Справа № 160/6264/20
Суддя: Верба Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2020-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2020 рокуСправа № 160/6264/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіВерба І.О.
при секретарі судового засіданняШурпіновій К.О.
за участі: позивача представника відповідача 1 ОСОБА_1 Барчук А.Б.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі у порядку загального позовного провадження адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
1. 09.06.2020 засобами поштового зв`язку до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до прокуратури Дніпропетровської області, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації регіональних прокурорів Офісу Генерального прокурора про:
- визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 54 щодо неуспішного проходження атестації прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Дніпропетровської області № 397 від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області;
- стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 по день фактичного винесення рішення.
2. Адміністративний позов ухвалою суду від 12.06.2020 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків. 23.06.2020 засобами поштового зв`язку до канцелярії суду на виконання вимог ухвали суду від позивача надійшла квитанція про сплату судового збору № 0.0.173913297 від 17.05.2020 у розмірі 840,80 грн.
3. Ухвалою суду від 06.07.2020:
- прийнято позов до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні 23.07.2020;
- встановлено учасникам справи строки для надання заяв по суті спору;
- витребувано від Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (кожного окремо): копію заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію; протокол № 6 від 04.03.2020 з додатком 3; наказ Офісу Генерального прокурора № 77 від 07.02.2020 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»; пояснення із підтверджуючими доказами чи повідомлявся позивач про призначення атестації відносно нього, призначеної на 04.03.2020;
- витребувано від прокуратури Дніпропетровської області: докази на проведення реорганізації, як підставу звільнення (стаття 51 Закону України «Про прокуратуру»); довідку про заробітну плату позивача за два останні місяці (повні) перед його звільненням (розрахунок заробітної плати за кожен місяць окремо), з урахуванням «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.
4. 21.07.2020 від позивача надійшли докази по справі.
5. 21.07.2020 у підготовче засідання прибули позивач та представник прокуратури Дніпропетровської області, за клопотанням представника відповідача оголошено перерву до 06.08.2020 для складання відзиву на позов.
6. 29.07.2020 до суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив на позов від прокуратури Дніпропетровської області.
7. 06.08.2020 засобами електронного зв`язку та 11.08.2020 поштовим зв`язком від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов із витребуваними доказами.
8. 06.08.2020 від позивача надійшли докази по справі.
9. 06.08.2020 у підготовче засідання прибули позивач та представник прокуратури Дніпропетровської області, судом продовжено строк підготовчого засідання до 90 днів, з метою надання витребуваних доказів оголошено перерву до 08.09.2020.
10. 25.08.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив та 08.09.2020 докази її направлення учасникам справи.
11. Ухвалою від 08.09.2020 закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 28.09.2020 о 13:00.
12. Заява позивача про часткову відмову від позовної вимоги та викладення її в новій редакції ухвалою суду від 28.09.2020 повернута позивачу без розгляду.
13. Представник відповідача надав клопотання про перейменування сторони, а саме зазначив, що 11.09.2020 визначено днем початку роботи обласних прокуратур, у зв`язку із чим чинним найменуванням відповідача є Дніпропетровська обласна прокуратура.
14. 28.09.2020 у судовому засіданні учасники справи підтримали обрані правові позиції.
15. Позивач з травня 1997 року безперервно працювала на посадах прокурора в прокуратурі Дніпропетровської області. За період роботи в органах прокуратури, успішно пройшла всі передбачені законодавством атестації, щорічні таємні перевірки доброчесності, перевірку, передбачену Законом України «Про очищення влади». За весь час служби не мала жодного дисциплінарного стягнення, натомість неодноразово за сумлінну роботу заохочувалась керівництвом прокуратури Дніпропетровської області та Генеральною прокуратурою України.
16. При звільненні з посади прокурора грубо порушено вимоги законодавства про працю, Закону України «Про прокуратуру».
17. Підставою звільнення у наказі від 30.04.2020 № 397к визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
18. Частиною четвертою статті 10 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.
20. Абзацом 2 пункту 11 Положення передбачено, що внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури здійснюється на підставі наказу Генерального прокурора про внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури, який не пізніше наступного дня після його видання надсилається керівнику прокуратури (самостійного структурного підрозділу) для виконання та ознайомлення з ним підпорядкованих працівників.
21. Пунктом 1.11 Регламенту прокуратури Дніпропетровської області, затвердженим наказом прокурора Дніпропетровської області № 35 від 21.02.2019, передбачено, що обґрунтовані пропозиції щодо змін у структурі та кількісному складі працівників органів прокуратури області надаються до відділу роботи з кадрами керівниками самостійних структурних підрозділів після погодження з першим заступником або заступниками прокурора області, відповідно до розподілу обов`язків між керівництвом прокуратури області, а місцевих прокуратур - їх керівниками. Відділом роботи з кадрами готується проект подання, яке надається прокурору області та після його підпису направляється до Генеральної прокуратури України.
22. Згідно із пунктом 1.13 Регламенту Генеральної прокуратури України, затвердженого чинним наказом Генерального прокурора України № 8, кадровий підрозділ невідкладно доводить до відома першого заступника та заступників Генерального прокурора, керівників відповідних самостійних структурних підрозділів та регіональних прокуратур про зміни у структурі органів прокуратури, призначення на адміністративні посади, які здійснюються Генеральним прокурором, а за дорученням Генерального прокурора - також інші накази з кадрових питань.
23. Згідно із абзацом першим пункту 11 Положення звільнення прокурора у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури здійснюється у визначеному Законом порядку за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів з дотриманням гарантій, передбачених законодавством про працю.
24. Відповідно до частини першої статті 43 КЗпП України, приймаючи рішення про скорочення чисельності або штату, роботодавець видає економічно обґрунтований наказ (з основної діяльності) про необхідність внесення змін у структуру і штатний розпис підприємства. У наказі вказується перелік посад, роботи на яких з певних причин не проводитимуться, кількість і категорії працівників, які будуть виключені зі штатного розпису підприємства. При цьому прізвища вивільнюваних працівників не зазначаються.
25. Відповідно до вищенаведених положень Закону України «Про прокуратуру» та чинних наказів Генеральної прокуратури України єдиним належним та допустимим доказом змін в організації виробництва і праці у прокуратурі Дніпропетровської області є відповідний наказ Генерального прокурора.
26. Згідно із інформацією, наданою прокуратурою Дніпропетровської області листом від 01.06.2020 № 19-1944вих.20, у період з 17.09.2019 по 14.05.2020 до прокуратури Дніпропетровської області накази щодо ліквідації, реорганізації прокуратури Дніпропетровської області з Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального не надходили. У зазначений період накази Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора щодо змін у штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області, які передбачали скорочення займаної посади або скорочення посад у відділі, в якому позивач займала посаду, не надходили.
27. На час прийняття оскаржуваного наказу жодних розпорядчих документів, рішень, наказів стосовно реорганізації, ліквідації прокуратури Дніпропетровської області або її структурних підрозділів чи скорочення посади, яку обіймав позивач, не існувало.
28. Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
29. Роботодавець при звільненні був зобов`язаний конкретизувати підставу, вказати одну з трьох, але цього не зробив, порушивши таким чином принцип правової визначеності.
30. Генеральним прокурором на день прийняття оскаржуваного наказу про звільнення не приймалось рішень стосовно реорганізації прокуратури Дніпропетровської області або її структурних підрозділів, що передбачали скорочення займаної позивачем посади.
31. Пунктом 4 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
32. У період з 19.09.2019 та на момент звернення до суду з даним позовом рішення Генерального прокурора стосовно початку функціонування обласних прокуратур та, зокрема, прокуратури Дніпропетровської області, у газеті не опубліковано.
33. Зі змістом рішення кадрової комісії прокуратурою Дніпропетровської області при звільненні позивача не ознайомлено.
34. На запит позивача прокуратурою Дніпропетровської області 29.05.2020 надано копію рішення № 54 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації.
35. У рішенні № 54 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 зазначено, що комісією зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
36. Рішення кадрової комісії № 1 є протиправним, має характер дискримінаційного та є таким, що грубо порушує трудові права.
37. Наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не пройшов державну реєстрацію та офіційне опублікування, отже не може застосовуватись у спірних правовідносинах.
38. На момент опублікування Закону № 113-ІХ та подання заяви діяв та діє до теперішнього часу наказ Генерального прокурора України від 12.09.2005 № 2958ц, яким затверджено «Положення про порядок проведення атестації прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури України».
39. Пунктом 4 Положення передбачено, що атестаційні документи обговорюються на оперативних нарадах у відповідного керівника і подаються в атестаційну комісію після ознайомлення з ними працівника, який підлягає атестації.
40. У порушення пунктів 4, 5 Положення позивача не було ознайомлено з атестаційними документами та не повідомлено особисто про дату, час та місце проведення атестації.
41. Таким чином, неявка для проходження атестації пов`язана з тим, що позивачеві не повідомлено про дату, час та місце проведення атестації. У заяві про переведення та допуску до атестації, позивачем зазначено телефон та електрону адресу, на які жодних повідомлень не надходило.
42. У оскаржуваному рішенні кадрова комісія № 1 на підтвердження неявки посилається на додаток № 3 до протоколу № 6 від 04.03.2020, та зазначає місце прийняття рішення - м. Київ. Факт неявки зафіксовано 04.03.2020 у м. Києві.
43. Місцем роботи позивача є прокуратура Дніпропетровської області, яка розташована у місті Дніпрі, 04.03.2020 позивач перебувала на своєму робочому місці та виконувала службові обов`язки.
44. Згідно із розподілом функціональних обов`язків між працівниками відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, затвердженого 21.12.2019 першим заступником прокурора Дніпропетровської області, на прокурора відділу Шустову Альбіну Адольфівну покладено, зокрема, забезпечення участі у розгляді Дніпровським апеляційним судом справ пов`язаних з виконанням вироків у кримінальних справах.
45. 04.03.2020 позивач відповідно до функціональних обов`язків забезпечувала участь у справах з питань виконання рішень у кримінальних справах, що розглядались у Дніпровському апеляційному суді за адресою: вул. Харківська, 13, м. Дніпро.
46. Жодних розпоряджень та дозволів не виконувати 04.03.2020 свої функціональні обов`язки позивач не отримувала.
47. Відповідно до статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.
48. Згідно із пунктом 4 розділу IV «Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області», затверджених наказом прокурора Дніпропетровської області № 04 від 10.01.2017, забороняється в робочий час відволікати прокурорів від безпосередньої роботи, відкликати їх з роботи для виконання громадських обов`язків і проведення різних заходів, не пов`язаних з основною діяльністю.
49. З наказами про відрядження позивача до міста Києва для проходження атестації не ознайомлено, такі накази не видавались.
50. Пунктом 1 розділу IV «Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області», затверджених наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.01.2017 № 04, передбачено, що нормативно-правові акти, накази, доручення та розпорядження зі службових питань доводяться до відома прокурорів шляхом ознайомлення у паперовій формі з підтвердженням такого ознайомлення.
51. Позивачу не була забезпечена об`єктивна можливість пройти атестацію, оскільки позивач не був повідомлений ані про факт її проведення, ані про дату, час та місце її проведення.
52. Для надання можливості проходження атестації позивача мали офіційно тимчасово звільнити від виконання обов`язків у день її проведення.
53. З огляду на викладене, рішення кадрової комісії № 1 від 30.04.2020 № 54 є протиправним, відверто дискримінаційним та таким, що не відповідає вимогам законодавства, грубо порушує трудові права.
54. Окремо слід наголосити, що з тексту рішення кадрової комісії № 1 не можливо ідентифікувати приналежність даної комісії до будь-якого органу державної влади, а отже прокуратура Дніпропетровської області не мала права приймати його до уваги та тим більше покладати його в основу прийнятого рішення щодо звільнення позивача.
55. В оскаржуваному рішенні № 54 кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 не зазначено, при якому органі та з якою метою створено «кадрову комісію № 1», а лише зазначено, що вона розташована у місті Києві. У відкритих джерелах відсутня інформація щодо створення такого органу з атестації прокурорів, як «кадрова комісія № 1» про створення такого органу та його повноваження в установленому в органах прокуратури порядку, як підпорядкованому прокурору, не повідомлено. Нормативно-правових актів, які б передбачали створення, чи діяльність такого органу як «кадрова комісія № 1» не існує в об`єктивній реальності.
56. Згідно із статтею 11 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 «Про припинення трудових прав з ініціативи роботодавця», ратифікованої Україною 04.02.1994, працівник, з яким намічено припинити трудові відносини, має право бути попередженим про це за розумний строк або має право на грошову компенсацію замість попередження, якщо він не вчинив серйозної провини, тобто такої провини, у зв`язку з якою було б недоцільно вимагати від роботодавця продовжувати з ним трудові відносини протягом строку попередження.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧІВ
57. Офіс Генерального прокурора та прокуратура Дніпропетровської області проти позову заперечили, зазначивши, що Законом № 113-ІХ, оприлюдненим в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
58. Згідно із пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
59. За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
60. Згідно із пунктом 6 розділу V «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за № 221 зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
61. Згідно із пунктом 19 Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, при наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
62. Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
63. Позиція ОСОБА_1 з приводу того, що їй не була забезпечена об`єктивна можливість пройти атестацію, оскільки вона не була повідомлена про факт, дату, час та місце її проведення, не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
64. Пунктом 1 розділу II Порядку чітко встановлено, що прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
65. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.
66. Графік було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
67. Відповідно до затвердженого графіка датою складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону було визначено 04.03.2020.
68. 04.03.2020 ОСОБА_1 не з`явилась у визначені комісією місце та час для проходження атестації та не подала заяву про перенесення тестування.
69. Відповідно до додатку 3 до протоколу 6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.04.2020 констатовано факт неприбуття позивача для складання іспиту.
70. Заяви про перенесення тестування або інші відомості щодо причин неявки на тестування від ОСОБА_1 до комісії не надходили.
71. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
72. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктами 13, 17 розділу II Закону № 113- ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації, обґрунтовано прийнято рішення від 02.04.2020 № 54 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.
73. Порядок № 221 не потребував державної реєстрації, оскільки органи прокуратури не належать до суб`єктів, нормативно-правові акти яких підлягають реєстрації.
74. Щодо зауваження позивача про те, що для надання їй можливості проходження атестації її слід було офіційно тимчасово звільнити від виконання обов`язків у день її проведення, відповідач зазначив, що Законом, Порядком та іншими законодавчими і відомчими актами направлення прокурора у відрядження для проходження ним іспитів під час проведення атестації не передбачено.
75. Доводи ОСОБА_1 з приводу неправомочності кадрової комісії є безпідставними.
76. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад у межах та у спосіб, передбачений Законом № 113-ІХ.
77. При цьому, доводи позивача про те, що в оскаржуваному рішенні вказана не перша кадрова комісія, а кадрова комісія № 1, є безпідставними та носять формальний характер, оскільки зміна у формулюванні назви комісії з цифрової на літерну чи зміна порядку слів у її назві ніяким чином не впливає на зміст обговореного і прийнятого комісією рішення, а тим більше на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації.
78. Найменування кадрової комісії, яка зазначена в рішенні, не впливає на суть такого рішення та об`єктивність дій комісії при його ухваленні.
79. Спірне рішення підписане тими особами, які станом на день його прийняття входили до затвердженого Генеральним прокурором складу кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
80. Рішення за своєю формою повністю відповідає формі рішення, яка затверджена додатком № 1 до Порядку № 221.
81. Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги.
82. Відповідно до частини першої статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (стаття 82 ЦК України).
83. Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (пункт 14 частини першої статті 92 Конституції України).
84. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
85. Відповідно до пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
86. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
87. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ.
88. Скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
90. Приведення у відповідність до вимог статі 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
91. Під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
92. Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
93. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частини першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру».
94. Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», в редакції Закону № 113-ІХ, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
95. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
96. Положення статей 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
97. Таким чином захист прав позивача у спосіб, в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури), не відповідає вимогам Закону 113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження ним відповідних етапів атестації.
98. Наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 397к прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, а отже ознак протиправності даний наказ не містить.
99. Станом на 27.07.2020 документи щодо реорганізації прокуратури Дніпропетровської області з Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора не надходили.
ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
100. ОСОБА_1 працювала в прокуратурі Дніпропетровської області на різних посадах з 22.05.1997.
101. Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 19.04.2016 № 466к, у зв`язку з частковою зміною структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області на підставі наказу Генерального прокурора України від 12.04.2016 № 28ш, перейменуванням «відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян» у «відділ нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру», наказано вважати працівника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян прокуратури Дніпропетровської області наступним працівником: радника юстиції ОСОБА_1 - прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області (т.1 а.с.169).
102. 07.10.2019 ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію (т.2 а.с.28).
103. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено першу кадрову комісію у визначеному складі (т.2 а.с.26-77).
104. 06.03.2020 наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора № 136 до наказу від 07.02.2020 № 77 внесено зміни щодо персонального складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.184, т.2 а.с.78).
105. Протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 № 1 затверджено графік складання іспиту 04.03.2020 групою 1, адреса проведення тестування м. Київ, проспект Перемоги, 40б, в якому за порядком номером 453 зазначено ОСОБА_1 (т.1 а.с.175-183).
106. Графік складання іспиту розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
107. 04.03.2020 за участі прокурора ОСОБА_1 . Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ постановив ухвали у справах № 206/127/20, № 205/5919/19, № 197/89/20, № 176/2743/19 (т.1 а.с.61-74).
108. 04.03.2020 протоколом № 6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняті рішення, згідно із додатками (т.2 а.с.29-62):
- рішення № 1 про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування за загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, додаток 1 до протоколу, серед 689 осіб прокурор ОСОБА_1 не зазначена;
- додатком 2 наведений список 95 осіб, які 04.03.2020 склали іспит, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал;
- додатком 3 наведений список 142 осіб, які не з`явилися 04.03.2020 для складання іспиту, серед яких за порядком номером 138 зазначено ОСОБА_1 (т.2 а.с.48 звор.);
- додатком 4 визначено список 601 особи, які допущені до етапу співбесіди;
- додатком 5 визначено список 83 осіб, які неуспішно склали іспит, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал;
- додатком 6 наведено список 2 осіб, які не з`явилися 04.03.2020 для складання іспиту.
109. Засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 оформлено протоколом № 7, одноголосним рішенням по другому питанню порядку денного вирішено у зв`язку із неявкою на тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів стосовно прокурорів, указаних у переліку (додаток 2 до цього протоколу), ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (т.2 а.с.63-72).
110. Додатком 2 до протоколу від 02.04.2020 № 7 визначено список 60 осіб, які не з`явились на тестування та не подали заяви про перенесення тестування, серед яких за порядком номером 54 зазначено ОСОБА_1 (т.2 а.с.71).
111. 02.04.2020 кадрова комісія № 1 прийняла рішення № 54 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» (т.1 а.с.15, 171, т.2 а.с.73):
- керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, кадровою комісією № 1 зафіксовано факт неявки прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток 3 до протоколу № 6 від 04.03.2020);
- у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 1 не надходили;
- у зв`язку з цим 02.04.2020 кадровою комісією № 1 ухвалено рішення, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
112. Прокурором Дніпропетровської області 30.04.2020 видано оскаржуваний наказ № 397к, яким, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказано (т.1 а.с.14, 170):
- звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020;
- підстава: рішення кадрової комісії № 1.
113. До трудової книжки позивача серія НОМЕР_1 внесено запис за порядковим № 45 про звільнення (т.1 а.с.16-31).
114. З наказом від 30.04.2020 № 397к позивач ознайомлений 08.05.2020 (т.1 а.с.170).
115. На інформаційний запит позивача 01.06.2020 прокуратура Дніпропетровської області надала відповідь за вих. № 19-1944 вих.-20, якою повідомлено (т.1 а.с.39):
- у період з 17.09.2019 по 14.05.2020 (включно) прокуратурою Дніпропетровської області рішення, накази, розпорядження, інші документи стосовно ліквідації, реорганізації, скорочення штату, внесення змін до структури та штатного розпису прокуратури Дніпропетровської області не приймались;
- у період з 17.09.2019 по 14.05.2020 (включно) накази щодо ліквідації, реорганізації прокуратури Дніпропетровської області з Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора не надходили;
- у період з 17.09.2019 по 14.05.2020 (включно) наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 106ш та від 10.04.2020 №13ш внесені зміни у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області, наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 31ш скорочено кількість прокурорів прокуратури Дніпропетровської області.
116. Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (т.1 а.с.145, 185, т.2 а.с.79).
117. Наказом Генерального прокурора України від 03.02.2016 № 55 визнано таким, що втратив чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора України від 25.11.2014 № 129 «Про затвердження Положення про атестацію працівників органів прокуратури України» (т.2 а.с.74-75).
118. 22.07.2020 за вих. № 18-122вн.20 відділом фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області, розглянувши рапорт від 20.07.2020 № 05/2-567вн-20, стосовно справи № 160/6264/20 за позовом ОСОБА_1 , яка перебуває у провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду (т.1 а.с.172-174):
- надано розрахунок середньої місячної заробітної плати та середньоденної заробітної плати відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», які становлять 24 950,73 гривень та 1 188,13 гривень відповідно;
- повідомлено, що відповідно до табелю обліку робочого часу працівників регіональної прокуратури за травень 2020 року, 14 травня у ОСОБА_1 стоїть відмітка «р» - робочий день.
120. Листом від 11.08.2020 за вих. № 27/3 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача у відповідь на запити, серед іншого, про те, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 юридична особа «Генеральна прокуратура України» була перейменована в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи (т.2 а.с.89-91).
121. Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура».
122. Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020. Наказ опубліковано в газеті «Голос України» 09.09.2020.
V. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
123. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
124. Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, згідно із якою на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
125. Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25.09.2019, встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
126. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).
127. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).
128. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).
129. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).
130. Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
131. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
132. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).
133. Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
134. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
135. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
136. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 18 розділу ІІ Закону № 113-IX).
137. Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
138. «Порядок проходження прокурорами атестації» затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
139. Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).
140. Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
141. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
142. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).
143. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).
144. Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
145. Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
146. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
147. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку № 221).
148. Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
149. Заява підписується прокурором особисто.
150. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
151. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора (абзац другий пункту 11 розділу І Порядку № 221).
152. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (абзац третій пункту 11 розділу І Порядку № 221).
153. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац четвертий пункту 11 розділу І Порядку № 221).
154. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац п`ятий пункту 11 розділу І Порядку № 221).
155. Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку:
- кадрова комісія формує графік складання іспитів;
- графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту;
- прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
156. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 1 розділу ІІ Порядку № 221).
VІ. ОЦІНКА СУДУ
157. Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що під час реалізації Закону № 113-IX, процедура початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур пов`язана із проходженням окремими категоріями прокурорів атестації, для чого до 01.09.2021 зупинена дія статей 38, 60 Закону № 1697-VII.
158. Метою Закону № 113-IX є реформування органів прокуратури.
159. Судом встановлено, що позивач з 14.05.2020 звільнена з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підставою звільнення слугувало рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації у зв`язку із неявкою 04.03.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування та неподання заяви про перенесення тестування.
160. Підставами заявленого позову позивачем визначено:
- неповідомлення дати проведення тестування, зайнятість у цей день у судових процесах;
- незабезпечення офіційно тимчасового звільнення від виконання обов`язків у день проведення тестування;
- необхідністю застосування «Положення про порядок проведення атестації прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури України» від 12.09.2005 № 2958ц;
- непроведення державної реєстрації Порядку № 221 та неможливість його застосування;
- неправомочність кадрової комісії;
- відсутність внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури на підставі наказу Генерального прокурора про внесення змін до структури та штатного розпису або про скорочення кількості посад прокурорів органу прокуратури;
- відсутність процедури ліквідації або реорганізації органу прокуратури, як обраної підстави для звільнення;
- порушення законодавства про працю.
щодо застосування Положення № 2958ц, Порядку № 221
161. Застосування у спірних правовідносинах «Положення про порядок проведення атестації прокурорсько-слідчих працівників органів прокуратури України», затвердженого наказом від 12.09.2005 № 2958ц, у тому числі його умови щодо повідомлення про проведення атестації під розписку, суд вважає помилковим, оскільки вказаний наказ визнано таким, що втратив чинність згідно наказу Генерального прокурора України від 03.02.2016 № 55 (т.2 а.с.74-75).
162. Суд зазначає, що Порядок № 221 є прийнятим у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюдненим 04.10.2019 на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребує державної реєстрації.
163. Зокрема, пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.
164. Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.
165. Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до статті 131-1 Конституції України.
166. Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку № 221 з підстав непроведення державної реєстрації нормативного акту, суд вважає необґрунтованими.
щодо застосування трудового законодавства
167. Надаючи оцінку доводам позивача про застосування норм трудового законодавства у спірних правовідносинах, суд зазначає, що у заявленому спорі пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
168. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, та Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
щодо рішення кадрової комісії
169. Надаючи оцінку позовним вимогам в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 54, суд виходить із наступного.
170. Умовою переведення до обласної прокуратури є лише успішне проходження атестації, що передбачено пунктом пункту 7 розділу II Закону № 113-IX.
171. Як зазначено вище, спірні правовідносини врегульовані Порядком № 221.
172. Позивач 07.10.2019 подала у встановленому порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, проте 04.03.2020 для проходження тестування не з`явилась.
173. Подання позивачем кадровій комісії заяви про перенесення атестації судом не встановлено.
174. Оцінюючи обставини ухвалення кадровою комісією оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації, суд зазначає, що Закон № 113-IX передбачає однією з підстав для звільнення (на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII) ухвалення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.
175. Отже, підставою для прийняття рішення є саме неуспішне проходження атестації.
176. Суд звертає увагу, що умовами нормативного акту у формі закону, у тому числі Закону № 113-IX та Закону № 1697-VII, не визначено, що неявка для проходження атестації або одного з її етапів, вважається неуспішним проходженням атестації.
177. Наведена умова закріплена у пункті 11 розділу ІІ Порядку № 221 - у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
178. Вказаний пункт також передбачає, що у виключних випадках, за відповідною заявою кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного етапу атестації, а заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено відповідний етап атестації.
179. На думку суду, умови пункту 11 Порядку № 221 є надмірно жорсткими у строках можливості повідомити при причини неприбуття з метою перенесення етапу атестування, та залишають дискреційне право кадрової комісії у будь-якому випадку діяти на власний розсуд при вирішенні питання про перенесення дати проведення певного етапу атестації.
180. При цьому, суд не виключає самостійну відмову прокурора від участі у процедурі атестації, отже, з метою повної та об`єктивної оцінки спірних правовідносин, належить встановлювати фактичні причини неявки для проходження атестації або одного з її етапів, визначити чи такі причини пов`язані із: самостійним рішенням прокурора не приймати участь у такій процедурі або неявкою прокурора, обумовленою певними об`єктивними причинами (підтвердженими належними та допустимими доказами).
181. При цьому, неуспішне проходження атестацій та неявка для проходження певного етапу атестації є окремими та самостійними юридичними фактами.
182. Таким чином, суд вважає за необхідне надати оцінку причинам неприбуття позивача 04.03.2020 для проходження першого етапу атестації.
183. Суд зазначає, що позивач допустив бездіяльність та необачність, не повідомивши кадрову комісію про причини відсутності 04.03.2020 відповідно до пункту 11 розділу ІІ Порядку № 221. Однак, судом не встановлена добровільна відмова позивача від проходження атестації, у судовому засіданні позивач зазначила, що не знала про дату призначеної атестації.
184. З матеріалів справи судом вбачається, що 04.03.2020, у день проведення тестування у м. Києві, позивач приймала участь у судових засіданнях у справах № 206/127/20, № 205/5919/19, № 197/89/20, № 176/2743/19, у Дніпровському апеляційному суді, які проводились у складі колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ (т.1 а.с.61-74).
185. Участь прокурора в суді є обов`язковою відповідно до частини третьої статті 36 КПК України.
186. Отже, позивач мала бути присутньою у м. Києві з метою реалізації прав при проходженні публічної служби та у м. Дніпро з метою виконання функціональних обов`язків прокурора.
187. Судом не встановлено, а відповідачами не підтверджено звільнення позивача, як прокурора у вказаних судових провадженнях, від участі у судових засіданнях 04.03.2020.
188. Позивачу у зв`язку із проведенням 04.03.2020 тестування не забезпечено керівництвом (роботодавцем) роз`яснення щодо порядку дій, пов`язаних із зайнятістю у якості прокурора у судових засіданнях, призначених на 04.03.2020.
189. При цьому, наслідком незабезпечення участі прокурора у суді може бути притягнення до дисциплінарної відповідальності.
190. Прокуратурою області не вжито заходів для забезпечення позивачу можливості бути присутньою 04.03.2020 під час процедури тестування, зворотного матеріали справи не підтверджують.
191. Таким чином, прокуратурою області, як роботодавцем, не забезпечено можливість звільнення позивача від виконання службових обов`язків 04.03.2020, а позивач віддала пріоритет виконанню службових обов`язків перед процедурою проходження публічної служби.
192. Суд також враховує, що відповідно до статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.
193. Згідно з пунктом 4 розділу IV «Правил внутрішнього службового розпорядку прокурорів органів прокуратури Дніпропетровської області», затверджених наказом прокурора Дніпропетровської області № 04 від 10.01.2017, забороняється в робочий час відволікати прокурорів від безпосередньої роботи, відкликати їх з роботи для виконання громадських обов`язків і проведення різних заходів, не пов`язаних з основною діяльністю.
194. З огляду на викладене, суд погоджується з доводами позивача про обов`язкове виконання приписів процесуального закону, у тому числі з огляду на присягу прокурора, правила етики прокурора, вимоги правил службового розпорядку, частини третьої статті 36 КПК України, правила частини першої статті 17 Закону № 1697-VII, пункт 3 розділу І та пункт 19 розділу V «Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні», затвердженого наказом від 28.03.2019 № 51.
195. Суд зазначає, що відповідачі не мали обов`язку ознайомлювати позивача у паперовій формі із Порядком № 221 та відповідним графіком.
щодо наказу про звільнення
196. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
197. При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
198. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
199. За приписами частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
200. Підставою для звільнення позивача в оскаржуваному наказі визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, згідно із якою прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
201. Таким чином, вказана норма передбачає дві самостійні підстави звільнення, у разі:
- ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
- скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
202. Поряд із цим, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних та місцевих прокуратурах, звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
203. Таким чином, Закон № 1697-VII та Закон № 113-IX пов`язують звільнення прокурора, у тому числі у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, із вищевказаними двома підставами звільнення.
(щодо ліквідації чи реорганізації прокуратури Дніпропетровської області)
204. Закон № 113-IX передбачає початок роботи обласних прокуратур, збереження правового статусу за прокурорами при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до обласної прокуратури (пункт 3 розділу ІІ).
205. Згідно із частиною четвертою статті 10 Закону № 1697-VII утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.
206. Згідно із правовими висновками Верховного Суду України, висловленими у постановах від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15:
- ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган;
- ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови;
- у разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію.
207. У спірному періоді ані до Конституції України, ані до Закону № 1697-VII, якими визначено функції прокуратури, зміни не вносились.
208. На дату прийняття наказу про звільнення позивача з посади прокурора - 30.04.2020, розпорядчих документів про реорганізацію, ліквідацію прокуратури Дніпропетровської області судом не встановлено, відсутність таких процедур підтверджено у листі прокуратури Дніпропетровської області від 01.06.2020 за вих. № 19-1944вих.-20 (т.1 а.с.39).
209. Таким чином, підстави звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією прокуратури Дніпропетровської області судом не встановлені.
(щодо скорочення кількості прокурорів прокуратури Дніпропетровської області)
210. Кількісний склад та структура органів прокуратури визначені статтею 14 Закону № 1697-VII, до якої, з дня набрання чинності законом, вносились зміни та доповнення.
211. У первісній редакції частиною першою вказаної норми встановлено, що кількість прокурорів та інших працівників органів прокуратури, а також структура Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур, Національної академії прокуратури України визначається законом та затверджується наказом Генерального прокурора України за погодженням з Радою прокурорів України з урахуванням обсягу роботи прокуратури та у межах видатків, затверджених у Державному бюджеті України на утримання органів прокуратури.
215. Представник обласної прокуратури зазначив, що у період з 17.09.2019 по 14.05.2020 (включно) наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 106ш та від 10.04.2020 №13ш внесені зміни у структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області, наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 31ш скорочено кількість прокурорів прокуратури Дніпропетровської області.
216. Наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 106ш ліквідовано у структурі та штатному розписі управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області відділ нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби, його загальну штатну чисельність 7 одиниць зараховано до резерву Генеральної прокуратури України. Утворено у структурі прокуратури Дніпропетровської області відділ нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України, установлено у штатному розписі новоутвореного відділу за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 7 одиниць (т.1 а.с.40).
217. Наказом Генерального прокурора від 10.04.2019 № 13ш (т.1 а.с.41-42):
- ліквідовано в структурі та штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області слідче управління, його загальну штатну чисельність 10 одиниць зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора;
- скорочено в штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області посаду заступника прокурора - начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, яку зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора;
- установлено в штатному розписі прокуратури Дніпропетровської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 12 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі:
-- заступник прокурора: 2;
-- начальник управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності: 1;
-- заступник начальника відділу інформаційно-аналітичного супроводження управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури: 1;
-- прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури: 4;
-- прокурор першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності: 1;
-- прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності: 3.
218. Наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 31ш (т.1 а.с.43):
- скорочено в штатному розписі відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області 3 посади прокурорів відділу, які зараховані до резерву Офісу Генерального прокурора;
- установлено у штатному розписі відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 3 посади головних спеціалістів.
219. Таким чином, станом на 30.04.2020, дату прийняття наказу про звільнення, питання про скорочення кількості прокурорів прокуратури області прийнято не було, наказом від 05.05.2020 скорочено 3 посади прокурорів відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
220. Оскільки позивач займав посаду прокурору відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області, суд дійшов висновку про відсутність скорочення штату прокуратури області, у тому числі у відділі, де працював позивач на день звільнення, протилежного матеріали справи не підтверджують.
222. Крім того, для висновку про скорочення загальної чисельності прокурорів, належить оперувати й відомостями про загальну чисельність прокурорів на певну календарну дату, у тому числі із врахуванням незайнятих (вакантних) посад.
VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
щодо скасування рішення та наказу
223. З системного аналізу матеріалів справи та наведених норм законодавства, суд дійшов висновку про про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, де позивач обіймав посаду на день його звільнення.
224. Скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відбулось після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, та стосувалось 3 прокурорів іншого відділу прокуратури. При цьому, з наказу від 10.04.2020 № 13ш вбачається збільшення штатної чисельності прокурорів за рахунок додання однієї посади заступника прокурора.
225. Таким чином, юридичним фактом, який зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є не процедура ліквідації чи реорганізації або процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
226. Судом встановлена відсутність відмови позивача від проходження процедури атестації, а також об`єктивна неможливість бути одночасно присутнім у м. Києві для проходження тестування та у м. Дніпрі для участі у судових засіданнях по кримінальним справам, що призвело до прийняття передчасного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
227. Суд надає оцінку Закону № 113-IX на відповідність критерію якості, зокрема передбачуваності для особи, зазначаючи що вказаний Закон не містить наслідку неявки для проходження оцінювання, у тому числі з об`єктивних причин, у формі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
228. Зокрема, Закон № 113-IX не ототожнює неявку для проходження тестування із неуспішним проходженням атестації.
229. Надаючи оцінку прийнятому кадровою комісією рішенню про неуспішне проходження атестації та прийнятому на його підставі наказу про звільнення, умові абзацу першого пункту 11 пункту Порядку № 221, суд зазначає, що застосовування такого пункту прямо вливає на охоронюване статтею 8 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод - права на повагу до приватного життя, до якого відносяться трудові права та право на професію.
230. Обмеження права, гарантованого Державою та охоронюваного Конвенцією, допускається тільки у разі, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
231. Оскільки у розглянутому випадку закон не містить умови, відповідно до якої неявка для проходження певного етапу атестації вважається неуспішним проходженням атестації, суд зазначає, що допущене втручання у гарантоване право не ґрунтується на законі.
232. Відповідачами також не доведено, що звільнення позивача з посади прокурора є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
233. Надана прокурором письмова згода з умовами проведення атестації, у відповідній заяві про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури, не може бути оцінена як така, що обмежує право позивача на судовий захист, у тому числі відповідно до частини шостої статті 5 КАС України.
234. Доводи відповідача, що задоволенням позову позивача фактично буде переведено до обласної прокуратури, без проведення атестації, суд не вважає достатніми та самостійними для відмови у задоволенні позову в частині вимог про поновлення на посаді, оскільки пунктом 10 Порядку № 221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
235. Таким чином, позивач не усувається від процедури проходження атестації та Порядком № 221 зобов`язується ініціювати таку процедуру.
236. З огляду на викладене, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 № 54 про неуспішне проходження атестації, наказу № 397к від 30.04.2020 про звільнення, у зв`язку із чим позивач підлягає поновленню на посаді з 15.05.2020.
237. Обираючи вказаний спосіб захисту, суд виходить із того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
238. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку.
239. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено «Порядок обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).
240. Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
241. Зі змісту довідки прокуратури Дніпропетровської області від 22.07.2020 № 18-122вн.20 та доданих до неї розрахунків, вбачається, що середньомісячна заробітна плата позивача за останні повні два місяці роботи (березень та квітень 2020 року) складає 24 950,73 грн, а середньоденна заробітна плата 1 188,13 грн (т.1 а.с.172-174).
242. Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача за один робочий день становить 1 188,13 грн.
243. Час вимушеного прогулу суд обраховує за період з 15.05.2020 по 28.09.2020 у кількості 94 робочих дні, з них у травні 11 робочих днів, у червні 20 робочих днів, у липні 23 робочих дня, у серпні 20 робочих днів, у вересні 20 робочих днів по 28.09.2020 включно.
244. 94 робочих дня х 1 188,13 грн = 111 684,22 грн.
щодо розподілу судових витрат
245. Позивач звільнений від сплати судового збору у справі в частині позовних вимог про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».
246. За заявлення спору в частині оскарження рішення кадрової комісії позивач сплатив судовий збір у розмірі 840,80 грн, який у зв`язку із задоволенням позову у цій частині підлягає покладенню на Офіс Генерального прокурора.
247. Керуючись статтями 241-246 КАС України, суд, -
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 54 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» щодо неуспішного проходження атестації прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .
3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 397к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020.
4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 15.05.2020.
5. Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 28.09.2020 року в розмірі 111 684,22 гривень.
6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 24 950,73 грн допустити до негайного виконання.
7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 витрати на сплату судового збору у розмірі 840,80 грн.
8. Позивач, стягувач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; код НОМЕР_2 ).
11. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.
12. Повне рішення складено 01.10.2020.
Суддя І.О. Верба