Справа № 200/4460/20-а
Суддя: Циганенко А.І.
Дата ухвалення: 2020-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2020 р. Справа№200/4460/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Циганенка А.І., за участі секретаря судового засідання Супрун А.С., представника позивача Слостіна І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

30 квітня 2020 року позивач, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі. Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідач безпідставно дійшов висновку про порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, та законодавства в частині укладання договору про закупівлю. З посиланням на статті 628, 638 Цивільного кодексу України, статтю 180 Господарського кодексу України, статті 7, 7-1, 23, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», статтю 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-02-04-001693-b, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що внесення змін до тендерної документації проведено у повній відповідності до вимог статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». В електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-04-001693-b позивачем, як замовником, розміщено окремий документ, що містить перелік змін, що вносяться, а самі положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображені у вигляді закреслених даних та доступні для перегляду після внесення змін до тендерної документації. На думку позивача, внесення змін до тендерної документації проведено у повній відповідності до вимог чинного законодавства, а саме згідно зі статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Переможець торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» (далі - TOB «ЗТС ГРУПП») у складі тендерної пропозиції надало календарний графік виконання робіт по об`єкту строком 40 календарних днів до проведення аукціону, а саме на етапі пре-кваліфікації, що унеможливлює застосування частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в даному випадку. За результатами процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «ЗТС ГРУПП» укладено договір про закупівлю від 31.03.2020 №30/20 відповідно до наданої тендерної пропозиції. Згідно з пунктом 3.1 договору виконавець (ТОВ «ЗТС ГРУПП») забезпечує завершення надання послуг до 30.10.2020, що відповідає умовам поданої ним тендерної документації: пунктом 6.4. розділу 1 тендерної документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 30.10.2020. Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що процедуру закупівлі та укладання договору було здійснено із повним дотриманням вимог чинного законодавства України.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що спірний висновок був підписаний не ОСОБА_1 , особою, яка склала цей висновок, а ОСОБА_2 , що є порушенням частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні повністю з наступних підстав. Позивач в електронній системі закупівель «Ргоzогго» оприлюднив нову редакцію тендерної документації та перелік змін, що вносяться до неї, але положення (зміст) попередньої тендерної документації, до яких вносилися зміни, не відобразив у вигляді закреслених даних. З огляду на зазначене, позивач порушив визначений абзацом 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» порядок внесення змін до тендерної документації процедури закупівлі в частині способу оприлюднення положень тендерної документації, до яких вносилися зміни, оскільки у вигляді закреслених даних позивач мав відобразити в електронній системі закупівель саме зміст попередньої редакції тендерної документації, до положень якої вносяться зміни, а не додатки окремого документа, до якого вносяться такі зміни. Згідно із вимогами додатка 10 тендерної документації учаснику торгів необхідно надати календарний графік виконання робіт по об`єкту, в якому потрібно зазначити, зокрема, інформацію про загальний строк виконання робіт у календарних днях. Переможець торгів - TOB «ЗТС ГРУПП» - у своїй тендерній пропозиції, що оприлюднена в електронній системі закупівель, надав графік виконання робіт по об`єкту, в якому зазначив, що строк виконання робіт буде складати 40 календарних днів. Але зміст додатку 2 до договору про закупівлю від 31.03.2020 № 30/20, укладеного за результатами торгів, не відповідає змісту тендерної пропозиції ТОВ «ЗТС ГРУПП», оскільки загальний строк виконання робіт по об`єкту становить 180 календарних днів, замість 40 календарних днів, як про це зазначено у тендерній пропозиції TOB «ЗТС ГРУПП». Отже, умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що є порушенням частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно зі статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» подало письмові пояснення, в яких підтримало позовні вимоги. Третя особа покликалася на те, що у складі тендерної пропозиції надало календарний графік виконання робіт по об`єкту строком 40 календарних днів до проведення аукціону, а саме на етапі пре-кваліфікації, що унеможливлює застосування частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в даному випадку. За результатами процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «ЗТС ГРУПП» укладено договір про закупівлю від 31.03.2020 №30/20 відповідно до наданої тендерної пропозиції. Згідно з пунктом 3.1 договору виконавець (ТОВ «ЗТС ГРУПП») забезпечує завершення надання послуг до 30.10.2020, що відповідає умовам поданої ним тендерної документації: пунктом 6.4. розділу 1 тендерної документації строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 30.10.2020. Враховуючи вищевикладене, третя особа вважає, що процедуру закупівлі та укладання договору було здійснено із повним дотриманням вимог чинного законодавства України.

04 травня 2020 року відкрито провадження у справі та її розгляд призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

05 травня 2020 року від відповідача витребувані докази.

06 травня 2020 року від позивача витребувані докази.

12 червня 2020 року вирішено провести розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін.

02 липня 2020 року від Державного підприємства «ПРОЗОРРО» витребувані письмові пояснення.

08 липня 2020 року від Державного підприємства «ПРОЗОРРО» витребувані письмові пояснення.

29 липня 2020 року розгляд справи продовжений за правилами загального позовного провадження.

27 серпня 2020 року закрито підготовче провадження, справа призначена до судового розгляду на 17 вересня 2020 року.

У судових засіданнях, які відбулися 17 та 23 вересня 2020 року, представник позивача позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити, надав пояснення аналогічні викладеним в позовні заяві.

У судовому засіданні, яке відбулося 17 вересня 2020 року, представник відповідача позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні повністю, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиву на позовну заяву.

У судове засідання, призначене на 23 вересня 2020 року, представник відповідача не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із відсутністю в юридичному відділі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області працівників, на яких може бути покладене доручення щодо представництва інтересів Держаудитслужби в суді.

Суд відмовив в задоволенні вказаного клопотання, про що постановлена протокольна ухвала.

Третя особа подала заяву про розгляд справи у відсутність її представника.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази та письмові пояснення, викладені в заявах по суті справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, суд встановив наступне.

04 лютого 2020 року Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації через авторизований електронний майданчик інформаційно-телекомунікаційної системи «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-04-001693-b) (далі за текстом - електронна система закупівель) оприлюднив оголошення про відкриті торги з публікацією англійською мовою UА-2020-02-04-001693-b, предмет закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг. Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600» CPV 2008 : 45233142-6 - Road-repair works. The current average repair of the public highway of local importance «O0542 Yasynuvata - Zhelanne on the section km 11+150 - km 18+600» (том 1, а.с.43-45).

04 лютого 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - (Ремонт доріг). Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600», CPV 2008 : 45233142-6 - Road-repair works. The current average repair of the public highway of local importance «O0542 Yasynuvata - Zhelanne on the section km 11+150 - km 18+600», затверджена рішенням тендерного комітету протокол від 03.02.2020 №12 (том 3, а.с. 83-99).

26 лютого 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «Протокол ТК №44 від 26.02.2020 Зміни до ТД (ПСР Ясинувата-Желане).PDF», який містив в собі наступні вкладення: «Протокол №44 засідання тендерного комітету щодо затвердження змін до тендерної документації від 26.02.2020», «Додаток №1 до протоколу засідання тендерного комітету №44 від 26.02.2020» (том 1, а.с.48-52).

26 лютого 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений файл «ТД - ПСР Ясинувата-Желанне.2docx», який містив наступні вкладення: «ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ на закупівлю послуг. ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». ДК 021:2015: 45233142-6 - (Ремонт доріг). Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600». CPV 2008 : 45233142-6 - Road-repair works. The current average repair of the public highway of local importance «O0542 Yasynuvata - Zhelanne on the section km 11+150 - km 18+600», затверджена рішенням тендерного комітету протокол від 03.02.2020 №12, протокол від 26.02.2.020 №44 (зміни) (том 1, а.с.105-162 ).

13 березня 2020 року в електронній системі закупівель Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації оприлюднений протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно якого Товариство з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія», Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» були допущені до аукціону (том 1, а.с. 53-56).

19 березня 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднене рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №80 засідання тендерного комітету, щодо розгляду тендерних пропозицій, яким Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» визнано переможцем процедури закупівель, як учасника з найменшою ціною пропозиції (том 1, а.с. 71-72).

31 березня 2020 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» укладений договір №30/20 про закупівлю послуг з поточного ремонту (том 1, а.с.73-102).

01 квітня 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднений наказ Державної аудиторської служби України №76 від 31 березня 2020 року «Про початок моніторингу закупівель», зокрема, закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «О0542 Ясинувата - Желанне на ділянці км 11+150 - км 18+600» (UA-2020-02-04-001693-b) з підстав наявності даних автоматичних індикаторів ризиків (том 2, а.с.130-133).

16 квітня 2020 року в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України опублікований «Висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.04.2020 №310», який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О. Г. (далі за текстом - Висновок) (том 2, а.с. 134-136).

Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 03.02.2020 (із змінами від 26.02.2020), тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша українська дорожньо-будівельна компанія», Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдорстрой», Товариства з обмеженою відповідальністю «Данком», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП», Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко», протокол розгляду тендерних пропозицій від 13.03.2020, повідомлення про намір укласти договір від 19.03.2020, договір від 31.03.2020 № 30/20, повідомлення про внесення змін до договору, додаткова угода від 09.04.2020 № 1, що підтверджується констатуючою частиною Висновку.

У констатуючій частині Висновку встановлено, що позивач порушив визначений абзацом 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» порядок внесення змін до тендерної документації процедури закупівлі в частині способу оприлюднення положень тендерної документації, до яких вносилися зміни (закреслення даних). Крім того, встановлено, що згідно із вимогами додатку 10 тендерної документації учаснику торгів необхідно надати календарний графік виконання робіт по об`єкту, в якому потрібно зазначити, зокрема, інформацію про загальний строк виконання робіт у календарних днях. Переможець торгів ТОВ «ЗТС ГРУПП» у своїй тендерній пропозиції надав графік виконання робіт по об`єкту, в якому зазначив, що строк виконання робіт буде складати 40 календарних днів. Водночас, на порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю від 31.03.2020 №30/20 (додаток №2 договору), укладеного за результатами цих торгів, не відповідають змісту тендерної пропозиції ТОВ «ЗТС ГРУПП», оскільки містять інформацію про загальний строк виконання робіт по об`єкту в кількості 180 календарних днів. У разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При ухваленні рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тексти законів та інших нормативно-правових актів наведені в редакції станом на 16 квітня 2020 року (дату складання спірного висновку).

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі», в редакції Закону України №540-IX від 30.03.2020 (далі - Закон №922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9);

моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30);

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35);

Згідно зі статтею 4 Закону №922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

За приписами частини 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію […]; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) […].

Згідно з частиною 4 статті 10 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро […].

Функціонування системи, процедура проведення авторизації електронних майданчиків, умови підключення та випадки відключення електронних майданчиків від електронної системи закупівель, вимоги до електронних майданчиків та відповідальність операторів авторизованих електронних майданчиків визначаються «Порядком функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» (далі - Порядок функціонування системи), який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166.

Згідно з Порядком функціонування системи адміністратор системи (далі -адміністратор) це юридична особа, визначена Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (далі - Уповноважений орган) відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473, в редакції наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.08.2016 №1398 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» веб-порталом Уповноваженого органу у складі системи визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет (www.prozorro.gov.ua) , a відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство «ПРОЗОРРО».

Частинами 1 та 2 статті 12 Закону №922-VIII визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1 статті 20 Закону №922-VIII).

За приписами статті 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються, зокрема, строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

За приписами частини 2 статті 23 Закону №922-VIII замовник має право з власної ініціативи […] внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Згідно з і статтею 36 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг […].

За приписами статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з такого.

Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Судом установлена відсутність належного обґрунтування спірного Висновку в частині опису порушення абзацу 2 другого частини 2 статті 23 Закону №922-VIII, оскільки відповідач помилково стверджував, що позивач (замовник) порушив порядок внесення змін до тендерної документації та спосіб оприлюднення положень тендерної документації, до яких вносилися зміни (закреслені дані).

Матеріалами справи підтверджено, що 26 лютого 2020 року зміни, що були несені до тендерної документації, розміщені та відображені позивачем в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації (том 1, а.с. 105-162).

Крім цього, разом із змінами до тендерної документації в окремому документі позивач оприлюднив перелік змін, що внесені, а положення тендерної документації, до яких внесені зміни, відображені у вигляді закреслених даних та є доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації (том 1, а.с. 48-52, том 3, а.с. 68, 83-99).

Отже, суд погоджується з доводами позивача, що внесення змін до тендерної документації проведено у відповідності до вимог статті 23 Закону № 922-VIII.

Аргументи відповідача щодо наявності факту порушення вимог статті 23 Закону № 922-VIII, не приймаються судом до уваги, оскільки не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.

Разом з тим, системний аналіз приписів статей 7-1, 36, 37 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених обставин справи, дозволяє суду дійти висновку про обґрунтованість спірного Висновку в частині встановлення факту порушення статті 36 Закону №922-VIII.

Судом установлено, що тендерна документація позивача містила вимоги щодо наявності в тендерній пропозиції учасників календарного графіку виконання робіт, передбачених предметом закупівлі із зазначенням видів робіт та обсягів робіт згідно з відомістю обсягів робіт (окремий файл) (відповідно до додатку №10) (том 1, а.с. 110).

Тендерна пропозиція ТОВ «ЗТС ГРУПП» містила календарний графік виконання робіт по об`єкту, загальний строк виконання яких складав 40 календарних днів (том 2, а.с. 54-70).

31 березня 2020 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» укладений договір №30/20 про закупівлю послуг з поточного ремонту (том 1, а.с.73-102).

Згідно з пунктом 3.1 розділу 3 Договору №30/20 ТОВ «ЗТС ГРУПП», як виконавець, розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору і забезпечує їх завершення до 30.10.2020. Згідно з додатком №2 до вказаного договору загальний строк виконання робіт складає 180 календарних днів (том 1, а.с. 73, а.с.85-101).

Частиною 4 статті 36 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі […]. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Отже, істотною умовою договору про закупівлю є, зокрема, строк виконання зобов`язання щодо виконання робіт і цей строк не повинен відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Судом встановлено, що умови Договору №30/20 відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «ЗТС ГРУПП» - переможця процедури закупівлі за результатами аукціону в частині строку виконання зобов`язання щодо виконання робіт.

Згідно з частиною 1 статті 37 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону

Органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 статті 10 Закону №2939-XII).

Згідно із статтею 15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У спірному Висновку відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач для усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Отже, зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, щодо порушення статті 36 Закону №922-VIII відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.

Суд не приймає до уваги аргументи позивача про те, що спірний Висновок, який був складений заступником начальника відділу моніторингу закупівель у бюджетній сфері Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України ОСОБА_1, підписаний ОСОБА_2 , тобто не тією особою, яка склала цей висновок (том 2, а.с. 168).

Згідно з письмовими поясненнями Державного підприємства «ПРОЗОРРО», яке за наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473, в редакції наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.08.2016 №1398, «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» є відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу, спірний висновок підписаний ЕЦП/КЕП наступних осіб: ОСОБА_2 , 16.04.2020 о 18 год. 08 хв., ОСОБА_4 , 16.04.2020 о 15 год. 32 хв., ОСОБА_1 , 16.04.2020 о 14 год. 36 хв. (том 2, а.с. 181).

Отже, спірний висновок підписаний тією особою, яка його склала.

Суд не приймає до уваги твердження позивача та третьої особи про те, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі - ТОВ «ЗТС ГРУПП», з огляду на наступне.

Законом №922-VIII передбачено два типи процедури відкритих торгів: відкриті торги та відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Процедура відкритих торгів передбачає 5 етапів: оголошення закупівлі/початок прийому пропозицій; завершення прийому пропозицій; аукціон; визначення переможця; виконання договору.

Головною особливістю відкритих торгів з публікацією англійською мовою є додатковий період - пре-кваліфікація, яка проводиться після завершення прийому пропозицій учасників.

Пре-кваліфікація це розгляд пропозицій учасників на відповідність технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі згідно зі статтею 17 Закону №922-VIII під час проведення процедури закупівлі.

На етапі пре-кваліфікації замовник розглядає тендерні пропозиції учасників та має підтвердити відповідність кожного учасника технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям та відсутність підстав для відмови в участі згідно зі статтею 17 Закону №922-VIII. Відповідно по кожному учаснику замовник має прийняти одне із двох рішень: допустити до аукціону або відхилити пропозицію. До участі в аукціоні допускаються лише ті учасники, які відповідають усім вимогам і по яких було прийнято рішення «допустити до аукціону».

Судом установлено, що позивач визначив кінцевий строк для подання тендерних пропозицій 07 березня 2020 року і ТОВ «ЗТС ГРУПП» подало тендерну пропозицію до вказаної дати, тобто до етапу Пре-кваліфікації, а власно Пре-кваліфікація у процедурі закупівель UA-2020-02-04-001693-b відбулася 13 березня 2020 року, про що свідчать відповідні протоколи засідання тендерного комітету. За наслідками пре-кваліфікації до аукціону були допущені Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗТС ГРУПП» (том 1, а.с. 44, 57-68).

Отже, твердження третьої особи про те, що документи з тендерною пропозицією ТОВ «ЗТС ГРУПП» були подані на етапі пре-кваліфікації не відповідають фактичним обставинам справи.

Неподання документів у визначений позивачем строк позбавляє учасника можливості прийняти участь у тендері, оскільки такі наслідки передбачені Законом №922-VIII.

Матеріали справи свідчать про те, ТОВ «ЗТС ГРУПП» подало тендерну пропозицію у встановлений позивачем строк, тендерна пропозиція ТОВ «ЗТС ГРУПП» пройшла пре-кваліфікацію, і тому ТОВ «ЗТС ГРУПП» було допущено до участі в аукціоні.

Після завершення пре-кваліфікації наступним етапом закупівлі є аукціон (редукціон або аукціон на зниження ціни). Дата та час аукціону визначається інформаційно-телекомунікаційною системою «Prozorro» автоматично.

Редукціон це такий спосіб закупівлі на зниження ціни, в ході якого учасники у відкритій формі роблять цінові пропозиції. Переможцем стає учасник, який запропонував найменшу ціну.

На початку аукціону в електронній системі закупівель відображається інформація про кількість учасників без назв та їх початкові ставки, з одночасним формуванням черги учасників за критерієм «Ціна» від найдорожчої до найдешевшої. Під час редукціону, який проводиться в три раунди, учасники мають можливість понизити свою ціну пропозиції або ж залишити її без змін. По завершенню третього раунду відбувається оголошення результатів: відкривається інформація про назви учасників аукціону. Після оголошення результатів відкривається інформація про те, які ціни пропозицій надавали учасники в кожному з раундів, а також початкові ставки. Якщо критерієм вибору переможця тендеру є лише ціна, то в аукціоні використовуються суми, які дорівнюють вартості пропозиції учасника.

Судом встановлено, що у процедурі закупівель UA-2020-02-04-001693-b критерієм вибору переможця тендеру була тільки «Ціна».

Переможець процедури закупівлі це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір […] (пункт 15 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII);

Отже, незважаючи на те, що ТОВ «ЗТС ГРУПП» було визнано переможцем за результатами аукціону тільки за ознакою «Ціна», умови договору про закупівлю, який був укладений між позивачем та третьою особою, не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції ТОВ «ЗТС ГРУПП».

Як було зазначено раніше, судом установлено, що умови Договору №30/20 відрізняються від змісту тендерної пропозиції ТОВ «ЗТС ГРУПП». Згідно з додатком №2 до вказаного договору загальний строк виконання робіт складає 180 календарних днів, проте в тендерній пропозиції ТОВ «ЗТС ГРУПП» загальний строк виконання робіт складав 40 календарних днів.

Підсумовуючі наведене, суд дійшов висновку, що спірний Висновок, слід визнати протиправним та скасувати в частині висновку про наявність порушення Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації абзацу другого частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 2 розділу ІІ Констатуюча частина), в інший частині позовних вимог слід відмовити.

Оскільки позов задоволено частково, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача слід стягнути судовий зір в сумі 1051,00 гривня.

Керуючись статтями 2, 5-10, 20, 22, 25, 47, 72-77, 90, 132, 139, 143, 241-246, 250, 251, 255, 295, 297, підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (місцезнаходження вул. Олекси Тихого, 6, м. Краматорськ, Донецька область, 84306, ) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: вул. Сагайдачного, 4 м. Київ, 04070 ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати «Висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.04.2020 №310» Державної аудиторської служби України в частині висновку про наявність порушення Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації абзацу другого частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 2 розділу ІІ Констатуюча частина).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати по сплаті судового збору в сумі 1051 (тисячу п`ятдесят одну ) гривню 00 копійок.

Рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу, його вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні 23 вересня 2020 року.

Повний текст рішення складений 05 жовтня 2020 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення може бути подана до Донецького окружного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.

Суддя А.І. Циганенко