Справа № 821/3738/13-а
Суддя: Ковбій О.В.
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
УХВАЛА

06 жовтня 2020 р. м. ХерсонСправа № 821/3738/13-а

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді: Ковбій О.В.,

розглянувши заяву про відвід судді в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Южный меридиан" до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Южный меридиан" (далі - позивач, ТОВ "Южный меридиан") звернулось до суду з позовом до Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі - відповідач, ГУ ДПС), у якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення від 12.09.2013 № та №.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 21.11.2013, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015, позов задоволено.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся до суду касаційної інстанції. У касаційній скарзі податковий орган просить скасувати постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21.11.2013, ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 09.11.2016 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОДПІ у справі №821/3738/13-а.

Ухвалою Верховного Суду від 29.04.2020 матеріали справи прийнято судом до провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні без повідомлення (виклику) сторін на 30.04.2020.

Постановою Верховного Суду від 30.04.2020 року касаційну скаргу Херсонської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області задоволено частково.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 21.11.2013 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 09.06.2020 року справу прийнято до провадження, визначено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

30.06.2020 року позивачем заявлено клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Клопотання, серед іншого, обґрунтовано необхідністю під час розгляду справи допитати свідків.

Ухвалою від 01.07.2020 року клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Южный меридиан" задоволено, визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

05.10.2020 року до суду надійшло клопотання представника Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про відвід судді Ковбій О.В., мотивований тим, що, на думку відповідача, дії судді при розгляді справи є упередженими. Вказану упередженість відповідач вбачає в тому, що суд задовольнив клопотання позивача про виклик свідків, однак залишив без розгляду клопотання ГУ ДПС про виклик у якості свідка ОСОБА_1 .

Крім того, відповідач стверджує, що суддя призначаючи дату наступного засідання приймала до уваги виключно бажання та можливість представника позивача бути присутнім під час розгляду, а думкою представника відповідача не цікавилась.

Вказане спонукало представника до звернення з клопотанням про відвід судді Ковбій О.В.

Вирішуючи заявлене клопотання суд виходить з наступного.

Так, заявляючи відвід, представник відповідача посилається на ч.4 ст.36 КАС України. Суд зазначає, що наведена частина ст.36 КАС України містить наступну диспозицію: «Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу», отже посилання позивача на вказану частину норми як на підставу для відводу є помилковим.

Суд вбачає, що представник відповідача плутає норми КАС України та в дійсності має на увазі приписи на п.4 ч.1 ст. 36 КАС України, згідно яких суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частиною 3 ст. 39 КАС України передбачено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Ухвала про відкриття провадження у справі (в даному випадку ухвала про прийняття справи до провадження від 09.06.2020 року) направлена в адресу відповідача 11.06.2020 року та отримана ним 18.06.2020 року, що підтверджується підписом вповноваженої особи відповідача на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення з реєстраційним №73 0.

Тобто днем, з якого слід обраховувати початок перебігу 10-денного строку на подачу відповідачем заяви про відвід є 29.06.2020 року.

Натомість, ним реалізовано це право лише 05.10.2020 року.

Отже, заява про відвід судді подана представником відповідача з пропуском передбаченого ч.3 ст.39 КАС України строку для вчинення відповідної процесуальної дії.

Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З урахуванням того, що відповідачем не наведено в заяві жодних посилань на винятковість обставин, які зумовили його звернення з заявою про відвід поза межами граничного строку суд не вбачає підстав для визнання заяви такою, що подана вчасно.

З приводу підстав, вказаних відповідачем слід зазначити наступне. Відповідач в якості передбаченої законом підстави для відводу посилається на «наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді». Проте, фактично, жодних доказів наявності таких обставин відповідачем не надано.

Відповідно ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Додатково вимоги щодо обґрунтованості будь-якої письмової заяви, клопотання, заперечення передбачені ст. 167 КАС України.

Невиконання наведених вимог за звичайних обставин має наслідком - повернення заяви без розгляду, проте, в даному конкретному випадку, у зв`язку з тим, що відповідачем не тільки не надано доказів на підтвердження зазначених ним доводів, а й допущено неправдивий виклад обставин, що мали місце під час розгляду справи, суд вважає за необхідне розглянути заяву про відвід судді по суті.

Так, конкретизуючи підстави для відводу представник відповідача стверджує, що суд виявив упередженість, коли задовольнив клопотання позивача про виклик свідків, однак залишив без розгляду клопотання ГУ ДПС про виклик у якості свідка ОСОБА_1 . Крім того, відповідач стверджує, що суддя призначаючи дату наступного засідання приймала до уваги виключно бажання та можливість представника позивача бути присутнім під час розгляду, а думкою представника відповідача не цікавилась.

Надаючи оцінку викладеному, суд зазначає, що в справі було проведено два підготовчих засідання: 14.07.2020 року та 22.09.2020 року. В перше підготовче засідання представник відповідача не з`явився, подав клопотання про продовження строку подачі доказів у справі.

Згідно з приписами п.1 ч.1 ст.175 КАС України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову.

В даному конкретному випадку, відзив подано відповідачем 26.08.2020 року. У відзиві відповідачем не заявлено клопотань про допит свідків, не додано також відповідних заяв свідків.

Будь-яких заяв про виклик свідків відповідачем до підготовчого засіданні 22.09.2020 року не подавалось, що підтверджується матеріалами адміністративної справи.

В підготовче засідання 22.09.2020 року представник відповідача з`явилась.

Згідно приписів п.8 ч.2 ст. 180 КАС України, однієї з цілей підготовчого засідання є вирішення питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Положення наведеної норми є приписами кодифікованого закону, отже за обґрунтованими сподіваннями суду мали бути відомі представнику відповідача.

Однак, не зважаючи на викладене, в підготовчому засіданні головуючою суддею до сторін звернуто питання: «Чи є необхідність в: призначенні експертизи у справі, виклику у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста?», що підтверджується журналом судового засідання за відповідну дату та звукозаписом цього засідання.

Представник відповідача на наведене питання відповіла, що необхідності, в тому числі у виклику свідків, немає.

Тобто, ані письмових, ані усних клопотань про виклик у судове засідання будь-яких свідків до 28.09.2020 року відповідачем в передбачений законом процесуальний строк не заявлялось. На пряме питання судді чи є такі клопотання, представниця відповідача відповіла негативно.

Лише 28.09.2020 року відповідачем подано клопотання про виклик свідка ОСОБА_1 , щодо якого судом не приймалось жодного процесуального рішення, оскільки датою наступного судового засідання, після підготовчого, яке відбулось 22.09.2020 року, визначено 09.10.2020 року. Про що представника відповідача повідомлено під підпис.

З урахуванням наведеного, суд стверджує про посилання відповідача на обставини, яких не існує, а саме, залишення судом без розгляду клопотання відповідача про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_1 .

Суд звертає увагу відповідача на те, що в подібній поведінці, а саме, надання до суду заяв з відверто неправдивим обґрунтуванням вбачаються ознаки зловживання представником ГУ ДПС процесуальними правами. Тому суд роз`яснює, що відповідно до ч. 2 ст. 44 КАС України, учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Згідно з ч. 1 ст. 45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.

Невиконання наведених приписів має наслідком застосування з боку суду заходів процесуального примусу в порядку та у спосіб визначені главою 9 КАС України.

Щодо тверджень представника відповідача відносно того, що суддя не цікавилась в неї датою, яка буде зручна для її явки, суд зазначає, що жодної законодавчою нормою не передбачено обов`язку суду на вчинення відповідних дій або можливість сторони впливати на визначення дати судових засідань. Натомість, КАС України передбачає рівну можливість учасників справи звертатись до суду з клопотаннями про відкладення засідань по справі в разі наявності поважних підстав, які унеможливлюють явку на визначену судом дату.

Тобто, посилання відповідача на неврахування її думки при визначені дати засідання, є необґрунтованим та взагалі не може бути свідченням упередженого ставлення судді.

Окрім наведеного, ч.4 ст. 36 КАС України прямо передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання, не може бути підставою для відводу.

З аналізу зазначеного та з урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

На підставі викладеного суд наголошує, що ГУ ДПС не навела належного обґрунтування наявності підстав для відводу судді Ковбій О.В., передбачених ст. 36 КАС України, а розглянута судом заява подана з порушенням строку, встановленого ч.3 ст. 39 КАС України.

Підсумовуючи зазначене, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне передати заяву відповідача для вирішення питання про відвід судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Керуючись ст.ст. 40, 236, 243, 248 КАС України,

ухвалив:

Заяву Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Кримта м. Севастополі про відвід судді Ковбій О.В. передати до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення автоматизованого розподілу, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення, оскарженню не підлягає та є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Суддя О.В. Ковбій