Справа № 640/21418/19
Суддя: Добрянська Я.І.
Дата ухвалення: 2020-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2020 року м. Київ № 640/21418/19

Суддя Окружний адміністративний суд міста Києва в складі: судді Добрянської Я.І., розглянувши у спрощеному провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області ,

про визнання протиправними дій, скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

у листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про визнання протиправними дій, скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, в якому просила:

-визнати протиправними дії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо прийняття рішення від 11.06.2019 № 123 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1.

- скасування рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 11.06.2019 № 123 про скасування дозволу на міграцію в Україну громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ;

- скасувати рішення Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області "Про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання" від 26.04.2019 № НОМЕР_1 громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Центральне Міжрегіональне Управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_2 громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що 2 жовтня 2013 року позивачка отримала посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 , підстава видачі посвідки була наявність неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Києві тобто на території України. Після досягнення нею 45-річного віку вона звернулась до Державної міграційної служби з заявою про переоформлення посвідки. Однак 15.05.2019 року отримала рішення про відмову в оформленні посвідки на постійне проживання з посиланням на пп.3 п.62 Порядку оформлення видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання. На адвокатський запит їй було повідомлено, що рішення прийнято у зв`язки з тим, що на момент отримання дозволу її син був неповнолітнім, а тому дозвіл на постійне проживання в Україні був виданий з порушенням норм чинного законодавства.03.10.2019 року від відповідача вона одержала рішення від 11.06.2019 року про скасування дозволу на імміграцію. У рішенні зазначено, що скасовано дозвіл від 24.06.2008 року на підставі п.1 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію». Вважає, що рішення було прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню З цих підстав вимушена звернутись до суду за захистом порушеного права.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.11.2020 відкрито провадження у справі та призначено розгляд в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін.

Відповідач Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області у направленому до суду відзиві на адміністративний позов зазначило, що відповідачем прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання позивача у відповідності до Закону України «Про імміграцію» та Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 (далі по тексту - Порядок № 1983). З цих підстав просили в позові відмовити.

Розглянувши адміністративний позов та додані до нього матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, зазначає наступне.

Судом установлено, що 24.06.2008 керівництвом ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області було прийнято рішення про надання громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну згідно з п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».

24.06.2008 ОСОБА_1 документовано тимчасовою посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_3 - з терміном дії - безстроково.

02.10.2013 громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 була видана посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 02.10.2013 року, орган, що видав 3201, підстава видачі 02/06 (батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти), відповідно до якої вона проживає на території України по теперішній час. Дана посвідка була наступною після посвідки на постійне проживання, яку вона отримала в 2008 році.

Судом встановлено, що у березні 2019 року у зв`язку із досягненням 45-ти річного віку позивачка звернулась до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області (відповідач) для обміну своєї посвідки, яка не містить безконтактного електронного носія.

26.04.2019 відповідачем прийнято рішення № 219655000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі пп. 3 п. 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затверджений постановою Кабінетом Міністрів України від 25.04.2018 р. № 321 (далі - Порядок № 321).

11.06.2019 відповідачем прийнято рішення № 123 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, яким скасовано ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україну від 24.06.2008 року на підставі п.1 ч.1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

Позивачка не погоджуючись з рішенням відповідача звернулася з позовом до адміністративного суду, оскільки вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач порушив норми чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про імміграцію» (далі Закон -№ 2491-ІІІ) та Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі по тексту - Закон № 3773-VI).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України

Положенням ч.1 ст. 4 Закону № 3773-УІ визначають, іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Відповідно до ч.1 статті 1 Закону -№ 2491-ІІІ, імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання;

дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Згідно ч. 1 - 4 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.

Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про імміграцію» особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про відмову у наданні дозволу на імміграцію чи його скасування.

Згідно ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року № 1983 (далі - Порядок № 1983).

Пунктом 11 Порядку № 1983 передбачено, що для отримання дозволу на імміграцію разом із заявою встановленого ДМС за погодженням з МЗС зразка подаються, зокрема, паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред`явлення повертається), та копія його сторінок; засвідчений у встановленому законодавством порядку переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними.

У разі необхідності відповідні територіальні органи і підрозділи, які забезпечують провадження у справах з питань імміграції, можуть затребувати інші документи, що уточнюють наявність підстав для надання дозволу на імміграцію, якщо це не суперечить Закону України «Про імміграцію», а також запросити для бесіди заявників чи інших осіб.

Відповідно до п. 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію, зокрема, формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність, їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію.

Згідно з п. 21 Порядку № 1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України «Про імміграцію», що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу (п. 22 Порядку № 1983).

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти (п. 23 Порядку № 1983).

Відповідно до п. 64 Порядку № 321 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію»; 2) отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 3) в інших випадках, передбачених законом.

Згідно з п. 65 Порядку № 321 рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.

Судом встановлено, що оскаржуване рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області від 26.11.2019 р. № 123 про скасування позивачці дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання прийняті на підставі Висновку від 11.06.2019.

У вказаному Висновку, в якості підстави прийняття оскаржуваного рішення зазначено, що рішення УГІРФО ГУМВС України в Київській області від 24.06.2008 року про надання Дозволу на імміграцію в Україну позивачу повинен бути скасований, на підставі п.1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», згідно якого дозвіл на імміграцію може бути скасовано якщо з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів що втратили чинність.

Статтею 12 Закону України «Про імміграцію» передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2)іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Проте судом встановлено, що вказаний Висновок не містить чітких посилань на встановлений відповідачем факт надання Дозволу на імміграцію на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів що втратили чинність, із чіткою вказівкою на них.

Зміст Висновку не містить посилань на встановлений міграційним органом інший випадок, передбачений Законом України «Про імміграцію». Доказів надання позивачем при отриманні дозволу на імміграцію не повного пакету документів, передбачених законом, приховування даних щодо сімейного стану, відповідачем також не надано.

Також судом встановлено, що у Висновку відповідача зазначено, що «неповнолітній, для того, щоб набути статус іммігранта в Україні, повинен був отримати дозвіл на імміграцію за клопотанням батьків або законних представників, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 4 Закону, як особа, яка має право на набуття громадянства України за територіальним походженням. Вказана вимога не виконана та її виконання суперечить вимогам законодавства України.»

З цього приводу суд зазначає, що відповідно до п. 14 вказаного вище Порядку № 1983 територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу (п. 16 Порядку).

Згідно з пунктом 19 Порядку №1983 рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.

Особи, яким надано дозвіл на імміграцію, зобов`язані протягом періоду дії дозволу звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання із заявою про видачу посвідки на постійне проживання, якщо вони перебувають на законних підставах в Україні.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Судом встановлено, що в матеріалах справи позивачки, що були подані Відповідачем разом із відзивом, міститься Висновок Управління ДМСУ у Київській області про розгляд матеріалів заяви громадянки: Республіки Азербайджан ОСОБА_1 від 02.10.20013 р., яким вирішено надати дозвіл позивачці на імміграцію з видачею посвідки на постійне місце проживання в Україні. При цьому, у вказаному висновку зазначено, що заявниця прибула в Україну в квітні 2008 року до чоловіка, з яким перебуває у шлюбі, та якому в Україні надано статус біженця (посвідка серії НОМЕР_4 від 11.05.2001р. № 491).

Таким чином, суд приходить до висновку, що у 2013 року при одержанні дозволу на постійне проживання в Україні відділом міграційної роботи УДМСУ у Київській області були проведені перевірки і досліджені правові підстави залишення на постійне проживання на території України позивачів та наявні документи, керуючись пунктом п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».

Також як вбачається з матеріалів справи, для отримання дозволу на імміграцію позивачами були надані усі необхідні документи, згідно ст. 9 Закону України «Про імміграцію». Будь-яких зауважень до наданих документів на момент отримання дозволу УГІРФО ГУ МВС України в м.Києві не виникло. Підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, на момент отримання дозволу, визначених ст. 10 Закону України «Про імміграцію», у УГІРФО ГУ МВС України в м.Києві не було, у зв`язку з чим і було прийнято рішення про надання дозволу на імміграцію в Україну позивачів згідно п.6 ч.2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію».

В свою чергу, порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне проживання та вирішення інших питань, пов`язаних з імміграцією іноземців та осіб без громадянства, визначається Законом України «Про імміграцію».

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про імміграцію» спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Згідно з пунктом 6 частини 2 статті 4 Закону України «Про імміграцію» квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти. Пунктом 3 частини 3 статті 4 зазначеного закону передбачено, що дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Відповідно до ч. 6 ст. 7 Закон України «Про громадянство» особа, яка народилася на території України від іноземця і особи без громадянства, які на законних підставах проживають на території України, і не набула за народженням громадянства того з батьків, який є іноземцем, є громадянином України.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про громадянство» дитина, яка народилася на території України після 24 серпня 1991 року і не набула за народженням громадянство України та є особою без громадянства або іноземцем, щодо якого подано зобов`язання припинити іноземне громадянство, реєструється громадянином України за клопотанням одного з її законних представників.

Судом встановлено, що позивачка має прямі родинні зв`язки. Зокрема, згідно свідоцтва про народження ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_5 від 31.03.2017 виданого повторно, позивачка ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_4 .

Відповідно до пп.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Отже позивачці було надано дозвіл на імміграцію в Україну в 2008 році на підставі пп.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію».

Таким чином, в розумінні положень ст. 74 КАС України відповідачем не подано суду доказів того, що документи позивачки, на підставі яких у 2008 році ВГІРФО ГУ МВС України Київській області надано дозвіл на імміграцію в Україну є незаконно виданими.

Відповідно до ч 2. ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, при прийнятті рішення про надання Позивачці дозволу на імміграцію в Україні та видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні, проводив перевірку законності залишення на постійне проживання на території України, та керуючись п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, визначених у ст. 10 Закону України «Про імміграцію», не виявив, у зв`язку з чим видав посвідку на постійне місце проживання в Україні.

Таким чином, рішення Відповідача про скасування дозволу на імміграцію в Україну, прийняті ним відносно позивачки, є безпідставним та таким, що порушує її права.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року, постановленої у адміністративній справі № 820/5953/16.

Також пунктом 23 Порядку № 1983 передбачено, що ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Водночас відповідачем не подано суду доказів щодо запрошення та повідомлення позивачки для надання пояснень під час розгляду питання та прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, що є порушенням п. 23 Порядку № 1983.

Крім того, згідно з п. 43 Порядку № 321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Відповідно до п. 63 Порядку № 321 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

Однак, надані відповідачем матеріали особової справи позивачки не містять доказів належного та вчасного її повідомлення про існування рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 .

Суд також вважає за необхідне зазначити, що оскаржувані рішення винесені відповідачем з порушенням Закону України «Про охорону дитинства».

Так статтями 11, 12, 14 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. Виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних (здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили. Отже нормами національного законодавства та міжнародного законодавства передбачено, що батьки мають мешкати разом з дітьми. Розлучення батька/матері з дитиною може мати місце лише в інтересах дитини.

Відповідно до положень ч. 2, 3 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України.

Отже відповідачем не враховано, що позивачка є законними представником своєї неповнолітньої дитини.

Відповідно, до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягай 18-річного віку та до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Така норма закріплена в п. 8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.

Крім того, відповідно до ст. 9, 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Так, міжнародними договорами, ратифікованими Україною встановлено, що дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (Конвенція про права дитини, затверджена ООН від 20 листопада 1989 року, Конвенція (Конвенцію ратифіковано постановою BP №789-ХІІ від 27.02.91 (ст.9).

Дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини (Конвенція про контакт з дітьми (ETS №192) (укр/рос) №ETSN192,15.05.2003, Конвенція, Рада Європи (Конвенцію ратифіковано з заявою Законом № 166-V від 20.09.2006 (ст. 4).

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з частиною сьомою статті 7 Сімейного кодексу України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року), яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

За таких обставин суд приходить до висновку, що дії і рішення відповідача про скасування посвідки на проживання позивачки є протиправними, а тому вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_2 громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , суд зауважує таке.

Перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Тобто, завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, в іншому випадку мало б місце порушення принципу розподілу влади, який заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень та підкреслює, що єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Відповідно, завданням адміністративного судочинства є здійснення контролю легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень та з позицією Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, і суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями мають розумітись повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, дискреційні повноваження це такі повноваження, які надають адміністративному органу при прийнятті останнім рішення відповідно до чинного законодавства певний ступінь свободи, коли адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати (прийняти) один з кількох передбачених законом варіантів рішення.

З урахуванням зазначеного вище суд, приходить до висновку, що вимоги в цій частині не підлягають до задоволення.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 3, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо прийняття рішення від 11.06.2019 № 123 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

3. Скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 11.06.2019 № 123 про скасування дозволу на міграцію в Україну громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

4. Скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області "Про відмову в оформлені (видачі) посвідки на постійне проживання" від 26.04.2019 № НОМЕР_1 громадянці Республіки Азербайджан ОСОБА_1 .

5. В іншій частині позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки встановлені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 КАС України. Суддя Я.І. Добрянська