Справа № 826/1659/17
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2020-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 826/1659/17

адміністративне провадження № К/9901/51148/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Мартинюк Н.М.,

суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Андрієнко Н.А.,

представника позивача - Зудінова О.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/1659/17

за позовом ОСОБА_1

до Державної фіскальної служби України

про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Зудінова Олега Олексійовича

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року (прийняте у складі: головуючого судді Келеберди В.І., суддів Качура І.А., Федорчука А.Б.)

і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року (прийняту у складі: головуючого судді Костюк Л.О., суддів Кузьмишиної О.М., Твердохліб В.А.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 10 січня 2017 року №10-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України з 11 січня 2017 року;

- стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року до дня ухвалення судом рішення про поновлення на роботі включно.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у зв`язку зі зміною організаційної структури і скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України його було попереджено про наступне вивільнення із займаної посади 20 травня 2016 року.

Одночасно з попередженням у порушення вимог чинного трудового законодавства відповідач не запропонував жодних вакантних посад, які б відповідали кваліфікаційному рівню і спеціалізації для переведення та подальшого працевлаштування позивача.

У попередженні про наступне вивільнення від 20 травня 2016 року зазначено, що вакантні посади відсутні.

З дня попередження про наступне вивільнення і до дня звільнення з посади - 11 січня 2017 року позивачу не пропонувалося жодної посади для переведення.

Не зважаючи на наявність вакансій для переведення, що підтверджується документальними доказами, наказом відповідача від 10 січня 2017 року позивача звільнено із займаної посади за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України і пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Посилаючись на порушення відповідачем частини першої і пункту 3 частини другої статті 42, частини другої і третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу», позивач звернувся до суду за захистом порушеного права на працю.

У подальшому, протягом розгляду справи, представник позивача подав заяву про збільшення суми, що підлягає стягненню з відповідача у зв`язку з підвищенням після звільнення позивача окладу за посадою, яку він обіймав до звільнення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ Державної фіскальної служби України №10-о від 10 січня 2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Зобов`язано Державну фіскальну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління нерухомого майна Департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України з 11 січня 2017 року.

Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року до 5 лютого 2018 року у розмірі: 130024,90 грн за вирахуванням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб і єдиного соціального внеску.

Приймаючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вжити усіх заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Як встановлено судом першої інстанції, у період з дня попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення (20 травня 2016 року) до дня його звільнення (10 січня 2017 року) у різних Департаментах, управліннях, відділах Державної фіскальної служби України рахувалися вакантними значна кількість посад центрального апарату, а також структурних підрозділів Державної фіскальної служби України, на які можливо було б працевлаштування позивача.

Загалом з більш ніж 40 вакантних посад, і щонайменше 20 вакансій на час перебування працівників у відпустці по догляду за дитиною, позивачу не пропонувалося жодної.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у цьому випадку відповідач не забезпечив права рівного доступу позивача до державної служби, і порушив його право на працю. У зв`язку з чим визнав оскаржуваний наказ Державної фіскальної служби України незаконним і скасував його.

При визначенні суми заробітної плати, яка підлягає нарахуванню і виплаті позивачу, суд першої інстанції виходив з вимог постанови Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».

Водночас суд першої інстанції відхилив доводи представника позивача щодо необхідності обрахунку середньомісячного і середньоденного заробітку позивача з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15, відповідно до якої збільшено оклади у тому числі за посадою, яку обіймав до звільнення позивач, оскільки формула нарахування і виплати середньої заробітної плати чітко визначена постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, відповідно до якої за основу слід брати розмір заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи, що передували звільненню.

Суд першої інстанції також відхилив твердження представника позивача в частині необхідності зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за час затримки проведення розрахунку, оскільки такий розрахунок фактично здійснено не у день його звільнення - 10 січня 2017 року, а 16 січня 2017 року.

Відхиляючи в цій частині позовні вимоги суд виходив з того, що за умов поновлення позивача на посаді і стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, зазначені дні мають бути оплаченими як відпрацьовані.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року - змінено, викладено четвертий абзац резолютивної частини вказаного рішення у наступній редакції:

«Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року до 5 лютого 2018 року у розмірі: 131507,60 грн без вирахування з цієї суми обов`язкових платежів.».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року залишено без змін.

Судове рішення мотивовано тим, що судом першої інстанції у повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, проте помилково застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З урахуванням листів Міністерства соціальної політики України від 5 серпня 2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» і від 19 жовтня 2017 року №224/0/103-17/214 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2018 рік» суд апеляційної інстанції порахував кількість днів вимушеного прогулу починаючи з 11 січня 2017 року до 5 лютого 2018 року у розмірі: 268 днів, а не 265 днів як порахував суд першої інстанції.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни рішення суду першої інстанції в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з неправильним підрахунком днів вимушеного прогулу судом першої інстанції, і як наслідок, збільшення суми середнього заробітку, яку належить стягнути на користь позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі представник позивача - адвокат Зудінов Олег Олексійович просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року - змінити.

Викласти пункт четвертий резолютивної частини вказаного рішення у наступній редакції:

«Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11 січня 2017 року до 5 лютого 2018 року у розмірі: 147540,24 грн без вирахування з цієї суми обов`язкових платежів».

Крім того, представник позивача просить доповнити резолютивну частину рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року пунктом наступного змісту:

«Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні тривалістю чотири робочі дні з 11 січня 2017 року до 16 січня 2017 року включно у розмірі: 1962,64 грн без вирахування з цієї суми обов`язкових платежів».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року залишити без змін.

Зокрема, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, прийняті з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з`ясування обставин справи. В обґрунтування касаційної скарги представник позивача зазначає, що суди попередніх інстанцій помилково відхилили доводи представника позивача щодо необхідності обрахунку середньомісячного і середньоденного заробітку позивача з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2017 року №15, відповідно до якої збільшено оклади у тому числі за посадою, яку обіймав до звільнення позивач.

На думку представника позивача, застосовані судами норми пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, є загальними.

Натомість нормами пункту 10 вказаного Порядку визначено спеціальні випадки визначення середньоденного заробітку працівника, зокрема, випадок, коли в періоді протягом, якого за працівником зберігається середній заробіток, відбулось підвищення посадових окладів. В такому випадку заробітна плата, включаючи премії й інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати за проміжок до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленою у пункті 8 Порядку формулою визначається середньоденний (годинний) заробіток.

Отже, на думку представника позивача, суди першої й апеляційної інстанцій помилково визначили розмір середнього заробітку позивача за період його вимушеного прогулу.

Крім того, представник позивача вважає, що суди попередніх інстанцій також помилково відхилили його твердження в частині необхідності зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за час затримки проведення розрахунку.

Як зазначає скаржник, стаття 235 КЗпП України врегульовує питання щодо стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу як компенсацію втраченої таким працівником заробітної плати у зв`язку з незаконним звільненням з посади.

Водночас стаття 117 КЗпП України визначає відповідальність власника або уповноваженого ним органу у разі затримки розрахунку при звільненні у строки, визначенні статтею 116 КЗпП України, і зобов`язує власника виплатити працівникові середню заробітну плату за весь час затримки розрахунку.

Враховуючи зазначене, на думку скаржника, статті 117 і 235 КЗпП України регулюють різні аспекти трудових відносин і за наявності підстав можуть бути застосовані одночасно.

Представник відповідача подав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані рішення залишити без змін. В обґрунтування відзиву представник відповідача погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки формула нарахування і виплати середньої заробітної плати чітко визначена постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, відповідно до якої за основу слід брати розмір заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи, що передували звільненню.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 наказом голови Державної фіскальної служби України від 21 серпня 2015 року призначений на посаду начальника управління нерухомого майна департаменту інфраструктури Державної фіскальної служби України.

Зазначена посада відноситься до посад державної служби.

На підставі наказу №535 від 23 липня 2015 року «Про введення в дію Структури Державної фіскальної служби України», наказу №598 від 12 серпня 2015 року «Про внесення змін до наказу Державної фіскальної служби України від 23 липня 2015 року №535», наказу №1022 від 30 грудня 2015 року «Про скорочення чисельності та введення в дію Структури апарату Державної фіскальної служби України», наказу №763 від 12 вересня 2016 року «Про внесення змін до наказу Державної фіскальної служби України від 30 грудня 2015 року №1022», відбулася реорганізація Державної фіскальної служби України із скороченням штатної чисельності працівників.

20 травня 2016 року позивача під власний підпис повідомлено про наступне вивільнення із займаної посади у зв`язку зі скороченням штатної чисельності апарату і змінами у штатному розкладі Державної фіскальної служби України. У попередженні про наступне вивільнення зазначено, що вакантні посади відсутні.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, представником позивача неодноразово направлялися запити до відповідача щодо надання публічної інформації про наявність вакантних посад у Державній фіскальній службі України протягом періоду з 20 травня 2016 року до 10 січня 2017 року.

Відповідно до наданих представнику позивача відповідей у період з дня попередження позивача про наступне вивільнення (20 травня 2016 року) до дня його звільнення (10 січня 2017 року) у різних Департаментах, управліннях, відділах Державної фіскальної служби України рахувалися вакантними значна кількість посад центрального апарату, а також структурних підрозділів ДФСУ, на які можливо було б його працевлаштування.

Зокрема, на момент попередження про наступне вивільнення відповідно до табелю обліку використання робочого часу за травень 2016 року вакантними рахувалися 2 посади у Департаменті матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури і 2 посади в Департаменті моніторингу доходів та обліково-звітних систем. Разом з тим, одночасно з попередженням про наступне вивільнення зазначені посади позивачу для переведення не пропонувалися.

Загалом з більш ніж 40 вакантних посад, та щонайменше 20 вакансій на час перебування працівників у відпустці по догляду за дитиною, позивачу не пропонувалося жодної.

Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України №10-о від 10 січня 2017 року позивача звільнено з займаної посади за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України і за пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку зі зміною організації структури і скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби України.

Позивач, вважаючи вказаний наказ незаконним, таким, що порушує його право на труд, прийнятим з порушенням вимог Кодексу законів про працю України і Закону України «Про державну службу», звернувся з цим позовом до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 51 Кодексу Законів про працю України (далі - «КЗпП України») правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Статтею 47 КЗпП України встановлено, що у день звільнення працівнику видається копія наказу власника або уповноваженого ним органу про звільнення.

Відповідно до вимог частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга представника позивача - адвоката Зудінова О.О. у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Виходячи із меж касаційного перегляду справи, колегія суддів Верховного Суду переглядатиме рішення судів попередніх інстанцій лише в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за період його вимушеного прогулу, а також в частині відмови у стягнення на користь позивача середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку.

Перевіривши доводи касаційної скарги на підставі встановлених судами фактичних обставин справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - «Порядок №100»).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Абзацом першим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку №100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до абзацу восьмого пункту 2 Порядку №100 у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Згідно з абзацом першим пункту 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Абзацом другим пункту 10 Порядку №100 передбачено, що, виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули, починаючи з дня незаконного звільнення до дня прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Водночас середньоденна заробітна плата (для цілей визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) є часткою розміру заробітної плати за останні два місяці перед звільненням (розрахунковий період) і кількості робочих днів у такому періоді.

Аналіз абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку №100 дає підстави для висновку, що у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, обчислення середньої заробітної плати здійснюється виходячи із виплат, передбачених згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

Тому після змін структури заробітної плати і одночасного підвищення посадового окладу розмір виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують звільненню, для цілей визначення середньоденної заробітної плати не застосовуються. Натомість застосовується розмір виплат, установлений працівникові після відповідних змін.

Разом з тим, підвищення посадових окладів, що не поєднане зі зміною структури заробітної плати, є підставою для коригування середнього заробітку за час вимушеного прогулу на коефіцієнт підвищення посадових окладів, який визначається шляхом ділення посадового окладу після підвищення на розмір посадового окладу до такого підвищення.

Визначаючись щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди першої й апеляційної інстанцій не врахували особливостей, передбачених абзацами сьомим, восьмим пункту 2 абзацом першим, другим пункту 10 Порядку №100.

Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи, що під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій не досліджено істотних для правильного вирішення цієї справи обставини (не встановлено розмір підвищення посадового окладу позивача, не розраховано коефіцієнт такого підвищення), а Верховний Суд у межах своєї компетенції не може цього виправити, тому рішення судів першої й апеляційної інстанцій у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить скасувати з направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Щодо посилання позивача на необхідність зобов`язання відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за час затримки проведення розрахунку, оскільки такий розрахунок фактично здійснено не у день його звільнення - 10 січня 2017 року, а 16 січня 2017 року, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необґрунтованість і безпідставність таких посилань.

Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Згідно з частиною першою статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Крім того, відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, положеннями статей 117, 235 КЗпП України передбачена відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час одного й того ж прогулу працівника задля компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Однак за порушення трудових прав працівника при одному звільненні неможливе одночасне застосування стягнення середнього заробітку як за статтею 117 КЗпП України, так і за статтею 235 КЗпП України, тобто подвійне стягнення середнього заробітку, оскільки це буде неспівмірно з правами працюючого працівника, який отримує одну заробітну плату.

Крім того, визнання судом незаконним звільнення позивача і поновлення ОСОБА_1 на роботі з 11 січня 2017 року свідчить про безпідставність здійснення з ним 16 січня 2017 року розрахунку, а тому Верховний Суд погоджується з висновком судів про безпідставність застосування у цьому випадку статті 117 КЗпП України.

Колегія суддів зазначає, що доводи наведені в касаційній скарзі в частині відмови у зобов`язанні відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за час затримки проведення розрахунку, не спростовують правильність висновку судів першої й апеляційної інстанцій, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень в цій частині.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

З огляду на процесуальну обмеженість Верховного Суду у збиранні або розгляді нових доказів, визначену частиною другою статті 341 КАС України, а також наділення суду першої інстанції процесуальним правом щодо збору доказів, з метою встановлення дійсних фактичних обставин справи, колегія суддів дійшов висновку про необхідність направлення справи до суду першої інстанції на новий розгляд в частині нарахування і виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Під час розгляду цієї справи суду першої інстанції необхідно врахувати висновки, зроблені у цій постанові, забезпечити рівні права учасників процесу у наданні ними доказів для всебічного і повного дослідження та вивчення всіх обставин справи, необхідних для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Зудінова Олега Олексійовича задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Направити в цій частині справу №826/1659/17 на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Окружного адміністративного суду міста Києва.

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 5 лютого 2018 року і постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2018 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду