Справа № 1.380.2019.005582
Суддя: Костецький Назар Володимирович
Дата ухвалення: 2020-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа № 1.380.2019.005582
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Костецького Н.В., розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головного управління ДПС у Львівській області про визнання протиправною і скасування постанови про накладення штрафу,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області, в якому просить суд визнати протиправною і скасувати постанову Головного управління Держпраці у Львівській області від 22.10.2019 № 61/33.07/ НОМЕР_1 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 125190,00 грн.

Ухвалою від 01.11.2019 вказану позовну заяву залишено без руху, встановивши позивачу строк, протягом десяти днів з дня вручення ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

Позивачем на виконання вимог ухвали про залишення позовної заяви без руху подано заяву про усунення недоліків позовної заяви від 08.11.2019 (вх. № 41479).

Ухвалою від 13.11.2019 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі.

Суд в підготовчих засіданнях протокольними ухвалами залучив до участі в справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління ДПС у Львівській області, замінив первинного позивача на належного позивача фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що посадовими особами Головного управління ДПС у Львівській області проведено фактичну перевірку з питань дотримання позивачем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками. Вказує, що акт про результати перевірки у присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не складався. На підставі акту перевірки Головного управління ДПС у Львівській області відповідачем винесена оскаржувана постанова, яка є протиправною. Позивач зазначає, що ним не допущено порушень статті 24 Кодексу законів про працю України, оскільки між позивачем укладено цивільно-правовий договір на виконання певних робіт з ОСОБА_2 . В свою чергу, Головним управління Держпраці у Львівській області не зазначено доказів факту прийняття позивачем ОСОБА_2 на роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою, поширення на нього правил внутрішнього трудового розпорядку, постійний характер трудових відносин між ним та позивачем.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву від 03.12.2020 (вх. № 45582). Зазначає, що посадовими особами Головного управління ДПС у Львівській області проведено фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , в ході якої встановлено, що ОСОБА_2 виконував трудові функції та повідомив, що стажується у позивача безоплатно, на посаді бармен-офіціант з 12 год.00 хв. до 22 год.00 хв., а також вказав, що жодних договорів з фізичною особою - підприємцем не укладав. Факт виконання роботи офіціанта-бармена ОСОБА_2 підтверджується матеріалами відеофіксації, що проводилася в ході проведення перевірки. Окрім того, позивачу надано запит про надання документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, проте позивач відмовився від проставлення підпису про одержання запиту, а також у встановленому у запиті строк документів не подав.

11.12.2019 представник позивача подав відповідь на відзив (вх. № 47448), відповідно до якої зазначає, що в акті на підставі якого позивача притягнуто до відповідальності, відсутня дата виявлення правопорушення, відсутній підпис позивача, а відеоматеріали є копіями та не містять даних щодо часу та механізму їх отримання.

Представник третьої особи подав відзив на позовну заяву від 18.12.2019 (вх. № 48796), в якому вказує, що фактична перевірка призначається у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації. Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу. Вказує, що фактична перевірка позивача контролюючим органом проводиться на підставі наказу керівника контролюючого органу, який відповідав вимогам п.81.1 ст.81 Податкового кодексу України.

25.02.2020 представник відповідача подав до суду додаткові пояснення (вх. №10568), згідно яких зазначає, що цивільно-правовий договір укладений між позивачем та ОСОБА_3 містить ознаки трудового договору. Укладення договору про систематичне виконання певних послуг у конкретному місці, без прив`язки до будь-якого матеріального (кількісного) результату, а також без визначення самої послуги, яка споживається замовником в момент надання, свідчить про те, що предметом такого договору є власне робота (трудова функція) ОСОБА_2 . Окрім того, усі працівники зайняті в ресторанному господарстві проходять медичне обстеження в установленому законодавством порядку, результати якого відображаються в їх особових медичних книжках.

Представник позивача 04.03.2020 подав додаткові обгрунтування позовних вимог (вх. № 12351), згідно яких відповідно до доповідної записки проведення перевірки призначено на підставі інформації отриманої відповідно до п. 73.2 ст. 73, п.п. 72.1.1 п. 72.1 ст. 72 Податковог Кодексу України. Проте, така інформація щодо позивача відсутня, або є анонімною. Також, в статті 204 Цивільного кодексу України закріплено презумцію правомірності правочину. Проте, відповідачем не надано рішення суду про визнання удаваним укладеного цивільно-правового договору між позивачем та ОСОБА_2 чи недійсним.

Представник позивача у судовому засіданні 04.08.2020 позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив, додаткових обгрунтування позовних вимог, просив позов задовольнити.

Представник третьої особи в судовому засіданні 04.08.2020 щодо позову заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву, просив відмовити в задоволенні позову.

Представник відповідача у судові засідання 04.08.2020, 24.09.2020 не прибув, причини неприбуття суд не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

За приписами п. 1, 2 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки.

Оскільки представник відповідача був належним чином повідомлений про судове засідання, проте не повідомив причин неявки в судове засідання, суд розглянув справу за його відісутності.

У судовому засіданні 24.09.2020 суд дослідив письмові докази та перейшов до письмового провадження.

Представник позивача та представник тертьої особи погодились з переходом до письмового провадження.

Заслухавши вступну промову представника позивача та представника третьої особи, дослідивши подані сторонами докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Відповідно до доповідної записки начальника відділу контрольно-перевірочної роботи юридичних осіб управіління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДПС у Львівській області від 20.09.2019 № 14/13-01-33-07 в.о. начальника Головного управління ДПС у Львівській області повідомлено про те, на підставі інформації отриманої відповідно до п. 73.2 ст. 73, п.п. 72.1.1 п. 72.1 ст. 72 Податкового кодексу України виявлено в суб`єкта господарювання фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 наявні ризики використання незаделарованої діяльності. Даний суб`єкт господарювання проводить підприємницьку діяльність одноосібно, за видом економічної дыяльносіті, що потребує використання найманої праці.

Наказом Головного управління ДПС у Львівській області від 23.09.2019 № 517 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 » на підставі п.п. 20.1.2, 20.1.4, 20.1.6, 20.1.13 п. 201. ст.20, п.п.75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.7 п. 80.2 ст. 80, п. 82.3 ст. 82 Податкового кодексу України та доповідної записки управіління податків і зборів з фізичних осіб Головного управління ДПС у Львівській області від 20.09.2019 № 14/13-01-33-07 призначено фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 з 24.09.2019 тривалість 10 діб.

На підставі направлень на фактичну перевірку від 24.09.2019 № 578, № 579 Головним управлінням ДПС у Львівській області у Львівській області проведно фактичну перевірку з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими працівниками), за наслідками якогої складено акт від 27.09.2019 № 61/33.07/ НОМЕР_1 .

Відповідно до акту Головного управління ДПС у Львівській області про проведення фактичної перевірку з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими працівниками) від 27.09.2019 № 61/33.07/ НОМЕР_1 встановлено порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ч. 1, ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».

Головним управлінням Держпраці у Львівській області, розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акта перевірки Головного управління ДПС у Львівській області від 27.09.2019 № 61/33.07/ НОМЕР_1 , керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення», ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Порядком накладення штрафіва за порушення законодавства про працюта зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013№ 509 та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, винесено поставнову про накладння штрафу уповноваженими посадовими особами № 61/33.07/ НОМЕР_1 від 22.10.2019 на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 в розмірі 125190,00 грн, за порушення вимог ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».

Позивач, непогоджуючись із поставновою Голвоного управління Держпраці у Львівській області про накладння штрафу уповноваженими посадовими особами № 61/33.07/ від 22.102019, звернувся із даним позовом до суду.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V), дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Частиною 4 статті 2 вищезгаданого Закону передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Статтею 1 Закону №877-V визначено, що заходи державного нагляду (контролю) планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

За приписами частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 затверджено Положення Про Державну службу України з питань праці, відповідно до п.1 якого Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

За змістом пунктів 1 та 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509 (далі - Порядок № 509) цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України Про зайнятість населення (далі - штрафи).

Штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі:

рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;

акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування;

акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

За приписами ч.1, 3 ст. 24 КЗпП України Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну (надомну) роботу; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

За змістом ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

З аналізу чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Характерними ознаками трудових відносин є:

- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327;

- обов`язок роботодавця надати робоче місце;

- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Взаємовідносини фізичної особи і суб`єкта господарювання можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами ст. 208 Цивільного кодексу України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

З аналізу наведених норм, суд зазначає, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.

Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, 13.06.2019 у справі №815/954/18.

Судом встановлено, що оскаржувана постанова Головного управління Держпраці у Львівській області про накладння штрафу уповноваженими посадовими особами № 61/33.07/ від 22.102019 винесена за порушення позивачем вимог ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, постанови КМ України від 17.06.2015 № 413 «Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу», оскільки за результатами перевірки ГУ ДПС у Львівській області у ФОП ОСОБА_1 за фактичним місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 , встановлено, що громадянин ОСОБА_2 був допущенний до роботи без укладання трудових договорів, оформлених наказами чи розпорядженнями власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, про що складено акт про проведення фактичної перевірки з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) № 61/33.07/ НОМЕР_1 від 27.09.2019.

Проте, судом встановлено, що між ФОП ОСОБА_1 (замовником) та ОСОБА_2 (виконавцем) укладено цивільно-правовий договір № 1 від 20.09.2020. Відповідно до п.1 якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги (виконати роботу) в обсязі і на умовах, передбачених цим договором, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги (роботи): помічника офіціанта; виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а сам організовує процес надання послуг (виконання робіт), у т. ч. використовує власні засоби та матеріал, виконавець має право залучати відповідних фахівців для якісного і своєчасного надання послуг (виконання робіт). Послуги (роботу) зазначених фахівців виконавець оплачує за власний рахунок, згідно з домовленістю з даними особами, факт надання відповідних послуг (робіт) з боку виконавеця засвідчуватиметься актами прийому наданих послуг (виконаної роботи); акт прийому наданих послуг (виконаної роботи) сторони підписують після надання послуги (виконання робіт). Він є невід`ємною частиною даного договору, якщо замовник надасть виконавцю вмотивовану відмову від підписання акту з переліком недоліків, які виконавець допустив під час надання послуг (виконання робіт), виконавець зобов`язаний усуну ти вказані недоліки.

Відповідно до п. 6 цивільно-правового договіру № 1 від 20.09.2020 договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 30.09.2019.

Згідно з актом прийому наданих послуг від 30.09.2020 виконавець надав замовнику послуги в повному обсязі, відповідно до умов договору.

В матеріалах справи наявні свідчення свідка ОСОБА_2 про укладення цивільно-правового договору між ним та ФОП ОСОБА_1 , проте суд не бере такі свідчення до уваги, оскільки у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 не допитувався та не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, присягу свідка не складав.

Однак, суд зазначає, що укладений цівільно-правовий договір між ФОП ОСОБА_1 (замовником) та ОСОБА_2 (виконавцем) № 1 від 20.09.2020 не відповідає ознакам трудового договору, відтак в суду відсутні підстави вважати, що позивач підпорядковувався правилам внутрішнього трудового розпорядку, виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконував визначену трудову функцію.

З поданого до суду відеозапису судом не встановлено, що ОСОБА_2 підпорядковувався правилам внутрішнього трудового розпорядку, виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконував визначену трудову функцію.

Суд зазначає, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності, гарантії та компенсації передбачені для працівника, а також обов`язки роботодавця залишаються за його межами.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №840/1432/17 (провадження №К/9901/15518/18) та постанові Верховного Суду від 05.02.2020 року у справі №620/3913/18 ( провадження №К/9901/14087/19).

Окремо суд зазначає, що укладений цивільно-правовий договір не визнаний недійсним в судовому порядку, не має ознак нікчемного правочину, а у відповідності до Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яким визначено права посадових осіб - інспекторів праці під час здійснення інспекційних відвідувань, з якого видно, що інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 23.10.2019 у справі №806/2064/18, в постанові від 26.05.2020 року у справі № 160/5315/19 та в постанові від 14.05.2020 року по справі № 640/1099/19.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що зазначена вище угода, укладена позивачем та ОСОБА_2 був спрямований на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, і не пов`язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.

Додатково суд вказує, що оскаржувана постанова винесена на підставі акту ГУ ДПС у Львівській області про проведення фактичної перевірку з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими працівниками) від 27.09.2019 № 61/33.07/ НОМЕР_1 .

Частиною 4 статті 2 Закону № 877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 затверджено Положення Про Державну службу України з питань праці, відповідно до п.1 якого Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

У зв`язку із втратою чинності 14.05.2019 року постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, якою було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, Постановою Кабінету Міністрів України Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю від 21 серпня 2019 року № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

У відповідності до п. 2 Порядку № 823, заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до змісту пп.6 п.5 Порядку № 823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є інформація ДПС та її територіальних органів про факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень.

Перед реєстрацією інспекційного відвідування роботодавця, щодо якого протягом попередніх шести календарних місяців здійснювалися інспекційні відвідування, керівник органу контролю (інша уповноважена ним посадова особа) вивчає питання про доцільність його проведення.

Відповідно до п. 6 Порядку № 823 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування інспектор праці може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування, зокрема шляхом проведення аналізу наявної (доступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю.

Документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування.

Відповідно до п.18 Порядку № 823, якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Пунктом 24 Порядку № 823 передбачено, що разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Аналіз наведених правових норм дозволяє дійти висновку, що отримання інформації від ДПС та її територіальних органів про виявлені в ході здійснення контрольних повноважень факти порушення платниками податків законодавства про працю, є підставою для призначення і проведення відповідним територіальним органом Держпраці заходів державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування. За результатами проведеного інспекційного відвідування складається акт, на який об`єкт відвідування може подати зауваження. На підставі акту, після розгляду зауважень, може бути вжито заходів до притягнення винної у допущенні порушень особи до встановленої законом відповідальності.

В той же час, матеріали справи не містять жодних доказів щодо прийняття уповноваженою особою відповідача рішення про проведення інспекційного відвідування позивача, або недоцільність проведення такого заходу.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Частиною 4 ст. 265 Кодексу законів про працю України визначено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За змістом пунктів 1 та 2 Порядку № 509 цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України Про зайнятість населення (далі - штрафи).

Штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі:

рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;

акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування;

акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст.265 Кодексу законів про працю України штрафи, зазначені в абзаці другому частини другої цієї статті, можуть бути накладені центральним органом виконавчої влади, зазначеним у частині четвертій цієї статті, без здійснення заходу державного нагляду (контролю) на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.

Аналіз зазначеної норми вказує, що без здійснення заходу державного нагляду (контролю) відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України можуть бути накладені лише штрафи на підставі рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації.

У всіх інших випадках вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України, проведення заходу державного нагляду (контролю) є обов`язковим.

Суд зазначає, що в даному випадку норми Порядку № 509 не суперечать положенням Кодексу законів про працю України, оскільки в ході здійснення контрольних заходів податковим органом можуть бути виявлені й інші порушення законодавства про працю, окрім тих, відповідальність за які передбачена абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України.

Однак, у випадку спірних правовідносин, враховуючи, що актом Головного управління ДПС у Львівській області 27.09.2019 № 61/33.07/ НОМЕР_1 було встановлено порушення позивачем законодавства про працю, відповідальність за яке передбачена саме абз.2 ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України, відповідач був зобов`язаний здійснити захід державного нагляду (контролю), а саме: провести інспекційне відвідування.

Враховуючи, що такий захід відповідачем не здійснений, суд дійшов висновку, що відповідач діяв з порушенням вимог Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядку накладення штрафу за порушення законодавства про працю. Такі порушення з боку суб`єкта владних повноважень є суттєвими, а прийняте ним рішення без дотримання визначеного законом способу його прийняття, не може вважатись законним, що є підставою для скасування постанови про накладення штрафу № 61/33.07/ НОМЕР_1 від 22.10.2019.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги є підставними та обґрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1251,90 грн підлягає стягненню на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області.

Керуючись статтями 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

1. Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до Головного управління Держпраці у Львівській області (пл. Міцкевича, 5, м. Львів, 79005), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головного управління ДПС у Львівській області (вул. Стрийська, 35, м. Львів) про визнання протиправною і скасування постанови про накладення штрафу - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Львівській області про накладння штрафу уповноваженими посадовими особами № 61/33.07/ від 22.10.2019 на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 125190,00 грн.

3. Судовий збір в розмірі 1151,90 грн стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст судового рішення складено 02.10.2020.

Суддя Костецький Н.В.