Справа № 160/9333/20
Суддя: Маковська Олена Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-09-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2020 року Справа № 160/9333/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у місті Дніпро справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання дій протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якій позивач просить:
- визнати протиправними дії Головного управління ДПС у Дніпропетровській області щодо проведення перевірки на підставі наказу №156-п від 14.01.2020 за результатами якої складено Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом за №3238/04-36-32-02/ НОМЕР_1 від 22.01.2020;
Позовні вимог обґрунтовано тим, що позивач не був присутній під час проведення фактичної перевірки, а відповідач не пред`являв до перевірки а ні наказу, а ні направлення на її проведення, не проводив фактичну перевірку за місцезнаходженням об`єкту позивача, а використав для складання акту перевірки інформацію з бази даних ДПС України. Також позивач зазначає, що отримав ліцензію на вид господарської діяльності - роздрібна торгівля пальним з 04.07.2019 терміном на 5 років. Право у органів ДПС України видавати ліцензії на вид господарської діяльності - роздрібна торгівля пальним виникло з 01.07.2019, тобто з дня коли при здійсненні діяльності з роздрібного продажу пального за відсутності ліцензії передбачена відповідальність у вигляді штрафу. Позивач наголошує, що у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.08.2020 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Від відповідача 07.09.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якій він просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки, на думку відповідача, перевірку проведено з дотриманням вимог діючого законодавства. Позивач відмовився від підпису у направлені на перевірку та отриманні наказу на перевірку, про що складено акт відмови від підписання. Відповідач зазначає, що акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки. Щодо суті встановлених порушень, то контролюючий орган у відзиві на позов вказав, що реалізація палива на АЗС позивача здійснювалась із застосуванням зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи спеціалізованого РРО з роздрукуванням чеків встановленої форми. Відповідач вважає, що доведеним факт реалізації позивачем пального за відсутності ліцензії та підтвердженим відповідними доказами, які додано до відзиву. За вказаних обставин, на думку контролюючого органу, оскаржуване ППР про застосування фінансової санкції в розмірі 250 000 грн. є правомірним та скасуванню не підлягає.
Від позивача 09.09.2020 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач акцентує увагу суду на тому, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про порушенням ним положень Закону №222 та притягнення його до адміністративної відповідальності за відповідне порушення, що свідчить про дотримання ним норм Закону №222 та Закону №481. Також позивач, посилаючись на пункт 42.4 статті 42 Податкового кодексу України зазначає, що документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані за адресою платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків. Оскільки в матеріалах справи відсутні докази вручення платнику податків наказу та направлення на перевірку, то, на його думку, вбачається протиправність дій контролюючого органу щодо проведення фактичної перевірки.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідачем на підставі наказу від 14.01.2020 №156-п та направлень від 16.01.2020 №209 та №210 проведено фактичну перевірку позивача з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, нафтопродуктами, паливом моторним альтернативним, скрапленим газом за місцезнаходженням об`єкта позивача: АЗС, АДРЕСА_1.
Не погодившись з ППР, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Щодо позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача щодо проведення перевірки на підставі наказу від 14.01.2020 №156-п, суд зазначає наступне.
Відповідності до п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Таким чином, фактична перевірка здійснюється лише за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника; фактична перевірка здійснюється з питань наявності ліцензій.
Згідно з п.80.1 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків, у зв`язку з чим суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що контролюючим органом на адресу платника податків не направлено наказ та направлення на проведення перевірки.
Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі п.п.20.1.10 п.20.1 ст.20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція (п.80.4 ст.80 ПК України), а тому суд не приймає до уваги зауваження позивача щодо копій фіскальних чеків від 21.01.2020, оскільки проведення контрольної розрахункової операції є правом, а не обов`язковом контролюючого органу.
Згідно з п.80.5 ст.80 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно зі статтею 81 ПК України.
Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (п.80.7 ст.80 ПК України).
Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 ПК України (п. 80.10 ст. 80 ПК України).
Відповідності до вимог п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Згідно з п.81.2 ст.81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
За вказаних обставин акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки, а факт не допуску платником податків працівників контролюючого органу повинен підтверджуватися саме актом, який засвідчує факт відмови у допуску працівників контролюючого органу до перевірки.
Пунктами 86.5 та 86.6 ст.86 ПК України визначено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності). Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу. У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції. У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки. Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.
Представником відповідача разом з відзивом надано до матеріалів справи копію наказу відповідача від 14.01.2020 №156-п на проведення фактичної перевірки об`єкта позивача.
Доказів оскарження даного наказу у судовому порядку позивач суду не надав.
У матеріалах справи також містяться направлення на проведення фактичної перевірки позивача від 16.01.2020 №209 та 210.
Факт відмови позивача від підписання у направленнях на перевірку та відмови від підписання та отримання акту перевірки підтверджується копіями актів відмови від 21.01.2020 №2915/04-36-32-02/ НОМЕР_1 та від 22.01.2020 №3239/04-36-32-02/ НОМЕР_1 відповідно, які містяться у матеріалах справи.
В свою чергу, суд вважає обґрунтованими зауваження позивача про те, що обов`язковим реквізитом наказу про проведення перевірки є зазначення в ньому періоду діяльності, який буде перевірятися. Суд зазначає, що посилання у наказі на ст.102 ПК України, з метою визначення періоду, який охоплюється предметом перевірки, є недостатнім для ідентифікації такого періоду та створює для позивача відчуття правової невизначеності при здійсненні контролюючим органом податкового контролю відносно нього.
Проте, невідповідність прийнятого керівником контролюючого органу наказу про проведення перевірки приписам абзацу 3 пункту 81.1 статті 81 ПК України може бути підставою для недопущення платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, однак не може бути підставою для визнання протиправними дій щодо проведення перевірки. В свою чергу, в матеріалах справи відсутній акт про не допуск працівників відповідача до проведення фактичної перевірки та докази оскарження в судовому порядку наказу про призначення перевірки.
Щодо доводів позивача про те, що він не був присутній під час проведення фактичної перевірки, то суд зазначає, що акт перевірки від 22.01.2020 містить відмітку про те, що перевірку проведено в присутності позивача, від підписання та отримання примірника акту перевірки останній відмовився, що підтверджується відповідними актами, які наявні в матеріалах справи.
Однак, відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів відсутності його у місці проведення фактичної перевірки у день її проведення. Суд зазначає, що відповідно до статті 81 Закону України «Про нотаріат» нотаріус на прохання громадянина посвідчує факт перебування його в певному місці. На підтвердження зазначеної обставини нотаріус видає заінтересованим особам свідоцтво.
За вказаних обставин суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання протиправними дій щодо проведення перевірки.
З 01.07.2019 відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду окремих податків і зборів» від 23.11.2018 №2628 запроваджено ліцензування роздрібної торгівлі пальним.
Судом встановлено та , що ФОП ОСОБА_1 отримав ліцензію на роздрібну торгівлю пальним з 04.07.2019 терміном дії на п`ять років на наступний об`єкт: АЗС, АДРЕСА_1.
З акту перевірки вбачається, що на вказаній АЗС позивача 01.07.2019 та 02.07.2019 відбувалась реалізація в роздріб пального.
Відповідно до вимог ч.4 ст.2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» суб`єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.
Згідно з п.7 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Переліком органів ліцензування, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2015 №609, територіальні органи ДФС віднесені до органів ліцензування роздрібної торгівлі пальним.
Відповідно до ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250 000 гривень.
Згідно з ч.2 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується.
Відповідно до вимог ч.2 та ч.4 ст. 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензійні умови та зміни до них розробляються органом ліцензування, підлягають погодженню спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених законом. Органи ліцензування оприлюднюють ліцензійні умови і зміни до них на своєму офіційному веб-сайті.
Суд зазначає, що станом на 01.07.2019, тобто станом на день допущення позивачем порушення законодавства, були відсутні затверджені ліцензійні умови провадження діяльності з роздрібної торгівлі пальним.
Частина 2 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» поширює свою дію на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", оскільки інше не передбачено у вказаній частині статті.
Норма ч.2 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» є чіткою та передбачуваною у своєму застосуванні та прямо вказує на те, що у разі відсутності ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, відповідальність за провадження такої господарської діяльності без ліцензії не застосовується. Крім того, вказана норма Закону України не містить застереження стосовно не поширення її дії на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Відповідно до вимог ч.2 ст. 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції станом на 01.07.2019, тобто на момент вчинення позивачем роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії) дія цього закону не поширюється на порядок видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення таких видів господарської діяльності таких видів діяльності, зокрема, виробництво і торгівлі пальним, що здійснюється відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Тобто Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» не регулює питання лише стосовно порядку видачі, переоформлення та анулювання ліцензій на здійснення таких видів господарської діяльності таких видів діяльності, зокрема, виробництво і торгівлі пальним.
Однак, згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» цей закон регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.
Тобто, Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» регулює окрім самого ліцензування ще й відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.
Крім того, у відповідності до вимог п.1 та п.4 ч.1 ст. 3 Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» державна політика у сфері ліцензування ґрунтується на принципі єдиної державної системи ліцензування, що реалізується шляхом, зокрема, визначення Кабінетом Міністрів України органів ліцензування та видів господарської діяльності згідно із статтею 7 цього Закону, на які відповідний орган ліцензування видає ліцензії; принципі пріоритетності захисту прав, законних інтересів, життя і здоров`я людини, навколишнього природного середовища, захисту обмежених ресурсів держави та забезпечення безпеки держави, що передбачає, зокрема, у разі внесення змін до нормативно-правових актів у сфері ліцензування, передбачається достатній для реалізації цих змін строк, але не менш як два місяці.
Однак, територіальні органи ДФС України отримали статус органу ліцензування діяльності з роздрібної торгівлі пальним лише 01.07.2020 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2019 №545 «Про затвердження Порядку ведення Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України», яка набрала чинності 01.07.2020, тобто у день коли було запроваджено ліцензування роздрібної торгівлі пальним.
За вказаних обставин, застосування до позивача штрафної санкції є передчасним, внаслідок чого оскаржуване податкове повідомлення - рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Отже, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
У відповідності до вимог ч.3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що вимоги майнового характеру про скасування податкового повідомлення-рішення підлягають задоволенню, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 2500,00 грн.
На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання дій протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити частково.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2500 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська