Справа № 140/7463/20
Суддя: Лозовський Олександр Анатолійович
Дата ухвалення: 2020-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року ЛуцькСправа № 140/7463/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Лозовського О.А.,

при секретарі судового засідання Шикун О.Є.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Лукашука А.В.,

представника відповідача Романішиної Т.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до прокуратури Волинської області (далі - відповідач) про визнання противоправним та скасування наказу від 29.04.2020 №174к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020; поновлення на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 30.04.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_2 з 11.03.2009 працював в прокуратурі Волинської області на посадах старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора, помічника прокурора м. Луцька, слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Волинської області, начальника, старшого прокурора та прокурора відділу прокуратури Волинської області, з 06.03.2017 на підставі наказу прокурора Волинської області №69к - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області.

Наказом прокурора Волинської області від 29.04.2020 №174к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

При цьому, вказує, що прокурор Волинської області, при винесенні оскаржуваного наказу керувався положеннями статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Вважає, що оскаржуваний наказ суперечить статтям 22, 43, 58, 64 Конституції України, Загальній Декларації прав людини від 10.12.1948, яка забороняє дискримінацію за будь якою ознакою, Міжнародному пакту про громадянські та політичні права, що проголошує презумпцію невинуватості та рівність людей перед законом без будь якої дискримінації, Конвенції Міжнародної організації праці № 151 та № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця, та іншим положенням з міжнародного трудового права, засадам верховенства права та практиці Європейського суду з прав людини суттєво обмежено та звужено зміст та обсяг існуючих прав і свобод людини

Зазначає про протиправне розширення Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), який не є, на думку позивача, законом, що регулює статус прокурорів, додаткових підстав для звільнення. Також позивач зазначає, що умовою формування кадрових комісій є створення Офісу Генерального прокурора. На момент видачі оскаржуваного наказу про його звільнення таких кадрових комісій Офісу Генерального прокурора не створено через відсутність такої установи як Офіс Генерального прокурора. Тому, вважає позивач, робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, а їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків. Крім цього, вказує, що на момент його звільнення накази про ліквідацію чи/або реорганізацію прокуратури Волинської області та про скорочення штатної чисельності не видавались. Позивач вважає, що прокуратура Волинської області не перебувала в стані припинення, що фактично свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Наголошує на відсутності в оскаржуваному наказі конкретних підстав звільнення, що призводить до правової невизначеності, а застосована щодо нього така підстава звільнення як не проходження атестації відсутня у спеціальній нормі - статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також, на думку позивача, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зазначає, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме Кодексом законів про працю України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Враховуючи наведене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду від 01.06.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику сторін).

У відзиві на позовну заяву від 17.06.2020 №05-1132вих40, відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив про те, що позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на який він добровільно погодився, набрано 85 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку із цим 09.04.2020 кадровою комісією №2 на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113-ІХ), пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок №221) прийнято рішення №339 про неуспішне проходження позивачем атестації. З урахуванням наведеного відповідач вважає, що звільнення позивача відбулося з підстав, передбачених законом. Крім цього, посилаючись на положення Кодексу законів про працю України, судову практику Верховного Суду, відповідач звернув увагу на те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на рівнозначній посаді в органах прокуратури, всупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, що успішно пройшли атестацію.

Також відповідач зазначає, що про безпідставність доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Прокуратури Волинської області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення з тих підстав, що відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно частини третьої статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури (Генеральної прокуратури, регіональних, військових та місцевих прокуратур), ніж визначено у ст. 104 ЦК України.

Згідно з частиною третьою Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Волинської області.

Відтак, посилаючись на законність оскаржуваного звільнення, відповідач просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі.

У відповіді на відзив від 18.06.2020 позивач підтримав обґрунтування позовних вимог, викладених в позовній заяві.

Ухвалою суду від 28.07.2020 судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами загального позовного провадження; продовжено строк позовного провадження на тридцять днів; призначено підготовче засідання на 11:00 20.08.2020.

Ухвалою суду від 20.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:30 15.09.2020, в якому було оголошено перерву до 15:00 21.09.2020, та в подальшому за клопотанням позивача до 11:00 24.09.2020.

В судовому засіданні позивач та його представник надали пояснення, аналогічні тим, що викладені у позові та письмових поясненнях. Просили суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача щодо задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши осіб, які беруть участь у справі, дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в органах прокуратури України з 11.03.2009, що підтверджується записами в трудовій книжці НОМЕР_1 (а. с. 30-37)

З матеріалів справи також вбачається, що позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до змісту рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №339 за результатами іспиту позивач набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з наведеним, кадрова комісія №2 дійшла висновку, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а. с. 40).

Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3 підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Волинської області від 29.04.2020 №174к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (а. с. 39).

Не погоджуючись із винесеним наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.09.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16, які суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (Закон №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 5, 6 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 затверджено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93.

Також, 21.02.2020 Генеральним прокурором погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Як встановлено в ході судового розгляду справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 була подана відповідна заява за встановленою формою про намір пройти атестацію.

Отже, подаючи вказану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, ознайомився та погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Згідно обставин справи позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого ОСОБА_1 набрав 85 балів, що, як встановлено судом, позивачем не оспорювалось.

Відтак, набрана позивачем кількість балів є меншою прохідного балу для успішного складання іспиту, яка встановлена наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії, які в подальшому створювалась наказами Генерального прокурора (зокрема і друга кадрова комісія).

09.04.2019 відбулось засідання кадрової комісії №2, на якому ухвалено рішення №339 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, із змісту якого слідує, що ОСОБА_1 набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а. с. 61).

Суд критично оцінює твердження позивача про незгоду із рішенням кадрової комісії №339 від 09.04.2020, оскільки це рішення не є предметом даного спору, при цьому позивачем воно не оскаржене та є чинним. Водночас накази про створення кадрової комісії та/чи її дії щодо проведення атестації також позивачем не оскаржувались.

В той же час, суд звертає увагу на доводи позивача, викладені в обґрунтування заявлених позовних вимог про те, що правові підстави формування кадрових комісій були відсутні і, відповідно, повноважень щодо прийняття будь-яких рішень в останніх не має, оскільки станом як на дату прийняття оскаржуваних рішень так і на час звернення його до суду із даним позовом Офіс Генерального прокурора як юридична особа і суб`єкт владних повноважень не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Вказані твердження суд відхиляє, оскільки положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Створення кадрових комісії, в тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії № 2 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

Крім того, суд враховує, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тобто, сам факт початку роботи Офісу Генерального прокурора не впливав на порядок та процедуру проведення атестації працівників органів прокуратури України, які виявили намір пройти таку атестацію.

Зі змісту положень статей 2, 22-26 як згідно з Законом України «Про прокуратуру» (у редакції до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX), так і згідно із Законом України «Про прокуратуру» у редакції Закону України від 19.09.2019 №113-IX встановлено, що жодне повноваження прокурора не поставлено у залежність від обставин функціонування юридичної особи як учасника суспільних відносин.

Тому проведене перейменування юридичної особи публічного права з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора належить сприймати як потребу в актуалізації найменування суб`єкта права, з яким у заявника у минулому не складалось жодних правових відносин з приводу проходження публічної служби, адже рішення про прийняття на службу в прокуратуру та припинення служби в прокуратурі були прийняті відповідно прокуратурою Волинської області.

Водночас суд погоджується з твердженнями позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади. Разом з тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє вказані доводи позивача як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі суд також вважає безпідставними.

При цьому судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Водночас суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації або ж рішення кадрової комісії, прийняте за результатами проведеної атестації, чого ОСОБА_1 зроблено не було.

При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 85 (із допустимих 93) балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №339 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Волинської області на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №174к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Волинської області, про що судом зазначається вище.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача саме положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 №1-в/2016.

Суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився подавши відповідну заяву.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що наказ прокурора Волинської області від 29.04.2020 №174к прийнятий відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відтак відсутні правові підстави для визнання оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 протиправним та його скасування. Відповідно позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержання законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 30.04.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є такими, що задоволенню не підлягають.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою-третьою статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що доводи відповідача свідчать про законність оскаржуваного звільнення та безпідставність позову. Позивач, у свою чергу, не довів обґрунтованість заявлених вимог, відтак позовні вимоги до задоволення не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 243-246, 250, 371 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд.

Суддя О.А. Лозовський

Повний текст судового рішення складено 05.10.2020.