від 18.03.2019 року у ВП58654717 була направлена боржникові - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , що відносяться до Самарського району м. Дніпра і за якою боржник не проживає.

До того ж, постанова про відкриття виконавчого поводження від 18.03.2019 року була отримана представником позивача лише 07.05.2019 року, а постанова про накладення штрафу винесена 14.05.2019 року, що свідчить про передчасність та безпідставність застосовування засобів і способів примусу у вигляді накладення штрафу державним старшим державним виконавцем Чечелівського ВДВС м. Дніпра ГТУЮ у Дніпропетровській області Мазур А.С.

Посилання відповідача на статтю 28 Закону 1404-VIII, згідно з якою боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі, в розглянутому спорі не може ототожнюватись із обізнаністю позивача про наявність вказаної постанови.

При цьому, відомості, передбачені частиною шостою статті 26 Закону № 1404-VIII, постанова про відкриття виконавчого провадження не містить, зокрема, десятиденний строк виконання рішення, а в частині встановлення побачення з дитиною - не зазначено про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному законодавством.

Зазначення у постанові про відкриття виконавчого провадження вказаних строків є необхідним для виконанням процедури перевірки державним виконавцем виконання рішення боржником у вказані строки згідно частини першої статті 63 Закону № 1404-VIII.

Тільки у разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів та попередження про кримінальну відповідальність, що передбачено частиною другою статті 63 Закону № 1404-VIII.

Таким чином, суд зазначає, що всупереч зазначеним висновкам, відповідач розпочав примусові виконавчі дії у виконавчому провадженні №58654717, зокрема примусові дії щодо винесення постанови про накладення штрафу, за відсутності інформації про отримання позивачем постанови про відкриття виконавчого провадження від 18.03.2019 року.

Згідно із ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації своїх повноважень.

Відповідно до положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено в частині 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Представником відповідача, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність винесення оскаржуваної постанови №58654717 від 14.05.2019 року.

Згідно з п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з частинами 1-3 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідач не довів правомірність оскаржуваної постанови.

Натомість доводи позивача, з огляду на вищевикладене, є обґрунтованими, а тому такий позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 768,40 гривень, які підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань, що підтверджується оригіналом платіжного доручення №294 від 12.08.2019 року.

Позивачем під час розгляду справи, також, здійснені наступні витрати:

- сплата судового збору у розмірі 1921,00 грн. за подачу апеляційної скарги на ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.05.2019 року, що підтверджується копією платіжного доручення №258 від 20.06.2019 року;

- сплата судового збору у розмірі 57,63 грн. за видачу копії технічного запису судових засідань, що підтверджується оригіналом платіжного доручення №305 від 30.08.2019 року;

- сплата судового збору у розмірі 1152,60 грн. за подачу апеляційної скарги на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.08.2019 року, що підтверджується оригіналом платіжного доручення №311 від 06.09.2019 року.

Вказані судові витрати у загальному розмірі 3899,63 грн., підлягають стягненню на користь позивача.

Також позивач просить суд відшкодувати витрати на правничу допомогу адвоката.

У відповідності до ч.3 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 4 статті 134 КАС України).

Відповідно до положень частини 5 статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Судом встановлено, що 15.05.2019 року між позивачем та адвокатом Вербою А.П. укладено договір про надання правничої допомоги.

У матеріалах справи міститься ордер №39/015 від 15.05.2019 року на представництво інтересів позивача на підставі договору про надання правничої допомоги від 15.05.2019 року.

Позивачем надано копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 738 від 24.12.2011 року, яке видано Вербі А.П .

У матеріалах справи міститься акт виконаних робіт (наданих послуг) від 08.09.2019 року (дата зазначена у відповідності до акту), з якого видно, що вартість однієї години роботи адвоката становить 1000 грн.; загалом акт складено на суму 29000 грн.

Проте, підтвердження здійснення оплати ОСОБА_1 правничої допомоги, наданої адвокатом Верба А.П. , за актом виконаних робіт (наданих послуг) від 08.09.2019 року суду не надано.

В якості документу, підтверджуючого сплату витрат на правову допомогу, представником позивача надано до суду копію квитанції № 301219 від 30.12.2019 року на суму 2400 грн., підписану та складену адвокатом Вербою А.П . Будь-яких інших документів для підтвердження здійснених витрат представником позивача не надано.

Визначення поняття розрахункового документа наведено у статті 2 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг".

Розрахунковий документ - документ встановленої форм та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

У свою чергу, порядок ведення касових операцій у національній валюті України юридичними особами (крім банків) та їх відокремленими підрозділами незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (далі - підприємства), органами державної влади та органами місцевого самоврядування під час здійснення ними діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (далі - установи), фізичними особами, які здійснюють підприємницьку діяльність (далі - фізичні особи - підприємці) (далі разом у тексті - суб`єкти господарювання), фізичними особами регулює Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затверджене постановою Правління Національного банку України від 29.12.2017 року № 148.

Пунктами 23, 25 вказаного Положення встановлено, що касові операції оформляються касовими ордерами, видатковими відомостями, розрахунковими документами, документами за операціями із застосуванням електронних платіжних засобів, іншими касовими документами, які згідно із законодавством України підтверджували б факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) готівки.

Приймання готівки в касу проводиться за прибутковим касовим ордером (додаток 2), підписаним головним бухгалтером або особою, уповноваженою керівником установи/підприємства. До прибуткових касових ордерів можуть додаватися документи, які є підставою для їх складання.

Про приймання установами/підприємствами готівки в касу за прибутковими касовими ордерами видається квитанція (що є відривною частиною прибуткового касового ордера), підписана головним бухгалтером або особою, уповноваженою керівником, підпис яких може бути засвідчений відбитком печатки цієї/цього установи/підприємства. Використання печатки установою/підприємством не є обов`язковим.

Судом встановлено, що у матеріалах адміністративної справи відсутня квитанція фінансової установи, яка б достовірно підтверджувала саме факт понесених ОСОБА_1 витрат на правову допомогу, що, є підставою для відмови у стягненні з відповідача на користь позивача суми витрат на правову допомогу.

Верховний Суд України у постанові від 01.10.2002 № 36/63 визначив умови, за яких стороні сплачуться судові витрати за участь адвоката при розгляді справи, а саме: кошти сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались; їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22 квітня 2019 року по справі №806/2143/18 (адміністративне провадження №К/9901/4571/19).

Оскільки такого фінансового документу, який би підтверджував сплату адвокату коштів позивачем суду не надано, у суду відсутні підстави для стягнення витрат на правову допомогу.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Чечелівського відділу Державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (49008, м.Дніпро, вул. Н.Алексєєнко, буд.100, ) про визнання протиправною та скасування постанови про накладення арешту - задоволити.

Визнати протиправною та скасувати постанову старшого державного виконавця Чечелівського відділу Державної виконавчої служби у місті Дніпрі Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Мазур Анастасії Серіївни, винесену у виконавчому провадженні №58654717 від 14.05.2019 року про накладення штрафу у розмірі 3400 грн. на ОСОБА_1

Стягнути на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) за рахунок його бюджетних асигнувань Чечелівського відділу державної виконавчої служби міста Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області () сплачену суму судового збору у розмірі 3899 грн. 63 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 272 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строк, передбачений частиною 6 статті 287 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.В. Ніколайчук