Справа № 480/3461/19
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 р.Справа № 480/3461/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Чалого І.С. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року, головуючий суддя І інстанції: С.О. Бондар, м. Суми, повний текст складено 16.12.19 року по справі № 480/3461/19

за позовом Буринської міської ради Сумської області

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Буринська міська рада Сумської області (далі за текстом також - позивач) звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі за текстом також відповідач, Управління), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2019 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код « 45233142-6 » Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель «Рrоzоrrо» 24.06.2019.

Не погодившись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області оскаржило його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що ухвалюючи рішення суд першої інстанції не у повній мірі дослідив та з`ясував усі наведені відповідачем факти, які мають вирішальне значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що норми права, які регулюють спірні правовідносини, не містять вимог щодо зобов`язання відповідача визначати на власний розсуд способи усунення виявлених порушень, а тому висновок суду першої інстанції про те, що оскаржувані висновки складені Управлінням із порушенням вимог законодавства щодо їх змісту, оскільки є неконкретизованими, є безпідставним. За результатами апеляційного розгляду Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні відповідно до приписів статті 229 КАС України.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та у ході судового розгляду у суді апеляційної інстанції підтверджено, що на підставі наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 06.08.2019 за № 26 посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області.

За результатами моніторингу був виготовлений висновок від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019, надалі також - Висновок /а.с. 15-17/.

Згідно із Висновком, Буринською міською радою Сумської області (Замовником) у порушення вимог пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 за № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 за № 449/28579 (далі - Наказ № 490), в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформації про джерело фінансування закупівлі. Окрім цього, встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме: містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформації в довільній формі про відсутність підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної у пункті 2 частини першої статті 17 Закону. На порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника містить вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції повного найменування, коду ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити як субпідрядника для виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, тоді як зазначена інформація повинна вимагатися у разі закупівлі робіт, при цьому предметом даної закупівлі є послуги. Крім того, на порушення вимог частини п`ятої статті 28 Закону тендерна документація Замовника (пункт 1 розділу V) містить порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, який застосовується у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону. Також, в ході моніторингу встановлено, що тендерна документація Замовника містить інформацію про можливість виправлення Замовником арифметичних помилок, допущених учасниками у поданих тендерних пропозиціях, що не передбачено Законом. Аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОАДКОНСТРАКШН» установлено її невідповідність вимогам тендерної документації, а саме: відповідно до пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження наявності техніки, яка залучається іншим чином, ніж на умовах оренди, повинен надати відповідний договір, який повинен бути чинним на весь строк надання послуг. Відповідно до довідки від 08.07.2019 за № 433 учасником буде використовуватися автомобіль самоскид МАЗ 6501 у кількості 3 шт. на підставі договорів оперативного лізингу. На вимогу пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації Замовника учасником надано договір оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 за № 170615/ОЛ-0193, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Лізингфінанс» (далі - Лізингодавець) та ТОВ «РОАДКОНСТРАКШН» (далі - Лізингоодержувач), предметом оренди якого, згідно з додатком №1 до договору № 170615/ОЛ-0193 від 15.06.2017, є автомобіль-самоскид МАЗ-6501С5-584-000. Відповідно до пункту 3.2 зазначеного договору загальна сума лізингової плати, строки та порядок сплати Лізингоодержувачем лізингових платежів Лізингодавцеві встановлюються в «Графіку сплати лізингових платежів» (додаток № 2), який є невід`ємною частиною даного договору. Аналогічно, у складі тендерної пропозиції учасника надано договори оперативного лізингу від 27.07.2016 за № 160727ЮЛ-0166, від 17.08.2016 за № 160817/ОЛ-0167, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «Лізингфінанс» (далі - Лізингодавець) та ТОВ «РОАДКОНСТРАКШН» (далі - Лізингоодержувач), предметом оренди яких є автомобіль МАЗ-6501В5-484-000 та автомобіль МАЗ-6501С5-584-000 відповідно. Пунктом 3.2 зазначених договорів визначено, що загальна сума лізингової плати, строки та порядок сплати Лізингоодержувачем лізингових платежів Лізингодавцеві встановлюються в «Графіку сплати лізингових платежів» (додаток № 2), який є невід`ємною частиною до даних договорів. Разом з цим, у складі тендерної пропозиції відсутні невід`ємні частини (додаток № 2 «Графік сплати лізингових платежів») до договорів оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 за № 170615/ОЛ-0193, від 27.07.2016 за № 160727/ОЛ-0166, від 17.08.2016 за № 160817ЮЛ-0167, що не відповідає вимогам пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації. Також, у складі тендерної пропозиції, надано інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 08.07.2019 за № 436, в якій зазначено про наявність таких працівників, як: Орел Марина Анатоліївна - бухгалтер, ОСОБА_1 - дорожній робітник, ОСОБА_2 - дорожній робітник, ОСОБА_3 - дорожній робітник, ОСОБА_4 - дорожній робітник. Водночас, відповідно до наказів про прийняття на роботу, наданих у складі тендерної пропозиції, зазначені працівники станом на дату подання тендерної пропозиції (09.07.2019) не перебували у трудових відносинах з ТОВ «РОАДКОНСТРАКШН» ( ОСОБА_5 прийнята на роботу за строковим договором з 13.11.2018 по 11.01.2019 (наказ від 11.12.2018 за № 1211-к), ОСОБА_1 прийнятий на роботу за строковим трудовим договором з 22.08.2018 по 19.10.2018 (наказ від 21.08.2018 за № 2108-1-к), ОСОБА_2 прийнятий на роботу за строковим трудовим договором з 30.07.2018 по 28.09.2018 (наказ від 27.07.2018 за № 2707-к), ОСОБА_3 прийнятий на роботу за строковим трудовим договором з 25.09.2018 по 23.11.2018 (наказ від 24.09.2018 за № 2409-к), ОСОБА_4 прийнятий на роботу дорожнім робітником з 17.07.2017 по 17.09.2017 (наказ від 13.07.2017 за № 15-к), що не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 до тендерної документації Замовника. Інших документів, які підтверджують наявність трудових відносин учасника із зазначеними особами, у складі тендерної пропозиції учасника не надано.

З урахуванням наведеного, у Висновку Управління зазначило, що у порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «РОАДКОНСТРАКШН» та уклав з ним договір від 22.07.2019 за № 175 на суму 878 949,60 гривень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.15-17).

Не погодившись з вказаним висновком, Буринська міська рада Сумської області подала до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.08.2019 за № 1932, проте, жодної відповіді від відповідача не отримала.

Скориставшись правом на оскарження рішень Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у судовому порядку, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що Висновок за результатами моніторингу закупівель UА-2019-06-24-000638-а від 24.06.2019 не містить чітких зобов`язань щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не визначає які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити замовник; за наявності нормативних підстав для обов`язкового виконання, містить лише вказівку здійснити заходи щодо усунення порушень та оприлюднити інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, з урахуванням чого суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний Висновок складено Управлінням із порушенням вимог законодавства щодо їх змісту, оскільки є неконкретизованим, а тому підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015, №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини 2 статті 7-1 Закону № 922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною третьою статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.

Статтею 2 Закону № 922-VIII визначена сфера застосування цього Закону, відповідно до якої цей Закон застосовується:

до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За змістом частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За приписами пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у разі закупівлі робіт тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Отже, тендерна документація повинна містити вимогу про надання учасником інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівель і учасники зобов`язані надавати таку інформацію в довільній формі. Водночас, спосіб документального підтвердження згаданої інформації, визначається замовником лише для переможця, а документальне підтвердження інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах, взагалі не вимагається.

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону «Про публічні закупівлі» у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Частиною четвертою статті 10 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як убачається із матеріалів справи, під час моніторингу встановлено, що предметом закупівлі Буринської міської ради Сумської області є поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області, що є послугами, а не роботами.

Проте, як не заперечується позивачем, тендерна документація замовника містила вимогу про визначення учасником у тендерній пропозиції повного найменування, коду ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планував залучити як субпідрядника для виконання робіт у обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, тоді як зазначена інформація повинна вимагатися у разі закупівлі робіт.

Тобто, позивач не мав права вимагати від переможця торгів ні документального підтвердження, ні довідки в довільній формі щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2 та 3 частини першої статті 17 Закону.

Також, як не заперечується позивачем, тендерна документація замовника (пункт 1 розділу V) містить порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, який застосовується у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.

Проте, позивач не оприлюднював оголошення про проведення торгів відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону (не оприлюднював англійською мовою), а тому не мав права встановлювати у тендерній документації порядок розгляду тендерних пропозицій, передбачений для випадків, коли оголошення оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону.

Тендерна документація замовника містила інформацію про можливість виправлення арифметичних помилок, допущених учасниками у поданих тендерних пропозиціях.

Однак, можливість виправлення арифметичних помилок у пропозиції учасника не передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо ненадання у складі тендерної пропозиції ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» додатку 2 (Графік сплати лізингових платежів), який є невід`ємною частиною до договору оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 № 170615/ОЛ-0193, укладеного між ТОВ «Лізингфінанс» та ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН», а також: додатку 2 (Графік сплати лізингових платежів), який є невід`ємною частиною до договорів оперативного лізингу від 27.07.2016 за № 160727/ОЛ-0166 та від 17.08.2016 за № 160817/ОЛ-0167, укладених між ТОВ «Лізингфінанс» та ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН», колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо того, що пропозиція ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, з огляду на таке.

Пунктом 1.1 додатку 2 до тендерної документації замовника визначено, що учасники з метою підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» надають у складі тендерної пропозиції інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази згідно наведеної форми за підписом керівника чи уповноваженої особи та завірена печаткою (за наявності).

Разом з цим, пунктом 1.2 тендерної документації замовника визначено, що інформацію викладену у довідці необхідно підтвердити, у разі оренди техніки - договором (договорами) оренди, якщо залучається іншим чином - відповідним договором, який (які) повинен бути чинним на весь строк надання послуг.

На виконання вищевказаних вимог учасником ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» у складі тендерної пропозиції надано договори оперативного лізингу (оренди) від 15.06.2017 №170615/ОЛ-0193, від 27.07.2019 № 160727ЮЛ-0166, від 17.08.2019 № 160817/ОЛ-0167.

Проте, у складі пропозиції ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» відсутні невід`ємні частини до договорів від 15.06.2017 за № 170615/ОЛ-0193, від 27.07.2016 за № 160727ЮЛ-0166 та від 17.08.2016 за № 160817/ОЛ-0167, що не відповідає вимогам пункту 1.2 додатку 2 до тендерної документації, оскільки тендерною документацією вимагалось надання договору, а не його частини.

Водночас, пунктом 2 додатку 2 до тендерної документації Замовника визначено, що учасники у складі тендерної пропозиції подають інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та для підтвердження відповідної кваліфікації працівників робітничих спеціальностей, перерахованих в довідці, учасник повинен надати один з наступних документів: копії наказів про призначення, копії посвідчень, допусків.

Так, учасником ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 08.07.2019 за № 436, в якій зазначено про наявність таких працівників як: Орел Марина Анатоліївна - бухгалтер, ОСОБА_1 - дорожній робітник, ОСОБА_2 - дорожній робітник, ОСОБА_3 - дорожній робітник, ОСОБА_4 - дорожній робітник.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» надано накази про призначення, відповідно до яких, вищезазначені працівники були прийняті за строковими договорами та станом на дату подання тендерної пропозиції не перебувають в трудових відносинах з ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН».

Тобто, учасником ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» не було підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у відповідності до вимог тендерної документації.

Враховуючи викладене вище, пропозиція ТОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» не відповідала вимогам пункту 2 додатку 2 до тендерної документації замовника.

Отже, замовник в порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ГОВ «РОАДКОНСТРАКШИН» та уклав з ним відповідний договір.

Враховуючи викладене, позивачем, у порушення пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579, відповідно до якого форми документів у сфері публічних закупівель передбачають необхідність вказувати джерело фінансування закупівлі, в оголошенні про проведення відкритих торгів інформація про джерело фінансування не зазначена.

В той же час, на електронних майданчиках дійсно технічно не реалізовано можливість заповнення поля «Джерело фінансування закупівлі», проте відповідно до листа Мінекономрозвитку від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490»,- інформація про «Джерело фінансування закупівлі» повинна відображатися в полі «Конкретна назва предмета закупівлі».

Проте, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно із пунктом 3 розділу III Порядку заповнення висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Разом з цим, в Порядку не зазначено, що пункт 3 висновку має містити вимогу усунути порушення, натомість встановлено, що мають бути зазначені саме зобов`язання щодо їх усунення. Зобов`язання це півні дії, які особа має вчинити.

Зазначивши у Висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Висновок за результатами моніторингу закупівель UА-2019-06-24-000638-а від 24.06.2019 не містить чітких зобов`язань щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не визначає, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити замовник, а містить лише вказівку здійснити заходи щодо усунення порушень та оприлюднити інформацію або документи, що свідчать про усунення порушень, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів вважає за необхідне зауважити на те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, а також у постанові від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, яка відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, сформованих у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, ураховується судом апеляційної інстанції як остання правова позиція під час вирішення тотожних спорів.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржуваним висновком відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте, не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про правомірність визнання протиправним та скасування судом першої інстанції висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.08.2019 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015 код "45233142-6" Поточний середній ремонт дороги по вулиці Чкалова в м. Буринь Сумської області: Ідентифікатор оголошення UА-2019-06-24-000638-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель "Рrоzоrrо" 24.06.2019.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності доводів, якими мотивоване рішення суду першої інстанції, та не дають підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, а застосування судом норм матеріального права - неправильним.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Враховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для зміни розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року по справі № 480/3461/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді І.С. Чалий С.С. Рєзнікова
Повний текст постанови складено 28.09.2020 року