Справа № 280/3681/19
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2020-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 червня 2020 року м. Дніпросправа № 280/3681/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року (суддя суду 1 інстанції Батрак І.В.) в адміністративній справі за позовом Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просило визнати Висновок відповідача про результати моніторингу UA-M-2019-07-10-000008 (щодо закупівлі код ДК 021:20-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №3)) протиправним та скасувати.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 30.10.2019 відмовлено у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме наявності обладнання та матеріально-технічної бази передбачено подання в складі тендерної пропозиції Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, де зазначаються майно та транспортні засоби, які необхідні для надання послуг та на підтвердження права власності учасника повинні надати документи, що підтверджують таке право. На виконання вказаної вимоги Замовника торгів в складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.06.2019 №03/52, де вказано наявність у власності учасника мотокос у кількості 3-х одиниць.

Вказує, що у складі ТП ФОП ОСОБА_1 додано інвентаризаційний опис від 03.06.2019 року № 03/38, що є підтвердженням наявності у власності учасника мотокос у кількості 3 шт.

Разом з цим, 11 червня 2019 року комісією у складі членів тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс», відповідно до Додатку № 2 до ТД,КП «Запоріжремсервіс» проведено перевірку наявності у ФОП ОСОБА_1 обладнання та матеріально-технічної бази,

необхідної для надання послуг. Перевіркою встановлено фактичну наявність зазначених у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 мотокос у кількості 3 од., граблі - 6 од., лопата - 6 од., тачка 3од.

Вважає, що з урахуванням правових норм Положення про інвентаризацію актів та зобов`язань, затвердженим Наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 № 879, інвентаризаційний опис є документом, аналогічним документу, що стверджує право власності.

Зауважує, що станом на день початку моніторингу закупівлі договір про закупівлю послуги з озеленення територій та зелених насаджень (покіс трави на дільниці №3) №735 від 26.06.2019 укладено і ФОП ОСОБА_1 фактично надаються послуги.

Стверджує, що відхилення пропозиції через ненадання певного переліку документів, які замовник передбачив для надання учасниками уже після завершення етапу аукціону, не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує права та законні інтереси учасника-переможця закупівлі, крім того, цінова пропозиція учасника торгів ФОП ОСОБА_1 не змінювалась в ході аукціону.

Вказує на те, оскаржуваним висновком управління Східного офісом Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

В обґрунтування відзиву посилається на те, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, що оформлено протоколом від 20.05.2019 №232, протокол розгляду тендерних пропозицій від 12.06.2019 №266, повідомлення про намір укласти договір, тендерна пропозиція учасника переможця торгів ФОП ОСОБА_1 , договір, укладений за результатами процедури закупівлі від 26.06.2019 №735.

Вказує, що дослідженням тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації замовника торгів.

Додатком 2 до ТД на підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, а саме наявності обладнання та матеріально-технічної бази передбачено подання в складі ТП Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, де зазначаються майно та транспортні засоби, які необхідні для надання послуг та на підтвердження права власності учасники повинні надати документи, що підтверджують таке право (додається).

На виконання вказаної вимоги Замовника торгів в складі ТП ФОП ОСОБА_2 надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.06.2019 №03/52, де вказано лише на наявності у власності учасника мотокос в кількості 3-х одиниць. Проте, учасником торгів в складі ТП не надано документів які підтверджують право власності на вказані мотокоси, що не відповідає вимогам Додатку 2 до ТД.

Посилається також на ч. 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД та зазначає, що повідомлення про намір укласти договір оприлюднено Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу 12.06.2019, проте розрахунок остаточної цінової пропозиції за результатами проведеного аукціону учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 завантажено в систему не було, а тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню.

За таких обставин стверджує, що посадові особи Управління Східного офісу при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку від 15.07.2019, діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб, визначений законодавством.

Перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 01.02.1995 КП «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради зареєстровано юридичною особою.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основний вид діяльності: управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту. (а.с. 100)

Відповідно до Розпорядження Запорізького міського голови №582р від 06.12.2016 затверджений статут позивача, викладений у новій редакції. Місцезнаходження підприємства: вул. Добролюбова, буд. 23-а, м. Запоріжжя, 69006.

КП «Запоріжремсервіс» відповідно до своїх повноважень проводило електронну процедуру закупівлі: код ДК 021:2015:77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №3)», тендерна документація на яку затверджена рішенням тендерного комітету від 20.05.2019 №232.

За результатами проведеного аукціону на закупівлю послуги електронною системою переможцем вказаної закупівлі було визнано ФОП ОСОБА_1 (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-22-001801-а).

Листом від 10.06.2019 №2323/01-05 КП «Запоріжремсервіс» звернулось до ФОП ОСОБА_1 щодо надання доступу до техніки та обладнання для перевірки наявності та технічного стану за переліком у відповідності до інвентаризаційного опису №03/38 від 03.06.2019 та довідки №03/20 від 03.06.2019 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. (а.с. 108)

11.06.2019 за результатами перевірки тендерним комітетом складено Акт перевірки на наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази, відповідно до якого технічні засоби та обладнання в комплекті у власника - ФОП ОСОБА_1 перевірені та готові до використання. (а.с. 109)

26.06.2019 між КП «Запоріжремсервіс» та ФОП ОСОБА_1 укладений договір №735, предметом якого є надання у 2019 році послуг ДК 021:2015:77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №3)». Обсяг, кількість послуг викладена у Додатку №1, який є невід`ємною частиною Договору. Ціна цього Договору становить 387 825,19 грн. без ПДВ і визначається із розрахунку ціни Послуг. Розрахунок вартості (Додаток №2) додається до цього Договору і є його невід`ємною частиною. (а.с. 110-114)

Наказом від 10.07.2019 № 92 Управління Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу закупівель згідно з переліком, до якого включена закупівля, унікальний номер UA-2019-05-22-001801-а, ДК 021:2015:77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №3» розпочато моніторинг процедур закупівель, які проводяться позивачем. (а.с. 135)

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-05-22-001801-а, Східним офісом Держаудитслужби 15 липня 2019 року складений висновок №136, затверджений начальником Східного офісу Держаудитслужби Ващенком Г., який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника переможця торгів ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації Замовника торгів, а саме:

- Додатком 2 до ТД на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме наявності обладнання та матеріально-технічної бази передбачено подання в складі ТП Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, де зазначаються майно та транспортні засоби, які необхідні для надання послуг та на підтвердження права власності учасника повинні надати документи, що підтверджують таке право. На виконання вказаної вимоги Замовника торгів в складі ТП ФОП ОСОБА_1 надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.06.2019 №03/52 (файл: Пропозиція (3).pdf), де вказано лише на наявність у власності учасника мотокос у кількості 3-х одиниць. Проте, учасником торгів в складі ТП не надано документів, які підтверджують право власності на вказані мотокоси, що не відповідає вимогам Додатку 2 до ТД;

- ч. 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД зазначено, що переможець торгів після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає (завантажує в систему) Замовнику розрахунок остаточної цінової пропозиції за результатами проведеного аукціону протягом 1 (одного) робочого дня з дня проведення аукціону (тобто на наступний робочий день до 24:00 год. За київським часом). Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу 12.06.2019, проте розрахунок остаточної цінової пропозиції за результатами проведеного аукціону учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 завантажено в систему не було, що не відповідає вимогам ч. 1 Інструкції з підготовки тендерної документації. З огляду на викладене, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягає відхиленню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

19.07.2019 КП «Запоріжремсервіс» оприлюднено заперечення до вищевказаного висновку. (а.с. 150-152)

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7№ Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Згідно з частиною 10 статті 7-1 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Наказом Держаудитслужби № 86 від 23.04.2018 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01.06.2018 р. за № 654/32106, затверджено форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення.

Так, пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Судом встановлено, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Отже, на позивача покладено обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Вказане є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та як наслідок необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції помилково застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про задоволення позову.

Положеннями частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи задоволення позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, судові витрати, сплачені позивачем та документально підтверджені в розмірі 4802 грн. 50 коп. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень на користь позивача.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року скасувати.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу UA-M-2019-07-10-000008 (щодо закупівлі код ДК 021:20-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (покіс трави на дільниці №3)).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради витрати на оплату судового збору в сумі 4802 грн. 50 коп. (чотири тисячі вісімсот дві гривні п`ятдесят копійок).

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко