Справа № 160/561/20
Суддя: Головко О.В.
Дата ухвалення: 2020-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 вересня 2020 року м. Дніпросправа № 160/561/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Головко О.В. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року (суддя Голобутовський Р.З.) в адміністративній справі

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»

до Східного офісу Державної аудиторської служби

про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби від 23.12.2019 по закупівлі № 4549950 (№ ЦБД UA-2019-09-27-001676-b).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» 27.09.2019 на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення № ЦБД UA-2019-09-27-001676-b про проведення відкритих торгів на закупівлю № 4549950 «Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки», коди класифікаторів предмета закупівлі - код ДК 021-2015 « 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги». Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 16.10.2019 до 17 год. 00 хв.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1633 від 28.11.2019 переможцем тендеру визнано ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ», з яким 17.12.2019 укладено договір № ПР/П-191054/НЮ про надання послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

При цьому відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 1402 від 14.11.2019, тендерним комітетом відхилено тендерну пропозицію КТ НВФ «Нові технології» на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Східним офісом Державної аудиторської служби на підставі наказу № 209 від 11.12.2019 було розпочато моніторинг закупівель.

За наслідками моніторингу закупівлі № 4549950 «Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки» (№ ЦБД UA-2019-09-27-001676-b), Східним офісом Державної аудиторської служби складено висновок № 588 від 23.12.2019, згідно з яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (невідхилення) замовником тендерної пропозиції та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи такий висновок протиправним та необґрунтованим, звернувся до суду з позовом.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції погодився з оскаржуваним висновком та зазначив, що позивач, не відхиливши тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, допустив порушення п. 4 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що відхилення тендерної пропозиції КТ НВФ «Нові технології» замовником є порушенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині об`єктивності та неупередженості оцінки тендерних пропозицій.

Проте колегія суддів знаходить такі висновки суду першої інстанції необґрунтованими, а судове рішення помилковим.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно п. 29 ст. 1 цього Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 статті 16 Закону визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з ч. 2 ст. 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (ч. 3 ст. 16 Закону).

В оскаржуваному висновку від 23.12.2019 відповідач зазначає, що Додатком 3 до тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору вимагалося надати не менше ніж три листи-відгуки, також учасник мав підтвердити досвід шляхом надання не менше ніж трьох копій договорів і актів виконаних робіт (наданих) послуг до них протягом 2017-2019 років.

На вимогу Додатку 3 та «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» КТ НВФ «Нові технології» надано три копії договорів та актів виконаних робіт до них на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок з КП «Сервіс-ОПТ» та два договори з ПП НВФ «Нові Технології-ГІС», а тому, за висновком відповідача, відхилення АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» тендерної пропозиції КТ НВФ «Нові технології» є порушенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині об`єктивності та неупередженості оцінки тендерних пропозицій.

Суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з Додатком 3 тендерної документації на закупівлю код ДК 021-2015 « 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги» (Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки), затверджену протоколом засідання тендерного комітету АТ «Українська залізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» № 846 від 26.09.2019, визначено кваліфікаційні критерії, яким мають відповідати учасники.

Так, зокрема, пунктом 1 визначено такий кваліфікаційний критерій, як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» та визначено перелік підтверджуючих документів: не менше ніж 3 (три) листи-відгуки про виконання аналогічних договорів. Досвід підтвердити шляхом надання не менше ніж три (трьох) копій договорів і актів виконаних робіт (наданих послуг) до них протягом 2017-2019 років.

Матеріалами справи підтверджено, що КТ НВФ «Нові технології» на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначеним у Додатку 3 до тендерної документації, було надано: договори про розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянко у постійне користування № 261/1 від 26.10.2016 та № 261/2 від 26.10.2016, укладених з ПП НВФ «Нові Технології-ГІС». Також КТ НВФ «Нові технології» було надано Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг), лист-відгук ПП НВФ «Нові Технології-ГІС».

Згідно з витягом з ЄДРПОУ засновником та кінцевим бенефеціарним власником (контролером) КТ НВФ «Нові технології» та ПП НВФ «Нові Технології-ГІС» є одна й та сама особа - ОСОБА_1 .

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції знаходить обґрунтованими доводи апелянта, що замовником - АТ «Українська залізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця», правомірно не прийнято надані КТ НВФ «Нові технології» договори, акти здачі-приймання робіт (надання послуг) та листи-відгуки, складені про виконання договорів з ПП НВФ «Нові Технології-ГІС», оскільки надання кваліфікаційних документів у вигляді договорів, які укладені з контрагентом, на якого учасник тендеру має безпосередній вплив (є власником вказаної юридичної особи), свідчать про об`єктивні сумніви щодо їх достовірності та відповідності таких документів кваліфікаційним критеріям, визначених тендерною документацією.

Таким чином, з огляду на обґрунтованість неприйняття тендерним комітетом двох договорів по взаємовідносинам з ПП НВФ «Нові Технології-ГІС», учасником тендеру КТ НВФ «Нові технології» не виконано вимоги тендерної документації, викладені в Додатку 3, в частині надання не менше ніж трьох договорів, що свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, суд не вбачає в діях позивача-замовника порушенням ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині об`єктивності та неупередженості оцінки тендерних пропозицій.

Східним офісом Державної аудиторської служби у висновку № 588 від 23.12.2019 також зазначено про невідповідність переможця торгів ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» умовам тендерної документації. Суд першої інстанції також погодився з вказаним висновком та зазначив, що ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» не надано підтверджуючих документів про перебування необхідного обладнання у власності або у користуванні, а також у штаті учасника відсутні необхідні працівники.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з Додатком 3 до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має у штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів-землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста.

Також відповідно до п. 3 «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 до тендерної документації учасник має надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або у користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів).

Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» до тендерної пропозиції було долучено: довідку про залучення субпідрядника № 415 від 03.10.2019, а саме: ТОВ «Земельне право»; довідку про наявність працівників № 418 від 03.10.2019, зокрема: двох інженерів-землевпорядників та інженера-геодезиста, які перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, юриста, який залучається за цивільно-правовим договором; довідку про наявність обладнання № 420 від 03.10.2019, згідно з якою субпідрядник ТОВ «Земельне право» має у своїй власності геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке має свідоцтво про метрологічну атестацію та повірку (копії відповідних документів додаються).

Також надано лист ТОВ «Земельне право», в якому останнє повідомило, що надає копії сертифікатів співробітників - інженерів-землевпорядників та інженера-геодезиста, які чинні до 2020 року, та копії відповідних документів (сертифікатів) на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватися під час робіт.

Відповідач у спірному висновку зазначає, що відсутність безпосередньо у штаті учасника відповідних працівників, а також ненадання підтверджуючих документів перебування у власності або користуванні геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт свідчить про невідповідність учасника умовам тендерної документації.

Проте суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість залучення субпідрядників з метою виконання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, що свідчить про можливість залучення учасником відповідних працівників та обладнання субпідрядника з їх зазначенням у тендерній пропозиції.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість висновку Східного офісу Державної аудиторської служби щодо невідповідності ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» умовам тендерної документації, оскільки доводи відповідача спростовуються матеріалами справи та нормами чинного законодавства.

Крім того суд апеляційної інстанції зазначає, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 19337-р/пк-пз від 26.12.2019, за наслідками розгляду скарги ТОВ «Юрістек Груп» про порушення АТ «Українська залізниця» Регіональна філія «Придніпровська залізниця» порядку проведення процедури по аналогічній закупівлі, відмовлено у її задоволенні з посиланням на надання ТОВ «ДНІПРО-КОМФОРТ» довідок про залучення субпідрядника, наявність працівників та обладнання (№ 415, 418, 420 від 03.10.2019).

Враховуючи сукупність викладених обставин, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі Східного офісу Державної аудиторської служби № 588 від 23 грудня 2019 року прийнято необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року в адміністративній справі № 160/561/20 скасувати.

Позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби № 588 від 23.12.2019 по закупівлі № 4549950 (№ ЦБД UA-2019-09-27-001676-b).

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби документально підтверджені судові витрати у розмірі 5255 (п`ять тисяч двісті п`ятдесят п`ять) грн. 00 коп.

Постанова суду набирає законної сили з 29 вересня 2020 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 29 вересня 2020 року.

Головуючий - суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров

суддя Т.І. Ясенова