Справа № 420/2180/20
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2020-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/2180/20
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.
розглянувши за правилами загального позовного провадження (в письмовому провадженні) справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому позивач просить, з урахуванням заяви про зміну предмета позову:

визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року в частині звільнення з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України, за згодою сторін;

визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Белградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 10 від 26.03.2020 року в частині зміни формулювання підстави для звільнення ОСОБА_1 , а саме:

«Пункт 1 наказу військово комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року про звільнення працівника ЗСУ ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Белградського районного територіального центру комплектування та соціального підтримки вважати недійсним.

Пункт 1 наказу військово комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року викласти в такій редакції:

1.1 Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи.»;

визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року в частині звільнення з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи;

поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області;

стягнути з Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.
ОСОБА_1 (20.02.2020 року звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою про звільнення за п.3 ст. 36 КЗпП України (призов на військову службу за контрактом).

21.02.2020 року між ОСОБА_2 та начальником НОМЕР_1 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України укладено Контракт на проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу.

21.02.2020 року ОСОБА_1 звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою, в якій просила увільнити її від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби в особливий період, на період з 21.02.2020 року по 21.02.2023 року із збереженням посади та середньої заробітної плати.

Наказом військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу державних службовців) від 20.02.2020 року №6 позивачку звільнено з займаної посади.

Позивач уклала контракт під час дії особливого періоду, відтак у відповідача були відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 відповідно до п.3 ст. 36 КЗпП України, а отже зазначене є порушенням ст. 17 Конституції України та ст. 119 КЗпП України.

Процесуальні дії.
Ухвалою суду від 17.03.2020 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку ст. 262 КАС України).

Ухвалою суду від 17.03.2020 року провадження у справі зупинено до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі, про зупинення провадження у справі та копію позову з додатками отримано представником Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки 24.03.2020 року відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення за трек-номером ОДЕСА ЦОКК 137.

28.05.2020 року за вх. №ЕП/7812/20 (повторно 01.06.2020 року за №20028/20) від Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (за підписом тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ОСОБА_3 ) надійшов відзив на адміністративний позов.
Відзив обґрунтовано наступним.
Відповідач не визнає адміністративний позов з огляду на наступне.

20.02.2020 року позивач звернулась з заявою про звільнення відповідно до п.3 ст. 36 КЗпП України (у зв`язку з призовом на військову службу за контрактом).

Заяву ОСОБА_1 розглянуто та видано наказ №6 від 20.02.2020 року про звільнення.

26.03.2020 року відповідачем виявлено помилку у наказі від 20.02.2020 року №6, а саме «звільнити ОСОБА_1 , відповідно до п.1 ст. 36 КЗпП України, за згодою сторін».

З метою виправлення помилки, Болградським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки видано наказ №10 від 26.03.2020 року.

Трудову книжку ОСОБА_1 отримала лише 27.02.2020 року, хоча повинна була отримати в день звільнення.

10.06.2020 року за вх. №22088/20 від представник позивача Адвоката Македонської І.О. надійшла заява про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 02.07.2020 року розгляд справи призначено в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 27.08.2020 року.

Ухвалою суду від 28.08.2020 року закрито підготовче провадження у справі та справу №420/2180/20 призначено до судового розгляду по суті на 16.09.2020 року.

15.09.2020 року від представника позивача надійшла заява за вх. №ЕС/571/20 про розгляд справи в порядку письмового провадження.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.
ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 далі), ІПН НОМЕР_2 , 20.02.2020 року звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою про звільнення за п.3 ст. 36 КЗпП України (призов на військову службу за контрактом).

Відповідно до Витягу з Наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу державних службовців) від 20.02.2020 року №6:«Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України, за згодою сторін. Підстава: заява ОСОБА_1 (вх. №396/1 від 20.02.2020 року)».

21.02.2020 року між ОСОБА_2 та начальником 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України укладено Контракт на проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу.

ОСОБА_1 прийнято на військову службу за Контрактом строком на 3 роки з 21.02.2020 року відповідно до Витягу з Наказу начальника 17 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 21.02.2020 року №83-ОС.

21.02.2020 року ОСОБА_1 звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою, в якій просила увільнити її від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби в особливий період, на період з 21.02.2020 року по 21.02.2023 року із збереженням посади та середньої заробітної плати.

Відповідно до Витягу з Наказу Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 26.03.2020 року №10, пункт 1 наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 20.02.2020 року №6 вважати не дійсним; пункт 1 наказу від 20.02.2020 року №6 викладено в наступній редакції: «Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи. Підстава: заява ОСОБА_1 (вх. №396/1 від 20.02.2020 року)».

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ.
Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

Юридичний спір в даній справі виник у зв`язку із винесенням відповідачем наказів № 6 від 20.02.2020 року та № 10 від 26.03.2020 року щодо звільнення позивача та зміни формулювання підстав звільнення позивача, відповідно.

Законом України від 14.09.2006 року № 137-V ратифіковано Європейську соціальну хартію (переглянуту). Відповідно до пункту 1 частини 1 Хартії, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає.

Стаття 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

При розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові (п.18. Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях регулює Закону України "Про державну службу" №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.1 Закону №889-VIII, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до статті 86 Закону №889-VIII державний службовець має право звільнитися зі служби за власним бажанням, попередивши про це суб`єкта призначення у письмовій формі не пізніш як за 14 календарних днів до дня звільнення. Державний службовець може бути звільнений до закінчення двотижневого строку, передбаченого частиною першою цієї статті, в інший строк за взаємною домовленістю із суб`єктом призначення, якщо таке звільнення не перешкоджатиме належному виконанню обов`язків державним органом. Суб`єкт призначення зобов`язаний звільнити державного службовця у строк, визначений у поданій ним заяві, у випадках, передбачених законодавством про працю.

З матеріалів адміністративного позову (трудова книжка НОМЕР_3 від 30.01.2004 року, ОСОБА_1 (до звільнення з 20.02.2020) займала посаду держаної служби у Болградському районному центрі комплектування та соціальної підтримки Одеської області (головний спеціаліст офіцерів запасу і кадрів).

Кодекс законів про працю України (КЗпП далі) визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Частина 1 ст. 36 КЗпП визначає підстави припинення трудового договору, якими є:

1) угода сторін;

2) закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення;

3) призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Судом встановлено, що 20.02.2020 року позивач звернулась до ТВО військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки із заявою про звільнення за п.3 ст. 36 КЗпП України, у зв`язку з укладенням Контракту на проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського і старшинського складу.

Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей (ч.ч.1, 2, 5 ст.17 Конституції України).

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пункт 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлює види військової служби.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу», Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і має таку загальну структуру:

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

Морська охорона, яка складається із загонів морської охорони;

органи охорони державного кордону - прикордонні загони, окремі контрольно-пропускні пункти, авіаційні частини;

розвідувальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Статтею 40 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

Відповідно до ч.1 ст.119 КЗпП України, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів (ч.2 ст.119 КЗпП України).

Указом Президента України від 17.03.2014 №303/2014 "Про часткову мобілізацію", затвердженим Законом України від 17.03.2014 №1126-VII, який набрав чинності 18.03.2014 оголошено проведення часткової мобілізації на території усіх областей України.

Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-XII визначено, що мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Отже, з 18.03.2014 в Україні розпочався особливий період, пов`язаний зі збройною агресією Російської Федерації, який триває донині.

Указом Президента України від 14.01.2015 №15/2015 "Про часткову мобілізацію", затвердженим Законом України від 15.01.2015 №113-VIII, який набрав чинності 20.01.2015, оголошено проведення часткової мобілізації на території усіх областей України.

Відповідно до ч.2 ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон №2232-XII), громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" від 01.03.2014, яке введено в дію Указом Президента України від 02.03.2014 №189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України, за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України

Судом встановлено, що 21.02.2020 року ОСОБА_1 звернулась до відповідача з заявою, в якій просила увільнити її від виконання посадових обов`язків на час проходження військової служби в особливий період, на період з 21.02.2020 року по 21.02.2023 року із збереженням посади та середньої заробітної плати.

Суд зазначає, що протиправність дій відповідача вбачається в наступному.

По-перше, при виданні Наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу державних службовців) від 20.02.2020 року №6, яким «Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, з 20.02.2020 року, відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України, звільнено за згодою сторін.
Зазначений Наказ є протиправним, оскільки позивач звертаючись 20.02.2020 року з заявою про звільнення в якості підстави зазначала п.3 ст. 36 КЗпП України.
По-друге, при виданні Наказу Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №10, яким пункт 1 наказу військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 20.02.2020 року №6 визнано не дійсним; та викладено пункт 1 наказу від 20.02.2020 року №6 у іншій редакції.

Суд критично ставиться до позиції відповідача, щодо виявлення 26.03.2020 року помилки у наказі №6 від 20.02.2020 року щодо підстави звільнення ОСОБА_1 .

Оскільки, позивач звільнена відповідно до наказу №6 з 20.02.2020 року, з даним адміністративним позовом ОСОБА_1 звернулась 13.03.2020 року (вх №2170/20), матеріали позову отримано відповідачем 24.03.2020 року, що підтверджено рекомендованим повідомленням.

Відтак, оскаржуваний наказ №10 від 26.03.202 року прийнято відповідачем лише після отримання матеріалів адміністративного позову та ухвали про відкриття провадження у справі.

Попри це, Болградським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки не враховано положення ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України.

Щодо позовних вимог про поновлення на посаді.
Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Позивачка просить суд поновити її на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області.

Відповідно до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України 29.07.1993 N58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за N 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

Статте 241-1 Кодексу законів про працю України визначено, що строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Отже, з урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що порушене відповідачем право позивача на проходження державної служби підлягає відновленню шляхом поновлення позивачки на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області з 21.02.2019 року.

Зазначені висновки суду щодо дати поновлення на посаді повністю узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12 вересня 2019 року у справі №823/1056/16, а саме:

«…66. Працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення. Оскільки строк звільнення позивача починається з 05 липня 2016 року, наступний за ним день - 06 липня 2016 року. Тобто, 05 липня 2016 року є останнім робочим днем працівника. А отже, суд апеляційної інстанції при постановленні рішення про поновлення позивача на посаді повинен був визначити дату поновлення - з 06 липня 2016 року та розрахувати середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 06 липня 2016 року…».

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

В рішенні у справі «П`єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante.

Таким чином, скасувавши наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року в частині звільнення з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України та наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Белградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 10 від 26.03.2020 року в частині зміни формулювання підстави для звільнення ОСОБА_1 , суд доходить висновку про стягнення на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2020 року по 28.09.2020 року.

Положеннями частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Як визначено постановою Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац четвертий пункту 2 Порядку №100).

При цьому суд зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру, що відповідає висновкам Верховного Суду України у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-11цс16 та Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Оскільки позивачку звільнено з роботи з 20.02.2020 року, відповідно 20.02.2020 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу заробітну плату при проведенні розрахунку при звільненні.

Законодавством з питань праці встановлено, що строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями й днями. Якщо строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк (стаття 241-1 Кодексу законів про працю України).

Тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 , який утворився внаслідок винесення протиправного наказу відповідача, суд вважає необхідним обраховувати з 21.02.2020 року по 28.09.2020 року.

Відповідно до Довідки Одеського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 24.07.2020 року №307, розмір середньомісячної заробітної плати позивачки за останні два місяці перед звільненням складає 10894,47 грн.

Кількість фактично відпрацьованих робочих днів, за останні два місяці перед звільненням складає 42 дні.

Відповідно середньоденна заробітна плата дорівнює 259,39 грн. (10894,47/42).

Кількість днів вимушеного прогулу в період з 21.02.2020 по 28.09.2020 року становить: за лютий 6 днів, за березень 22 дні, за квітень 22 дні, за травень - 21 день, за червень 22 дні, за липень 23 дні, за серпень 21 день, за вересень 20 днів, всього 157 днів.

Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2020 по 28.09.2020 включно, яка підлягає стягненню на користь позивача з Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки складає 40724,23 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

До зазначених правовідносин, суд вважає необхідним застосувати постанову Верховного Суду по справі №127/10017/18.

«Оскільки позивачка уклала контракт під час дії ситуації, що загрожує національній безпеці України, то вона як військовослужбовець користується пільгами, передбаченими статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частинами третьою та четвертою статті 119 КЗпП України.
Зі змісту статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме під час мобілізації, на особливий період.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що законних підстав для звільнення позивачки з посади не було, у зв`язку з цим ОСОБА_3 підлягає поновленню на попередній роботі.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, про те, що оскільки на час укладення контракту з позивачем про проходження військової служби діяв особливий період діяльності усіх інституцій України, який не закінчився на час розгляду судового спору, то на нього поширюються гарантії, визначені частиною третьою статті 119 КЗпП України. Та з висновками, що оскільки звільнення позивача із займаної посади було проведено з порушенням вимог статті 119 КЗпП України, тому відповідно до положень статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу».

Крім того, 26.08.2020 року Великою Палатою Верховного Суду у постанові по справі №813/402/17 сформовано наступний правовий висновок:

«Законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період».

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з положеннями статті 9 Конституції України та статтями 17, частиною п`ятою статті 19 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ч.1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 12, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів, поновлення на посаді задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року в частині звільнення з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 1 статті 36 Кодексу Законів про працю України, за згодою сторін.

Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Белградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 10 від 26.03.2020 року в частині зміни формулювання підстави для звільнення ОСОБА_1 , а саме:

«Пункт 1 наказу військово комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року про звільнення працівника ЗСУ ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Белградського районного територіального центру комплектування та соціального підтримки вважати недійсним.

Пункт 1 наказу військово комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року викласти в такій редакції:

1.1 Звільнити з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи.»

Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 6 від 20.02.2020 року в частині звільнення з 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів, відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу Законів про працю України, призов або вступ працівника або власника фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну службу, крім випадків, коли за працівником зберігається місце роботи.

Поновити ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області з 20.02.2020 року.

Стягнути з Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 40724,23 грн.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення офіцерів запасу і кадрів Болградського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Одеської області з 20.02.2020 року та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ , телефон: НОМЕР_4

Болградський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, адреса: 68702, Одеська область, м. Болград, вул. Училищна, буд. 30, , e-mail:

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.