Справа № 540/677/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/677/20

Категорія: 106020000

Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С. В.

Час і місце ухвалення: 08:41 год.,м. Херсон

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А. І.

Ступакової І. Г.

при секретарі Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Служби безпеки України в особі Голови - Баканова Івана Геннадійовича, ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі Голови - Баканова Івана Геннадійовича про стягнення грошового забезпечення за час затримки виконання рішення суду,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України в особі Голови - Баканова Івана Геннадійовича у якому позивач просить:

- стягнути з СБУ на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі з 23.08.2015 р. по 25.01.2020 р. у розмірі 1 621 052,10 грн.;

- зобов`язати СБУ зарахувати ОСОБА_1 період з 22.08.2015 р. по 25.01.2020 р. до вислуги років, як у календарному, так і пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

На обґрунтування позовних вимог зазначається, що з 1998 року ОСОБА_1 проходить військову службу на різних напрямках в Службі безпеки України. У 2013 році керівництвом СБ України було прийняте рішення про необхідність посилення окремих напрямків роботи в УСБУ в Херсонській області та з 15.01.2014 року направлено позивача для подальшого проходження військової служби по посаді начальника відділу в зазначене регіональне Управління СБ України. Наказом відповідача від 22.08.2015 року №810-ос позивача було звільнено з військової служби з органів СБ України (виключено зі списків особового складу управління у запас Збройних Сил України наказом УСБУ в Херсонській області від 08.09.2015р. №624-ос). Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року по справі №821/3195/15-а (набрала законної сили), ОСОБА_1 поновлено на військовій службі в СБ України та в списках особового складу. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19.12.2018 року по справі №821/907/18 (набрало законної сили) визнано протиправною бездіяльність голови СБУ стосовно не вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України; зобов`язано голову СБУ вирішити питання щодо призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду. Цим же рішенням визначено, що поновлення має здійснюватись, шляхом видання головою СБУ відповідного наказу. Позивач стверджує, що постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року по справі №821/3195/15-а в частині поновлення позивача за рівнозначною посадою відбулось тільки з виданням головою СБУ наказу від 25.01.2020 року № 83-ОС/дск, яким ОСОБА_1 призначено начальником 2 відділу (полковник) головного відділу захисту національної державності. Враховуючи той факт, що позивача поновлено на службі (призначено на посаду, яка є рівнозначною тій, що позивач займав до незаконного звільнення) тільки наказом від 25.01.2020 року, останній посилаючись на приписи статті 236 Кодексу законів про працю України, стверджує, що має право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду. Так як станом на момент звернення позивача до суду середній заробіток йому відповідачем не виплачено, позивач звернувся до суду із даним позовом. Окрім того, позивач просить суд зобов`язати СБУ зарахувати ОСОБА_1 період з 22.08.2015р. по 25.01.2020р. до вислуги років, як у календарному, так і пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового звання, оскільки відповідачем при виданні наказу від 25.01.2020 року не зазначено у його змісті наведених даних. Наведену бездіяльність позивач, посилаючись на приписи ст. 8 Закону України Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, безумовно вважає протиправною.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі Голови Баканова І.Г. про стягнення грошового забезпечення за час затримки виконання рішення суду, задоволено частково.

Стягнуто зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час затримки виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року, ухваленої по справі №821/3195/15-а в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, за період з 23.03.2018 року по 25.01.2020 року у розмірі 200 023 (двісті тисяч двадцять три) грн. 02 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Служба безпеки України в особі Голови Баканова Івана Геннадійовича, ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

Служба безпеки України в особі Голови - Баканова Івана Геннадійовича посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що в період з 24.03.2018 року по 25.01.2020 року позивач отримував грошове забезпечення (заробітну плату), а тому навіть якщо припустити неналежне виконання рішення Київського апеляційного адміністративного суду, то стягненню на користь позивача середнього заробітку за час невиконання рішення суду підлягає сума різниці виплат.

ОСОБА_1 посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та в цій частині прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити. Крім того просить змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача грошового забезпечення за час затримки виконання рішення суду, вказавши суму що підлягає стягненню з урахуванням підвищення тарифу посадового окладу 1202094 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з приведенням відповідного розрахунку, зазначається, що відповідно до постанови № 704 встановлено коефіцієнт коригування 4,4 з 01.01.2018 року, а відтак з 01.01.2018 року посадовий оклад збільшено у порівнянні з окладом який був до 01.01.2018 року, то застосуванню підлягає коефіцієнт коригування посадового окладу з 23.03.2018 року по 25.01.2020 року (450 днів). При цьому зазначає, що період вимушеного прогулу згідно ст. 8 ЗУ «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному так і у пільговому обчисленні) до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

31.07.2020 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому зазначено, що оскільки позивача на виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року було поновлено на військовій службі в СБУ в тому статусі, в якому він перебував на день звільнення - у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області, позивачем отримувалося грошове забезпечення за період з 24.03.2018 року по 25.01.2020 року, а отже вимоги позивача є необґрунтованими.

03.08.2020 року на адресу суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу Служби безпеки України, в якому позивач зазначає, що посилання СБУ на виплату грошового забезпечення у період з04.03.2018 року по 25.01.2020 року не є предметом розгляду даної справи та такі доводи не підтверджуються жодним наказом Голови СБУ України. При цьому зазначає, що посилання на те, що позивач був поновлений в тому статусі в якому він перебував до звільнення є надуманими.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2013 року проходив службу на посаді начальника відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ по Донецькій області.

Наказом Голови СБУ від 15.01.2014р. №28-ос полковника Яригу ОБ. зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області з 15.01.2014р. по 15.02.2014р. за підпунктом "а" пункту 48 Положення, звільнивши його з посади начальника відділу УСБУ в Донецькій області.

Наказом УСБУ від 14.05.2014р. №236-ос полковника ОСОБА_1 підпорядковано з 14.05.2014р. підполковнику ОСОБА_2 , начальнику сектору охорони державної таємниці.

Наказом від 06.11.2014р. по особовому складу №10/75-ОС полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області за підпунктом "б" пункту 48 (у зв`язку з проведенням організаційних заходів) з 06.11.2014р. по 06.02.2015р.

Наказом голови СБУ від 22.08.2015р. №810-ос позивача було звільнено з військової служби за підпунктом "б" пункту 61 та підпунктом "г" пункту 63 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі).

Наказом т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області від 08.09.2015р. №624-ос позивача було виключено із списків особового складу управління у запас Збройних Сил України.

Не погоджуючись з вказаними наказами та вважаючи дії СБУ та УСБУ в Херсонській області протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. по справі №821/3195/15-а:

- визнано незаконною бездіяльність СБУ в частині невиконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в частині не призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу в УСБУ в Херсонській області у відповідності до наказу голови СБУ №28-ос "По особовому складу" від 15.01.2014р. та наказу голови СБУ №10/75-ос "По особовому складу" від 06.11.2014р.;

- визнано протиправною бездіяльність начальника УСБУ в Херсонській області ОСОБА_3 по невиконанню наказів голови СБУ №28-ос та №10/75-ос;

- визнано протиправною бездіяльність голови СБУ та начальника УСБУ в Херсонській області щодо порушення термінів перебування ОСОБА_1 у розпорядженні за наказами голови СБУ №28-ос та №10/75-ос, у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнано протиправним та скасовано наказ голови СБУ №810-ос "По особовому складу" від 22.08.2015р.;

- поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ з 22.08.2015р.;

- визнано протиправним та скасовано наказ УСБУ в Херсонській області "По особовому складу" від 08.09.2015р. №624-ос та поновлено ОСОБА_1 в списках особового складу УСБУ в Херсонській області;

- стягнуто з УСБУ в Херсонській області на користь ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 22.08.2015р., яке на час ухвалення рішення від 23.03.2018р. складало 273226,43 грн.

04.04.2018р. головою СБУ видано наказ №424-ос, де зазначено про визначення ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області на посаді начальника відділу з 22.08.2015р.

Наказом т.в.о. начальника УСБУ від 24.04.2018р. №231-ос По особову складу, прийнятим відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, призначено за пунктом "б" пункту 44 Положення з 22.04.2018р. полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника управління по посаді начальника відділу (полковник), консультантом (полковник), та відповідно до п. п. 2.3.2., 2.3.5.,2.3.24. Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 23.01.2008р. №35/ДСК, надбавки та премія.

Пунктом 1 наказу начальника т.в.о. УСБУ в Херсонській області від 16.04.2018р. №211-ос По особовому складу, який видано у зв`язку зі службовою необхідністю, скеровано наказ УСБУ в Херсонській області від 14.05.2014р. №236-ос вважати таким, що втратив чинність з 13.04.2018р.

Наказом начальника т.в.о. УСБУ в Херсонській області від 29.05.2018р. №294-ос, який видано у зв`язку зі змінами в штаті Управління, оголошеними наказом голови СБУ від 05.05.2018р. №720/ДСК, відповідно до ст. 11 Закону України Про Службу безпеки України, призначено зі збереженням раніше встановлених надбавок та премії полковника ОСОБА_1 , консультантом начальника управління (полковник).

Херсонським окружним адміністративним судом за результатами розгляду адміністративного позову ОСОБА_1 до голови СБУ щодо визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання виконати певні дії 19.12.2019р. (справа №821/907/18) ухвалено рішення, яким:

- визнано протиправною бездіяльність голови СБУ стосовно не вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- зобов`язано голову СБУ вирішити питання щодо призначення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду.

Рішення залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2019р., тобто набрало законної сили.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23.06.2018 р. (справа №821/907/18) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до СБУ в особі Голови - Грицака В.С., яким визнано незаконним та скасовано наказ СБУ від 04.04.2018р. №424-ос в частині зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області з 22.08.2015р., скасоване постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019р., провадження по справі у цій частині закрито.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13.08.2019 р. по справі №821/811/18 адміністративний позов ОСОБА_1 до УСБУ в Херсонській області в особі т.в.о. начальника Романюка А.В., УСБУ в Херсонській області задоволено, тим самим:

- визнано дії т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області по переміщенню військовослужбовця - полковника ОСОБА_1 по підпункту "б" пункту 44 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України протиправними;

- визнано незаконним та скасовано наказ т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області від 24.04.2018р. №231-ос.

Рішення залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2019р., тобто набрало законної сили.

З наведеного вбачається, що наказ голови СБУ від 04.04.2018р. №424-ос станом на момент вирішення справи по суті є чинним, водночас наказ т.в.о. начальника УСБУ в Херсонській області №231-ос від 24.04.2018р. скасований судовим рішенням, яке набрало законної сили.

Накази №294-ос та п. 1 наказу №211-ос, що видані УСБУ в Херсонській області, скасовані рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06.02.2020р., ухваленим за результатами розгляду справи №821/1235/18, проте даний факт не може враховуватись при розгляді даної справи, так як означене рішення станом на момент розгляду даної справи не набрало законної сили.

Наказом голови СБУ від 25.01.2020р. №83-ОС/дск полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області за посадою начальника відділу (полковник), призначено начальником 2 відділу (полковник) головного відділу захисту національної державності УСБУ в Сумській області.

Наказом начальника УСБУ в Херсонській області від 06.02.2020р. №45-ос полковника ОСОБА_1 скеровано відкомандирувати до УСБУ в Сумській області 09.02.2020р. та виключено зі списків особового складу УСБУ в Херсонській області.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що оскільки постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. по справі №821/3195/15-а, позивача поновлено на службі з 22.08.2015р., а позивач був призначений на посаду, яка є рівнозначною тій, що він займав до незаконного звільнення лише наказом від 25.01.2020р. №83-ОС/дск, то позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду з 23.03.2018р. по 25.01.2020р., тобто за 459 робочих днів у сумі 200 023,02 грн. При цьому, відмовив у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання СБУ зарахувати ОСОБА_1 період з 22.08.2015 р. по 25.01.2020 р. до вислуги років, як у календарному, так і пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання, у зв`язку з їх передчасністю.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Як визначено ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Колегія суддів зазначає, що питання оплати вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника приписами спеціального законодавства, яке має застосовуватись у даних правовідносинах, а саме Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців СБУ (затверджена наказом СБУ від 23.01.2008р. №35/ДСК) та Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, не врегульовано, у зв`язку із чим, суд першої інстанції правомірно вказав, що застосуванню у даному випадку підлягають саме норми Кодексу законів про працю України, так як спірні правовідносини врегульовані статтею 236 КЗпП України.

У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосує закон, що регулює подібні правовідносини, а за відсутності такого закону суд виходить із Конституційних принципів і загальних засад Права (постанова Верховного Суду України від 27.04.2016 року по справі № 6-113 цс16).

Враховуючи, що перебування особи на публічній службі є однією із форм реалізації закріпленого у статті 43 Конституції України права на працю (постанова Верховного Суду України від 06.11.2013р. по справі №21-389а13), суд дійшов висновку, про застосування до даних правовідносин норм Законів про працю України, які регламентують порядок стягнення середнього заробітку за весь час затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника (КЗпП України).

Частиною 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 3 ст. 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із статтею 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникла у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Отже, згідно статті 236 КЗпП України виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Відтак, наявність вини відповідача у затримці виконання судового рішення не є обов`язковою підставою для задоволення заявлених вимог, в даній справі наявність цієї вини випливає із норм Конституції України, згідно яких судові рішення, які набрали законної сили, повинні виконуватись державними органами добровільно.

Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 802/1183/16-а.

Як передбачено приписами п.3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Порядок виконання судових рішень в адміністративних справах чітко встановлений ст.372 КАС України.

Так, згідно із вимогами ч.2 ст.372 КАС України, судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

В свою чергу, рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання роботодавцем (у даному випадку головою СБ України) відповідного наказу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено з військової служби наказом голови СБУ від 22.08.2015р. №810-ос.

Факт незаконного звільнення та обов`язок поновлення позивача встановлено постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. по справі №821/3195/15-а.

Так, Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. по справі №821/3195/15-а, зокрема, поновлено ОСОБА_1 на військовій службі в органах СБУ з 22.08.2015 року, тобто з дати незаконного звільнення.

На виконання вищезазначеного рішення суду, відповідачем наказом голови СБУ від 04.04.2018р. №424-ос, ОСОБА_1 був поновлено на військовій службі, де зазначено про визначення ОСОБА_1 таким, що перебуває у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області на посаді начальника відділу з 22.08.2015р.

Матеріалами справи підтверджено, що після незаконного звільнення ОСОБА_1 наказом голови СБУ від 25.01.2020р. №83-ОС/дск відповідно до положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України призначено за підпунктом «б» п.44 по Управлінню Служби безпеки України в Сумській області. Підставою прийняття наказу зазначено: доповідна записка від 20.01.2020 року, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13.08.2019 року у справі № 821/811/18 та від 19.12.2018 року у справі № 821/907/18.

Відтак, враховуючи те, що постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р. по справі №821/3195/15-а, позивача поновлено на службі з 22.08.2015р., а позивач був призначений на посаду начальника 2 відділу ( полковник) головного відділу захисту національної державності, лише наказом від 25.01.2020р. №83-ОС/дск, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду з 23.03.2018р. по 25.01.2020р.

Доводи апелянта, що позивача на виконання рішення Київського апеляційного адміністративного суду, наказом голови СБУ від 04.04.2018р. №424-ос, поновлено на військовій службі, у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області на посаді начальника відділу з 22.08.2015р., тобто в тому статусі, в якому він перебував на день звільнення, колегія суддів вважає помилковим, оскільки за результатами розгляду справи №821/907/18, визнано протиправною бездіяльність голови СБУ щодо не вирішення питання про призначення ОСОБА_1 на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та зобов`язано голову СБУ вирішити питання щодо призначення ОСОБА_1 на рівну посаду, а відтак зазначене не свідчить про виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018р.

Водночас, колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині суми, що підлягає стягненню за час затримки виконання рішення суду з огляду на наступне.

Так, як загальновідомо, порядок обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу безпосередньо врегульовано Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з абзацами 7, 8 пункту 2 Порядку № 100 час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Отже, з аналізу змісту пункту 10 Порядку № 100 слідує, що зазначена норма передбачає коригування заробітної плати у зв`язку з підвищенням саме посадового окладу (тарифної ставки).

Тож з указаного слідує, що правовими нормами КЗпП України передбачено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки. При цьому періоди у яких відбулося підвищення тарифних ставок чи посадових окладів коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення. Такий коефіцієнт має розраховуватися окремо в кожному випадку підвищення посадового окладу. Розрахований коефіцієнт слід множити на суми виплат за період до підвищення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.08.2020 року у справі № 540/953/19.

Судом першої інстанції встановлено, що середня заробітна плата позивачу обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Середньоденна заробітна плата обраховується шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Київського апеляційного адміністративного суду, яке набрало законної сили, встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача складає 435,78 грн., а отже така обставина є доведеною та не підлягає доказуванню відповідно до положень ст. 78 КАС України.

Колегія суддів вважає, що під час обрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду слід взяти до уваги Постанову Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704, згідно якої затверджено:

тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 1;

схему тарифних розрядів за основними типовими посадами осіб офіцерського складу Служби безпеки згідно з додатком 4;

З урахуванням даної Постанови, тарифний розряд за посадою позивача - 43, тарифний коефіцієнт -4,4.

Згідно п. 4 вищезазначеної постанови, установлено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 р., на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.

Тобто, посадовий оклад за тарифним розрядом - 43, станом на 01.01.2018 рік був (1762,00 прожитковий мінімум х 4,4 коефіцієнт) 7750,00 грн.

Тобто, посадовий оклад начальника відділу регіонального органу, органу військової контррозвідки з 01.01.2018 року збільшився в 4,84 рази (7750,00 (посадовий оклад після звільнення)/1600,00 (посадовий оклад до звільнення) = 4, 84). Отже, середня заробітна плата з 2018 року підлягає коригуванню на коефіцієнт 4,84.

Таким чином, розраховуючи суму яка підлягає стягненню за час невиконання рішення суду, колегія суддів приходить до наступних розрахунків.

Середньоденна заробітна плата позивача складає 435,78 грн. Кількість робочих днів за час невиконання рішення суду складає 458 дні (193 за 2018 рік, 249 за 2019 рік та 16 за 2020 рік). Коефіцієнт коригування заробітної плати з 2018 року по 2020 року є незмінним та складає 4,84 (7750,00 (посадовий оклад після звільнення)/1600,00 (посадовий оклад до звільнення)).

Відтак за період з 23.03.2018р. по 25.01.2020р, у зв`язку із невиконанням рішення суду про поновлення на роботі розмір середньої заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 966 002,24 грн. (458 днів х 435,78 середньоденний заробіток х 4,84 коефіцієнт коригування).

Обчислення ж судом першої інстанції належної до виплати позивачу суми середнього заробітку без застосування коефіцієнта коригування є помилковим, оскільки в даному випадку підлягає застосуванню п.10 постанови № 100 у зв`язку з підвищенням посадового окладу згідно Постанови № 704 в період невиконання судового рішення про поновлення на посаді з 23.03.2018р. по 25.01.2020р.

Разом з тим, беручи до уваги ту обставину, що між позивачем та відповідачем тривалий час існував спір з приводу способу відновлення порушеного права позивача, те що на виконання рішення Київського апеляційного адміністративного суду було прийнято накази №424-ос №231-ос та структурним підрозділом в якому перебував позивач з квітня 2018 року по лютий 2020 року нараховувалося та сплачувалось грошове забезпечення, у сумі 350963,24 грн., та враховуючи , що правова природа середнього заробітку відповідно до ст.236 КЗпП України передбачає необхідність компенсувати незаконно звільненому працівникові заробіток, який він втратив у зв`язку із цим звільненням, та який він й надалі не отримував, позаяк роботодавець не виконував судового рішення про його поновлення, колегія суддів приходить до висновку, що сума у розмірі 350 963,24 грн. підлягає вирахуванню. А відтак доводи ОСОБА_1 , що отримання коштів не є предметом розгляду даної справи та не підтверджуються жодним наказом Голови СБУ України, колегія суддів вважає безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку що стягненню на користь позивача підлягає грошове забезпечення за час затримки виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року у розмірі 615 039,00 грн., (966002,24 грн.(виплати належна позивачу) - 350963,24 грн. (сума нарахованого та сплаченого грошового забезпечення )), що помилково не враховано судом першої інстанції.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що податки і збори із суми середнього заробітку повинен нарахувати роботодавець під час виконання відповідного судового рішення. Тобто сума, призначена судом як виплата середнього заробітку, зменшується на суму податків і зборів.

При цьому, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги розрахунок суми, що підлягає стягненню за час невиконання рішення суду зроблений позивачем, оскільки позивач має право на виплату середнього заробітку за час невиконання рішення суду, який обраховується відповідно до норм Порядку № 100.

Щодо зобов`язання СБУ зарахувати позивачу в календарному та пільговому обчисленні період з 22.08.2015р. по 25.01.2020р. до вислуги років, а також терміну, встановленого для присвоєння чергового звання, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність таких вимог, оскільки не зазначення у наказі від 25.01.2020р. №83-ОС/дск відомостей про зарахування періоду роботи ОСОБА_1 з 22.08.2015р. по 25.01.2020р. до вислуги років, а також до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання, не може свідчити про не визнання головою СБУ за позивачем такого права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині стягнення зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час затримки виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року, ухваленої по справі №821/3195/15-а в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, за період з 23.03.2018 року по 25.01.2020 року у розмірі 200 023 (двісті тисяч двадцять три) грн. 02 коп., оскільки суд першої інстанції не врахував п. 10 Порядку 100 та норми Постанови №704 , що є порушенням норм матеріального права, та ухваленням в цій частині нового рішення про часткове задоволення позовної вимоги.

Крім того, у рішеннях ЄСПЛ склалась стала практика, відповідно до якої у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього.

Зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58) зазначено, що національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Служби безпеки України в особі Голови Баканова Івана Геннадійовича, ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року скасувати в частині стягнення зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час затримки виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року, ухваленої по справі №821/3195/15-а в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, за період з 23.03.2018 року по 25.01.2020 року у розмірі 200 023 (двісті тисяч двадцять три) грн. 02 коп.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час затримки виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2018 року, ухваленої по справі №821/3195/15-а в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, за період з 23.03.2018 року по 25.01.2020 року у розмірі 615 039,00 (шістсот п`ятнадцять тисяч тридцять дев`ять) грн., з вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 28 вересня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова