Справа № 640/304/20
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2020-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/304/20 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Ключковича В. Ю., Земляної Г.В.
за участю секретаря: Присяжної Д. В.

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Куліби О.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального Прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2020 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 28.05.2020 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального Прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального Прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 з 06.12.2019 звільнити з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списку особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 06.12.2019року;

- скасувати запис про звільнення від 06.12.2019 у трудовій книжці ОСОБА_1 ;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.12.2019 по дату винесення судового рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнати протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 з 06.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списку особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції приймаючи рішення, в частині відмови у задоволенні позовних вимог, прийшов до помилкового висновку, що оскаржуваним наказом позивача не звільнено із займаної посади, а лише повторно звільнено з військової служби.

Апелянт зазначає, що на підставі оскаржуваного наказу з ним проведено повний розрахунок та на даний час позивачем отримано статус безробітного, а відтак судом першої інстанції зроблено хибні висновки, що позивача не звільнено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки спірному наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019, оскільки таким позивача звільнено саме із займаної посади в органах прокуратури.

Також апелянтом зазначено, що наказом Генерального прокурора України від 11.06.2020 року за № 1481ц внесено зміни до наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019, зокрема, викладено пункт 1 наказу у наступній редакції:

«Капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 року № 616 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурату України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату.»

До Шостого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу не надходив.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Міністра оборони України від 04.02.2015 № 62, відповідно до статей 20 та 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статті 46-1 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28.01.2015 № 10/5-25вих15 з офіцерами запасу, у тому числі Позивачем (лейтенантом запасу) наказано укласти контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років та прийняти на військову службу за контрактом. Цим же наказом, зокрема Позивача, відповідно до статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28.01.2015 № 10/5-25вих15, відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду.

На виконання вказаного наказу та відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України та Позивачем було укладено контракт від 04.02.2015 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, строком на п`ять років, який набрав чинності з 06.02.2015.

Наказом військового прокурора військової прокуратури Південного регіону України від 05.02.2015 № 93к Позивача було звільнено з посади старшого слідчого військової прокуратури Донецького гарнізону з 05.02.2015 у зв`язку зі вступом на військову службу. Цим же наказом Позивача з 06.02.2015 було призначено на посаду старшого слідчого військової прокуратури Донецького гарнізону Південного регіону України, зараховано до списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України.

Наказом Генерального прокурора України від 19.06.2017 № 321-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Позивача з 20.06.2017 було призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 12.07.2017 № 385-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», Позивача було звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2017 № 753-вк, керуючись статтями 9, 27 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Позивача з 21.11.2017 призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 № 449-вк, керуючись статтями 9, 27 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 2 статті 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, Позивача з 24.06.2019 було призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Позивач 01.11.2019 звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Враховуючи зазначений рапорт Позивача, Генеральною прокуратурою України 04.11.2019 за вих. № 10/7-992вих-19 до Міністерства оборони України скеровано подання про звільнення з військової служби Позивача у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) зі змісту якого вбачається зокрема, що Позивача неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, а також зазначено, що Позивач не виявив бажання продовжувати військову службу, на звільненні наполягав.

Наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616, відповідно до пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, Позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

На підставі наказу Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616, наказом Генерального прокурора України від 03.12.2019 № 1072-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Позивача з 06.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурату України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату.

Крім того, спірним наказом вирішено виплатити позивачу одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 10 повних календарних років служби та зобов`язано департамент планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України проести пвний рощразунок у зазяку із звільненням ОСОБА_1 з військової служби до його виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Вважаючи наказ Відповідача від 03.12.2019 № 1072-вк протиправним, а звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою про його скасування та застосування наслідків такого скасування (поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул).

Задовольняючи адміністративний позов ОСОБА_1 частково, суд першої інстанції виходив з того, що спірним наказом Генерального прокурора № 1072-вк від 03.12.2019, Позивача фактично повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), замість вирішення питання щодо подальшого його перебування на відповідній посаді з урахуванням змін Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, внесених Законом України від 19.09.2019 № 113-IX.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Спірні правовідносини врегульовано норми Конституції України, Законів України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-XII (далі по тексту також Закон № 2232-XII), Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі по тексту також Закон № 1697-VII), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі по тексту також Положення № 1153/2008), у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За приписами частини першої, третьої статті 16 Закону № 1697-VII, зокрема особливим порядком призначення на посаду та звільнення з посади забезпечується незалежність прокурора.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України Про прокуратуру і проходять військову службу відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон № 2232-XII, який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом г пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

Згідно з пунктами 26, 38, 39 Положення 1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України;

Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення 1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Разом з тим, відповідно до частини першої, другої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

Таким чином, виходячи з наведених норм вбачається, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Також, за приписами частини першої статті 9 Закону України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Разом з тим, а ні Конституція України, а ні Закони України № 1697-VII, № 2232-XII та/або Положення 1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.

Як вбачається з матерів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 № 616, на підставі рапорту, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом г пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

При цьому, спірним наказом Генерального прокурора № 1072-вк від 03.12.2019, позивача повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

З огляд на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 в часині визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019 року, судом першої інстанції зроблено вірні висновки щодо відсутності у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними послання Офісу Генерального прокурора, на наказ Генерального прокурора України від 11.06.2020 року за № 1481ц, яким внесено виправлення до оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019 року, як на підставу для скасування рішення суду першої інстанції.

Як вбачається із змісту наказу Генерального прокурора України від 11.06.2020 року за № 1481ц, таким внесено зміни до наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019, зокрема, викладено пункт 1 наказу у наступній редакції:

«Капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 07.11.2019 року № 616 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), з 6 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурату України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату.»

Порід із цим, наказ Генерального прокурора України від 11.06.2020 року за № 1481ц, відповідачем винесено після прийняття судом першої інстанції рішення у даній справі, а тому не може слугувати підставою для його скасування.

Більш того, із змісту вказаного наказу вбачається, що такий винесено саме у зв`язку із прийняттям оскаржуваного рішення Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки внесені виправлення до оскаржуваного наказу стосуються саме формулювання пункту 1 первісного наказу шляхом зазначення про звільнення позивача саме з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, у зв`язку із звільненням такого з військової служби.

При цьому, скасовуючи наказ Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019 року повністю, судом першої інстанції не взято до уваги, що окрім іншого, спірним наказом позивача виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурату України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату.

Крім того, спірним наказом вирішено виплатити позивачу одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 10 повних календарних років служби та зобов`язано департамент планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести повний розрахунок у зв`язку із звільненням ОСОБА_1 з військової служби до його виключення зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Як зазначено позивачем в апеляційній скарзі та поясненнях наданих в судових засіданнях, відповідачем протиправно звільнено його із займаної посади та не переведено до Офісу Генерального прокурора України.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Як встановлено судом за результатом апеляційного розгляду, позивач обіймав посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України перебуваючи на військовій службі.

Відповідно до наданих доказів, контракт про проходження військової служби з позивачем розірвано на підставі підпункту «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

При цьому, як зазначено позивачем, ним подано заяву від 11.10.2019, адресовану Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора України, якою він просив із дотриманням вимог законодавства України та міжнародних конвенцій письмово повідомити про рішення припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора Генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Натомість, як пояснив позивач в судовому засіданні, у вказаній заяві, про переведення, ним згоди на обробку персональних даних не надано.

Крім того, колегією суддів встановлено, що вказана заява містить заперечення позивача щодо застосування до нього процедури атестації (т.1 а.с. 47-50).

Враховуючи, що проходження відповідної атестації для переведення працівників до Офісу генерального прокурора є прямою вимогою Закону, про що позивач не міг бути не обізнаним, колегія суддів погоджується з доводами відповідача щодо відсутності підстав для задоволення заяви позивача про переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що доводи позивача викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, натомість доводи відповідача, частково спростовують висновки рішення суду першої інстанції.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи позивача та відповідача викладені в апеляційних скаргах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції, підлягає частковому скасуванню, в частині задоволення позовних вимог та прийняттю нового рішення, згідно з яким позов ОСОБА_1 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2020 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального Прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2020 року задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2020 року в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України № 1072-вк від 03.12.2019 року, в частині звільнення з військової служби в запас прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України капітана юстиції ОСОБА_1 з 06.12.2019, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 травня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов

Суддя В. Ю. Ключкович

Суддя Г.В. Земляна

(Повний текст постанови складено 22.09.2020 року)