Справа № 200/3231/20-а
Суддя: Абдукадирова К.Е.
Дата ухвалення: 2020-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 р. Справа№200/3231/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Абдукадирової К.Е., при секретарі судового засідання Гаврик М.М.,

від представників сторін:

позивача Васильєв О.А., особисто, ОСОБА_1 за ордером;

відповідача не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

до Донецького обласного військового комісаріату (87548, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Громової 67, )

про визнання протиправної бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку,

У С Т А Н О В И В:

24 березня 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду подана позовна заява ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якій позивач просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 01 листопада 2019 року;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби з 01 листопада 2019 року;

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у відповідності до статті 117 Кодексу законів про працю України по день винесення рішення суду.

- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_2 витрати на правову допомогу у розмірі 10 000,00 гривень.

Згідно витягу з протоколу з автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24 березня 2020 року справу передано на розгляд судді Чекменьову Г.А.

Розпорядженням керівника апарату суду від 03 квітня 2020 року № 10 призначено повторний автоматичний розподіл даної справи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Чекменьова Г.А.

Згідно витягу з протоколу з автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 квітня 2020 року справу призначено до розгляду судді Волгіній Н.П.

Ухвалою суду від 08 квітня 2020 року позовна заява залишена без руху з наданням десятиденного стоку з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків. У встановлений судом строк позивачем усунуті недоліки позовної заяви.

04 травня 2020 року прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправної бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку та відкрито провадження у справі за даним позовом.

Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 03 червня 2020 року вирішено позовну заяву ОСОБА_2 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправної бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку - розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 24 червня 2020 року.

22 липня 2020 року, відповідно до розпорядження щодо повторного автоматичного розподілу справи, адміністративна справа № 200/3231/20-а передана на розгляд судді Донецького окружного адміністративного суду Абдукадировій К.Е.

Ухвалою суду від 22 липня 2020 року прийнято до провадження адміністративну справу № 200/3231/20-а, розпочато розгляд справи спочатку та призначено підготовче засідання на 27 липня 2020 року.

В подальшому розгляд справи відкладався на 11 серпня 2020 року та 14 вересня 2020 року.

Ухвалою суду від 14 вересня 2020 року закрито підготовче провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи по суті на 28 вересня 2020 року. В цей же день проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він в період з 10 квітня 2015 року по 01 листопада 2019 року проходив військову службу в Покровсько-Ясинуватському ОМВК та був звільнений 01 листопада 2019 року.

З 12 лютого 2016 року позивач має статус учасника бойових дій, проте, за час проходження служби останньому жодного разу не було надано відпустку як учаснику бойових дій, відповідно до положень діючого законодавства. Вказує, що при проведені з ним грошового розрахунку на момент звільнення, грошову компенсацію за невикористані відпустки, яка передбачена вимогами діючого законодавства йому виплачено не було.

Після звернення до ІНФОРМАЦІЯ_1 позивачу стало відомо про суми та порядок нарахування виплат, але не було надано відповіді на підставі чого не було виплачено грошову компенсацію за невикористані відпустки позивача.

Вважає, що в даному випадку відповідачем порушено вимоги Кодексу закону про працю України, Конституції України та інших нормативно-правових актів, що призвело до порушення його законного права на отримання відповідної грошової компенсації за невикористані відпустки як учаснику бойових дій. У зв`язку з викладеним просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач не погоджується з позовними вимогами, свою правову позицію обґрунтовує наступним.

По-перше, відповідач вказує, що грошова компенсація за додаткові відпустки як учасника бойових дій може бути виплачена у разі наявності відповідного права на відпустки. На думку відповідача, позивач не набув відповідного права на отримання грошової компенсації за не отриману додаткову відпустку, оскільки частиною 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» припинено надання військовослужбовцям додаткової відпустки.

Крім цього, відповідач зазначає, що позивач не звертався до військового комісару Покровсько-Ясинуватського ОМВК або військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 із рапортом (заявою) з приводу надання саме компенсації за дні додаткової відпустки як учасника бойових дій, як того вимагає чинне законодавство, з огляду на що, позивач не мав та не має права на отримання компенсації за не отримані дні додаткової відпустки, як учасник бойових дій.

Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені по день винесення рішення суду, відповідач зазначає, що з урахуванням вимог та положень діючого законодавства, компенсація середнього заробітку здійснюється в разі не розрахунку по заробітній платі. Для військовослужбовців тотожним значенням оплати за військову службу є грошове забезпечення, в яке не входить компенсація за додаткові відпустки. Крім цього, відповідач вказує, що за діючими нормами не вчасний розрахунок за не отриману додаткову відпустку як учаснику бойових дій в грошовому еквіваленті, не може вважатись як невчасним розрахунком по заробітній платі, оскільки, до складу заробітної плати грошового забезпечення, така компенсація не входить.

Відповідач заперечує проти стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу в розмірі 10 000,00 гривень оскільки, станом на час надання відзиву на адміністративний позов, ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 04 травня 2020 року дана справа визначена, як справа незначної складності.

На підставі вищенаведеного в задоволені позовних вимог просить відмовити у повному обсязі.

Позивач та його представник в судове засідання з`явились позовні вимоги підтримали та просили задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача до суду не прибув, про причини неявки суд не повідомив, хоча і був повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Відповідно до статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення на нього, суд установив наступне.

ОСОБА_2 , є громадянином України (паспорт серії НОМЕР_2 , виданий Димитровським МВ УМВС України в Донецькій області, 14 січня 1999 року), є учасником бойових дій, про що свідчить посвідчення серії НОМЕР_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 (а.с. 6-11).

Судом установлено, що ОСОБА_2 , проходив військову службу у Покровсько-Ясинуватському ОМВК, та був звільнений 01 листопада 2019 року. За час проходження служби з 10 квітня 2015 року по 01 листопада 2019 року позивачу відпустки як учаснику бойових дій відповідно до п.12 частини 1 статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» не надавались. При проведенні з позивачем грошового розрахунку на момент звільнення, грошову компенсацію за невикористані відпустки виплачено не було.

04 лютого 2020 року позивач звернувся до відповідача із запитом щодо з`ясування яким чином було проведено розрахунок, та чому не надавалися відпустки і чи було виплачено компенсацію за не використані відпустки, на які позивач має право відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (а.с. 108).

21 лютого 2020 року Донецький обласний військовий комісаріат надав відповідь вих.№ 10/155, в якій наведена детальна інформація щодо грошового розрахунку при звільнені, а також зазначено, що відповідно до вимог законодавства в особливий період, додаткові оплачувані відпустки, які визначені статтею 19 Закону України «Про відпустки» військовослужбовцям не надаються та крім цього зазначено, що ОСОБА_2 не було здійснено нарахування та виплату компенсації за додаткову відпустку як учаснику бойових дій з моменту настання права під час проходження служби в Покровсько-Ясинуватському ОМВК; а також наведена інформація стосовно сплаченого єдиного соціального внеску за 2015- рік - 17 176,87 гривень (а.с. 35, 36).

З наданих на вимогу суду витягів з наказів від 11 травня 2016 року № 73; 12 жовтня 2016 року № 192; 31 жовтня 2017 року № 249; 14 вересня 2018 року № 210; 08 травня 2018 року № 99; 18 вересня 2019 року № 216 та від 01 листопада 2019 року № 253 вбачається, що відповідачем в період з 2016 року по 01 листопада 2019 року відпустки як учаснику бойових дій позивачу не надавались, компенсація за невикористані дні не сплачена (а.с. 123-131).

Таким чином, виходячи зі змісту наданих позивачу відповідей, судом установлено, що відповідачем не заперечується, що додаткова відпустка, як учаснику бойових дій позивачу не надавалась та грошова компенсація за вказану невикористану відпустку - не виплачувалась.

При вирішенні спору по суті позовних вимог суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Вважаючи, що відповідач протиправно не нарахував та не виплатив грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки з 2016 року по 2019 рік, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Статтею 4 Закону України Про відпустки від 05 листопада 1996 року №504/96-ВР визначені види відпусток.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня соціального захисту окремих категорій ветеранів війни від 14 травня 2015 року №426-VIII, Закон України Про відпустки від 05 листопада 1996 року №504/96-ВР, який набрав чинності 06 червня 2015 року, доповнено статтею 16-2, до якої в подальшому відповідними Законами вносились зміни та яка станом на момент виникнення спірних відносин була викладена в наступній редакції: Учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту, особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Статтею 5 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту від 22 жовтня 1993 року №3551-XII передбачено, що учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час.

Згідно з пунктом 12 статті 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту від 22 жовтня 1993 року №3551-XII учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги, зокрема, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Частиною 8 статті 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20 грудня 1991 року №2011-XII передбачено право військовослужбовців на відпустки. Порядок надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України Про відпустки. Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними Законами України.

У разі якщо Законом України Про відпустки або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Згідно з абзацами 2, 3 частини 14 статті 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20 грудня 1991 року №2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті. У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Відповідно до частини 17 статті 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20 грудня 1991 року №2011-XII в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Частиною 18 статті 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20 грудня 1991 року №2011-XII передбачено, що в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

В силу вимог частини 19 статті 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20 грудня 1991 року №2011-XII, надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене Законах України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ та Про оборону України від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ.

У відповідності до статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ під особливим періодом розуміють період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону України Про оборону України від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім цього, в статті 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

З аналізу наведених нормативно-правових актів вбачається, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі, додаткової соціальної відпуски. Однак, вказаним Законом України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20 грудня 1991 року №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.

Крім того, відповідно до пункту 3 розділу XXXI наказу Міністра оборони України від 07 червня 2018 року №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197 Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.

Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.

Аналіз наведених норм чинного законодавства України, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу свідчить про те, що відповідачем не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків, зокрема, щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту.

Аналогічна позиція наведена у рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 травня 2019 року у зразковій справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19), та постанові Великої палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19).

Крім того, суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі Тимошенко проти України (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту законності, передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Суд відхиляє доводи відповідача щодо не обґрунтованості доводів позивача у зв`язку із не поданням ним при звільненні рапорту про виплату компенсації за невикористані відпустки, так як наведеними вище нормативно-правовими приписами нарахування та виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки не ставиться в залежність від поданням особою відповідного рапорту.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та подані сторонами докази, суд вважає, що для ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача слід визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 01 листопада 2019 року та зобов`язати Донецький обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 01 листопада 2019 року.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у відповідності до статті 117 Кодексу законів про працю України по день винесення рішення суду, суд не знаходить правових підстав для її задоволення, керуючись наступним.

Відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України.

Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.

За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.

Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.

Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.

Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України).

Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення.

Так, як ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17 (провадження №11-1210апп19).

Так, правові позиції Верховного Суду є змінними у часі, а тому при застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в останніх постановах Верховного Суду.

Такими постановами, є постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 та від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17.

У судовому рішенні у справі №810/451/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що у своєму рішенні від 08 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України» ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значною мірою залежало від тлумачень матеріальних норм КЗпП України. Звернув увагу на те, що частина друга статті 117 КЗпП України, яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо суми такої заборгованості та є застосовною у справі заявниці, не передбачає виплати компенсації за період до фактичного розрахунку по заборгованості, на відміну від частини першої статті 117 КЗпП України.

Аналізуючи застосування судами статей 116 та 117 КЗпП України, ЄСПЛ у рішенні «Меньшакова проти України» вказав, що обґрунтуванню, наведеному судами, не вистачає чіткості і ясності, оскільки суди детально не розглянули двояку дію статті 117 КЗпП України, однак це не свідчить про жодні прояви несправедливості чи свавілля, і процесуальні обмеження доступу заявниці до суду не застосовувались непропорційно.

Крім того, у пункті 58 рішення ЄСПЛ вкотре наголосив, що він не є апеляційним судом для оскарження рішень національних судів та, як правило, саме національні суди повинні тлумачити національне законодавство та оцінювати надані їм докази (рішення у справі «WaiteandKennedy v. Germany», заява № 26083/94, пункт 54). Отже, немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини у вказаному вище рішенні надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження №21-1765а15).

Суд враховує такі висновки Великої Палати Верховного Суду і не вбачає підстав для відступу від такої позиції, вважає за необхідне при розгляді цієї справи застосувати принцип правової визначеності як одного із суттєвих елементів верховенства права, яким повинен керуватися суд згідно статті 6 КАС України.

Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд прийшов до висновку про право позивача на отримання відшкодування за затримку виплати розрахунку при звільненні на підставі статті 117 КЗпП України.

Водночас, суд зазначає, що необхідною умовою визначення періоду за який слід сплатити середній заробіток є день фактичного розрахунку. Враховуючи, що станом на день розгляду справи такий розрахунок не проведений, суд не може встановити дату остаточного розрахунку, а отже вимога про стягнення з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у відповідності до статті 117 Кодексу законів про працю України по день винесення рішення суду, є передчасною.

Щодо стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_2 витрати на правову допомогу у розмірі 10 000,00 гривень, суд зазначає наступне.

Суд виходить з того, що компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому статтею 134 Кодексу адміністративного судочинства України, яка не обмежує розмір таких витрат.

За змістом пункту першого частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Позивачем до суду надано договір про надання правової допомоги від 24 січня 2020 року, додаток до договору про надання правової допомоги від 24 січня 2020 року, якими визначено розмір авансового платежу у сумі 10 000,00 гривень.

Досліджуючи надані документи, суд зазначає, що в них не міститься інформація щодо детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Вартість послуг адвоката саме в суді, як того вимагає частина перша статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, наданими документами також не підтверджується. Відповідно до додатку до договору про надання правничої допомоги від 24 січня 2020 року жодного посилання на адміністративну справу, в межах якої заявлені витрати до відшкодування, додаток не містить.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Враховуючи набрання чинності з 15 грудня 2017 року нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України та запровадження положеннями цього Кодексу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, вбачається доцільним приведення укладених до 15 грудня 2017 року договорів у відповідність до вимог діючого Кодексу адміністративного судочинства України та доведення відображення адвокатом доходів, отриманих від незалежної професійної діяльності, як самозайнятої особи шляхом надання доказів ведення Книги обліку доходів та витрат, затвердженої наказом Міндоходів від 16 вересня 2013 року № 481 "Про затвердження форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - підприємці, крім осіб, що обрали спрощену систему оподаткування, і фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, та Порядку її ведення", зареєстрованим у в Міністерстві юстиції України 1 жовтня 2013 р. за № 1686/24218.

Враховуючи те, що наданими до суду, документами витрати на правничу допомогу у конкретній адміністративній справі не підтверджено, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вимоги позивача щодо стягнення витрат на правничу допомогу.

Таким чином, адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат між сторонами суд виходить з наступного.

Згідно із положеннями статті 139 КАС України, при частковому задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок обох сторін пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись статтями 2-17, 19, 20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 122, 132, 139, 143, 168, 171, 173, 192-196, 224-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Донецького обласного військового комісаріату (87548, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Громової 67, ) про визнання протиправної бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_2 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 01 листопада 2019 року.

Зобов`язати Донецький обласний військовий комісаріат код ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, 01 листопада 2019 року.

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Рішення суду прийнято в нарадчій кімнаті, вступна та резолютивна частини складені та підписані 28 вересня 2020 року.

Повний текст рішення складено та підписано 30 вересня 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя К.Е. Абдукадирова