Справа № 640/22780/19
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г. В.

суддів: Мєзєнцева Є. І., Файдюка В. В.

за участю секретаря Скидан С. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України та особи, яка приєдналася до апеляційної скарги Міністра оборони України Загороднюк Андрій Павлович

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020року

у справі №640/22780/19 (розглянуто порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику))

за позовом ОСОБА_1

до відповідача Міністерства оборони України,

Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича

про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :
У листопаді 2019 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі-позивач, ОСОБА_1 ) з адміністративним позовом до Міністерства оборони України (надалі-відповідач 1), Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича (надалі-відповідач 2), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 15 жовтня 2019 року № 573 про звільнення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», поновити ОСОБА_1 на військовій службі;

- зобов`язати Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення з військової служби по дату поновлення;

- визнати протиправною бездіяльність Міністра оборони України щодо не укладання нового контракту з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу;

- зобов`язати Міністра оборони України укласти з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем безпідставно ОСОБА_1 звільнено з військової служби з огляду на відсутність для цього визначених законом підстав. Крім того, позивач зазначає про порушення порядку звільнення з військової служби.

Також, ОСОБА_1 наголошує на порушенні відповідачами порядку укладання з ним нового контракту на проходження військової служби.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України від 15 жовтня 2019 року № 573 про звільнення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язано Міністерство оборони України поновити ОСОБА_1 на військовій службі.

Зобов`язано Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення з військової служби 15 жовтня 2019 року, по дату фактичного поновлення на військовій службі.

Визнано протиправною бездіяльність Міністра оборони України ОСОБА_2 щодо не укладання нового контракту з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Зобов`язано Міністра оборони України укласти з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Не погодившись з зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, відповідачем 1 (надалі апелянт) подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

В своїй апеляційній скарзі апелянт 1 посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідачем 1 подано клопотання про залучення до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Генеральну прокуратуру України, оскільки дане рішення зачіпає інтереси останнього. Також, відповідач 1 зазначає, що судом першої інстанції не зупинено провадження у даній справі до розгляду справи №640/18938/19, оскільки судом першої інстанції посилається на обставини та докази, які є предметом оскарження у судові справі №640/18938/19.

Також, апелянт зазначає, що на момент звільнення позивач мав військове звання генерал-полковника юстиції, а тому призначити його на посаду Міноборони та Збройних Силах України не було можливості тому, що його військове звання в Міністерстві оборони та Збройних Силах України за основною посадою станом на 15 жовтня 2019 року не було, згідно довідки ДКП МОУ від 11 червня 2020 року №2226/2349.

Представником Міністерства оборони України Загороднюком Андрієм Павловичем подано заяву про приєднання до апеляційної скарги Міністерства оборони України та підтримує доводи викладені у апеляційній скарзі останнього.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги у повному обсязі, а рішення суду першої інстанції просив залишити без змін. Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав доводи викладені у апеляційній скарзі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача 2 також підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що наказом Генерального прокурора України від 26 серпня 2014 року № 1906-ц ОСОБА_3 призначено на посаду заступника Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором за строковим трудовим договором, до призначення на цю посаду військовослужбовця, та звільнено з посади заступника Генерального прокурора України - начальника Головного управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату та нагляду за додержанням законів у воєнній сфері Генеральної прокуратури України.

Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2014 року № 609 з генерал-майором запасу ОСОБА_4 постановлено укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора. З позивачем було укладено контракт зі строком дії до 14 жовтня 2019 року.

Указом Президента України від 31 грудня 2015 року № 735/2015 заступнику Генерального прокурора України - Головному військовому прокурору генерал-майору Матіосу A. B. присвоєно військове звання генерал-лейтенанта юстиції.

На основі вищевказаних Указу Президента та наказу Міністра оборони України, наказом Генерального прокурора України від 05 лютого 2016 року № 50-вк ОСОБА_3 звільнено з посади заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора згідно з п. 3 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі вступом на військову службу.

Наказом Генерального прокурора України № 345-вк від 16 травня 2019 наказ № 50-вк скасовано, установлено вважати ОСОБА_1 звільненим з 13 жовтня 2014 року з посади заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора у зв`язку зі вступом на військову службу та зарахованим з 14 жовтня 2014 до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначеним на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора в якості військовослужбовця.

Листом Міністра оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484, направленим на адресу Генерального прокурора України, у зв`язку із службовою необхідністю позивач відкликався до Міністерства оборони України.

Генеральною прокуратурою 02 вересня 2019 року на підставі листа Міністра оборони України від 02.09.2019 року № 220/4484 прийнято наказ № 807-ц, яким звільнено з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_3 , виключено зі списків особового складу Генеральної прокуратури України.

Наказом Міністра оборони України від 11 вересня 2019 року №93 Генерала-полковника юстиції ОСОБА_3 зараховано у розпорядження Міністра оборони України з 11 вересня 2019 року до включено до списків особового складу Департаменту кадрової політики Міністра оборони України.

Наказом Міністра оборони України № 573 від 15 жовтня 2019 року позивача звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Вважаючи наказ про звільнення протиправним та таким, що не відповідає Конституції України та законам України, позивач звернувся до суду з відповідним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Положенням №1153/2008 та Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовослужбовці можуть бути звільненими з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів виключно у випадку зайняття ними на час такого звільнення посади, яка скорочується, або посади, яка є рівнозначною тій, що скорочується. Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, позивач на момент його звільнення з військової служби не займав посаду в структурі Міністерства оборони України, а перебував у розпорядженні Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, що до не задоволення клопотання відповідача 1 про залучення до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Генеральну прокуратуру України та не зупинено провадження у даній справі до розгляду справи №640/18938/19, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 2, 4, 5 статті 49 КАС України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачами не було окремо подано клопотання (заяви) про залучення до розгляду справи Генеральну прокуратуру України, в якості третьої особи, без самостійних вимог на стороні відповідачів, а зазначено у відзиві на позовну заяву.

Також, у відзиві на позовну заяву відповідачі зазначають, що підставою для залучення Генеральної прокуратури України до участі у справі є те, що початком перебігу строку дії контракту про проходження військової служби з ОСОБА_1 пов`язаний, саме з зарахуванням останнього до списків особового складу Генеральної прокуратури України.

Як вбачається з матеріалів справи, що в даній справі позивач оскаржував наказ Міністра оборони України від 15 жовтня 2019 року № 573 про звільнення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.

Колегія суддів звертає увагу, що Генеральна прокуратура України не була позбавлена права заявити самостійно клопотання про залучення останнього до участі у розгляді справи, в разі, якщо останні вважили, що їх права можуть бути порушенні.

Крім того, відповідачами не заявлялось окремо клопотання про зупинення провадження у даній справі до розгляду по суті справи №640/18938/19.

Колегія суддів зазначає, що у відзиві на позовну заяву (стор. 52 том І) відповідачі зазначили, що в провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебуває справа №640/18938/19, за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України (надалі - відповідач-1), Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича (надалі відповідач-2), третя особа Офіс Генеральної прокуратури, в якому позивач просив суд: визнати протиправними дії відповідача-2 щодо відкликання із Генеральної прокуратури України заступника Генерального прокурора Головного військового прокурора Матіоса А.В. листом Міністерства оборони України від 02 вересня 2019 року № 220/4484; визнати протиправною бездіяльність відповідача-2 щодо призначення генерал-полковника юстиції ОСОБА_1 на посаду з урахуванням його рівня освіти, фізичної підготовки та стану здоров`я.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачами не надано до суду першої інстанції копії позовної заяви по справі №640/18938/19, а суд першої інстанції не міг встановити, чи є дані справи взаємопов`язаними.

Так, відповідачі у відзиві на позовну заяву (стор. 53 том І) «пропонували» суду першої інстанції залучити до участі у справі в якості третьої особи Генеральну прокуратуру України та зупинення провадження у даній справі при цьому на думку колегії суддів не подали окреме клопотання та не обґрунтували його, а отже судом першої інстанції не було взято до уваги пропозицію відповідачів до уваги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що в даному випадку судом першої інстанції не порушено вимоги процесуального права щодо розгляду питань про залучення до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Генеральну прокуратуру України та не зупинено провадження у даній справі до розгляду справи №640/18938/19, оскільки відповідачами заявлено саме, як «пропозиції», а не клопотання.

Щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що Наказом Міністра оборони України № 573 від 15 жовтня 2019 року позивача звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з частини 4 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах того, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Частина 7 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу встановлює, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно пунктів 118, 119 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (надалі Положення №1153/2008) під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання. У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони: призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь); зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення; звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 Положення).

Під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Відповідно до вимог п. 226 Положення №1153/2008, військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів: 1) при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі; 2) при скороченні рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою військово-обліковою спеціальністю, зокрема, якщо займана ними посада не підлягає скороченню, за їх згодою (для військовослужбовців, які мають право на пенсію).

Відповідно до вимог п. 12.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (надалі - Інструкція № 170), звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі здійснюється у разі неможливості їх використання на службі. Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами.

Суд першої інстанції звернув увагу, що у відзиві на позовну заяву відповідачами було зазначено, аналогічні доводи містяться в апеляційній скарзі: «Організаційні заходи, що проводяться в 2019-2020 роках пов`язані з докорінним переформуванням апарату Міністерства оборони України, а також переходу Генерального штабу та Збройних сил України на нову J-структуру, прийняту в арміях країн-членів НАТО.

Під час цих заходів зменшується частка військовослужбовців апарату Міністерства оборони України, а також посад вищого офіцерського складу».

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачами (апелянтами) на виконання вимог частини 2 статті 77 КАС України, не було надано суду першої інстанції та апеляційному суду жодних доказів проведення у структурі Міністерства оборони України організаційних заходів, які б мали своїм наслідком скорочення посад, які б міг займати ОСОБА_1 на військовій службі за основною або спорідненою військовими спеціальностями, досвідом роботи та рівнем військової служби.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянтів про те, що до «убуття» в 2014 році позивач у розпорядження Генеральної прокуратури України останній не перебував на будь-якій військовій посаді в Міністерстві оборони України чи збройних Силах України, оскільки в даному випадку саме останній звільнив позивача з військової служби.

Щодо посилання апелянтів на те, що судом першої інстанції безпідставно зроблено посилання на п. 12.2 Інструкції № 170, оскільки позивача не прийнято на військову службу, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до пункту 12.2 Інструкції № 170 звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі здійснюється у разі неможливості їх використання на службі. Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах: оперативного командування, з`єднань, військових частин, установ і закладів, підпорядкованих командуванням видів, органам військового управління родів військ і спеціальних сил Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, Міністерству оборони України, - для осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу; Збройних Сил України - для осіб офіцерського складу. Вимоги підпункту 2 пункту 226 Положення можуть бути застосовані у разі скорочення чисельності Збройних Сил України відповідно до законодавства щодо чисельності Збройних Сил України на відповідний рік та наявності заміни військовослужбовцю, який звільняється.

Колегія суддів критично ставиться до даних тверджень апелянтів, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, а саме, з пункту 3 Наказу Генеральної прокуратури України від 16 травня 2019 року №345-вк позивач з 13 жовтня 2014 року вступив на військову службу та з витягу з Наказу Міністерства оборони України від 11 жовтня 2014 року №60 позивача прийнято на військову службу, а отже останній є військовослужбовцем (стор. 59-61, 130 том І).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів звертає увагу, що відповідачами під час розгляду в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції не було надано переконливих доказів неможливості використання позивача на службі, в тому числі шляхом призначення на іншу посаду, яка не підлягає скороченню, що свідчить про недотримання при звільненні позивача вимог п. 12.2 Інструкції № 170.

З аналізу наведених вище вимог Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та Положення вбачається, що військовослужбовці можуть бути звільненими з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів виключно у випадку зайняття ними на час такого звільнення посади, яка скорочується, або посади, яка є рівнозначною тій, що скорочується. Разом з тим, як вбачається із матеріалів справи, позивач на момент його звільнення з військової служби не займав посаду в структурі Міністерства оборони України, а перебував у розпорядженні Міністерства оборони України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
Так, пунктом 233 Положення №1153/2008 встановлено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають до командування рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди. Заперечення військовослужбовців щодо розрахунку вислуги років військової служби розглядаються командирами (начальниками) військових частин перед оформленням документів для звільнення з військової служби. Спірні питання щодо заліку вислуги років окремих періодів служби для призначення пенсії розглядаються спеціальною комісією Міністерства оборони України. Порядок проведення розрахунку вислуги років визначається Міністерством оборони України (п. 234 Положення №1153/2008).

Згідно пунктів 236, 242 Положення №1153/2008 з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Відповідно до пунктів 12.6, 12.7 Інструкції № 170 посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов`язана здійснити заходи щодо: розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців; обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців. Бесіда з питань звільнення проводиться з особами вищого офіцерського складу, які належать до номенклатури призначення Президента України, - Міністром оборони України. Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.

Апелянти зазначають в апеляційній скарзі, що з позивачем 02 жовтня 2019 року проведена бесіда, з приводу подальшого проходження військової служби в Міністерстві оборони України.

Колегія суддів критично ставиться до даних аргументів, оскільки в матеріалах справи міститься «Аркуш бесіди» від 15 жовтня 2019 року, в якому відсутній підпис позивача про проведення з ним бесіди, а отже даний документ не відповідає вимогам пункту 12.7 Інструкції № 170 (стор. 82 том І).

Так, судом першої інстанції зазначено, що 02 вересня 2019 року Міністр оборони України відкликав ОСОБА_1 до Міністерства оборони України з посади заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора мотивуючи це службовою необхідністю.

Колегія суддів не бере до уваги твердження апелянтів, що з позивачем проведена бесіда 02 жовтня 2019 року, оскільки в матеріалах справи відсутні докази складання такої бесіди, як передбачено вимогам 12.7 Інструкції № 170, а зустріч Міністра оборони України з позивачем містила службову необхідність, а не являлась проведення бесіди.

З аналізу матеріалів справи та норм права, колегія суддів доходить висновку, що звільнення позивача з військової служби з непослідовністю дій відповідачів, наслідком чого стало, зокрема, порушення правомірних очікувань позивача на здійснення відповідачами своєї діяльності виключно у межах, окреслених чинним законодавством.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність застосування вимог пп. г п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу щодо ОСОБА_1 , та, відповідно, незаконність його звільнення з військової служби на підставі наведеної норми Закону.

Так, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково зобов`язано Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення з військової служби 15 жовтня 2019 року, по дату фактичного поновлення на військовій службі, з наступних підстав.

Відповідно до частин 1, 2 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень пунктів 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом апеляційної інстанції витребувано у Міністерства оборони України: довідку про розмір середнього (середньоденного) грошового забезпечення ОСОБА_1 та довідку про грошове забезпечення за два останніх місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 .

На адресу суду апеляційної інстанції відповідачем 1 надано Довідку від 13 серпня 2020 року, в якій зазначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення генерала-полковника юстиції ОСОБА_1 станом на 20 жовтня 2019 року становить 1575,82 грн.

На адресу суду апеляційної інстанції надійшло клопотання від позивача щодо визнання недостовірним Довідку від 13 серпня 2020 року наданою відповідачем на вимогу суду, колегія суддів розглянувши дане клопотання вважає його необґрунтованим, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано позивача саме таку заробітну плату отримував два останні місяці позивач.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази того, що позивачем оскаржувалися дії відповідача щодо неправомірності нарахування заробітної плати за два останні місяці.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 15 жовтня 2019 року по 23 вересня 2020 року (прийняття даної постанови по справі).

Колегія суддів звертає увагу, що за період з 15 жовтня 2019 року по 23 вересня 2020 року становить 345 календарних днів.

З огляду на зазначене, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 15 жовтня 2019 року по 23 вересня 2020 року становить 543657,90 грн. (345 днів х 1575,82 грн. (середньоденна заробітна плата).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що пункт 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції підлягає зміні та викладенню в наступній редакції, а саме, стягнути з Міністерства оборони України (03168, місто Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 6, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ) за час вимушеного прогулу грошове забезпечення з 15 жовтня 2019 року по 23 вересня 2020 року в розмірі 543657 (п`ятсот сорок три тисячі шістсот п`ятдесят сім) гривень 90 копійок без врахування відповідних зборів.

Щодо питання укладання з позивачем контракту на проходження військової служби, колегія суддів зазначає наступне.
Так, Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2014 року № 609 з генерал-майором запасу ОСОБА_4 постановлено укласти контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, прийняти його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відрядити до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на посаду заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора. З позивачем було укладено контракт зі строком дії до 14 жовтня 2019 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (п. 15 Положення).

Право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається Міністру оборони України з особами вищого офіцерського складу; (п. 16 Положення).

Військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби (п. 27 Положення).

У випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 27 цього Положення, новий контракт про проходження військової служби укладається не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку дії чинного контракту (п. 28 Положення).

Контракт припиняється (розривається) у день закінчення строку контракту (п. 34 Положення).

У разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту якщо інше не передбачено законодавством (п. 237 Положення).

Контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення. Про дострокове розірвання контракту, крім випадку обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, або намір не укладати новий контракт командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше як за два місяці до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту, крім випадку різкого погіршення стану його здоров`я. У разі відсутності рішення командування військової частини щодо укладення нового контракту з військовослужбовцем, а також відсутності згоди сторін щодо фактів систематичного невиконання умов контракту питання про неукладення нового контракту або розірвання діючого контракту може бути вирішено спеціальною комісією, яка за доповіддю командира військової частини чи за зверненням військовослужбовця утворюється рішенням посадової особи, яка має право приймати рішення щодо звільнення військовослужбовця з військової служби із зазначених підстав. Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька разів протягом останнього року служби (п. 2.12 Інструкції № 170).

Рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась.

Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством (п. 2.13 Інструкції № 170).

Інструкцією № 170 встановлено, що для прийняття рішення щодо укладення нового контракту до кадрового органу, підпорядкованого цій посадовій особі, подаються:

рапорт військовослужбовця з клопотаннями прямих командирів (начальників);

два примірники контракту, підписані військовослужбовцем;

копія довідки військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби за контрактом (для військовослужбовців після 40-річного віку, які виявили бажання проходити військову службу за новим контрактом).

Судом першої інстанції встановлено, що до поданого позивачем на ім`я Міністра оборони України рапорту від 21 червня 2019 року додавалися два примірники контракту військовослужбовця, однак не було долучено довідку військово-лікарської комісії.

З метою визначення ступеня придатності до військової служби, 16 липня 2019 року ОСОБА_1 пройшов медичне обстеження військово-лікарською комісією та визнаний обмежено придатним до військової служби.

З аналізу норм права вбачається, що діючим законодавством з питань проходження військової служби не встановлено заборону на укладання нового контракту з військовослужбовцями, яких за медичними показниками визнано обмежено придатними до військової служби.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищезазначеними норми права встановлено, зокрема, визначають обов`язок укласти новий контракт про проходження військової служби не пізніше ніж, як за один місяць до закінчення строку дії чинного контракту, проте відповідачем 2, починаючи з 14 вересня 2019 року вчинялась протиправна бездіяльність щодо не укладання нового контракту з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 про проходження ним військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, а отже позовні вимоги в частині визнання протиправних дій підлягають задоволенню.

Колегія суддів не бере до уваги доводи представника апелянта, що рапорт повинен був поданий Генеральним прокурором України, а не особисто позивачем, оскільки, як вбачається з матеріалів справи під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач посилався виключно не проходження позивачем медичного огляду.

Щодо зобов`язати Міністра оборони України укласти з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, оскільки право на укладання чи відмову в укладанні контракту належить виключно Міністру оборони України, який діє від імені Міністерства оборони України, згідно п. 16 Положення.

Як вбачається з матеріалів справи, що Наказом Міністра оборони України від 11 жовтня 2019 року №570 продовжено дію контракту про проходження генералом-полковником юстиції ОСОБА_1 , з 14 жовтня 2019 року на строк, необхідний для прийняття рішення щодо укладання нового контракту.

Колегія суддів звертає увагу, що станом на час прийняття рішення по даній справі відповідачем не прийнято рішення щодо укладання (або відмову) контракту з позивачем, а отже, підлягають задоволенню позовні вимоги позивача, шляхом зобов`язати Міністра оборони України повторно розглянути рапорт генерала-полковника юстиції ОСОБА_1 щодо укладання нового контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу та прийняти відповідне рішення за результатом розгляду даного рапорту.

Щодо твердження апелянта на те, що відповідачами у відзиві на позовну заяву зроблено посилання на пункт 33 Положення №1153/2008, який на думку останніх підлягає застосуванню, замість пункт 34 Положення №1153/2008, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту пункт 33 Положення №1153/2008 військовослужбовцям, які перебували в умовах, що з об`єктивних причин (перебування у полоні, заручником, інтернованим у нейтральній державі, якщо місце перебування невідоме, за інших обставин) унеможливлювали укладення нового контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України, строк попереднього контракту продовжується до прийняття судом рішення про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими або до закінчення перебування у зазначених умовах і повернення до підрозділів, в яких вони проходили військову службу, а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що дана норма застосовується до військовослужбовців, які з об`єктивних причин не могли укласти новий контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України до прийняття судом рішення про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими або до закінчення перебування у зазначених умовах.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідач помилково вважає, що пункт 33 Положення підлягає застосуванню, а отже, в даному випадку, суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги дані посилання відповідачів.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального, що призвело до частково неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу апелянтів задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції в пункті 4 резолютивної частини зміни, а пункту 6 резолютивної частини - скасуванню та прийняти нову постанову в даній частині, в іншій частині рішенню суду залишити без змін.

Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга апелянтів підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає частково зміні (пункт 4 резолютивної частини) та скасуванню (пункт 6 резолютивної частини) з ухваленням нового рішення в даній частині. В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 311, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Міністерства оборони України та особи, яка приєдналася до апеляційної скарги Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року в частині пункту 4 резолютивної частини: 4. Зобов`язати Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення з військової служби 15 жовтня 2019 року, по дату фактичного поновлення на військовій службі змінити в цій частині та викласти в наступній редакції:

Стягнути з Міністерства оборони України (03168, місто Київ, Повітрофлотський проспект, будинок 6; ) на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) за час вимушеного прогулу грошове забезпечення з 15 жовтня 2019 року по 23 вересня 2020 року в розмірі 543 657 (п`ятсот сорок три тисячі шістсот п`ятдесят сім) гривень 90 копійок без врахування відповідних зборів.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року в частині пункту 6 резолютивної частини: Зобов`язати Міністра оборони України укласти з генерал-полковником юстиції ОСОБА_1 новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу. - скасувати, в цій частині прийняти нове:

Зобов`язати Міністра оборони України повторно розглянути рапорт генерала-полковника юстиції Матіоса Анатолія Васильовича від 21 червня 2019 року щодо укладання нового контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу..

В іншій частині Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду в порядку ст. ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.

Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: Є. І. Мєзєнцев

В. В. Файдюк
Повний текст постанови складено 28 вересня 2020 року.