Справа № 380/256/20
Суддя: Сподарик Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/256/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої-судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Карпи А.В.,

представник позивача Мельничук В.А.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а «Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт)».

Ухвалою суду від 15.01.2019 року вказану позовну заяву було залишено без руху; позивачу надано строк для усунення недоліків. На виконання вимог зазначеної ухвали суду позивач 30.01.2020 подав заяву за вх. № 5290 про усунення недоліків.

17.02.20 суд ухвалою відкрив провадження в адміністративній справі та призначив підготовче засідання.

13.03.2020 за вх. № 14103 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, позовні вимоги заперечив.

16.03.2020 за вх. № 14403 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

25.03.2020 за вх. № 16602 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

За клопотаннями сторін розгляд підготовчого засідання неодноразово відкладався, про що свідчать клопотання про відкладення розгляду справи від 21.04.2020 за вх. № 20545, 13.05.2020 за № 4114 ел., 19.05.2020 за № 24902, 02.06.2020 за вх. № 5023 ел., 11.06.2020 за № 29111 у зв`язку із запровадженням на території України карантину з метою не поширення COVID-19.

03.09.2020 за вх. № 43786 представником позивача подано пояснення по суті позовних вимог.

16.09.2020 суд ухвалою закрив підготовче провадження та призначив судовий розгляд адміністративної справи по суті на 10 вересня 2020 року о 13:00 год.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що викладене у висновку від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а є помилковим твердженням щодо порушень процедури публічних закупівель. Позивач зазначає, що ним як замовником 10.11.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу було оголошено закупівлю послуг із встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт) за номером UA-2019-11-10-000017-а. За результатом розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем було визначено ТзОВ «Руан» (рішення тендерного комітету від 06.12.2019 року №716), того ж дня опубліковано повідомлення про намір укласти договір із переможцем і 17.12.2019 укладено договір про закупівлю №120-12/19. Проте, Західний офіс державної аудиторської служби України, відповідно до наказу від 03.12.2019 № 213, розпочав моніторинг закупівлі UA-2019-11-10-000017-а, відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». 17.12.2019 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а, де викладено дані про порушення законодавства в частині неподання учасником-переможцем закупівлі ТзОВ «Руан», документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (обставин існування заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), станом на 17.12.2019 замовником договір з ТзОВ «Руан» не укладено, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Позивач вважає необґрунтованими твердження відповідача про порушення, яке полягало в неподанні учасником-переможцем закупівлі впродовж п`яти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір документів, що підтверджують чи спростовують наявність обставин, відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», та як наслідок невідхилення замовником тендерної пропозиції переможця, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач наголошує на тому, що відповідна інформація є відкритою та вона була перевірена замовником закупівлі, в результаті чого встановлено відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), отже, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Руан».

Позивач зазначає, що відповідач вийшов поза межі предмету моніторингу, так як, автоматичний індикатор ризиків RISK 1-5-2 «Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт» свідчить лише про те, що замовник в оголошенні про проведення процедури закупівлі робіт встановив вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у розмірі, що перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі. При цьому, встановивши фактичну відсутність порушень у цій частині, відповідач, на переконання позивача протиправно, перевіряв інші аспекти даної закупівлі, які не мають відношення до відповідного ризику. Позивач не погоджується з таким висновком відповідача. Представник позивача позовні вимоги підтримав повністю.

Відповідач позовні вимоги заперечує з підстав викладених у письмовому відзиві від 13.03.2020 за вх. № 14103 та запереченні на відзив від 25.03.2020 за вх. № 16602. Зазначає, що за результатом моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а, який не обмежується і не повинен зводитися до відповідного автоматичного індикатора ризиків було виявлено порушення вимог чинного законодавства України в сфері публічних закупівель. У зв`язку з чим, було складено відповідний висновок, у якому викладено зміст порушень і дано вказівки щодо їх усунення. Відповідач зауважує, що тендерна документація даної закупівлі містила вимогу замовника щодо надання переможцем закупівлі (після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) документа, який підтверджує відсутність або наявність підстави, визначеної ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.2 ч.5 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації закупівлі UA-2019-11-10-000017-а). Проте, довідка від переможця ТзОВ «Руан» не була надана й опублікована, що свідчить про недотримання вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 цього Закону, це є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця. Також, відповідач вважає, що висновок відповідає вимогам закону, та є обґрунтованим. Відповідач вказує на те, що задоволення цього позову не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель і не відновлює права позивача, що також свідчить про безпідставність позову.

У судове засідання 22.09.2020 представник відповідача не прибув, 21.09.2020 за вх. № 47332 представником відповідача подано клопотання про проведення судового засідання без участі представника відповідача.

Суд ухвалив здійснювати розгляд справи на підставі зібраних доказів за відсутності в засіданні суду представника відповідача.

Дослідивши доводи позову, зібрані у справі докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника позивача, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд зазначає таке.

10.11.2019 Службою автомобільних доріг у Львівській області, як замовником, було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2019-11-10-000017-а «Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт)» за процедурою відкритих торгів із очікуваною вартістю 439 851,00 грн., кінцевий строк подання пропозицій 28.11.2019, дата розкриття тендерних пропозицій 29.11.2019 .

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 06.12.2019 №715, тендерні пропозиції було подано двома учасниками ТзОВ «Руан» і ТзОВ «СМЕО». Тендерну пропозицію ТзОВ «Руан» було визнано такою, що відповідає вимогам та умовам тендерної документації. Протоколом засідання тендерного комітету від 06.12.2019 №715 ТзОВ «Руан» було визнано переможцем закупівлі UA-2019-11-10-000017-а і прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю з таким суб`єктом. (а.с. 40-47 том І).

06.12.2019 Службою автомобільних доріг у Львівській області було оприлюднено повідомлення від 06.12.2019 №04-5798/11-02 про намір укласти договір із ТзОВ «Руан» (а.с.48 том І).

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідком процедури закупівлі Службою автомобільних доріг у Львівській області та ТзОВ «Руан» укладено договір підряду від 17.12.2019 №120-12/19.

Судом установлено, що 03.12.2019 Західним офісом державної аудиторської служби України оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а за даними автоматичних індикаторів ризиків (спрацювання індикатора RISK1-5-2).

17.12.2019 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а, де уповноваженим органом передусім зазначено, що ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK1-5-2, не підтвердилася. У висновку зазначено дані про порушення законодавства, що проявилося в тому, що всупереч п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТзОВ «РАУН», яке не надало документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». А саме, стверджено, що замовником закупівлі в тендерній документації було визначено вимогу до переможця торгів щодо надання ним документа, який підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, ТзОВ «РАУН» такого документа (довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи) в установлений строк надано не було, що повинно мати своїм наслідком безумовне відхилення тендерної пропозиції переможця, чого вчинено не було. Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважаючи протиправним висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а «Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт)», оскаржив їх до суду за цим позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час вчинення спірних правовідносин).

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 цієї ж статті, у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43), компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

При цьому, з огляду на підстави проведення спірного моніторингу (спрацювання одного з автоматичних індикаторів ризиків RISK 1-5-2 «Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт») й апелювання позивача до обмеження предмету моніторингу виключно змістом такого індикатору, суд підкреслює, що чинне на час спірних правовідносин законодавство України не містило обмежень щодо предмету моніторингу в разі його початку з причин спрацювання автоматичних індикаторів ризиків і воно не звужувало питання такого моніторингу до змісту відповідного індикатора ризику.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( п.11 ч.1 ст.1, ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Щодо необхідності надання учасником-переможцем документів, що підтверджують відсутність або наявність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), суд зазначає таке.

Частиною 2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Також і ч.3 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Отже, суд приходить до висновку що законодавством чітко встановлено вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п.19 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Частиною 5 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації закупівлі послуг з поточного середнього ремонту «Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області (поточний середній ремонт)»,затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Львівській області від 18.11.2019 року № 666, визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.2 ч.5 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті та документи, що підтверджують відсутність або наявність підстав визначених ч.2 цієї статті .

Суд звертає увагу на таблицю у додатку №2 до тендерної документації, в яких зазначено, що переможець у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику, через електронну систему закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону та документи, що підтверджують відсутність або наявність підстав визначених ч. 2 статті 17 Закону.

При цьому, наступна вказівка у додатку №2 до тендерної документації про те, що переможець торгів не надає документи на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно п.2, 3, 4, 8, 9,10 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону кореспондує саме питанню участі у процедурі закупівлі (як це й зазначено в цій частині тендерної документації), тобто етапу, який передує визначенню переможця, що кореспондує ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (відмова в участі у процедурі закупівлі), а не його ст.30, ч.3 ст.32 (відхилення тендерних пропозицій чого власне стосується оспорюваний висновок), в даному випадку не відбулося ні відмови участі в тендері і не відбулося відхилення тендерних пропозицій. Тендерний комітет визнав ТзОВ «РАУН».

Зокрема, ТзОВ «РАУН» не подано (не опубліковано) довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видану уповноваженим органом Державної фіскальної служби, у паперовому або електронному вигляді (отриману за допомогою електронного сервісу "Електронний кабінет платника"), або інформацію, видану органами Державної фіскальної служби, про наявність такої заборгованості, яка дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату. Довідка в електронному вигляді повинна бути підписана електронним цифровим підписом посадових осіб відповідного контролюючого органу та доступною для перегляду замовником у загальнодоступній (відкритій) частині Електронного кабінету платника.

Скрінами з інформаційно-телекомунікаційної системи «ProZorro» (закупівля UA-2019-11-10-000017-а ) підтверджується факт не надання переможцем торгів ТзОВ «РАУН» документу (а саме не опубліковано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видану уповноваженим органом Державної фіскальної служби), що підтверджує відсутність підстави, визначеної в частині 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 1-11 том ІІ).

Отже, суд вбачає, що по відношенню до переможця закупівлі, для визначення підстав для відхилення тендерної пропозиції, замовником торгів було визначено необхідність подачі документів, що підтверджують відсутність або наявність підстав, які визначені у ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», в п`ятиденний строк із дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення про намір укласти договір із ТзОВ «Руан» було оприлюднене 06.12.2019, але переможцем не було надано документів, які підтверджують відсутність або наявність підстав, визначених у ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вищенаведене, позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації. Отже, висновок Західного офісу державної аудиторської служби України в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Відповідно до ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку за результатами моніторингу закупівлі обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 20 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі- Порядок).

Пункт 1 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.04.2018 №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення ( п.3 цього розділу).

Суд вважає, що відсутні підстави для твердження позивача про нечіткість висновку суб`єкта владних повноважень. Відповідачем було зазначено конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі UA-2019-11-10-000017-а.

Суд звертає увагу, що на час вирішення спору та на день звернення позивача з позовом до суду, договір підряду від 17.12.2019 року №120-12/19, що укладений за наслідком закупівлі з поточного середнього ремонту «Встановлення світлофора на пішохідному переході в м. Буськ на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп, км 490+400, Львівської області, уже було виконано (а.с. 49 том І). Оскільки процедура закупівлі вичерпалася внаслідок укладення та виконання відповідного договору, то можливість відновлення прав та інтересів позивача внаслідок задоволення заявленого позову відсутня. Інформацію у встановлений законном п`ятиденний термін, а саме довідку податкового органу про наявність/відсутність заборгованості у паперовому варіанті надано не було. Це і значиться у висновку. Тендерна комісія визначила ТзОВ «РАУН» переможцем. Договір укладено. Роботи виконанні. Оплата проведена. В даному випадку жодне право позивача цей висновок не порушує на момент звернення в суд. Висновок фіксує порушення щодо формування пакету документів для участі у тендері. Законом України «Про публічні закупівлі» визначено усунення недоліків шляхом подачі довідки або обґрунтування причин неможливості подачі такої. Така довідка не надана і необґрунтовано причину неподання. Отже, суд не вбачає протиправності висновку у фіксації відсутності довідки. Крім того, іншого шляху усунення недоліків не встановлено і висновок не містить вимоги про притягнення до відповідальності позивача. Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. В даному випаду відповідач не приймав таку вимогу.

Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-10-000017-а не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.

Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним".

Отже, гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що даний договір укладений, послуги за договором виконано і відповідно, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є ще однією підставою для відмови в позові. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано. І даному випадку у випадку й задоволення позову, не буде відновлене право позивача, оскільки на момент подання документів для участі в тендері довідка була відсутня. Така долучена до матеріалів справи. Тендерний комітет допустив до участі у тендері і визнав позивача переможцем тендеру, і як вбачається врахував довідку електронного формату із сайту. Тобто в даному випадку рішення щодо переможця тендеру приймає не відповідач у справі, а Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Львівській області на засіданні. Процедурні моменти і пакет документів, які слід подавати учасникам тендеру визначає Закон України «Про публічні закупівлі», який і передбачає наявність довідки про наявність/відсутність заборгованості у паперовому форматі.

Суд проаналізувавши вимоги позивача викладені у позовній заяві та додаткових поясненнях, відзив, й додаткові пояснення відповідача прийшов до переконання, що жодним чином висновок Західного офісу Держаудитслужби не порушує право позивача. Окрім того, у висновку значиться, що замовником порушено п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про державні закупівлі» у зв`язку із невідхиленням пропозиції переможця. У зобов`язальній частині висновку зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку. Рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося. Відміни торгів не було. Договір укладено. Послуги виконано. Довідка в матеріалах наявна. Отже, в даному випадку висновок з приводу усунення недоліку щодо долучення на розгляд тендерного комітету довідки у паперовому форматі носить рекомендаційний характер з огляду на виявлені недоліки зафіксовані у висновку.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати належить покласти на позивача.

Керуючись ст.ст.14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволені позову Служби автомобільних доріг у Львівській області (79053, м. Львів, вул. Володимира Великого,54; код. ) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка,8; ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Сподарик Н.І.

Повний текст рішення складено та підписано 01 жовтня 2020 року.