Справа № 360/1034/20
Суддя: В.С. Шембелян
Дата ухвалення: 2020-09-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

10 вересня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/1034/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шембелян В.С.,

за участю секретаря судового засідання - Полякової В.К.,

представника позивача - Краснобаєва О.А.,

представника відповідача - Ікешевої А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом представника позивача Краснобаєва Олексія Анатолійовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганськійобласті про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від № від 06.11.2019,-

ВСТАНОВИВ:

10 березня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Головного управління ДПС у Луганській області (далі - відповідач, управління), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати акт № 109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 від 17.10.2019 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, проведеною Головним Управлінням ДПС у Луганській області;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Луганській області від 06.11.2019 № про застосування штрафних санкцій у сумі п`ятдесят одна тисяча гривень 00 копійок.

В обгрунтування позову зазначено, що 11.11.2019 поштою позивач отримала лист від Головного управління ДПС у Луганській областівих. № ФОП - 94712-32-32-01-12 від 06.11.2019, яким їй надіслано податкове повідомлення-рішення від 06.11.2019 № за актом перевірки від 17.10.2019 № 109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 та розрахунок фінансових санкцій по зазначеному акту перевірки.

Відповідно до податкового повідомлення-рішення та розрахунку фінансових санкцій встановлено порушення позивачем ст. 15, ст. 11 Закону України "Про Державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" та на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України і ч. 2 ст. 17 Закону України № 481/95 - ВР від 19.12.1995 "Про Державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" застосовано суму штрафних санкцій, у тому числі за порушення строку розрахунку у сфері зовнішньоекономічної діяльності у сумі 51000,00 грн.

18.11.2019 позивач звернулась з запереченням на акт перевірки до ДПС України, в якому просила скасувати акт перевірки від 17.10.2019 № 1090/12-32/32-01/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 та скасувати податкове повідомлення-рішення від 06.11.2019 № .

21.12.2019 позивач отримала листа ДПС України за №-04-09-03-15 від 20.12.2019 про залишення її заперечень без задоволення.

Позивач зазначає, що з моменту реєстрації вона свою підприємницьку діяльність здійснює відповідно до КВЕД п. 47.89, а саме «Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами». Діяльність нею впроваджується особисто на Центральному ринку м. Сєвєродонецьк Луганської області. В інших містах, закладах фінансово - господарською діяльністю позивач не займається. Найманих працівників позивач не має. Тому вважає акт фактичної перевірки таким, що містить неправдиві відомості стосовно неї, та оскаржені повідомлення-рішення щодо притягнення її до відповідальності шляхом накладення штрафних санкцій - безпідставними та протиправними.

01 квітня 2020 року від відповідача за вх. № 12921/2020 надійшов відзив на позов від 30 березня 2020 року (а.с.28-34), в якому зазначено, що управління заперечує проти заявлених вимог з таких підстав.

Відповідно до п.80.1 ст.80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

З метою забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, наказом ГУ ДПС у Луганській області від 09.10.2019 №204 було призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Перед початком проведення фактичної перевірки особі, яка здійснила розрахункові операції з продажу алкогольних та тютюнових виробів, ОСОБА_2 було вручено копію наказу ГУ ДПС у Луганській області від 09.10.2019 № 204 та направлення на проведення перевірки від 09.10.2019 №№ 113, 114, з якими ОСОБА_2 ознайомилася та особисто поставила підпис, зазначивши, що вона є продавцем ФОП ОСОБА_1 . Вказане свідчить про те, що допуск посадових осіб до перевірки фактично відбувся, що не спростовано позивачем.

Таким чином, фактичну перевірку було проведено у присутності продавця ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , про що зазначено в акті перевірки від 17.10.2019 №109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 , з яким ознайомлена ОСОБА_2 , що підтверджується її особистим підписом.

Зазначені факти спростовують твердження позивача щодо неправомірності перевірки, оскільки перевірка контролюючим органом проводилася з дотриманням вимог ст.ст. 75, 80 ПК України, що в свою чергу свідчить про законність дій Головного управління ДПС у Луганській області та правомірності складання акта від 17.10.2019 №109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 .

Факт реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а також алкогольних та тютюнових виробів без наявності дозвільних документів підтверджується фотоматеріалами, здійсненими під час проведення перевірки, та поясненнями, наданими покупцем - ОСОБА_3 , продавцем - ОСОБА_2

ГУ ДПС у Луганській області відповідно до ст. 17 Закону України № 481 прийнято податкове повідомлення-рішеннявід 06.11.2019 № про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій на суму 51 000 грн, у зв`язку з виявленням факту порушення вимог ст. 15 Закону України № 481 в частині здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка та алкогольними виробами без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими та алкогольними виробами.

Крім того, в акті перевірки від 17.10.2019 № 109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 керівнику, тобто ФОП ОСОБА_1 , пропонувалося прибути до ГУ ДПС у Луганській області за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Вілєсова, 1 для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті, проте ФОП ОСОБА_1 не скористалася своїм правом щодо надання заперечень та будь-яких спростовуючих порушення податкового законодавства документів.

Таким чином, управління під час прийняття податкового повідомлення-рішення від 06.11.2019 № діяло у відповідності до норм чинного законодавства, отже зазначене податкове повідомлення - рішення є таким, що прийнято у відповідності до норм чинного законодавства.

Ухвалою суду від 16 березня 2020 року прийнято позовну заяву та відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи (а.с.22-23).

Ухвалою суду від 06 квітня 2020 року відкладено судовий розгляд справи (а.с.62).

Ухвалою суду від 07 травня 2020 року призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження в підготовчому засіданні (а.с.80-81).

Ухвалою суду від 11 червня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Викликано у судове засідання для допиту в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_2 (а.с.89).

08 липня 2020 року оголошено перерву у судовому засіданні для повторного виклику свідка ОСОБА_2 до 15 липня 2020 року (а.с.102-103).

Ухвалою суду від 15 липня 2020 року застосовано до свідка ОСОБА_2 захід процесуального примусу у вигляді приводу у судове засідання та оголошено перерву у судовому засіданні до 31 серпня 2020 року (а.с.112-113).

31 серпня 2020 року перенесено розгляд справи на 10 вересня 2020 року (а.с.128).

Під час розгляду справи представники сторін надавали пояснення, аналогічні викладеним в заявах у справі.

Свідок ОСОБА_4 надав такі показання суду. На початку жовтня 2019 року він як працівник контролюючого органу здійснював доперевірочні заходи, в ході яких із розмови з продавцем магазину за адресою: АДРЕСА_1 , ним було встановлено, що саме ФОП ОСОБА_1 орендує приміщення магазину у власника та здійснює господарську діяльність за вказаною адресою; на вітрині магазину є підакцизний товар, що реалізується без марок акцизного збору. Ним була складена доповідна записка, на підставі якої керівник прийняв наказ на проведення фактичної перевірки від 09.10.2019 та видав направлення, в тому числі і на його ім`я. Свідок підтвердив, що під час перевірки особа, що здійснила розрахункові операції та продаж покупцю ОСОБА_3 алкогольного напою та тютюнових виробів, ОСОБА_2 власноручно на направленнях на перевірку зазначила, що вона є продавцем ФОП ОСОБА_1 , вказала її ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , склала письмові пояснення та підписала акт перевірки. Фотоматеріалами, що додані до акту перевірки, було зафіксовано місце її проведення та проданий товар. Ліцензії на здійснення продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів позивач не має.

Свідок ОСОБА_2 відмовилася від надання показань в якості свідка стосовно себе, однак, підтвердила той факт, що на фотоматеріалах дійсно зображено магазин за адресою: АДРЕСА_1 , зазначила, що це орендоване приміщення. Також підтвердила той факт, що ОСОБА_1 , як і сама ОСОБА_2 , принаймні останні три роки проживає в селі Олександрівка Новоайдарського району. Свідок визнала свій власний почерк та власні підписи в акті перевірки, направленнях на її проведення та письмових поясненнях, однак, від надання більш детальних пояснень щодо підстав складання та підпису цих документів, а також інших обставин перевірки, безпосереднім учасником яких вона була особисто, свідок відмовилася з посиланням на вимоги ст.63 Конституції України, підтвердила, що жодного тиску на неї в суді не було здійснено.

Свідок ОСОБА_3 підтвердив факт продажу 17.10.2019 йому в магазині за адресою: АДРЕСА_1 товару: пиво « Чернігівське » міцне, 0,5 л, одну пляшку за ціною 20,00 грн та сигарети «MARVEL mentol» з фільтром 20 шт, без марки акцизного податку 1 пачка за ціною 33,00 грн. Свідок визнав дійсність зображень вказаного магазину та придбаного ним товару на матеріалах фотофіксації, які надавалися йому судом для огляду.

На підставі письмових доказів судом встановлено, що ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , зареєстрована як фізична особа-підприємець Сєвєродонецькою міською радою 02.03.2006, номер запису: 0002545, перебуває на обліку в Сєвєродонецькій ДПІ Сєвєродонецького управління ГУ ДПС у Луганській області з 06.03.2006, основний вид діяльності - КВЕД 47.89 роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами.

09.10.2019 начальником управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів направлено на адресу в.о. начальника Головного управління ДПС у Луганській області доповідну записку № 128/12-32-32-01-07 щодо перевірки наявності ліцензій, ведення касових операцій під час роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, дотримання максимально роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, розміру мінімально оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв суб`єкта господарювання, згідно з додатком (а.с.35).

Відповідно до додатку від 09.10.2019 управлінням контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів проведеним аналізом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює у магазині за адресою: АДРЕСА_1 , реалізацію підакцизних товарів. За вищевказаною адресою ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі підакцизними товарами не має (а.с.36).

З метою забезпечення контролю за дотриманням вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, наказом ГУ ДПС у Луганській області від 09.10.2019 №204 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.37-38).

На підставі зазначено наказу відповідачем видано направлення № 113 від 09.10.2019 ОСОБА_5 та № 114 від 09.10.2019 ОСОБА_4 на проведення фактичної перевірки з 17.10.2019 по 26.10.2019 ФОП ОСОБА_1 (а.с.39-40).

На зворотній стороні вказаних направлень є запис, що їх та копію наказу від 09.10.2019 №204 отримано 17.10.2019 в 11.00 годин в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_1 , продавцем ФОП ОСОБА_1 , НОМЕР_1 , ОСОБА_2 , що підтверджується її особистим підписом на зворотному боці направлень.

За результатами перевірки складено акт від 17.10.2019 № 109/12-32/32-01/ НОМЕР_1 "Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами" (далі - акт перевірки) (а.с.8-9, 41-42).

Зі змісту акту вбачається, що перевірку здійснено у присутності продавця ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 , якою підписано акт перевірки.

Під час перевірки встановлено, що 17.10.2019 об 11 год 00 хв. в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , у якому провадить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , в порушення ст. 15 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон №48/95-ВР) здійснено роздрібну торгівлю тютюновими виробами та алкогольними виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а саме: 17.10.2019 продавцем ОСОБА_2 , яка працює у ФОП ОСОБА_1 , було продано пиво «Чернігівське» міцне, об`ємом 0,5 л, алк. 7,5%, ДСТУ 3888, дата виробництва 28.06.2019 у кількості однієї пляшки за ціною 20,00 грн за одну пляшку. Також, продано сигарети «MARVELmentol»з фільтром 20 шт, нікотин 0,3, штрих код 429, не марковані марками акцизного податку встановлено зразка у кількості 1 пачка за ціною 33,00 грн та в порушення ст. 11 Закону № 481/95-ВР здійснено роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка.

Розрахункові документи встановленої форми за фактом здійснення роздрібної торгівлі зазначеними тютюновими виробами та алкогольнимивиробами не видавались.

На реалізованій продавцем ОСОБА_2 пачці сигарет була відсутня марка акцизного податку.

Також, на підтвердження факту реалізації тютюнових та алкогольних виробів без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, та реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку надано матеріали фотофіксації, здійсненої під час проведення перевірки (а.с.44-50).

В акті перевірки зазначено, що на момент реалізації вище вказаного алкогольного напою та тютюнових виробів ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за вказаною адресою у ФОП ОСОБА_1 відсутні.

Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Також зазначено, що у продавця ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 зауважень до акту немає, прочитано в слух, зазначений акт підписано нею особисто та отримано один примірник.

З пояснень до акту перевірки продавця ОСОБА_2 вбачається, що 17.10.2019 вона працювала за вказаною адресою: АДРЕСА_1 , та під час підміни здійснила продаж пива «Чернігівське» міцне за ціною 20,00 грн за пляшку об`ємом 0,5 л, дата виробництва 28.06.2019, алк. 7,5% та сигарет "MARVEL mentol", нікотин 0,3, 20 штук в пачці з фільтром, штрих код 429, без марок акцизного податку, рекомендована ціна на пачці не зазначена, товар знаходився в асортименті на прилавці з цінниками, чеки не видавалися (а.с.51).

В поясненнях покупця ОСОБА_3 зазначено, що 17.10.2019 в магазині за адресою: Новоайдарський район, село Олександрівка, він купив пляшку пива 0,5л «Чернігівське» міцне, ДСТУ 3888, алкоголь 7,5% за ціною 20,00 грн за пляшку та сигарети "MARVEL mentol", нікотин 0,3, смола 3 мг, за ціною 33,00 грн. Пиво знаходилося в холодильнику, сигарети на прилавці без акцизної марки (а.с.52).

На підставі вищевказаного акту перевірки відповідачем відповідно до ст. 17 Закону України №481 прийнято податкове повідомлення-рішення від 06.11.2019 № про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій на суму 51 000 грн, а саме:

-за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка відповідно - штрафу 17000 грн;

- за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями відповідно - штрафу 17000 грн;

- за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами відповідно - штрафу 17000 грн (а.с.54-55).

Зазначене рішення направлено на адресу ОСОБА_1 листом ГУ ДПС у Луганській області від 06.11.2019 № ФОП-947-12-32-32-01-12 та отримано позивачем 11.11.2019, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.56).

18.11.2019 позивачем подано до Державної податкової служби України скаргу на зазначене вище податкове повідомлення-рішення (а.с.11-14), яку рішенням від 20.12.2019 № 13833/6/99-00-04-09-03-15 залишено без задоволення (а.с.16-17).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР " Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального " (далі - Закон № 481/95-ВР).

Згідно із статтею 1 Закону № 481/95-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування;

роздрібна торгівля - діяльність з продажу товарів без посередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування;

місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (не залежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (не залежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів не залежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів;

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Статтею 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

В силу статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Суд надає оцінку аргументам позивача стосовно незаконності призначення фактичної перевірки його діяльності відповідачем, керуючись такими вимогами чинного законодавства.

У пункті 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства на підставах та у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодоукладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, щофактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу Українивизначено, щопосадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Аналіз наведених вище норм законодавства свідчить про те, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.

Суд зазначає, що встановлені Главою 8 розділу ІІ Податкового кодексу України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в розумінні Податкового кодексу України в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Недотримання встановлених статтями 73, 75-81 Податкового кодексу України приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.

Суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявні копії: наказу про проведення фактичної перевірки від 09.10.2019 № 204 (а.с.37-38), направлень на перевірку від 09.10.2019 № 113 та № 114 (а.с.39-40), дослідженням яких встановлено, що вони містять всю необхідну інформацію, визначену пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, у тому числі й щодо підстави для проведення фактичної перевірки. Так, в наказі про проведення фактичної перевірки містяться посилання на положення підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 та підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статі 80 Податкового кодексу України.

Суд наголошує, що згідно з підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що контролюючий орган мав законні підстави для проведення фактичної перевірки позивача, а наказ про проведення фактичної перевірки прийнято обґрунтовано, згідно з нормами чинного законодавства.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що посадові особи ГУ ДПС у Луганській області до проведення фактичної перевірки були допущені, оскільки продавець позивача ознайомилась з направленнями на перевірку, отримала копію наказу, про що власноруч зазначила у направленнях.

Пунктом 86.1 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Строк складення акту (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акту (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акту (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 Податкового кодексу України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Пунктом 86.7 статті 86 Податкового кодексу України визначено, що у разі незгоди платника податків аб ойого представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 86.8 статті 86 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

В ході розгляду справи судом не встановлено жодних обставин, які б свідчили, що наказ на проведення фактичної перевірки від 09.10.2019 №204, направлення на проведення перевірки від 09.10.2019 №113 та №114, а також сам акт перевірки від 11.01.2019 № 17/1232/4001/ЕЛО19801 містять будь-які недостовірні відомості. Навпаки, як встановлено судом, всі відомості зазначених документів підтверджені матеріалами перевірки, показаннями свідків, фотоматеріалами.

Відповідно до підпункту 14.1.171 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податкова інформація - у значенні, визначеному Законом України "Про інформацію", згідно зі статтею 1 якого у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: інформація - будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Згідно з пунктом 74.3 статті 74 Податкового кодексу України зібрана податкова інформація та результати її опрацювання використовуються для виконання покладених на контролюючі органи функцій та завдань, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, для формування та реалізації єдиної державної податкової та митної політики.

У свою чергу, згідно з підпунктами 83.1.6 пункту 83.1 статті 83 Податкового кодексу України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Відповідно до приписів підпункту 20.1.17 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право залучати у разі потреби фахівців, експертів та перекладачів, застосовувати під час виконання податковим керуючим повноважень, визначених цим Кодексом, фотозйомку та відеозапис.

Отже, відповідач мав право здійснювати фотофіксацію під час проведення перевірки та використовувати фотоматеріали як докази наявності виявлених правопорушень, на підставі яких було прийнято оскаржене повідомлення-рішення.

Дослідженням акту перевірки від 11.01.2019 № 17/1232/4001/ЕЛО19801 встановлено його відповідність вимогам статті 86 Податкового кодексу України, оскільки акт містить всі необхідні відомості про дії, вчинені посадовими особами відповідача під час перевірки, про встановлені перевіркою порушення, про всі використані документи, тощо.

Однак, сам акт перевірки не викликає для позивача жодних негативних наслідків, настання яких пов`язане саме з прийняттям відповідачем оскарженого повідомлення-рішення. Отже вимоги про визнання протиправним акту перевірки не можуть бути предметом розгляду в даній справі, тому суд дійшов висновку, що позивачем обрано хибний спосіб захисту в частині оскарження такого акту.

Щодо наявності виявлених в ході перевірки правопорушень суд зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацом 5 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР визначено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Позивач не мала ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за вказаною адресою, які були б чинні станом на дату проведенння фактичної перевірки. Таким чином позивач не спростувала факту наявності таких правопорушень, як торгівля тютюновими виробами та алкогольними напоями без відповідних ліцензій, зафіксованого в акті перевірки.

Реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об`єктах громадського харчування (абзац 3 пункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

Відповідно до статті 191 Податкового кодексу України, контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19 цього Кодексу, зокрема здійснюють ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом (підпункт 19-1.1.13).

Особи - суб`єкти господарювання роздрібної торгівлі, які здійснюють реалізацію підакцизних товарів, підлягають обов`язковій реєстрації як платники податку контролюючими органами за місцезнаходженням пункту продажу товарів не пізніше граничного терміну подання декларації акцизного податку за місяць, в якому здійснюється господарська діяльність (підпунктом 212.3.1-1 пункт 212.3 статті 212 Податкового кодексу України).

Пунктом 228.1 статті 228 Податкового кодексу України визначено, що контроль за сплатою податку на митній території України з алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюють контролюючі органи.

Відповідно до пункту 228.9 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їхпосадові особи відповідно до закону.

Натомість, у даній справі факт здійснення торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без наявності ліцензії зафіксовано в акті фактичної перевірки податкового органу, підтверджено поясненнями та показаннями свідків у судовому засіданні.

Зважаючи на вищевикладене, а також на те, що перевіркою встановлено факт реалізації ФОП ОСОБА_1 без ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами у магазині, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де позивач здійснює свою господарську діяльність, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно застосовані до позивача штрафи у розмірі 17000 грн, що є мінімальним за кожне з зазначених порушень.

Статтею 11 Закону України № 481 передбачено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно із п.п. 14.1.107, 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Пунктами 226.1, 226.2, 226.8 статті 226 та пунктом 228.2 статті 228 ПК України передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і ріквипуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ - "тютюн імпортний", ТВ - "тютюн вітчизняний") у кількісному виразі.

Контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу здійснюють органи Державної фіскальної служби України, а під час ввезення таких товарів на митну територіюУкраїни - митні органи.

Факт продажу тютюнових виробів позивачем без марок акцизного податку підтвердили свідки, а також фотоматеріали перевірки.

Таким чином відповідач правомірно застосував штраф позивача відповідно до вимог статті 17 Закону України № 481 - за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, розмір якого мав складати - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.

Оскільки в межах даної адміністративної справи знайшли своє підтвердження факти зазначених правопорушень, виявлених в ході фактичної перевірки діяльності позивача, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довів суду правомірність оскарженого повідомлення-рішення, у задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

За приписами статті 139 КАС України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову представника позивача Краснобаєва Олексія Анатолійовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення № від 06.11.2019 - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 21 вересня 2020 року.

Суддя В.С. Шембелян