Справа № 308/4212/20
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2020-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 рокуЛьвівСправа № 308/4212/20 пров. № А/857/10760/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Кушнерика М.П., Мікули О.І.,

з участю секретаря Ратушної М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 квітня 2020 року у справі за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 в супроводі неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України,-

суддя в 1-й інстанції ОСОБА_5 ,

час ухвалення рішення 30.04.2020 року,

місце ухвалення рішення м.Ужгород,

дата складання повного тексту рішення 30.04.2020 року,

в с т а н о в и в :

Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулася до громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 в супроводі неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 квітня 2020 року позов задоволено. Затримано громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 в супроводі неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано, чи відповідач отримував адміністративний позов про видворення та затримання його строком на шість місяців, чи розумів суть справи, чи перебував в судовому засіданні, тим самим суд позбавив його права на ознайомлення з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; суд не встановив особу перекладача (національність, документ підтверджуючий про освіту зрозумілою для відповідача по справі, тощо), відсутні жодні документи підтверджуючі, що особа яка здійснює переклад є особою, що володіє мовою доступною для затриманої, виніс рішення незаконне, без участі відповідача, незважаючи на те, що обов`язкова участь відповідача в даній категорії справ, передбачена законом, не з`ясувавши про те, чи законно він перебуває на території України, не з`ясував, якими намірами підтверджується наміри відповідача перетнути державний кордон України.

Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з`явилися.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що відповідач громадяни Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 в супроводі неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 28.04.2020 в 18.30 год. був виявлений та затриманий в складі групи осіб на ділянці відповідальності віпс « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ВПС «Ужгород» прикордонним нарядом «Група реагування» на напрямку 247 прикордонного знаку в 30 м. до лінії державного кордону при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку.

Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.

Своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та відповідно до ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.

Вказані обставини підтверджуються: даними протоколу про адміністративне затримання від 28.04.2020 р., протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 29.04.2020 р.

Рішенням від 30.04.2020 року було вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України та у відповідача відсутні документи, що дають право на перетин державного кордону України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Статтею 30 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначено випадки коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України.

Зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Статтею 26 вказаного Закону визначено питання примусового повернення іноземців та осіб без громадянства.

Так, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

При цьому, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Статтею 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» встановлено, що безоплатна вторинна правова допомога - вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя.

Безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг:

захист;

здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами;

складення документів процесуального характеру.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 17 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги приймає рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги або про відмову в наданні безоплатної вторинної правової допомоги

Згідно з пунктом 9 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Службою безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (Далі Інструкція № 353/271/150) у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відповідно до частини 1 статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Частинами 14, 15 статті 289 КАС України встановлено, що розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін. Розгляд справ про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства може проводитися у режимі відеоконференції, у тому числі з трансляцією з іншого приміщення, що знаходиться поза межами приміщення суду, в порядку, визначеному цим Кодексом. Адміністративні справи, передбачені цією статтею, розглядаються судом у день подання відповідної позовної заяви.

Дослідивши матеріали справи стосовно належного повідомлення відповідача про судове засідання з розгляду позову, колегія суддів зазначає, що будь-яких розписок про отримання повістки про виклик до суду (або відмови в отриманні повістки) матеріали справи не містять.

У матеріалах справи міститься відмова від участі у судовому засіданні (а.с.8,13) з яких неможливо зробити висновок про направлення відповідачу саме повістки, як то передбачає стаття 126 КАС України. Крім того, колегія суддів наголошує, що така відмова датована 29.04.2020 року, хоча сам позов було складено 30.04.2020 року та зареєстровано в суді першої інстанції 30.04.2020 року.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції невірно оцінив докази щодо належного повідомлення відповідача про дату час та місце судового засідання, можливості проведення судового засідання без його участі, що є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції з можливістю зміни рішення суду першої інстанції або прийняття свого рішення.

Щодо порушення права на захист, про що йдеться в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що за приписами пункту восьмого частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.

Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою статті 13 Закону «Про безоплатну правову допомогу» а саме має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.

Частиною третьою статті 19 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» встановлено, що якщо особа належить до однієї з категорій осіб, передбачених частиною першою статті 14 цього Закону, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги приймає рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги і письмово повідомляє про це особу або її законного представника, а також суд, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в яких здійснюватиметься представництво інтересів особи.

Матеріали справи не містять доказів того, що позивачу були надані правові послуги передбачені частиною другою статті 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

Вимогами пункту 9 Інструкції № 353/271/150 визначено, що у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відповідно до частини 2 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Частиною 3 статті 16 КАС України визначено, що безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може заарештований або триматися під вартою інакше як вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника (стаття 29 Конституції України).

Статтею 59 Конституції України передбачено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Статтею 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11.09.1997, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.

Апеляційний суд зазначає, що вимога надання правової допомоги з моменту затримання особи є обов`язком, встановленим Законом.

За таких обставин колегія суддів вважає, що клопотання захисника Трачинець Н.П. щодо проведення судового розгляду справи у її відсутності є доказом того, що право відповідача на захист було порушено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги зазначені обставини, розглянув справу без участі як самого відповідача так і без його захисника, що свідчить про наявність порушень під час розгляду справи які є обов`язковою підставою для скасування рішення. Також суд першої інстанції не з`ясував правомірність відсутності захисника під час вирішення справи, якщо участь в справі як захисника так і відповідача були обов`язковими.

Більше того, доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, до якої застосовано адміністративне затримання від 29.04.2020 року №867 адвокату Трачинець Н.П. було надано на час адміністративного затримання відповідача за ч.2 ст.204 КпАП України, а не для участі в справі про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі України.

Додатково, колегія суддів наголошує, що відповідачу не забезпечено перекладача, оскільки жодних даних про особу Джаміль Саміль Мохаммед суду не надано, підписи останнього на позовній заяві, рішенні про примусове повернення, протоколі затримання та заявах відповідача істотно відрізняються.

При прийнятті рішення, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, висловлену ним в постанові від 11.02.2020 року у справі №473/4762/19.

Крім того, слід врахувати позицію Європейського суду з прав людини, викладену ним у рішенні від 11.06.2020 (набрало чинності 11.09.2020) в справі М.С. проти Словаччини та України (номер 17189/11), відповідно до якого державна прикордонна служба та судові органи є відповідальними за те, щоб під час затримання, тримання під вартою, судового розгляду забезпечити перекладу на мову, якою володіє заявник. Так, у вказаній справі суд першої інстанції зазначив, що заявник відмовився від свого права з`являтися та призначив його видворення та тримання під вартою, проте в його рішенні немає посилань на участь перекладача чи адвоката у процесі. Він також не містить жодних ознак того, що права заявника були роз`яснені йому мовою, яку він розумів. Таким чином, було встановлено порушення Україною пункту 2 та 4 статті 5 Конвенції.

Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що вищевказані порушення як процесуального закону так і прав відповідача під час вирішення питання затримання останнього з метою ідентифікації та забезпечення видворення, істотно порушують права та законні інтереси відповідача ОСОБА_1 , обмеження волі останнього за таких обставин не може визнаватися підставним та переслідувати передбачену законом мету ідентифікації особи.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст.272,289,308,315,317,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 квітня 2020 року у справі № 308/4212/20 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді М. П. Кушнерик
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 30 вересня 2020 року