Справа № 826/11325/17
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2020-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
судді: Мазур А.С., Погрібніченко І.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Кузьмишиної О.М.,
суддів: Бужак Н.П., Костюк Л.О.

за участю секретаря судового засідання Білоус А.С.
представника позивача: Браславської Л.З.;
представника відповідача: Якубенко В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Українського інституту національної пам`яті на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Українського інституту національної пам`яті, Голови Українського інституту національної пам`яті, третя особа: ОСОБА_2 про визнання протиправними дій, заборону вчиняти дії та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Українського інституту національної пам`яті, Голови Українського інституту національної пам`яті В`ятровича Володимира Михайловича, в якому просить суд:
- визнати протиправними дії відповідачів по наданню інтернет-виданню Страна.ua на ім`я ОСОБА_3 тлумачення пункту 5 частини першої статті 1 Закону України Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки стосовно дивізії CC Галичина;
- заборонити відповідачам пропаганду символіки стосовно дивізії СС Галичина;
- заборонити відповідачам надавати тлумачення правових норм законодавства України на будь-які зовнішні звернення, які мають характер публічної інформації, яка поширюється на суспільство.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що при наданні відповіді на звернення ОСОБА_3 стосовно символіки дивізії СС Галичина Головою Українського інституту національної пам`яті ОСОБА_2 фактично було надано тлумачення п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», що не входить до компетенції Українського інституту національної пам`яті. Так, позивач наголошує, що Головою Українського інституту національної пам`яті В`ятровичем Володимиром Михайловичем було перевищено свої повноваження під час надання такого тлумачення, окрім того, вказане тлумачення містить викривлення історичних фактів. За посиланням позивача, на міжнародному рівні вироком Міжнародного суду визнано злочинною всю організацію СС, яка входила до складу Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини, разом із всіма її підрозділами.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.05.2020 р. позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправними дії Українського інституту національної пам`яті та Голови Українського інституту національної пам`яті по наданню висновку про те, що символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відповідно до чинного законодавства України не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення або публічне використання якої в Україні заборонено, викладеного в листі Українського інституту національної пам`яті від 16.05.2017 за №01/1015. Зобов`язано Український інститут національної пам`яті та його посадових осіб утриматись від вчинення дій щодо поширення висновку про те, що символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відповідно до чинного законодавства України не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення або публічне використання якої в Україні заборонено, з урахуванням висновків суду. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із таким рішенням, Українським інститутом національної пам`яті подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а висновки викладені у рішенні суду не відповідають обставинам справи.
На думку апелянта позивач у своєму адміністративному позові та поясненнях, які надавалися суду першої інстанції, не лише не довела жодного факту порушення свого права будь-якими рішеннями або діями відповідачів, але й не довела чим саме порушено такими діями її права.
Окрім того, апелянт вказує на допущенні судом першої інстанції порушення норм процесуального права щодо прийняття до розгляду уточнених позовних вимог позивача, які в порушення вимог ч. 1 ст. 47 КАС України, були подані після початку проведення першого судового засідання.
Отже, на думку апелянта, позивачем порушено вимоги ч. 1 ст. 47 КАС України та пропущено встановлений законом процесуальний строк для подання заяви про зміну предмету позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог.
Апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не надано оцінки низці доказів, які було надано відповідачем, що призвело до порушення судом першої інстанції норм ст. 90 та ст. 246 КАС України та до неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, оскільки наведена у цих доказах інформація прямо стосується предмету спору та є важливою для прийняття рішення у справі. Вважає, що відповідачем 1 було надано відповідь на звернення ОСОБА_4 не лише на основі повної та всебічної її перевірки як звернення громадянина, але й на основі повного та всебічного аналізу суті питання, яке містилося у такому зверненні, виходячи із інформації, яка була та є загальнодоступною, зокрема, інформації щодо символіки дивізії «Галичина», норм чинного законодавства України, рішень Нюрнберзького трибуналу та резолюцій Генеральної Асамблеї ООН.
Представником позивача було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, а викладені в ній доводи такими, що не відповідають фактичним обставинам у справі. Зазначає, що зміна предмета позову була зумовлена звільненням ОСОБА_2 з посади директора Українського інституту національної пам`яті та призначенням на вказану посаду нового Голови Українського інституту національної пам`яті ОСОБА_5 .
Вважає, що ОСОБА_2 , який з 25.03.2014 по 18.09.2019 займав посаду Голови Українського інституту національної пам`яті, у листі від 16.05.2017 р. за № 01/1015 фактично було висловлено власну думку стосовно символіки 14-ої гренадерської дивізії Ваффен СС «Галичина», як офіційну позицію центрального органу виконавчої влади, а, отже, держави в цілому. Апелянт вважає, що надання оціночних суджень, значення їх як фактів, без врахування та дослідження історичної спадщини, виходить за межі компетенції Українського інституту національної пам`яті, а відтак є неприпустимим.
ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, докази чого містяться в матеріалах справи. До суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому розгляд справи просить здійснювати за його відсутності. Підтримує вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просить їх задовольнити. Зазначає, що будь-яких додаткових доказів по справі надати не може.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечувала та просила суд відмовити в її задоволенні.
У відповідності до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про її часткову обґрунтованість та наявність підстав для її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 12.05.2017 на адресу електронної пошти Українського інституту національної пам`яті надійшло електронне звернення журналіста інтернет-видання «Страна.ua» Дениса Рафальського, в якому останній просив Голову Українського інституту національної пам`яті відповісти на запитання: «Чи підпадає символіка дивізії СС «Галичина» під Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки?».
Листом Українського інституту національної пам`яті від 16.05.2017 №01/1015 на ім`я ОСОБА_3 було надано відповідь на звернення від 12.05.2017, яку в подальшому було розміщено в інтернет-мережі широкого доступу, що не заперечується сторонами.
Так, у листі від 16.05.2017 №01/1015, підписаного Головою Українського інституту національної пам`яті В`ятровичем Володимиром Михайловичем, зазначено наступне:
«Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму визнається символіка та найменування Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП), державний прапор та державний герб нацистської Німеччини 1939-1945 років, зображення, написи, присвячені подіям, пов`язаним з діяльністю Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП), а також зображення гасел Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини (НСДАП), цитат осіб, які обіймали керівні посади в Націонал-соціалістичній робітничій партії Німеччини (НСДАП), вищих органах влади та управління нацистської Німеччини та на окупованих нею територіях у 1935-1945 роках.
У зазначеному переліку символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відсутня.
З огляду на це, символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відповідно до чинного законодавства України не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму поширення або публічне використання якої в Україні заборонено.
ОСОБА_1 , вважаючи дії Українського інституту національної пам`яті щодо тлумаченням норм діючого законодавства вчинено поза межами компетенції Українського інституту національної пам`яті, з викривленням історичних фактів та пропаганду нацистської символіки стосовно дивізії СС Галичина, звернулась до суду з позовом.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що Український інститут національної пам`яті, розглянувши звернення ОСОБА_3 , яка в подальшому була розміщена в інтернет-мережі широкого доступу, порушив приписи ст. 19 Закону України «Про звернення громадян» щодо об`єктивності та всебічності розгляду відповідної заяви, оскільки Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» не містить детального опису змісту символіки, прапору, гербу та чіткого переліку зображень, написів гасел, цитат, тощо, які охоплюються правовим регулюванням підпунктів а - д п. 5 ч. 1 ст. 1 такого Закону. Відсутні такі визначення і в інших нормативно-правових актах. Відповідачами також не було надано жодних доказів їх визначення, вивчення та аналізу.
Також суд першої інстанції виходив із того, що за час свого існування з травня 1943 року по травень 1945 року дивізія неодноразово змінювала назву на: Галицька стрілецька дивізія СС, Добровольча дивізія СС Галичина; 14 Галицька добровольча дивізія СС; 14 військова гренадерська дивізія СС (Галицька №1); 14 військова гренадерська дивізія СС (Українська №1), 14 гренадерська дивізія військ СС Галичина (1-ша Українська дивізія УНА). Згідно із запитом журналіста Д. Рафальського від 12.05.2017 питання стосувалось символіки дивізії СС «Галичина», тоді як у відповіді Українського інституту національної пам`яті від 16.05.2017 №01/1015 надано висновок стосовно 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА).
Суд першої інстанції, проаналізувавши приписи ст. 10 Статуту Міжнародного військового трибуналу від 08.08.1945, постанови Верховної Ради України Про Заяву Верховної Ради України До 65-ї річниці Нюрнберзького трибуналу над фашистськими злочинцями від 19.04.2011 №3248-VI, Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 18.12.2014 № 69/160, від 20.11.2012 №67/3, доводи позивача, стосовно того, що Український інститут національної пам`яті, як центральний орган виконавчої влади, висловлюючи свою позицію в листі від 16.05.2017 №01/1015, довільно звузив поняття символіки Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини, яке міститься в Законі України Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки, виключивши з неї символіку 14 гренадерської дивізії військ Ваффен СС Галичина, дійшов висновку, що вирішуючи питання про віднесення символіки 14 гренадерської дивізії СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) до такої, на яку поширюється заборона, встановлена Законом України Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки в контексті спірних правовідносин, з огляду на відсутність її чіткого опису, відповідачі мали виходити не з оцінки її окремих графічних елементів та відсутності прямої заборони їх використання, а врахувати всі знаки-символи в сукупності, які дають можливість сторонньому спостерігачу умовно їх віднести до націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та його символів, на які йдеться посилання у п. 5 ч. 1 ст. 1 названого Закону чи виключити цю можливість внаслідок такої оцінки.
Однак, зі змісту листа від 16.05.2017 №01/1015 вбачається, що ОСОБА_2 , який з 25.03.2014 по 18.09.2019 займав посаду Голови Українського інституту національної пам`яті, в листі від 16.05.2017 за №01/1015 фактично було висловлено власну думку стосовно символіки 14 гренадерської дивізії Ваффен СС Галичина, як офіційну позицію центрального органу виконавчої влади, а отже держави в цілому, тоді як надання оціночних суджень, зазначення їх як фактів, без врахування та дослідження історичної спадщини, виходить за межі компетенції Українського інституту національної пам`яті, є неприпустимим.
Виходячи із системного взаємозв`язку досліджених судом доказів та встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що позиція відповідачів в межах спірних правовідносин, наведена без врахування історичної спадщини, вироку Нюрнберзького трибуналу, наукових та історичних висновків, без дотримання принципу всебічності, об`єктивності щодо розгляду питання символіки в цілому, без врахування всіх елементів символіки 14 гренадерської дивізії СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА), які в своїй сукупності дають уявлення про відповідний військовий підрозділ, який відображається за їх допомогою, а відтак визнав протиправними дії Українського інституту національної пам`яті та Голови Українського інституту національної пам`яті по наданню висновку про те, що символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відповідно до чинного законодавства України не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення або публічне використання якої в Україні заборонено, викладеного в листі Українського інституту національної пам`яті від 16.05.2017 за №01/1015 та зобов`язав Український інститут національної пам`яті та його посадових осіб утриматись від вчинення дій щодо поширення висновку про те, що символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відповідно до чинного законодавства України не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення або публічне використання якої в Україні заборонено, з урахуванням висновків суду. В іншій частині позовних вимог судом першої інстанції було відмовлено, оскільки вони заявлені не у спосіб, визначений процесуальним законодавством.
Колегія суддів не може погодитися із висновками суду першої інстанції в оскаржуваній частині, виходячи із наступного.
Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, у Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, установлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (пункт 33 рішення від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України»).
У постанові Верховного Суду України від 23 травня 2017 року у справі № 800/541/16 підкреслено, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
З огляду на вимоги ст. ст. 2, 5 КАС України об`єктом судового захисту в адміністративному судочинстві є не будь-який законний інтерес, а порушений суб`єктом владних повноважень.
Для визначення інтересу як об`єкта судового захисту в порядку адміністративного судочинства, окрім загальних ознак інтересу, він повинен містити спеціальні, визначені КАС України. Якщо перша група ознак необхідна для віднесення тієї чи іншої категорії до інтересу, то друга - дозволяє кваліфікувати такий інтерес як об`єкт судового захисту в адміністративному судочинстві.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово застосовував критерії, які дозволяють виявити наявність або відсутність охоронюваного законом інтересу в особи, яка звертається за судовим захистом. Судовому захисту в адміністративному судочинстві підлягає законний інтерес, який:
- має правовий характер, тобто перебуває у сфері правового регулювання, але виходить за межі суб`єктивного права;
- пов`язаний з конкретним матеріальним або нематеріальним благом;
- є визначеним. Благо, на яке спрямоване прагнення, не може бути абстрактним або загальним. У позовній заяві або скарзі особа повинна зазначити, який саме її інтерес порушено та в чому він полягає;
- є персоналізованим (суб`єктивним). Тобто належить конкретній особі - позивачу або скаржнику.
- порушений суб`єктом владних повноважень.
Вказане правозастосування викладене також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.03.2020 р. у справі № 9901/216/19 (провадження 11-1234заі19).
Як вбачається з матеріалів справи, предметом оскарження в даній справі є відповідь Українського інституту національної пам`яті, викладена в листі від 16.05.2017 №01/1015, надана на звернення Рафальського Д. від 12.05.2017 щодо того: чи підпадає символіка дивізії СС «Галичина» під Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».
Отже, спірні правовідносини виникли внаслідок висловлення в листі Українського інституту національної пам`яті від 16.05.2017 №01/1015, підписаного Головою Українського інституту національної пам`яті В`ятровичем Володимиром Михайловичем, позиції, що у переліку, визначеному п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки символіка 14 гренадерської дивізії військ СС «Галичина» (1-ї Української дивізії УНА) відсутня, з огляду на що, вона не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму поширення або публічне використання якої в Україні заборонено.
Звертаючись до суду, позивач обґрунтувала своє порушене право наданням Головою Українського інституту національної пам`яті відповіді листом від 16.05.2017 №01/1015 на адресу журналіста інтернет-видання Страна.ua Дениса Рафальського. Вважає, що дії відповідачів зачіпають її інтереси як громадянки України, а тому є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, що не суперечить Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально-правовим засадам. Також позивачем (її представником) наголошено на викривленні відповідачами історичних фактів стосовно дивізії СС Галичина, що є наслідком у вигляді пропаганди фашизму та неофашизму, та відповідно є порушенням суб`єктом владних повноважень прав, свобод та інтересів позивача як громадянина України та члена суспільства.
Позивачем зазначено, що Український інститут національної пам`яті, в особі Голови В`ятровича В.М., надаючи тлумачення стосовно символіки 14-ої гренадерської дивізії СС Галичина інтернет-виданню Страна.ua, в особі Рафальського Д., яке було розміщено в інтернет-мережі широкого доступу, діяв у невідповідності зі своїми повноваженнями, перевищив свою компетенцію, фактично викривив загальновідомі історичні факти. Викривлення історичних фактів стосовно дивізії СС Галичина, як наслідок пропаганда фашизму та неофашизму, що є забороненим відповідно до ст. 2 Закону України Про захист суспільної моралі, є порушенням суб`єктом владних повноважень прав та інтересів позивача, оскільки зачіпає індивідуально виражені права та інтереси як громадянина України і члена суспільства.
Суд першої інстанції, відповідно до пояснень позивача від 27.11.2017, в силу приписів ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі», відповідно до якої забороняється пропаганда фашизму та неофашизму, визнав право позивача на звернення до суду із позовом.
Однак, колегія суддів не може погодитися із такими висновками, оскільки позивач не є учасником спірних правовідносин, жодних доказів того, що оскаржувана відповідь зачіпає саме її право, визначене Законом, матеріали справи не містять, а позивачем не надано.
Посилання позивача на Закон України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року N 1296-IV (надалі Закон N 1296-IV) колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки цей Закон встановлює правові основи захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль.
Статтею 3 Закону N 1296-IV визначено, що дія Закону поширюється на діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування у частині державного регулювання і контролю за обігом продукції сексуального чи еротичного характеру, на діяльність установ та організацій усіх форм власності, юридичних осіб та громадян у сфері обігу відповідної продукції на території України, а також за її межами, якщо суб`єктами правовідносин є громадяни України та юридичні особи, зареєстровані відповідно до чинного законодавства України.
Дія цього Закону не поширюється на виробництво чи розповсюдження документальних матеріалів, художніх творів літератури, мистецтва та культури, які визнані класичним чи світовим мистецтвом, на обіг наукових, науково-популярних, публіцистичних, освітніх матеріалів з питань статі й сексу та виробів сексуального характеру медичного призначення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 2 Закону N 1296-IV забороняються виробництво та розповсюдження продукції, яка пропагує фашизм та неофашизм.
Разом з тим, положення Закону N 1296-IV не містять визначення терміну «продукція, яка пропагує фашизм та неофашизм», а ст. 3 чітко визначає на які правовідносини розповсюджується дія вказаного Закону.
В контексті вищевикладеного, оскаржувану відповідь не можна ототожнювати із продукцією в розумінні вказаного Закону, а відтак не можна вважати, що зазначеними нормами визначено право позивача на порушення якого вона посилається.
Також колегія суддів вважає неприйнятими посилання позивача на Закон України «Про видавничу справу» від 5 червня 1997 року N 318/97-ВР (надалі Закон N 318/97-ВР), яким визначено загальні засади видавничої справи, регулює порядок організації та провадження видавничої діяльності, виготовлення та розповсюдження видавничої продукції, умови взаємовідносин і функціонування суб`єктів видавничої справи.
Так, позивач стверджує, що діями відповідачів порушено її право як видавця, оскільки вона здійснює господарську діяльність як фізична особа-підприємець за видом діяльності видання книг.
В той же час, до суду позивач звернулась як фізична особа, а не фізична особа-підприємець. Вказана обставина сторонами не заперечується.
Слід також зазначити, що відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборони пропаганди їхньої символіки» від 9 квітня 2015 року N 317-VIII (надалі Закон N 317-VIII) заборона використання та пропаганда символіки комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів не поширюється на випадки використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму у процесі наукової діяльності, в тому числі під час наукових досліджень та поширення їх результатів у не заборонений законодавством України спосіб.
Таким чином, незалежно від того, чи відноситься певна символіка до символіки комуністичного або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, перелік якої наведено у Законі про засудження тоталітарних режимів, передбачені цим законом заборони на її виготовлення, поширення або публічного використання на згадані вище випадки не поширюються, а відтак слід дійти висновку, що права позивача, навіть «як видавця» положеннями вказаного закону не порушуються.
В контексті вищевикладеного, колегія суддів вважає також за необхідне зазначити, що у зверненні громадянина ОСОБА_3 з приводу надання відповіді на питання: «чи підпадає символіка дивізії СС «Галичина» під Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», не запитується про будь-яку «атрибутику», «використання атрибутики» чи «військові присяги» на користь будь-кого, а містилося конкретне запитання щодо символіки конкретного військового формування та того чи «підпадає вона під дію» конкретного названого у зверненні Закону про засудження тоталітарних режимів.
Надана відповідачами листом від 16.05.2017 р. № 01/2015 відповідь була надана на конкретно поставлене питання, виходячи із норм Закону N 317-VIII, який визначає перелік символіки комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, використання якої в Україні є забороненим.
Так, Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, але можливість обрати з двох або більш альтернатив, кожна з яких є законною. У разі, коли законом передбачено єдиний можливий варіант поведінки адміністративного органу, але він діє в іншій спосіб, аніж той, що передбачено законом, мова про дискрецію не йде, в такому випадку порушено принцип законності як складової принципу Верховенства права.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України до повноважень Верховної Ради України належить прийняття законів. Верховна Рада України від імені Українського народу - громадян України всіх національностей (загальні положення Конституції України).
Суд першої інстанції надаючи оцінку приписам ст. 10 Статуту Міжнародного військового трибуналу від 08.08.1945, постанові Верховної Ради України Про Заяву Верховної Ради України До 65-ї річниці Нюрнберзького трибуналу над фашистськими злочинцями від 19.04.2011 №3248-VI, Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 18.12.2014 № 69/160, від 20.11.2012 №67/3, доводам позивача, стосовно того, що Український інститут національної пам`яті, як центральний орган виконавчої влади, висловлюючи свою позицію в листі від 16.05.2017 №01/1015, довільно звузив поняття символіки Націонал-соціалістичної робітничої партії Німеччини, яке міститься в Законі України Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки, виключивши з неї символіку 14 гренадерської дивізії військ Ваффен СС Галичина та дійшовши висновку, що відповідачі мали виходити не з оцінки її окремих графічних елементів та відсутності прямої заборони їх використання, а з урахуванням всіх знаків-символів в сукупності, які дають можливість сторонньому спостерігачу умовно їх віднести до націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та його символів, на які йдеться посилання у п. 5 ч. 1 ст. 1 названого Закону чи виключити цю можливість внаслідок такої оцінки, вийшов за межі своїх повноважень, оскільки фактично перебрав на себе повноваження спеціалізованих наукових (дослідних) інститутів (установ) на які покладаються повноваження щодо експертної діяльності.
Так, за відсутності прямо визначених в законі підстав для відмови у наданні оспорюваної відповіді, а також з урахуванням того, що саме на Верховну Раду України, як парламентський орган, який обраний народом України, покладено обов`язок щодо прийняття законів, а на Конституційний Суд України покладено - їх тлумачення, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачами було правомірно здійснено розгляд листа Д. Рафальського саме як звернення громадянина у відповідності до вимог Закону України «Про звернення громадян». При цьому, відповідачами не було надано тлумачення п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону N 317-VIII, а лише було надано відповідь, виходячи із змісту даного положення.
З урахуванням вищевикладеного, є необґрунтованими доводи позивача та висновки суду першої інстанції, що надана Українським інститутом національної пам`яті відповідь є офіційним тлумаченням п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону N 317-VIII як центральним органом виконавчої влади, а відтак, і держави.
Щодо доводів апелянта стосовно того, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, оскільки уточнені позовні вимоги було прийнято та розглянуто в порушення вимог ч. 1 ст. 47 КАС України, позаяк вони були подані після початку проведення першого судового засідання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2017 відкрито провадження в адміністративній справі №826/11325/17.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 18.09.2017 закінчено підготовче провадження та призначено справу №826/11325/17 до судового розгляду колегією суддів в судовому засіданні.
Отже, провадження відкрито, а розгляд справи призначено за загальними правилами позовного провадження відповідно до положень КАС України, в редакції, чинній до 15.12.2017 року.
В судовому засідання 14.11.2018 суд, в порядку ч. 3 ст. 194 КАС України, ухвалив продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.
Через неможливість продовження розгляду справи одним із членів колегії, згідно із приписами ст.ст. 31, 35 КАС України, протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 21.06.2019, для розгляду адміністративної справи №826/11325/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Літвінова А.В., судді: Погрібніченко І.М., Мазур А.С.
Відтак, враховуючи приписи ст. 35 КАС України, розгляд справи розпочато спочатку, тобто за правилами КАС України в редакції після 15.12.2020 р.
Отже, оскільки судом першої інстанції після зміни складу суду, не приймалось рішення про зміну форми позовного провадження, відповідно слід дійти висновку, що подальший розгляд справи було продовжено за загальними правилами позовного провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КАС України, крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною першою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або, якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - початку першого судового засідання при первісному розгляді справи (ч. 3 цієї статті).
Отже, наведеними нормами передбачено право позивача змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання. В той же час, зміна предмета позову або підстав позову допускається після закінчення підготовчого судового засідання у разі зміни фактичних обставин у справі.
Як вбачається з матеріалів справи, у судовому засіданні 04.12.2019 представником Українського інституту національної пам`яті заявлено клопотання про вирішення питання щодо визначення складу належних відповідачів.
В судовому засіданні 04.12.2019 суд визнав належними відповідачами - Український інститут національної пам`яті та Голову Українського інституту національної пам`яті, а також залучив третю особу без самостійних вимог на стороні відповідачів - ОСОБА_2 .
Отже, зміна складу відповідачів була підставою для подання позивачем заяви про уточнення позовних вимог, що відповідає ч. 3 ст. 47 КАС України, а тому колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в цій частині не було допущено порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зазначеним вимогам закону оскаржуване судове рішення не відповідає.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апелянт надав до суду докази, що частково спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.
Керуючись вищенаведеними правовими нормами, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню в частині задоволених позовних вимог з ухваленням нової постанови про їх відмову.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Українського інституту національної пам`яті задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2020 року скасувати в частині задоволених позовних вимог про:
«Визнання протиправними дії Українського інституту національної пам`яті та Голови Українського інституту національної пам`яті по наданню висновку про те, що символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відповідно до чинного законодавства України не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення або публічне використання якої в Україні заборонено, викладеного в листі Українського інституту національної пам`яті від 16.05.2017 за №01/1015.
Зобов`язання Українського інституту національної пам`яті та його посадових осіб утриматись від вчинення дій щодо поширення висновку про те, що символіка 14 гренадерської дивізії військ СС Галичина (1-ї Української дивізії УНА) відповідно до чинного законодавства України не є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення або публічне використання якої в Україні заборонено, з урахуванням висновків суду»,
та прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.М. Кузьмишина

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст постанови виготовлено 28.09.2020 р.