Справа № 360/4354/19
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2020 року справа № 360/4354/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г., секретар судового засідання Харечко О.П., за участю позивача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Луганського апеляційного суду на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року (повний текст складено 29 травня 2020 року в м. Сєвєродонецьк Луганської області) у справі № 360/4354/19 (суддя в 1 інстанції Басова Н.М.) за позовом ОСОБА_1 до Луганського апеляційного суду про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до Луганського апеляційного суду (далі відповідач), в якому позивач просила суд визнати протиправним та скасувати наказ Луганського апеляційного суду про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу з режимно-секретної роботи від 04.09.2019 № 96-ос/а та поновити на посаді (том 1, арк.справи 61-66).

В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 09.01.2019 наказом № 2-ос1/а т.в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду її було призначено на посаду начальника відділу режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду з 09.01.2019 в порядку переведення з Апеляційного суду Луганської області та збережено шостий ранг державного службовця. Стаж державної служби складає 20 років. За весь період роботи у відділі режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду сумлінно виконувала свою роботу, відповідально та дисципліновано ставилась до посадових обов`язків, дотримувалась правил внутрішнього трудового розпорядку.

На підставі листів Військової частини НОМЕР_1 від 19.04.2019 № 40/35/24-85 дск та від 07.06.2019 № 40/35/24-1022 з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку, який нібито вона вчинила, наказом від 19.06.2019 № 65-ос/а було відкрито дисциплінарне провадження щодо неї та доручено Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Луганського апеляційного суду провести службове розслідування для з`ясування обставин щодо правомірності ініціювання розробки та погодження «Правил пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів».

На підставі вказаного наказу 07.08.2019 її було відсторонено від виконання посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження (наказ № 85-ос/а). За результатами службового розслідування, 02.09.2019 Дисциплінарною комісією був зроблений висновок щодо наявності в її діях, як начальника відділу режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду, ознак дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме - перевищення службових повноважень. У зв`язку з чим, Дисциплінарна комісія прийшла до висновку про необхідність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді - звільнення з посади.

Наказом в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду від 04.09.2019 № 96-ос/а її було звільнено з посади начальника відділу режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду з 04.09.2019 за перевищення службових повноважень на підставі пункту 4 частини першої статті 87 Закону Україна «Про державну службу».

Позивач з оскаржуваним наказом не згодна, оскільки на її думку службових повноважень не перевищувала, діяла у відповідності до норм Закону України «Про державну таємницю», Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939, а також в межах своїх повноважень передбачених Положенням про відділ з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду. Окрім того, вважає застосований вид дисциплінарного стягнення до неї занадто суворим.

19.02.2020 позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, в якій також просила суд стягнути з Луганського апеляційного суду на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду, завдану незаконним рішенням відповідача, у розмірі 50000,00 грн (том 2, арк.справи 31-34).

В обґрунтування заяви про збільшення позовних вимог зазначала, що є учасником бойових дій, внутрішньо переміщеною особою та не має власного житла у м. Сєвєродонецьку, за великі кошти винаймає житло, тому не отримування належним чином заробітної плати привело до суттєвого зменшення її життєвого та майнового рівня та родини. Внаслідок її звільнення вона не працевлаштована, а визначений розмір допомоги по безробіттю за час перебування на обліку Сєвєродонецького міського центру зайнятості за 2 місяці у розмірі 263 грн не зміг задовольнити життєві потреби. Позивач також зазначила, що незаконне звільнення з посади грубо порушило конституційні права, а саме: права на працю, на своєчасне отримання винагороди, на достатній рівень життя для неї та її родини як на час звільнення, так і в подальшому, оскільки запис у трудовій книжці про звільнення «за статтею» викликав у потенційних роботодавців сумніви щодо професійності, компетенції та надійності, тому вона неодноразово отримувала відмови про прийняття на іншу роботу. Отже реалізувати закріплені у Конституції України трудові права на теперішній час не має можливості.

Визнаючи розмір моральної шкоди, позивач просила суд врахувати незворотність наслідків, які настали внаслідок протиправних та незаконних дій відповідача, а саме характер та обсяг тривалих величезних душевних страждань, приниження честі, гідності та репутації позивача внаслідок незаконного звільнення за статтею, неможливість подальшого працевлаштування та реалізації своїх конституційних прав, докладання зусиль для відновлення життєвих відносин та законного відновлення своєї репутації у суді.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року у справі № 360/4354/19 адміністративний позов було задоволено частково, внаслідок чого: визнано протиправним та скасовано наказ Луганського апеляційного суду від 04 вересня 2019 року № 96-ос/а «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду з 04 вересня 2019 року; стягнуто з Луганського апеляційного суду на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2019 року по 29 травня 2020 року у загальному розмірі 161366 (сто шістдесят одна тисяча триста шістдесят шість) гривень 16 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; в іншій частині у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено; допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за один місяць у розмірі 10085 (десять тисяч вісімдесят п`ять) гривень 44 коп. з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає частковому скасуванню, та просила скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

На обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, які були викладені в позовній заяві та протягом розгляду справи в суді першої інстанції.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Луганським апеляційним судом також подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення місцевого суду є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просили скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

На обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що наказом голови Луганського апеляційного суду від 04 жовтня 2018 року за № 01 було затверджено «Правила пропуску осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів». На підставі вищезазначених Правил військовослужбовці військової частини № НОМЕР_1 Національної Гвардії України, яка здійснює охорону приміщення Луганського апеляційного суду, проводять пропуск осіб до приміщення суду. Наказ №01 від 04 жовтня 2018 року скасовано або змінено до цього часу не було.

15 травня 2019 року на адресу голови Луганського апеляційного суду першим заступником командира частини - начальником штабу підполковником ОСОБА_2 було спрямовано лист із надісланням «Правил пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» та додатками. Вищезазначені «Правила пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» були складені першим заступником командира частини - начальником штабу підполковником ОСОБА_2 , затверджені командиром ВЧ НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 18 квітня 2019 року, погоджені начальником відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду ОСОБА_1 12 квітня 2019 року. Дані правила складені в 2-х примірниках та є документами з грифом «Для службового користування».

Відповідач зазначив, що за змістом «Правила пропуску осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» та «Правила пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» є різними, і посилання позивача на те, що вона робила Витяги з Правил затверджених Наказом №01 від 04.08.2018 є непідтвердженими з аналізу двох вищезазначених документів. Відповідач також зазначив, що із відповіді ВЧ НОМЕР_1 за №40/35/24-1022 від 07.06.2019 вбачається, що ініціатором розробки Правил була ОСОБА_1 , оскільки дана інструкція потрібна до відділу з PCP Луганського апеляційного суду після перевірки СБУ. Документу від голови Луганського апеляційного суду на адресу ВЧ НОМЕР_1 не надходило. Переписка між військовою частиною та Луганським апеляційним судом з питань погодження правил пропуску не здійснювалась.

Відповідно до Наказу голови Луганського апеляційного суду від 21.02.2019 за № 20-од/с визначені адміністративні повноваження голови суду, в якому зазначено, що Голова ЛАС ОСОБА_4 представляє суд як орган державної влади у зносинах з іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами; Голова суду безпосередньо контролює ефективність діяльності апарату суду, а саме відділ з режимно-секретної роботи. Крім того, «Правила пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» містять гриф «Для службового користування». Згідно Наказу Голови Луганського апеляційного суду від 01.02.2019 за №16-од/с про визначення працівників апарату суду, яким дозволено опрацьовувати документи, що містять службову інформацію, ОСОБА_1 відсутня серед визначених працівників суду, яким дозволено опрацьовувати документи, що містять службову інформацію.

Крім того, відповідач зазначив, що органами ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях проводилась планова перевірка щодо стану охорони державної таємниці в Луганському апеляційному суді, про що складений Акт №78/3/26-2202 дск від 15.03.2019, під час якої були виявлені недоліки щодо порушень розробки порядку «Правил пропускного режиму в Луганському апеляційному суді» №36 дск, а саме (дослівно): Не погоджено з РСО; Не ознайомлено відповідальних осіб. В зазначеному документі вимога/питання щодо створення витягу з наказу та з вказаних правил №36дск відсутня.

Також, відповідно до оригіналів Правил пропускного режиму, що містяться в матеріалах дисциплінарної справи, ОСОБА_1 погодила дані правила, про що свідчить її власний підпис та власноруч проставлена дата погодження, і є свідченням того, що ОСОБА_1 усвідомлювала протиправність своєї поведінки, проставляючи власний підпис на документі.

Луганський апеляційний суд вважає, що факти вчинення дисциплінарного проступку начальником відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду ОСОБА_1 , а саме перевищення службових повноважень, встановлені, підтверджені та викладені в матеріалах Дисциплінарної справи.

В судовому засіданні позивач підтримала доводи своєї апеляційної скарги, просила її задовольнити, заперечувала проти доводів апеляційної скарги відповідача.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , має статус учасника бойових дій, з 08.08.1998 по 06.11.2015 проходила службу в органах внутрішніх справ, з 05.11.2015 по 07.04.2016 в Національній поліції, з 08.04.2016 позивача призначено на посаду головного спеціаліста відділу діловодства та обліку звернень громадян Апеляційного суду Луганської області, та прийнято присягу державного службовця, 24.10.2016 переведена на посаду головного спеціаліста з режимно секретної роботи, 02.10.2017 - переведена на посаду начальника відділу з режимно секретної роботи, 08.01.2019 відповідно до статті 41 Закону України «Про державну службу» та пункту 5 статті 36 КЗпП України звільнена за власним бажанням із займаної посади за переведенням для подальшої роботи в Луганському апеляційному суді; 09.01.2019 призначена на посаду начальника відділу з режимно секретної роботи Луганського апеляційного суду в порядку переведення з Апеляційного суду Луганської області; 04.09.2019 - звільнена з займаної посади за перевищення службових повноважень відповідно до пункту 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», що підтверджується матеріалами особової справи державного службовця №77 ОСОБА_1 (том 1, арк.справи 110-163).

Колегією суддів також встановлено, що Комісією Головного управління СБУ в Донецькій та Луганській областях проведено перевірку наявності умов, необхідних для провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею в Луганському апеляційному суді, про що складений Акт №78/3/26-13170 від 24.09.2018, в якому серед іншого зазначено про необхідність на виконання вимог пунктів 233,234 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених постановою КМУ від 18.12.2013 № 939, розробити правила пропускного режиму в Луганському апеляційному суді (том 1, арк.справи 205, том 2, арк.справи 170-172).

Наказом від 04.10.2018 № 1 голови Луганського апеляційного суду затверджено «Правила пропуску осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» (том 1, арк.справи 206, 209-211).

Для функціонування роботи Луганського апеляційного суду у відповідності до вимог Закону України «Про державну таємницю», Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939, 04.12.2018 відділом з режимно-секретної роботи з діючого наказу голови Луганського апеляційного суду № 1 від 04.10.2018 був розроблений витяг № 36 «Правила пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів», якому присвоєно гриф «Для службового користування», погоджено командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та затверджений в.о. голови суду ОСОБА_5 . Перший примірник вказаного витягу зберігається у відділі з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду, другий у військовій частині НОМЕР_1 .

У березні 2019 року Комісією Головного управління СБУ в Донецькій та Луганській областях проведено планову тематичну перевірку стану охорони державної таємниці в Луганському апеляційному суді, про що складений Акт № 78/3/26-2202 дск від 15.03.2019. під час вказаної перевірки були виявлені недоліки щодо порушень розробки порядку «Правил пропускного режиму в Луганському апеляційному суді № 36 дск, а саме: не погоджено з РСО, не ознайомлено відповідальних осіб (том 1, арк.справи 205, том 2 арк.справи 173-175).

Як зазначила позивач, після обговорення з головою суду виявлених під час вказаної перевірки порушень, вона приступила до їх усунення та в телефонному режимі зі старшим помічником начальника штабу (з ОС КЕОП) військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_6 обговорила всі необхідні питання для того, щоб привести Правила пропускного режиму у відповідність до пунктів 232-235 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених постановою КМУ від 18.12.2013 № 939.

Колегією суддів також встановлено, що Правила пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів були розроблені військовою частиною НОМЕР_1 , нею же у відповідності до р ІІ. п.10.2 п.п.2 наказу МВС України від 26.12.2016 №1351 «Про затвердження Переліку відомостей, що становлять інформацію в системі МВС України» було присвоєно гриф «Для службового користування». Також вказані Правила були направлені у 2-ох примірниках спецзв`язком вих. від 19.04.2019 №40/35/24-85 дск (том 1, арк.справи 168-173, 174-179).

Зазначені документи надійшли до Луганського апеляційного суду 13.05.2019, зареєстровані в суді 15.05.2019 за №59/19 дск вх (том 1, арк.справи 167,185).

На першому аркуші обох примірників Правил пропускного режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів у графі «Погоджую» стоїть особистий підпис начальника відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду ОСОБА_1 , дата погодження 12 квітня 2019 року. У графі «Затверджую» - особистий підпис командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 , дата затвердження 18 квітня 2019 року (том 1, арк.справи 168,174).

На супровідному листі військової частини НОМЕР_1 від 19.04.2019 голова Луганського апеляційного суду поставив резолюцію: «З`ясувати обставини створення документу та доповісти з пропозиціями» (том 1, арк.справи 167).

22.05.2019 з метою з`ясування цих обставин т.в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду Савчук О.І. направив лист на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_3 №5/838/2019 (том 1, арк.справи 180).

Листом від 07.06.2019 №40/35/24-1022 та від 25.06.2019 №40/35/24-1166 т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 та командир військової частини НОМЕР_1 надали відповіді, в яких вказали, що ініціатором розробки Правил була ОСОБА_1 . Проект Правил розроблений на підставі Правил пропуску осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів, затверджених наказом голови Луганського апеляційного суду від 04.10.2019 №1. В телефонній розмові з начальником відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду ОСОБА_1 та старшим помічником начальника штабу (ОС КЕОП) майором ОСОБА_6 було обговорено погодження цих Правил. Документи від голови Луганського апеляційного суду з приводу погодження на адресу військової частини НОМЕР_1 не надходили. Переписка між військовою частиною НОМЕР_1 та Луганським апеляційним судом з питань погодження Правил не здійснювалась (том 1, арк.справи 182,184).

19.06.2019 керівник апарату Луганського апеляційного суду видав наказ №65-ос/а «Про відкриття дисциплінарного провадження стосовно начальника відділу з режимно-секретної роботи ОСОБА_1 ». Підставою для проведення дисциплінарного провадження стали листи військової частини НОМЕР_1 від 19.09.2019 №40/35/24-85дск та від 07.06.2019 №40/35/24-1022. Метою проведення дисциплінарного провадження є визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку. Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Луганського апеляційного суду наказано провести службове розслідування з метою з`ясування обставин щодо правомірності ініціювання розробки та погодження «Правил пропуску режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» начальником відділу з режимно-секретної роботи ОСОБА_1 (том 1, арк.справи 165).

З вказаним наказом позивач ознайомлена 19.06.2019, що підтверджується її особистим підписом (том 1, арк.справи 165). Під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 надавала особисті пояснення 01.07.2019 та 07.08.2019 (том 1, арк.справи 196-200, 202-203).

27.08.2019 Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Луганського апеляційного суду складений висновок за результатами службового розслідування, згідно якого відомості, що стали підставою для проведення службового розслідування щодо правомірності ініціювання розробки та погодження «Правил пропуску режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» начальником відділу з режимно-секретної роботи ОСОБА_1 , вважати такими, що підтвердилися. В діях начальника відділу з режимно-секретної роботи ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування закінчити (том 1, арк.справи 216-225).

В подальшому, 02.09.2019 Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Луганського апеляційного суду складений висновок про наявність чи відсутність в діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, в якому зазначила, що в діях начальника відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду ОСОБА_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» , а саме перевищення службових повноважень, в зв`язку з цим є підстави для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. При цьому згідно з частиною п`ятою статті 66 Закону України «Про державну службу» видом дисциплінарного стягнення обрано звільнення з посади (том 1, арк.справи 227-238).

З вказаним висновком позивач була ознайомлена 02.09.2019, про що свідчить її підпис (том 1, арк.справи 238).

02.09.2019 секретарем та членами Дисциплінарної комісії складений акт про те, що під час ознайомлення ОСОБА_1 з даним висновком, зауважень до нього, клопотань про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, додаткових пояснень та додаткових документів і матеріалів, що стосуються зазначених обставин справи, від ОСОБА_1 не надійшло (том 1, арк.справи 239).

02.09.2019 за №3479/19 вх на ім`я в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду Беззубенка К.Ю. надійшло подання від Дисциплінарної комісії Луганського апеляційного суду про звільнення ОСОБА_1 з посади за вчинення дисциплінарного проступку передбаченого пунктом 7 статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме перевищення службових повноважень (том 1, арк.справи 100).

03.09.2019 позивач надала свої пояснення (том 1, арк.справи 101-103).

Наказом в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду Беззубенка К.Ю. від 04.09.2019 №96-ос/а ОСОБА_1 , начальника відділу з режимно-секретної роботи, звільнено з 04.09.2019 за перевищення службових повноважень на підставі пункту 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Вирішено питання щодо виплати компенсації за невикористані дні щорічної основної та додаткової відпустки (том 1, арк.справи 159).

З наказом про звільнення позивач ознайомлена 04.09.2019, про що свідчить її підпис (том 1, арк.справи 159).

Визначаючи в діях ОСОБА_1 такого дисциплінарного проступку як перевищення службових повноважень, відповідач виходив з того, що начальник відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду ініціювала розроблення військовою частиною НОМЕР_1 «Правил пропуску режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів» з грифом «Для службового користування», керувала розробкою та погодила вказані Правила, які були затверджені командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , які суперечать чинним «Правилам пропуску осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів», затверджених наказом голови Луганського апеляційного суду від 04.10.2018 №1. Ініціювання розробки, затвердження вказаних Правил та присвоєння їм грифу «Для службового користування» належить виключно до повноважень голови Луганського апеляційного суду, як наслідок, було порушено порядок ініціювання розробки та затвердження вказаних Правил, що призвело до підриву авторитету судової установи, як державного органу.

Видаючи наказ від 04.09.2019 №96-ос/а «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідач керувався статтями 66-68,75,83, пунктом 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», статтями 147-149 Кодексу законів про працю України, поданням Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Луганського апеляційного суду від 02.09.2019 №3479/19 вх, Висновком Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Луганського апеляційного суду від 02.09.2019 про наявність чи відсутність в діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, поясненнями ОСОБА_1 від 03.09.2019 №3482/19 вх.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного рішення (наказу) відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у частині другій статті 2 КАС України, що відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень.

Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи наказ Луганського апеляційного суду від 04.09.2019 №96-ос/а «Про звільнення ОСОБА_1 » на відповідність вказаним критеріям, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частин другої та третьої статті 5 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин (далі Закон № 889) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно із пунктом 10 частини першої статті 7 Закону № 889 державний службовець має право на оскарження в установленому законом порядку рішень про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення з посади державної служби, а також висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання його службової діяльності.

Керівник державної служби приймає у межах наданих повноважень рішення про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В» (пункт 10 частини другої статті 17 Закону № 889).

Згідно із частинами першою та другою статті 69 Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія). Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

Згідно із частиною першою статті 64 Закону за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (частина перша статті 65 Закону).

Пунктом 7 частини другої статті 65 Закону № 889 визначено, що дисциплінарним проступком є перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення.

Частиною першою статті 66 Закону №889 встановлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії (частина шоста статті 66 Закону№ 889 ).

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку (частина одинадцята статті 69 Закону № 889).

Частиною першою статті 74 Закону №889 встановлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

У відповідності до частини першої статті 67 Закону №889 дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Частинами першою та другою статті 77 Закону № 889 визначено, що рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформлюється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Як вбачається з матеріалів справи, суб`єктом призначення відносно позивача дисциплінарного провадження та службового розслідування був керівник апарату Луганського апеляційного суду, наказ про звільнення позивача видавав в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду, дисциплінарне провадження та службове розслідування відносно позивача проводилось в межах Закону України «Про державну службу» в редакції, що діяла на час спірних правовідносин.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що посадовими особами Луганського апеляційного суду взагалі не взяті до уваги вимоги спеціальних нормативно-правових актів, які повинні бути застосовані при проведенні службового розслідування та при прийманні відповідного рішення за результатами розгляду висновку про службове розслідування відносно начальника відділу з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду.

Такими спеціальними нормативно-правовими актами є Закон України «Про державну таємницю» від 21.01.1994 №3855-ХІІ (далі Закон №3855) та Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939 дск (далі Порядок №939).

Так, відповідно до вимог статті 2 Закону №3855 відносини у сфері охорони державної таємниці регулюються Конституцією України, законами України «Про інформацію» та «Про доступ до публічної інформації», цим Законом, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України та іншими нормативно-правовими актами.

Дія Закону №3855 поширюється на органи законодавчої, виконавчої та судової влади, органи прокуратури України, інші державні органи (частина 1 статті 3).

Стаття 18 Закону №3855 передбачає, що з метою охорони державної таємниці впроваджуються в тому числі особливості здійснення державними органами їх функцій щодо державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, діяльність яких пов`язана з державною таємницею; режим секретності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею; спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці; технічний та криптографічний захисти секретної інформації.

Частиною 6 статті 5 Закону №3855 передбачено, що забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

Частина 1 статті 21 Закону №3855 передбачає, що в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, з метою розроблення та здійснення заходів щодо забезпечення режиму секретності, постійного контролю за їх додержанням створюються на правах окремих структурних підрозділів режимно-секретні органи (далі - РСО), які підпорядковуються безпосередньо керівнику державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації.

Відповідно до вимог частин 1 та 5 статті 37 Закону №3855 керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані здійснювати постійний контроль за забезпеченням охорони державної таємниці. Служба безпеки України має право контролювати стан охорони державної таємниці в усіх державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, а також у зв`язку з виконанням цих повноважень одержувати безоплатно від них інформацію з питань забезпечення охорони державної таємниці. Висновки Служби безпеки України, викладені в актах офіційних перевірок за результатами контролю стану охорони державної таємниці, є обов`язковими для виконання посадовими особами підприємств, установ та організацій незалежно від їх форм власності.

Стаття 39 Закону №3855 містить окремі підстави для відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю, в тому числі дисциплінарної, зокрема, за невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці, до якої можуть бути притягнуті як посадові особи так і громадяни.

Згідно з Положенням про відділ з режимно-секретної роботи Луганського апеляційного суду, затвердженим наказом т.в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду №13-од/а від 05.04.2019 (що було чинне на час вчинення дисциплінарного проступку, що інкримінується позивачу, та на час призначення службового розслідування і застосування дисциплінарного стягнення) відділ з РСР ЛАС підпорядковується керівнику апарату суду, а з питань організації роботи відділу та забезпечення режиму секретності в суді безпосередньо голові суду (а в разі його відсутності заступнику голови, на якого покладено забезпечення режиму секретності), який організовує та контролює його діяльність (пункт 2 розділу І та підпункт 1.4 розділу ІІІ вказаного Положення) (том 1, арк.справи 212-215).

Відповідно до вимог пункту 35 Порядку №939, РСО підпорядковується безпосередньо керівнику підприємства, установи, організації, який організовує та контролює його діяльність (том 2, арк.справи 176).

Згідно з вимогами пункту 777 Порядку №939 за кожним фактом витоку секретної інформації, а також за фактами порушень, які можуть привести до витоку такої інформації, призначається службове розслідування. За фактами інших порушень законодавства у сфері охорони державної таємниці, в тому числі у разі невиконання норм і вимог технічного захисту секретної інформації, що призвели до реальної можливості порушення її конфіденційності, доступності чи цілісності, доцільність проведення службового розслідування визначається керівником підприємства, установи організації. Рішення щодо проведення службового розслідування за фактами порушень законодавства у сфері охорони державної таємниці приймається керівником підприємства, установи, організації, в якій допущені такі порушення (том 2, арк.справи 180).

Пунктом 791 Порядку №939 передбачено, що за результатами розгляду висновку про службове розслідування керівник підприємства, установи, організації приймає відповідне рішення (том 2, арк.справи 181).

Відповідно до пункту 42 Порядку №939 РСО, серед інших покладених на них завдань, розробляють на основі вимог законодавства і здійснюють разом з іншими структурними підрозділами підприємства, установи, організації заходи щодо охорони державної таємниці під час проведення всіх видів секретних робіт, користування секретними документами та виробами, іншими матеріальними носіями секретної інформації, відвідування підприємства, установами, організації іноземними делегаціями, групами чи окремими іноземцями; […] організовують і забезпечують здійснення контролю за виконанням на підприємстві, в установі, організації вимог законодавства у сфері охорони державної таємниці, у тому числі за дотриманням установленого порядку поводження з матеріальними носіями секретної інформації, станом пропускного і внутрішньооб`єктового режиму […] (том 2, арк.справи 176-177).

Пунктом 232 Порядку №939 передбачено, що на підприємствах, в установах, організаціях, які проводять діяльність, пов`язану з державною таємницею, запроваджується пропускний та внутрішньооб`єктовий режим.

Правила пропускного режиму розробляються підрозділом, що охороняє підприємство, установу, організацію, погоджуються з РСО і затверджуються керівником підприємства, установи організації (пункт 233 Порядку №939) (том 2, арк.справи 79).

Відповідно до статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII, в редакції, що діяла на час спірних правовідносин, голова апеляційного суду, серед іншого, представляє суд як орган державної влади у зносинах з іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами; […] контролює ефективність діяльності апарату суду […].

Згідно витягу з наказу Луганського апеляційного суду від 21.02.2019 №20-од/с «Про визначення адміністративних повноважень голови суду, заступника голови суду та повноважень секретарів судових палат» голова Луганського апеляційного суду Гаврилюк В.К.: 1) представляє суд як орган державної влади у зносинах з іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами; 4) голова суду безпосередньо контролює ефективність діяльності апарату суду, а саме: відділ з режимно-секретної роботи (том 1, арк.справи 207).

Отже, аналізуючи у сукупності зазначені вище нормативно-правові акти, колегія суддів дійшла висновку про те, що розроблення Правил пропускного режиму, а у випадку даної справи - «Правил пропуску режиму осіб до приміщення Луганського апеляційного суду та на його територію транспортних засобів», погодження, затвердження та їх виконання підпадає під дію законодавства у сфері охорони державної таємниці, оскільки Луганський апеляційний суд є режимним об`єктом, який провадить діяльність в тому числі й пов`язану з державною таємницею, для забезпечення такої діяльності в суді створено структурний підрозділ - відділ з режимно-секретної роботи. Виключно голова суду контролює ефективність діяльності відділу з режимно-секретної роботи та виключно голова суду, а не керівник апарату суду або в.о. керівника апарату суду, має право ініціювати питання щодо призначення службового розслідування за фактами інших порушень законодавства у сфері охорони державної таємниці до яких, як вже зазначив суд, відноситься і розроблення, погодження та затвердження Правил пропускного режиму.

Відповідно до зазначених вище положень Закону № 889 керівник апарату суду, як керівник державної служби позивача, на підставі службового розслідування, яке призначено виключно головою суду, та на підставі рішення голови суду за наслідками такого службового розслідування має право за наявності відповідних підстав порушувати дисциплінарне провадження для встановлення вини та тяжкості дисциплінарного проступку відносно позивача.

Таким чином, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що відповідачем повністю порушено процедуру проведення як службового розслідування, так і в подальшому дисциплінарного провадження стосовно позивача, оскільки службове розслідування призначено не уповноваженою на те особою в порушення вимог Закону №3855 та Порядку №939.

Проставлення резолюції голови суду на супровідному листі Військової частини НОМЕР_1 від 19.04.2019 №40/35/24-85дск не може бути розцінено, як розпорядчий документ з приводу проведення службового розслідування стосовно дій позивача, оскільки він таким не являється.

Що стосується встановлених дисциплінарною комісією порушень, які відповідач інкримінує позивачу та покладає в основу наказу про звільнення, то колегія суддів не погоджується з ними, оскільки вони зроблені без урахування всіх специфічних особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності особи, яка відповідає за охорону державної таємниці та без з`ясування всіх обставин та причин, які стали наслідком розроблення нових Правил пропускного режиму позивачем. Також суд не погоджується й в частині покладання на позивача вини за затвердження Правил пропускного режиму не головою суду, а командиром військової частини та присвоєння грифу «Для службового користування» не головою суду. В даному випадку ОСОБА_1 не затверджувала особисто ці правила та не присвоювала їм гриф «Для службового користування», а тому не може нести відповідальність за дії інших осіб.

Окрім того, колегія суддів не може погодитись і з видом дисциплінарного стягнення, який застосований відповідачем до позивача у вигляді звільнення, який є занадто суворим.

Так, відповідач зазначив, що такий вид стягнення був застосований до позивача, оскільки наказами №56-ос/а від 28.05.2019 та №68-ос/а від 26.06.2019 позивач була притягнута до дисциплінарної відповідальності.

Однак, колегією суддів встановлено, що рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 05.12.2019, яке набрало законної сили 10.03.2020, по справі №360/2732/19 визнаний протиправним та скасований наказ №56-ос/а від 28.05.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » (том 2, арк.справи 50-56, 191-196).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 09.10.2019, яке набрало законної сили 14.01.2020, по справі №360/2911/19 визнаний протиправним та скасований наказ №68-ос/а від 26.06.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » (том 2, арк.справи 42-49, 183-190).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що у висновку за результатами службового розслідування Дисциплінарна комісія зазначила про те, що ознак злочину чи адміністративного правопорушення Дисциплінарною комісією під час проведення службового розслідування не виявлено. Однак, до повноважень членів дисциплінарної комісії не входить кваліфікація дій службовця на предмет наявності в останніх ознак злочину чи адміністративного правопорушення. Висновок про відсутність підстав для відкриття кримінального провадження або притягнення до адміністративної відповідальності компетентного правоохоронного органу в матеріалах дисциплінарного провадження відсутній.

Тобто, обов`язковою умовою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності за вчинення проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону, - перевищення службових повноважень, є відсутність в такому перевищенні повноважень складу злочину або адміністративного правопорушення, проте оскаржуваний наказ прийнято за відсутності належних доказів того, що в діях службовця відсутній такий склад.

За встановлених судом у сукупності обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний наказ в.о. керівника апарату Луганського апеляційного суду від 04.09.2019 № 96-ос/а «Про звільнення ОСОБА_1 » є безпідставним і таким, що прямо суперечить зазначеним вище вимогам Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-XІI, Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939 дск. Відновленням порушених прав позивача є визнання вказаного наказу протиправним, скасування його, поновлення позивача на посаді з 04.09.2019 з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу відповідно до вимог частин першої та другої статті 235 КЗпП України.

Так, відповідно до вказаних норм, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки день звільнення є останнім робочим днем працівника, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 05.09.2019.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 05.09.2019 по день ухвалення судового рішення 29.05.2020, що складає 184 робочих дні.

Відповідач надав суду першої інстанції довідку про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 від 03.02.2020 №38, згідно якої розмір середньоденної заробітної плати становить 876,99 грн (том 2, арк.справи 59).

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 слідує, що згідно з чинним законодавством нарахування середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу проводиться шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні на число робочих днів за цей період.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2019 року по 29 травня 2020 року становить 161 366,16 грн (876,99 грн х 184 робочих днів), який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2019 року по 29 травня 2020 року, утримавши з них при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 10085,44 грн підлягають негайному виконанню.

Щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди та доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Стаття 237-1 КЗпП України передбачає, що відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно частин першої та другої статті 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також, ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Відповідно до частини третьої статті 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також, з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Пунктом 3 Постанови Пленум Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 р. № 4 (далі - Постанова) встановлено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Пунктами 4,5 Постанови визначено, що у позовній заяві про відшкодування моральної шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, яким неправомірними діями чи бездіяльністю заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами підтверджується. Обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суди, зокрема, повинні з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Згідно з пунктом 9 Постанови розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Виходячи з вищезазначеного, позивач повинен довести факт завдання йому моральної шкоди, надати належні докази того, що саме дії відповідача призвели до матеріальних втрат і душевних страждань, що вимагає від позивача додаткових зусиль для організації його життя.

В обґрунтування наявності підстав для стягнення моральної шкоди та її розміру позивач зазначає, що тривалі незаконні дії, грубість порушень законодавства про працю зі сторони керівництва Луганського апеляційного суду принизили її честь, гідність та репутацію, в наслідок незаконного звільнення в неї суттєво зменшився життєвий та майновий рівень. Незаконне звільнення мало подальший негативний вплив на її професійну репутацію в цілому, викликало негативну оцінку її дій зі сторони оточуючих, викликало в неї тривале психічне напруження, а у потенційних роботодавців сумніви щодо її професійності, компетенції та надійності, тому вона неодноразово отримувала відмови у прийнятті на іншу роботу.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження заподіяння їй моральної шкоди діями відповідача та наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та заподіянням їй шкоди. Обов`язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру покладається на особу, що позивається із таким позовом.

При цьому, сам лише факт порушення прав позивача не може слугувати виключною підставою для стягнення моральної шкоди.

Посилання позивача на те, що вона не могла працевлаштуватися в подальшому на іншу роботу і отримувала відмову з підстав негативної статті звільнення за попередньою роботою, є безпідставним та спростовується відповідь Сєвєродонецького міського центру зайнятості від 27.03.2020 №13/с-5-13/02-705-01-17.

Так, у вказаному листі Сєвєродонецький міський центр зайнятості перелічив підстави відмов роботодавців у прийнятті на роботу ОСОБА_1 , ними є у зв`язку з працевлаштуванням іншої особи; не відповідає вимогам (невідповідність напрямку діяльності підприємства); не відповідає вимогам (спеціалізація) (том 2, арк.справи 139-140).

Таким чином, позивачем не доведено, що її звільнення мало подальший негативний вплив на її професійне життя.

Не доведено нею і те, що звільнення мало негативний вплив на її психічний стан та заподіяння відповідачем душевних страждань.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди в розмірі 50000,00 грн є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

За наведених обставин у сукупності, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційних скарг не приймаються до уваги, тому апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Луганського апеляційного суду на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року у справі № 360/4354/19 залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року у справі № 360/4354/19 залишити без змін.

Повне судове рішення складено 06 жовтня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.В. Гайдар

Судді І.В. Геращенко

Е.Г. Казначеєв