Справа № 826/17240/16
Суддя: Добрівська Н.А.
Дата ухвалення: 2020-09-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2020 року м. Київ № 826/17240/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії:

головуючої судді - Добрівської Н.А., суддів: Кузьменко А.І., Маруліної Л.О.,

розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Студія «АС-Рекорд»
до Державної архітектурно-будівельної інспекції України,
про визнання протиправними дій, скасування постанови №79/1022-2/3297-16 від 20.10.2016,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Студія «АС-Рекорд» (далі по тексту - ТОВ «Студія «АС-Рекорд», позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (надалі - Держархбудінспекція, відповідач) з вимогами:

- визнати протиправними дії Держархбудінспекції щодо проведення позапланової перевірки виконання ТОВ «Студія «АС-Рекорд» припису від 20.01.2016 про усунення порушень у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та складення: акта від 11.10.2016 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; протоколу від 11.10.2016 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; постанови № 79/1022-2/3297-16 від 20.10.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправною та скасувати постанову № 79/1022-2/3297-16 від 20.10.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем порушено встановлений пунктом 3 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» мораторій на проведення перевірок, який стосуються всіх без виключення контролюючих органів. Відтак, на переконання позивача, відповідачу заборонено законом проводити будь-які перевірки суб`єктів містобудування, якщо розмір доходу суб`єкта господарювання за попередній рік не перевищує 20 млн гривень та відсутня жодна із наступних обставин: судове рішення, яким відповідача уповноважено провести перевірку, або дозвіл Кабінету Міністрів України, або заява самої особи про проведення щодо неї перевірки або необхідність проведення перевірки згідно з вимогами кримінального провадження. Жодна із вищевказаних обставин не має місця у відношенні позивача, що, за твердженням позивача, свідчить про протиправність дій відповідача у зв`язку із порушенням відповідачем вимог наведеного Закону.

Крім порушення заборони на проведення перевірок відповідачем було до того ж грубо порушено й порядок проведення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: відповідачем було проведено перевірку на предмет виконання припису від 20.01.2016, який не було надано (надіслано) позивачу; відповідачем не було повідомлено позивача про проведення оскаржуваної перевірки; відповідачем порушено обов`язок щодо повного, неупередженого та об`єктивного проведення державного архітектурно-будівельного контролю; відповідачем перевищено повноваження щодо залучення до перевірки інших осіб, крім суб`єктів містобудування, але при цьому під час перевірки зафіксована участь гр. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 , що не є суб`єктами містобудування.

Відповідач у своїх запереченнях на позов просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі мотивуючи свою позицію правомірністю дій відповідача і їх відповідністю вимогам законодавства, яким регулюються спірними правовідносинами. Крім того, представник відповідача на спростування доводів позивача вказує на отримання від ТОВ «Студія «АС-Рекорд» листа від 04.10.2016, який підтверджує обізнаність суб`єкта містобудування про проведення перевірки, а під час її проведення було встановлено невиконання позивачем припису, оскільки приміщення №3, 16, 26, 27, 28, 37, 38, 39 знаходяться за межами земельної ділянки кадастровий номер :01:006:0121 на земельній ділянці ФОП ОСОБА_1 , що було встановлено з земельної ділянки ФОП ОСОБА_1 , а у зв`язку з тим, що ТОВ - «Студія «АС- Рекорд» не з`явилося на перевірку, це розцінюється, як недопущення посадових осіб.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2016 відкрито провадження в адміністративній справі.

На підставі розпорядження про повторний автоматизований розподіл від 10.10.2017 №4999 та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2017 визначено суддю ОСОБА_3 для розгляду адміністративної справи №826/17240/16 та вказану справу 23.10.2017 передано на розгляд судді Добрівській Н.А.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.11.2017 справу прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією у складі трьох суддів.

Оскільки в призначене на 14.12.2017 судове засідання відповідач явку уповноваженого представника не забезпечив і враховуючи необхідність отримання додаткових документів для вирішення справи по суті, колегією суддів 14.12.2017 постановлена ухвала, якою витребувано у Держархбудінспекції припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил виданого від 20.01.2016 щодо ТОВ «Студія «АС-Рекорд».

Разом з тим, 15.12.2017 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом викладення його у новій редакції.

Відповідно до пункту 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У зв`язку з наведеним, розгляд цієї справи продовжується судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 15.12.2017.

На виконання вимог ухвали суду відповідачем надані додаткові докази у справі.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Відповідач явку уповноваженого представника не забезпечив, заяв/клопотань до суду не направляв, причини неявки не повідомив.

За наявності в матеріалах адміністративної справи письмово викладеної позиції відповідача, суд прийшов до висновку про можливість розгляду даної справи у відсутність представника відповідача на підставі наявних у справі доказів.

Заслухавши пояснення представника позивача, суд на підставі письмової заяви останнього, ухвалив про здійснення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд справи в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Ознайомившись з позиціями сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, судом, з урахуванням даних Єдиного державного реєстру судових рішень, встановлені такі обставини.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 03.02.2015 було зобов`язано Держархбудінспекцію провести перевірку реконструкції двоповерхового приміщення з надбудовою двох поверхів та мансардного приміщення по АДРЕСА_1 (забудовник ТОВ «Студія «АС-Рекорд») на предмет дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

На підставі рішення суду, а також на підставі заяв суміжних землевласників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Управлінням Державною архітектурно-будівельною інспекцією у Хмельницькій області (далі по тексту - Управління ДАБІ) проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Студія «АС-Рекорд» під час вищевказаної реконструкції.

Під час перевірки у розпорядженні управління ДАБІ були належним чином оформлені копії робочого проекту «Реконструкція двоповерхового приміщення з надбудовою двох поверхів та мансардного приміщення по АДРЕСА_1 », матеріали технічної інвентаризації приміщення, документація із землеустрою щодо відведення відповідних земельних ділянок, технічний паспорт на будівлі та інші документи.

Доступ до земельної ділянки був забезпечений сусідніми землекористувачами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зі сторони належної їм земельної ділянки, яка безпосередньо межує з земельною ділянкою, яка знаходиться в оренді ТОВ «Студія «АС-Рекорд».

В ході перевірки встановлено, що ТОВ «Студія «АС-Рекорд» було проведено реконструкцію двоповерхового приміщення з надбудовою двох поверхів та мансардного приміщення по АДРЕСА_1 з істотними відхиленнями від проектної документації, на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, з порушеннями вимог чинного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень, чим порушено вимоги частини другої статті 39-1 Закону України №3038-VI від 17.02.2011 «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі по тексту - Закон №3038-VI), статті 9 Закону України від 20.05.1999 №687-XIV «Про архітектурну діяльність», пункти 1, 2 частини першої статті 5 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII «Про основи містобудування», за результатами якої складено акт та припис від 20.01.2016.

Вказаним приписом вимагається усунути вказані порушення до 20.04.2016.

Наведені обставини оцінювались під час розгляду Хмельницьким окружним адміністративним судом в адміністративній справі № 822/578/16 та зафіксовані у судових рішеннях: у постанові суду першої інстанції від 07.07.2016 (http://reestr.court.gov.ua/Review/59077887), в ухвалі Вінницького апеляційного адміністративного суду від 05.09.2016 (http://reestr.court.gov.ua/Review/61193949) та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29.07.2020 (http://reestr.court.gov.ua/Review/90674323).

11.10.2016 із залученням гр. ОСОБА_1 і гр. ОСОБА_2 відповідно до статті 41 Закону №3038-VI та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, на підставі направлення №937 від 03.10.2016 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Товариством з обмеженою відповідальністю «Студії «АС-Рекорд», щодо об`єкта будівництва: двоповерхове приміщення з надбудовою двох поверхів та мансардного приміщення по АДРЕСА_1 . Висновки акта перевірки зафіксовані в акті від 11.10.2016.

Так, за результатами перевірки встановлено, що ТОВ «АС-Рекорд» вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, виданого 20.01.2016, не виконано, таким чином порушено статті 41 частини четвертої пункту 3 абзацу «а» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Згідно акта перевірки директор, або уповноважена особа ТОВ «АС-Рекорд» для проведення перевірки не з`явились, про проведення якої повідомлені належним чином, про що свідчить повідомлення управління від 19.09.2016 №1022-2/2896-16 (направлено рекомендованим листом від 19.09.2016 №810).

11.10.2016 Управлінням ДАБІ складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а 20.10.2016 - постанову №79/1022-2/3297-16, якою визнано ТОВ «Студія «АС-Рекорд», винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пункту 9 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», накласти штраф у сумі 29000 грн.

Не погоджуючись із діями відповідача і наполягаючи на протиправності постанови Управління ДАБІ позивач звернувся до суду із цим позовом.

З`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення відповідача, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, судом при вирішенні спору по суті враховується таке.

За приписами частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI Урядом України затверджено Порядок №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (пункт 1 цього Порядку).

Пунктом 1 цього ж Порядку встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, Держархбудінспекцією.

Підпункти 1, 3 пункту 2 Порядку №553 визначають, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

За правилами пункту 5 вищевказаного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Також, за змістом пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, серед іншого, є: перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

У відповідності з вимогами пункту 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Щодо доводів позивача про неможливість проведення відповідачем позапланової перевірки у період обмеження проведення перевірок контролюючими органами, що передбачене пунктом 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Податкового Кодексу України та деяких законодавчих актів щодо податкової реформи» від 28.12.2014 № 71 -VIII, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Так, у грудні 2014 року прийнято нормативно-правовий акт, яким встановлено мораторії на проведення перевірок суб`єктів господарювання у 2015 році, а саме Закон України «Про внесення змін до Податкового Кодексу України та деяких законодавчих актів щодо податкової реформи» від 28.12.2014 № 71-VIII (далі - Закон №71-VIII), пунктом 3 Прикінцевих положень якого передбачено:

Установити, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік Державною фіскальною службою України та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Зазначене обмеження не поширюється:

- з 1 січня 2015 року на перевірки суб`єктів господарювання, що ввозять на митну територію України та/або виробляють та/або реалізують підакцизні товари, на перевірки дотримання норм законодавства з питань наявності ліцензій, повноти нарахування та сплати податку на доходи фізичних осіб, єдиного соціального внеску, відшкодування податку на додану вартість;

- з 1 липня 2015 року на перевірки платників єдиного податку другої і третьої (фізичні особи - підприємці) груп, крім тих, які здійснюють діяльність на ринках, продаж товарів у дрібнороздрібній торговельній мережі через засоби пересувної мережі, за винятком платників єдиного податку, визначених пунктом 27 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України, з питань дотримання порядку застосування реєстраторів розрахункових операцій.

Слід зазначити, що положення пункту 3 Прикінцевих положень Закону № 71-VIII розповсюджується тільки на здійснення перевірок підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців у відносинах, що виникають у сфері справляння податків і зборів та здійснюються Державною фіскальною службою та її територіальними органами.

Зокрема необхідно також зазначити, що й назва Закону №71 -VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» визначає коло питань, які стосуються саме податкових правовідносин.

Таким чином, обмеження на проведення перевірок підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами встановлений Законом №71-VШ стосується лише контролюючих органів, визначених у підпункті 41.1 статті 41 Податкового кодексу України.

Отже, положеннями пункту 3 Прикінцевих положень Закону № 71-VIII, якими передбачено обмеження щодо проведення перевірок у 2015 та 2016 роках підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік встановлено для контролюючих органів, а саме - Державної фіскальної служби України та її територіальним органам і Державної фінансової інспекції та її територіальним органам.

Крім того, відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадовим особам органів державного архітектурно-будівельного контролю забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, відповідач в силу згадуваної норми Закону позбавлений можливості надати оцінку обсягам доходу суб`єктам господарювання, що також вказує на непоширення норм Закону №71-VIII на відповідача.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку про те, що на відповідача не розповсюджуються вимоги щодо обмеження перевірок, передбачених Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 № 71-VIII.

Вказаної правової позиції дотримується Вищий адміністративний суд України, зокрема, у постанові від 17.11.2016 у справі К/800/20405/16, в ухвалі від 15.12.2016 у справі К/800/13090/16, в ухвалі від 26.01.2017 у справі К/800/28961/16.

Щодо необхідності повідомлення суб`єкта містобудування про намір щодо проведення позапланового заходу, як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності відповідно до положень пункту другого частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно підпункту 1 пункту 11 Порядку № 533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У відповідності до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку № 533).

У пункті 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за таке правопорушення, як недопущення посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Таким чином, відповідальність, визначена наведеною нормою, настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

Аналіз вищенаведеного вказує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

В той же час, ні приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядку №533 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Таким чином, оскільки чинне на час проведення перевірки законодавство не передбачало попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкову передумову можливості її проведення.

Наведене узгоджується з висловленою Верховним Судом у постановах від 12.02.2019 у справі №813/578/17, від 20.05.2020 у справі №813/3463/16 та від 09.12.2019 у справі №822/836/16 позицією.

Враховуючи викладене, а також враховуючи наявні у справі докази на підтвердження направлення Управлінням ДАБІ на адресу позивача листа - повідомленням про проведення перевірки від 19.09.2016 за №1022-2/2896-16, офіційну інформацію від ДП «Укрпошта» та лист ТОВ «Студія «АС-Рекорд» від 04.10.2016 за вх.№1022-3/8125-16, що вказують на завчасне повідомлення позивача про проведення перевірки, у зв`язку з чим вищезгаданий суб`єкт мав реальну можливість взяти участь у такому позаплановому заході і забезпечити присутність своїх представників, однак позивач таким правом не скористався і не навів жодних об`єктивних причин, які б цьому перешкодили, - суд визнає посилання позивача на порушення відповідачем пункту 9 Порядку №553 в частині проведення перевірки без участі суб`єкта містобудування безпідставними.

З цього приводу Верховний Суд у своїй постанові від 29.07.2020 у справі № 822/578/16 зазначив, що відсутність суб`єкта містобудування належним чином повідомленого (проінформованого, обізнаного) про місце, день і час проведення перевірки, визначені у направленні, якщо така відсутність не обумовлена об`єктивними, непереборними обставинами, перешкодами, труднощами, а так само умисне і свідоме незабезпечення присутності при проведенні перевірки уповноважених ним осіб, не можуть бути перешкодою для виконання уповноваженими органами своїх повноважень шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, позаяк присутність суб`єкта містобудування є лише суб`єктивним правом останнього, який розпоряджається ним без примусу і на власний розсуд.

Стосовно посилань позивача на неотримання від Управління ДАБІ припису 20.01.2016 та необізнаності суб`єкта містобудування про викладені у ньому вимоги, суд наголошує на тому, що такі доводи позивача спростовуються судовими рішеннями у справі №822/578/16.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що жодних доказів на підтвердження усунення виявлених під час перевірки порушень (невиконання припису від 21.01.2016) позивачем суду не надано, а порушень відповідачем вимог законодавства, яким регулюються спірні правовідносини судом під час розгляду справи не виявлено, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частин першої і другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Таким чином провівши правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють спірні правовідносини, враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що в цій адміністративній справі позивачами не доведено факт протиправності дій відповідача і прийнятих ним рішень.

Керуючись статтями 2, 3, 5-11, 19, 73-77, 79, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Студія «АС-Рекорд» відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено протягом 30 днів з моменту складення повного тексту до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Головуючий суддя Н.А. Добрівська

Судді А.І. Кузьменко

Л.О. Маруліна