Справа № 803/173/16
Суддя: Коваль Роман Йосипович
Дата ухвалення: 2020-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 рокуЛьвівСправа № 803/173/16 пров. № А/857/6726/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р.Й.,

суддів Гуляка В.В.,

Ільчишин Н.В.,

з участю секретаря судового засідання Хітрень О.Ю.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Леміщака Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної митної служби України, Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2020 року (прийняте у м. Луцьку колегією суддів у складі: головуючого - судді Ксензюка А.Я., суддів Ковальчука В.Д., Костюкевича С.Ф.; повний текст складено 13 квітня 2020 року) у справі № 803/173/16 за адміністративним ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, Державної митної служби України, Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати незаконним і скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України (далі Міндоходів) від 20 січня 2016 року № 4-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити його в Державній митній службі України (далі ДМС України) на посаді заступника начальника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (далі СЛЕД Держмитслужби);

- стягнути з ДМС України середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 21 січня 2016 року до дня поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку в сумі 580,49 грн за один робочий день;

- зобов`язати відповідачів проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади»;

- стягнути з ДМС України та СЛЕД Держмитслужби відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 000 грн - по 250 000 грн з кожного з відповідачів;

- стягнути з ДМС України та СЛЕД Держмитслужби витрати на правову допомогу адвоката в розмірі 25 000 грн - по 12 500 грн з кожного з відповідачів.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що він з 02 серпня 2013 року по 20 січня 2016 року працював в СЛЕД Міндоходів, на посаді заступника начальника. Наказом голови комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів від 20.01.2016 № 4-о його звільнено із займаної посади на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), Закону України «Про очищення влади», довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади». Вказане рішення щодо звільнення з підстав, зазначених в оскаржуваному наказі, позивач вважає незаконним та таким, що грубо порушує його права і свободи, визначені міжнародно-правовими актами та Конституцією України. Вказує, що в оскаржуваному наказі відсутні безпосередні посилання на норми Закону, які надають підстави керівнику для звільнення з посади. Також, з такого наказу неможливо зрозуміти, які саме порушення були вчинені ним під час перебування на посаді та під яку нормативну заборону підлягає здійснення професійної діяльності на посаді заступника начальника СЛЕД Міндоходів.

Закон України «Про очищення влади» покликаний на захист та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні та здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав та свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Незважаючи на чітко визначену мету, принципи і підстави застосування цього закону, його свавільно було звільнено з посади не за порушення тих чи інших норм Закон України «Про очищення влади», а за перебування на посаді, чим порушені гарантовані Основним Законом права, а також принципи та цілі проведення люстрації. В аспекті індивідуалізації відповідальності вказаний Закон беззастережно порушує вимоги щодо індивідуального підходу до прийняття рішення відносно кожної особи.

При проведенні люстрації має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку, що звичайно не відбулося у випадку його звільнення. Підставами такого звільнення могли бути лише доведені відповідно до демократичних принципів обставини та факти, які б свідчили про неприхильність в його діях чи бездіяльності демократичним принципах та недотримання їх. Проте, його звільнено лише за те, що у період з 21 листопада 2013 року по 20 січня 2016 року він займав зазначену вище посаду. Тобто застосовано колективну міру відповідальності, яка покладена в основу Закон України «Про очищення влади», що суперечить вимогам Конституції України. Також вказує, що посада заступника начальника СЛЕД Міндоходів, не передбачала можливості приймати участь в управлінні держаними справами внаслідок прийняття чи не прийняття рішень, дій чи бездіяльності здійснювати заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , а також будь-яким чином підривати основи національної безпеки і оборони України чи протиправно порушувати права і свободи людини.

Вказані факти не встановлено під час перебування його та здійсненні професійної діяльності відповідно займаної посади, з огляду на що у відповідача не було жодних законних підстав звільняти його із займаної посади, до того ж без зазначення відповідної законодавчо визначеної підстави.

Крім того, оскаржуваний наказ прийнятий в період перебування його на лікарняному, а саме з 18 січня 2016 року по 23 січня 2016 року. Враховуючи те, що Закон України «Про очищення влади» не регулює питання можливості звільнення працівника під час його тимчасової непрацездатності, тому позивач вважає, що відповідачем були порушені також його права, передбачені КЗпП України.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 4-о «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів з 21 січня 2016 року.

Стягнуто з Міністерства доходів і зборів України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 611 836,46 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме в розмірі 12 190 (дванадцять тисяч сто дев`яносто) гривень 29 копійок допущено до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Міністерства доходів і зборів України на користь ОСОБА_1 12 000 грн понесених витрат на правову допомогу адвоката.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржив ОСОБА_1 , який вважає, що судом при ухваленні рішення допущено порушення норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, а тому просить скасувати рішення і прийняте нове, яким задовольнити уточнені позовні вимоги у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що наявні у справі тексти судових рішень ставлять під сумнів їх винесення в нарадчій кімнаті. Вказане рішення зачіпає права та обов`язки бюджетних установ, які не є сторонами у справі, а саме: Міністерства доходів і зборів України та СЛЕД Міндоходів, якої не існує в природі загалом.

Суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення вийшов за межі його уточнених позовних вимог та не навів обгрунтування такого виходу, поклавши обов`язок усунути порушення його прав, свобод та інтересів на суб`єктів, які «заморожені», а не на їх правонаступників, які тільки і в змозі реально поновити його порушені права на працю і відшкодування втраченого заробітку і зобов`язані чинним законодавством до таких дій.

Визнавши протиправність його звільнення, суд реально не поновив його порушених прав, а саме право на поновлення на роботі в органі (установі), яка є правонаступником установи, з якої його незаконно звільнено; реально не забезпечив права на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки стягнув кошти з установи, яка вже більше шести років перебуває в процесі припинення та позбавлена будь-якого фінансування з боку держави, і у якої я не одержував заробітну плату, що є, на його думку, безсоромним приниженням держави її ж судом.

Вважає, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення протиправно відмовив в стягненні моральної шкоди та неповно з`ясував обставини, що мають значення для правильного вирішення справи в цій частині та безпідставно відмовив в задоволенні вимоги про зобов`язання відповідачів проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування щодо нього заборони, передбаченої Законом України «Про очищення влади».

Не погодившись із цим рішенням, в частині задоволених вимог, його оскаржила СЛЕД Держмитслужби, яка вважає, що судом при ухваленні рішення допущено порушення норм матеріального права, а тому просить скасувати рішення в оскаржуваній частині і прийняте нове в цій частині, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в 2016 році СЛЕД Міндоходів діяла в рамках законодавства, а саме Закону України Про очищення влади, на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, оскільки позивач з 02 серпня 2013 по 20 січня 2016 року займав посаду заступника начальника СЛЕД Міндоходів, то відповідач - СЛЕД Міндоходів зробила висновок, що позивач в період з 21 листопада 2013 року по 22 грудня 2014 року обіймав посаду щодо якої встановлена заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України Про очищення влади. З наведених підстав просить в задоволені позову відмовити повністю. Крім того зазначає, що норми Закону України Про очищення влади не визнані Конституційним Судом України неконституційними, а тому підстав для задоволення позову нема.

Крім того, з цим рішенням в частині задоволених вимог не погодилась і оскаржила його ДМС України, яка вважає, що судом при ухваленні рішення допущено порушення норм матеріального права, а тому просить скасувати рішення в оскаржуваній частині і прийняте нове в цій частині, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при прийнятті оскаржуваного наказу №4-о від 20 січня 2016 року було лише забезпечено реалізацію Закону України Про очищення влади. Зазначає, що норми Закону України Про очищення влади не визнані Конституційним Судом України неконституційними, а тому підстав для задоволення позову нема. Вказує, що виплата за час вимушеного прогулу не може бути більшою ніж за один рік і не погоджується з відшкодуванням позивачу витрат на правову допомогу в розмірі 12000 грн.

ОСОБА_1 подав відзив на ці апеляційні скарги, в якому вказав, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер і люстрація може бути застосована до осіб, які перебуваючи на конкретній публічній посаді, вчинили певне правопорушення. Щодо виплати за час вимушеного прогулу зазначив, що така повинна здійснюватися за весь час вимушеного прогулу, оскільки розгляд справи про поновлення на посаді здійснювався не з його вини.

У судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 із аналогічних підстав; просили апеляційну скаргу задовольнити. Апеляційні скарги СЛЕД Держмитслужби та ДМС України просили залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційні скарги не належать до задоволення з таких підстав.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 02 серпня 2013 року призначений на посаду заступника начальника СЛЕД Міндоходів відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів України № 2564-о від 02 серпня 2013 року.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України Про очищення влади № 1682-VII (далі Закон № 1682-VII).

Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади від 18 січня 2016 року, відповідно до пунктів 1 і 2 частини п`ятої статті 5 Закону України Про очищення влади та Порядку проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України Про очищення влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року №563, Міністерством доходів і зборів України проведено перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третю і четвертою статті 1 Закону України Про очищення влади щодо ОСОБА_1 заступника начальника Спеціалізованої лабораторії, та за результатами такої перевірки встановлено, що ОСОБА_1 у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року займав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України Про очищення влади, зокрема з 02 серпня 2013 року по т/ч працює на посаді заступника начальника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міндоходів. Відповідно до Закону України Про очищення влади, звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України Про очищення влади від 21 жовтня 2015 року, пункту 6 витягу з протоколу №116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року, листа Міністерства юстиції України від 12 жовтня 2015 року № 11.0.2/1777 Про надання роз`яснень до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України Про очищення влади, на підставі критерію, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України Про очищення влади.

На підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України, Закону України Про очищення влади, довідки про результати перевірки, передбаченої законом України Про очищення влади, наказом голови комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів від 20 січня 2016 року №4-а Про звільнення ОСОБА_1 звільнено 20 січня 2016 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника СЛЕД Міндоходів з підстав, передбачених Законом України Про очищення влади.

Вважаючи зазначений наказ неправомірним, апелянт оскаржив його до суду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції мотивував його тим, що звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, Міністерство доходів і зборів України таким чином порушило норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяло не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, Міністерство доходів і зборів України не врахувало основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України Про очищення влади є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів.

Враховуючи те, що суд встановив безпідставність застосування до позивача положень Закону України Про очищення влади, незастосування Міністерством доходів і зборів України жодного правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться за мету у Законі, тому дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу з необхідністю його скасування та поновлення позивача на посаді заступника начальника СЛЕД Міндоходів, починаючи з 21 січня 2016 року та задоволення позовних вимог в цій частині.

При цьому, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з 21 січня 2016 року по 06 квітня 2020 року, необхідно стягнути саме з Міністерства доходів і зборів України, оскільки розрахунки по виплаті заробітної плати з позивачем під час перебування його на посаді заступника начальника СЛЕД Міндоходів проводились саме Міністерством доходів і зборів України.

У задоволенні вимоги про зобов`язання відповідачів проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої Законом України Про очищення влади суд відмовив, через те, що вона є передчасною, оскільки такі відомості мають бути внесені після набрання законної сили рішення суду, отже, права позивача ще не було порушено на час звернення до суду.

У задоволенні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Державної митної служби України та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби моральної шкоди в розмірі 500 000 грн - по 250 000 грн з кожного з відповідачів, суд відмовив, через те, що позивачем належним чином не доведені факти заподіяння Державною митною службою України та СЛЕД Держмитслужби моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправними діяннями заподіювачів та вини останніх в її заподіянні, а також не зазначено, з чого позивач виходив при оцінюванні заподіяної йому шкоди.

З урахуванням наведеного, враховуючи наявні докази понесених витрат на правову допомогу адвоката, суд дійшов висновку, що на користь позивача необхідно стягнути з Міністерства доходів і зборів України судові витрати на загальну суму 12 000,00 грн.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

У частині першій статті 1 цього Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з частиною третьою статті 1 вказаного Закону, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Отже, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям: - обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року; - сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року.

Водночас положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення заступника керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, люстрація застосовується до осіб, які, перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.

Аналіз норм міжнародного права та положень національного законодавства дають підстави для висновку про те, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст.61 Конституції України.

Положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Водночас, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На час розгляду апеляційним судом цієї адміністративної справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вказаного конституційного провадження не ухвалено.

Розглядаючи цей адміністративний спір, слід також зазначити, що у проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Також Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950, що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 8, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Втручання згідно з вимогами буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, якщо воно пропорційне законній меті, що переслідується.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що Європейський Суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» від 19 жовтня 2019 року щодо спірних правовідносин.

У цьому рішенні Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Ключовим у позиції ЄСПЛ зазначено, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович. Отже, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і тому ЄСПЛ у визнав порушення ст.8 Конвенції щодо всіх заявників.

Отже, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

З матеріалів справи видно, що позивача звільнено з посади заступника СЛЕД Міндоходів на підставі Закону України «Про очищення влади» за критерієм перебування на посаді «заступника керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику» сукупно не менше одного року (2 роки) в період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року.

Таке звільнення проведено на підставі довідки Департаменту персоналу Міндоходів від 18.01.2016 про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Закону України «Про очищення влади» та Закону України «Про очищення влади». Зі змісту цієї довідки видно, що встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки, а перевірка стосувалась лише обрахунку періодів служби на відповідній посаді. Довідка не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 4-о не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що аналізований Закон України «Про очищення влади» не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 і 3 вказаного Закону, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон № 1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону № 1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого. Тож заборона перебування на зазначених у Законі № 1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону № 1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість і правильність висновків суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача, згідно оскарженого наказу Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 4-о з посади заступника СЛЕД Міндоходів, у зв`язку із припиненням трудового договору, відповідно до п. 7-2 ст.36 КЗпП України, а тому такий наказ підлягає скасуванню.

Таким чином, доводи апелянтів-відповідачів щодо правомірності звільнення позивача є безпідставними.

Стосовно позовної вимоги щодо поновлення позивача на посаді суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Отже, суд першої інстанції вірно врахував, що оскільки позивача було звільнено з посади заступника СЛЕД Міндоходів, тому згідно вимог частини 1 статті 235 КЗпП України позивача необхідно поновити на цій же посаді. Разом з тим, суд не може поновити позивача на іншій посаді, оскільки таке буде переведенням позивача на іншу посаду, що відноситься до дискреційних повноважень роботодавця; з огляду на зазначене суд не може проводити стягнення і з правонаступників органу, в якому працював позивач.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу з необхідністю його скасування та поновлення позивача на посаді заступника начальника СЛЕД Міндоходів, починаючи з 21 січня 2016 року та задоволення позовних вимог в цій частині, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно здійснити саме з 21 січня 2016 року. При цьому стягнення необхідно здійснити з Міністерства доходів і зборів України, оскільки розрахунки по виплаті заробітної плати з позивачем під час перебування його на посаді заступника начальника СЛЕД Міндоходів проводились саме Міністерством доходів і зборів України і позивач працював в структурі цього органу.

Одночасно колегія суддів враховує, що апелянти не оспорюють правильність наведених судом першої інстанції розрахунків середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу та розміру такого середнього заробітку.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у задоволенні вимоги про стягнення моральної шкоди необхідно відмовити, оскільки ОСОБА_1 не надав належних доказів заподіяння йому душевних страждань протиправними діями ДМС України та СЛЕД Держмитслужби, зокрема, доказів погіршення здоров`я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок звільнення з посади та жодним чином не обґрунтував грошову оцінку такої шкоди.

Щодо відшкодування витрат на правову допомогу колегія суддів апеляційного суду зазначає таке.

Частинами першою, третьою, четвертою статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі. Якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Суд першої інстанції, при постановленні рішення врахував наявні на той час докази понесених витрат на правову допомогу адвоката і стягнув на користь позивача судові витрати на загальну суму 12 000,00 грн.

Колегія суддів апеляційного погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відшкодування судових витрати позивача на професійну правничу допомогу у розмірі 12 000 грн, оскільки такий розмір витрат був належним чином обґрунтованим та підтвердженим належними доказами.

Колегія суддів також зазначає, що згодом позивач звернувся до суду із заявою про ухвалення додаткового рішення і просив вирішити питання щодо стягнення на його користь другої частини гонорару адвоката в розмірі 12 500 грн, яку було задоволено додатковим рішенням від 27 травня 2020 року. Це додаткове рішення сторонами не оскаржувалося.

Щодо решти обставин та доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що такі не спростовують викладених вище висновків та на законність судового рішення не впливають.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційних скарг зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Державної митної служби України, Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2020 року у справі № 803/173/16 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
Н. В. Ільчишин
Постанова складена у повному обсязі 02 жовтня 2020 року.