Справа № 160/3869/20
Суддя: Серьогіна Олена Василівна
Дата ухвалення: 2020-10-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2020 року Справа № 160/3869/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Серьогіної О.В. розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) у м. Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -
09.04.2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в який в подальшому уточнив та просить:
- визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 23-рс від 29 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту) з виключенням із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та вибуттям з району проведення Операції Об`єднаних сил неправомірним;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України поновити ОСОБА_1 на військовій службі старшиною військової служби за контрактом номера обслуги гранатометного взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України;
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виплатити ОСОБА_1 грошове та речове забезпечення за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу.
Позивачем в обґрунтування позовних вимог зазначено, що у період з 30.01.2017 року по 29.01.2020 року на підставі контракту про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України укладеним 30.01.2017 року він проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 . 15.01.2020 року під час несення служби у зв`язку з погіршенням стану здоров`я він звернувся за медичною допомогою до лікаря військової частини НОМЕР_1 , що дислокувалась в смт. Новотошківка, Луганської області, після чого в цей же день був направлений на стаціонарне лікування до госпіталю військової частини НОМЕР_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де йому встановили попередній діагноз: новоутворення сечового міхура? Новоутворення простати? Гідронефроз правої нирки II ст. 16.01.2020 року з госпіталю військової частини НОМЕР_2 позивача було виписано та в цей же день його було направлено та поміщено до Військово-медичного клінічного Центру Північного регіону, військова частина НОМЕР_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де встановлено діагноз: переходно клітинний рак сечового міхура Т2Ж)М0. Хронічний вірусний гепатит «С». 17.01.2020 року в Військово-медичному клінічному Центрі Північного регіону йому було проведено хірургічну операцію. 28.01.2020 року при Військово-медичному клінічному Центрі Північного регіону позивачу було пройдено госпітальну військово-лікарську комісію, відповідно до висновків якої у нього є: «захворювання, ТАК, пов`язане з проходженням військової служби. Потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів». 28.01.2020 року, отримавши довідку госпітальної військово-лікарської комісії № 73, за допомогою меседжера «Вайбер» він надіслав копію цієї довідки медичним працівникам військової частини НОМЕР_1 . 05.02.2020 року, отримавши виписку із медичної карти стаціонарного хворого № 458, за допомогою меседжера «Вайбер» позивач надіслав копію цієї виписки медичним працівникам військової частини НОМЕР_1 . Таким чином керівництву та медичним працівникам військової частини НОМЕР_1 достовірно було відомо про його місце перебування, характер захворювання та проведене хірургічне втручання. Період на який позивачем було укладено контракт становить 3 роки та термін його дії закінчувався 30.01.2020 року. 06.02.2020 року позивач прибув до штабу військової частини НОМЕР_1 з зазначеними медичними документами, однак медичні працівники повідомили, що його вже звільнено зі служби. Таким чином, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.01.2020 року № 23-рс позивача було звільнено у запас відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту) та виключено із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення. Позивач вважає наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.01.2020 року № 23-рс про звільнення з військової служби неправомірним та таким, що виданий за відсутності на те законних підстав, що призвело до порушення його прав та законних інтересів, оскільки керівництво військової частини НОМЕР_1 перед звільненням з підстав закінчення строку контракту не з`ясовувало його намірів чи думки щодо наявності бажання проходження чи не проходження військово-лікарської комісії, будь-яка бесіда з питань звільнення не проводилась та відповідні документи з цього приводу не складалися і ним не підписувалися. Крім того, строк дії укладеного контракту закінчувався 30.01.2020 року. У період з 15.01.2020 року по 05.02.2020 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні та тільки 06.02.2020 року прибув до військової частини. В цьому випадку, командиром військової частини НОМЕР_1 було проігноровано норми діючого законодавства та попри обізнаності щодо його захворювання не видано наказ про продовження дії контракту на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі. При цьому, командиром військової частини НОМЕР_1 не було складено відповідної довідки про обставини одержання травми (поранення, контузії, каліцтва) у період проходження позивачем військової служби, не враховано даних довідки госпітальної військово-лікарської комісії при Військово-медичному клінічному Центрі Північного регіону № 73 від 28.01.2020 року, де зазначено висновок щодо наявності у нього захворювання, пов`язаного з проходженням військової служби та того, що він потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів, не витримано строків закінчення лікування у військовому лікувальному закладі, не було видане направлення на медичний огляд для визначення ступеня придатності до військової служби в зв`язку з отриманням захворювання під час захисту держави. На підставі викладеного просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2020 року було відкрито провадження та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін з 01.07.2020 року.
Сторони належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом, що підтверджується доказами, що містяться в матеріалах справи.
01.07.2020 року від Військової частини НОМЕР_1 на адресу суду надійшов письмовий відзив на адміністративний позов, в обґрунтування якого, зазначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу», Загальновійськові статути Збройних Сил України, інші закони України а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно - правові акти щодо забезпечення виконання військового 1 обов`язку, проходження військової служби. Тож, виходячи з вище викладеного, командування військової частини НОМЕР_1 , під час організації та проведення заходів бойової підготовки, повсякденної життєдіяльності військ суворо дотримується вимог Законів України, Статутів Збройних сил України та інших нормативно - правових актів щодо соціального та правового захисту військовослужбовців, у зв`язку з чим відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог.
03.07.2020 року від ОСОБА_1 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив, що вважає доводи відповідача не обґрунтованими та підтримує позовні вимоги в повному обсязі.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Відповідно до ст. 258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
2 квітня 2020 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічний гарантій з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) №540-ІХ від 30 березня 2020 року, яким внесено зміни до Господарського процесуального кодексу, Цивільного процесуального кодексу, Кримінального процесуального кодексу, Кодексу адміністративного судочинства України, Господарського кодексу України, Цивільного Кодексу України, Кодекс законів про працю тощо.
Суд звертає увагу на те, що вказаним законом доповнено розділ VI Прикінцеві положення Кодексу адміністративного судочинства України пунктом 3 такого змісту: Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).
Враховуючи наведене, судом продовжено розгляд справи до 06.10.2020 року з метою надання належної оцінки поданим документам.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу на підставі контракту про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України та має статус учасника бойових дій (посвідчення серія НОМЕР_4 , видане 19.02.2016 року Новомосковським об`єднаним міським військовим комісаріатом).
Відповідно до п. 3 контракту про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб сержантського та рядового складу від 30.01.2017 року, цей контракт є строковим та укладається на три роки.
15.01.2020 року під час несення служби позивач звернувся за медичною допомогою до лікаря військової частини НОМЕР_1 , що дислокувалась в смт. Новотошківка, Луганської області та був направлений на стаціонарне лікування до госпіталю військової частини НОМЕР_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
16.01.2020 року з госпіталю військової частини НОМЕР_2 позивача було виписано та направлено до Військово-медичного клінічного Центру Північного регіону, військова частина НОМЕР_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де встановлено діагноз: переходно клітинний рак сечового міхура Т2Ж)М0. Хронічний вірусний гепатит «С».
17.01.2020 року в Військово-медичному клінічному Центрі Північного регіону позивачу було проведено хірургічну операцію, що підтверджується випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 458.
28.01.2020 року при Військово-медичному клінічному Центрі Північного регіону позивачем було пройдено госпітальну військово-лікарську комісію, відповідно до висновків якої у нього є: «захворювання, ТАК, пов`язане з проходженням військової служби. Потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів».
Наказом від 29.01.2020 року № 85 (по стройовій частині) старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 номера обслуги гранатометного взводу 2 механізованого батальйону, на підставі наказу від 29.01.2020 року № 23-рс, яким його звільнено у запас відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з закінченням строку контракту), виключено із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлено для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМТЦК та СП Дніпропетровської області.
15.07.2020 року від Військової частини НОМЕР_1 на адресу суду надійшли матеріали службової перевірки, призначеної згідно наказу командира військової частини від 28.03.2020 №1080.
За результатами проведеної перевірки було встановлено, що 16.01.2020 року на підставі направлення № 110 від 16.01.2020 року, згідно наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) старшина ОСОБА_1 убув на лікування у військовий шпиталь (ВЧ НОМЕР_2 м. Сєвєродонецьк). В подальшому згідно наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.01.2020 року № 85 та наказу від 29.01.2020 року № 23-рс, відповідно до 33-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 зі старшиною ОСОБА_1 продовжено строк контракту до закінчення терміну стаціонарного лікування.
11.02.2020 року згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 стройовій частині) від 11.02.2020 року № 124 старшина ОСОБА_1 прибув лікування у військовому шпиталі (військова частина НОМЕР_2 , м. Сєвєродонецьк та згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) 11.02.2020 року № 34-рс був звільнений у запас відповідно до підпункту до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок військову службу» (у зв`язку з закінченням строку контракту).
Таким чином, старшина ОСОБА_1 фактично був звільнений військової служби 11.02.2020 року. Фінансово-економічною службою військової частини НОМЕР_1 розрахунки з ОСОБА_1 були проведені включно по 11.02.2020 року.
Разом з тим встановлено, що 29.01.2020 року (тобто у день закінчення строку контракту старшини ОСОБА_1 ) відповідальним виконавцем стройової частини відділення персоналу штабу старшим солдатом ОСОБА_2 , згідно своїх посадових обов`язків, був підготовлений проект наказу про звільнення старшини ОСОБА_1 з військової служби та витяг із наказу і його звільнення.
При цьому витяг з наказу, ще до підпису наказу командиром військової частини, був виданий представнику 2 механізованого батальйону» та в подальшому - ОСОБА_1 , а також в фінансово-економічну службу. Після цього, в той же день - 29.01.2020 року, при проведенні звірки між відповідальним виконавцем групи підготовки добового наказу стройової частини відділення персоналу штабу сержантом ОСОБА_3 , який відповідає за підготовку проекту наказу по стройовій частині та відповідальним виконавцем стройової частини відділення персоналу штабу старшим солдатом ОСОБА_2 було встановлено, що старшина ОСОБА_1 знаходиться на лікуванні у військовому шпиталі (військова частина НОМЕР_2 ).
На підставі цього, керуючись вимогами пункту 33-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 пункт про звільнення старшини ОСОБА_1 з військової служби був виключений з проекту наказу по стройовій частині від 29.01.2020 року та був виданий наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.01.2020 року № 85 та наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.01.2020 року № 23-рс, згідно яких зі старшиною ОСОБА_1 продовжено строк контракту до закінчення терміну стаціонарного лікування.
В подальшому, встановлено, що при звільненні старшини ОСОБА_1 11.02.2020 року, після повернення його зі шпиталю, витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.02.2020 року №124 про його звільнення ОСОБА_1 не був отриманий, про що свідчить акт відмови від ознайомлення з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.02.2020 року №124, підписаний начальником штабу 2 механізованого батальйону старшим лейтенантом ОСОБА_4 та помічником начальника стройової частини відділення персоналу штабу старшим лейтенантом ОСОБА_5 .
Викладені факти стали можливими внаслідок особистої неуважності з боку відповідального виконавця стройової частини відділення персоналу штабу старшого солдата ОСОБА_2 та недостатнім контролем за якістю підготовки проекту наказу командира військової частини (по стройовій частині) та загальною організацією роботи відділення персоналу та стройової частини з боку начальника відділення персоналу штабу майора ОСОБА_6 .
За висновками службової перевірки, факт незаконного звільнення старшини ОСОБА_1 не знайшов підтвердження. За недбале ставлення до своїх службових обов`язків, було запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності відповідального виконавця стройової частини відділення персоналу штабу старшого солдата ОСОБА_2 та зазначено, що також заслуговує притягнення до дисциплінарної відповідальності начальник відділення персоналу штабу майор ОСОБА_6 , але зважаючи на те, що він звільнений у запас згідно наказу командира військової частини НОМЕР_5 від 17 лютого 2020 року №44 та виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 02.03.2020 року №168, притягнути майора ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності - не є можливим.
На підтвердження фактів та висновків службового розслідування було додано поясненнями начальника стройової частини відділення персоналу штабу молодшого лейтенанта ОСОБА_7 , помічника начальника стройової частини відділення персоналу штабу старшого лейтенанта ОСОБА_5 (тимчасово виконував обов`язки начальника стройової частини в період з 01.02.2020 року по 20.02.2020 року на час перебування молодшого лейтенанта ОСОБА_7 у щорічній відпустці за 2019 рік), начальника штабу 2 механізованого батальйону старшого лейтенанта ОСОБА_8 , відповідального виконавця групи підготовки добового наказу стройової частини відділення персоналу штабу сержанта ОСОБА_3 , відповідального виконавця стройової частини відділення персоналу штабу старшого солдата ОСОБА_2 , накази командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 29.01.2020 року № 23-рс, від 11.02.2020 року № 34-рс, наказами командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.01.2020 року №46, від 11.02.2020 року №124.
Позивач вважаючи, що його звільнено наказом № 85 від 29.01.2020 року, яким порушено його права та законні інтереси, при цьому надаючи копію відповідного наказу про звільнення, звернуся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч. 3 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Як вбачається, з матеріалів справи позивача було звільнено зі служби відповідно до пункту «а» ч. 5 ст. 26 вказаного Закону, якими передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із закінченням строку контракту.
Пунктом 6 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (далі - Положення 1153/2008)передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно п.12 цього Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Пункт 33-1 Положення 1153/2008 встановлює, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою. Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.
Пунктом 34 Положення 1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається): у день закінчення строку контракту; у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший; у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України); у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу; у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим.
Згідно п. 35 Положення 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):
1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:
після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Під час розгляду справи, судом було досліджено витяг з наказу № 85 від 29.01.2020 року, за підписом начальника штабу першого заступника командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника Косована С. (що був доданий позивачем до позовної), якого вбачається що 29.01.2020 року старшину військової служби за контрактом ОСОБА_1 номера обслуги гранатометного взводу 2 механізованого батальйону, на підставі наказу від 29.01.2020 року № 23-рс, яким його звільнено у запас відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з закінченням строку контракту), виключено із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення та направлено для постановки на військовий облік до Новомосковського ОМТЦК та СП Дніпропетровської області.
Крім того, а матеріалах справи міститься витяг з наказу № 85 від 29.01.2020 року, за підписом начальника штабу першого заступника командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 , якого вбачається що 29.01.2020 року зі старшиною військової служби за контрактом ОСОБА_1 номера обслуги гранатометного взводу 2 механізованого батальйону було продовжено строк дії контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення терміну стаціонарного лікування. Вказаний наказ було додано відповідачем до матеріалів справи разом із матеріалами службової перевірки.
При цьому, відповідач наполягає на тому, що ОСОБА_1 було звільнено зі служби наказом № 34-рс від 11.02.2020 року, який також міститься в матеріалах справи. Також відповідач вказує, що вказаний наказ не був отриманий позивачем у зв`язку з його відмовою в отриманні, про що складено акт.
Таким чином, вказані документи містять суперечливу інформацію з приводу дійсного часу звільнення позивача, оскільки в наказі № 85, який було видано позивачу зазначено, що 29.01.2020 року його було звільнено, а в наказі № 85, який відповідачем надано до суду, вказано, що 29.01.2020 року строк дії контракту було продовжено до закінчення стаціонарного лікування, одночасно з цим відповідач стверджує, що позивача було звільнено 11.02.2020 року, а наказ від 29.01.2020 року № 85 фактично був лише проектом, який був виданий представнику другого механізованого батальйону, ОСОБА_1 та фінансово-економічній службі, ще до його підпису командиром військової частини.
З урахуванням викладеного, спірним питання у даній справі, серед іншого, також є час звільнення позивача.
Встановлюючи дійсний час звільнення позивача, суд звертає увагу на те, що листом № 116/9/КЦ/4/1440 від 17.03.2020 року (тобто більше ніж через місяць після нібито видання наказу про звільнення ОСОБА_1 від 11.02.2020 року) за підписом начальника кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України Ходот В. на звернення позивача було надано офіційну відповідь, в якій зазначено, що його звільнено зі служби та виключено зі списків ВЧ НОМЕР_1 на підставі наказу № 85 від 29.01.2020 року.
Крім того, у військовому квитку ОСОБА_1 НОМЕР_6 , який міститься в матеріалах справи, також наявний запис про звільнення на підставі наказу від 29.01.2020 року № 23-рс (на підставі якого було видано наказ № 85 від 29.01.2020 року (по стройовій частині). Вказаний запис у військовому квитку засвідчено підписом командира ВЧ НОМЕР_1
ОСОБА_10 урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що позивача було звільнено зі служби саме 29.01.2020 року на підставі наказу № 23рс від 29.01.2020 року та наказу № 85 від 29.01.2020 (по стройовій частині) виключено зі списків військової частини.
При цьому видання наказу № 34-рс від 11.02.2020 року про звільнення ОСОБА_1 є спробою викривлення дійсних обставин, за яких позивача було звільнено зі служби.
Також суд під час розгляду даної справи не приймає до уваги накази № 23-рс від 29.01.2020 року та № 85 від 29.01.2020 року, якими було продовжено строк дії контракту з позивачем до закінчення стаціонарного лікування, оскільки такі докази не є достовірними у розумінні ст. 75 КАС України.
На переконання суду, під час винесення наказів № 23-рс від 29.01.2020 року про звільнення позивача та № 85 від 29.01.2020 року (по стройовій частині) про виключення його зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 , відповідачем було допущено численні порушення чинного законодавства, зокрема п. 33-1 Положення 1153/2008, яким передбачено, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою. При цьому, відповідач не заперечує свою обізнаність щодо того, що станом на 29.01.2020 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні.
Крім того, як вже було зазначено судом вище, згідно п. 35 Положення 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (в особливий період) за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за бажанням військовослужбовця.
Позивача було звільнено саме на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", проте жодних доказів подання позивачем відповідного рапорту (заяви) відповідачем не надано.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що накази № 23-рс від 29.01.2020 року, № 85 від 29.01.2020 року, № 34-рс від 11.02.2020 року та № 124 від 11.02.2020 року (по стройовій частині) є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на військовій службі.
При цьому, з метою забезпечення ефективного судового захисту порушених прав позивача, суд керуючись ч. 2 ст. 9 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та скасувати також накази № 85 від 29.01.2020 року, № 34-рс від 11.02.2020 року та № 124 від 11.02.2020 року (по стройовій частині).
Вирішуючи питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з наступного.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей відповідно до Конституції України визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року № 2011-XII.
Відповідно до ст. 1-2 вказаного Закону, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Згідно приписів абз. 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», згідно з пунктом 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язані відповідні виплати.
Оскільки ОСОБА_1 був звільнений в січні 2020 року, то сума виплат обчислюється за два попередні календарні місяці до звільнення, а саме листопад та грудень 2019 року.
Отже, час вимушеного прогулу позивача з 30.01.2020 року по 06.10.2020 року становить 251 календарний день, відтак середній заробіток, за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню становить 92 930,24 грн. (370,24 грн. х 251 к.д. = 92 930,24 грн.).
Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування у спорі покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Проте, під час розгляду справи, відповідачем не доведено правомірності своїх дій щодо звільнення позивача з військової служби.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.
Крім того, відповідно до пунктів 2 і 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, рішення про поновлення ОСОБА_1 на службі та стягнення з Військової частини НОМЕР_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 11 292,45 грн. підлягає негайному виконанню.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Доказів понесення судових витрат не пов`язаних із сплатою судового збору позивачем не надано.
Тобто, у разі задоволення позовних вимог позивача, звільненого від сплати судового збору, питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.
Керуючись ст.ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 23-рс від 29 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 85 від 29 січня 2020 року (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 34-рс від 11 лютого 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (у зв`язку з закінченням строку контракту).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 124 від 11 лютого 2020 року (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу частини і усіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшини військової служби за контрактом номера обслуги гранатометного взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 92 930,24 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшини військової служби за контрактом номера обслуги гранатометного взводу 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України та стягнення грошового забезпечення в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11 292,45 грн. підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Серьогіна