Справа № 420/2781/19
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2020-09-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/2781/19
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Кравця О.О.

суддів Димерлія О.О.

Танасогло Т.М.

за участю:

секретаря Юрчак Ю.Р.

представника позивача Левіта В.С.

представників третьої особи - Попова М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року по справі за адміністративним позовом Спільного підприємства "Солінг" до Департаменту культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, Консультативної ради з питань охорони об`єктів культурної спадщини Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Міністерства культури України, Громадської організації "Зелений лист" про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ :

03.05.2020 року Спільне підприємство "Солінг" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог (Т. І, а.с. 230-235), просило визнати протиправним та скасувати рішення Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, оформлене приписом від 16.04.2019 року за №01-12/29; визнати незаконним та скасувати рішення Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області, оформлене протоколом від 24.11.2017 року №06/2017, в частині внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг", в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад; визнати протиправними дії Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації щодо внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг", в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад; зобов`язати Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації привести облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад в первісний стан та виключити відомості щодо віднесення території Літнього театру по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі до меж пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним та скасоване рішення Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, оформлене приписом від 16.04.2019 року за №01-12/29, визнані протиправними дії Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації щодо внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг" в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад, зобов`язано Департамент культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації привести облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад у відповідність до висновків постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018 року по справі №826/16335/17, виключивши відомості щодо віднесення території Літнього театру по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі до меж пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад. В задоволені решти позовних вимог було відмовлено.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року, Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просило його скасувати, постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В апеляційній скарзі Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи, і помилково не враховано, що територія "Літнього театру", який належить позивачу, набуластатусу об`єкту культурної спадщини у відповідності до чинного законодавства та на підставі належної облікової документації на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення, затвердженої в установленому порядку. Вказані обставини свідчать про те, що виконання на об`єкті будь-яких підготовчих робіт потребує погодження органу охорони культурної спадщини науково-проектної документації та одержання дозволу відповідного органу охорони. З огляду на те, що науково-проектна документація на розгляд до Управління не надходила, дозвіл на проведення робіт на зазначеній території не надавався, роботи проведені без проектної та дозвільної документації, у відповідача були всі правові підстави для видання позивачу припису із вимогами привести територію пам`ятки до відповідного санітарного, протипожежного та технологічного стану, а також припинити підготовчі роботи із наданням розробленої науково-проектної документації. Водночас, апелянт вказує на те, що у судовому рішенні, висновки якого врахованого судом першої інстанції у даній справі, не надавалась правова оцінка набуттю об`єктом статусу культурної спадщини, чим допускається спростування певних фактів на підстав ст. 78 КАС України, а матеріали справи доказують зловживання позивачем своїми процесуальними правами, наявність підстав для застосування заходів процесуального примусу та залишення частини позовних вимог без розгляду у зв`язку із пропуском установлених строків. Наведене у сукупності свідчить про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність обставин для його задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу СП "Солінг" посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу адміністративної справи від 17.06.2020 року для її розгляду визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Кравець О.О., судді - Димерлій О.О., Танасогло Т.М.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2020 року у складі: головуючий суддя Кравець О.О., судді - Димерлій О.О., Танасогло Т.М., прийнято справу до свого провадження .

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 15.07.2020 року.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції встановлено , що рішенням виконавчого комітету Одеської обласної ради народних депутатів від 27.12.1991 року №580 прийнято під охорону держави Міський сад, розташований по вул. Дерибасівській в м. Одесі, як пам`ятка архітектури та містобудування місцевого значення (Т. І, а.с. 92-94).

30.06.2004 року Управлінням охорони об`єктів культурної спадщини Одеської облдержадміністрації складено облікову картку об`єкта (пам`ятки) культурної спадщини - Міський сад за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, охоронний номер 8415 (Т. І, а.с. 237-238).

Згідно опису об`єкта (пам`ятки): розташування: земельна ділянка знаходиться в середині кварталу, який обмежений вулицями Преображенською, Дерибасівською, Гаванною та провул. Маяковського.

Характеристика об`єкта (пам`ятки): площа ділянки -19 203,1 кв.м.; площа озеленіння - 9 247,4 кв.м.; площа тротуарів та паркових доріжок - 9 955,7 кв.м. Більшість доріжок, проїздів і тротуарів мають асфальтове покриття. З 2001 року окремі ділянки пішохідних доріжок вимощуються бетонною плиткою. Вуличні меблі міського саду представлені комплектом чавунних лавок, виготовлених у 1997 році. Освітлення Міського саду здійснюється системою садових сталевих торшерів зі скляними світильниками. Сталеві торшери встановлені на клумбах без бетонних фундаментів. Зелені насадження міського саду представлені деревами. Металева альтанка на кам`яному фундаменті. Фонтан з мармуровою чашею у вигляді квітки та чавунним ободом. Бронза, покрита патиною скульптурна група "Лев" і "Левиця" на кам`яних оштукатурених постаментах. Декоративна чавунна огорожа з боку АДРЕСА_1 .

Наказом Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08 Міський сад, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, охоронний №232-Од, внесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України за категорією місцевого значення об`єкти культурної спадщини у м. Одесі.

Відповідно до Договору купівлі-продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст області шляхом викупу від 04.07.2003 року, зареєстрованого в реєстрі за №4187, Управління обласної ради з питань використання майна та приватизації передало у власність Спільного підприємства "Солінг" майно спільної власності територіальних громад області - будівлі та споруди літнього театру, розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 24, що складаються з: літ. "А" - сцена; літ. "Б" - каси; літ. "В" - гараж; літ. "Г" - кінобудка; літ. "Д" - виставочний зал; літ. "Е" - туалет; літ. "Ж" - кафе; літ. "З" - сарай, №1-7 - огорожа, І-ІІ-мощіння, а також майно: лавки садово-паркові - 41 шт., ворота - 4 шт., корпус електрошкафу - 2 шт., електролічильник - 1 шт., вводний автомат - 6 шт., прожектори - 4 шт., водомір - 1 шт., а Спільне підприємство "Солінг" прийняло об`єкт приватизації і сплатив ціну відповідно до умов, що визначені у цьому Договорі (Т. ІІІ, а.с. 197-201).

Також, відповідно до Договору оренди землі від 23.12.2016 року, зареєстрованого в Реєстрі за №3215, Одеська міська рада на підставі Закону України "Про оренду землі" та рішення Одеської міської ради від 07.12.2016 року №1492-VII надала, а Спільне підприємство "Солінг" прийняло у строкове платне користування земельну ділянку, площею 0,3916 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, земельна ділянка 24, кадастровий номер :13:006:0003 для експлуатації та обслуговування театрально-торгово-розважального комплексу (Т. ІІІ, а.с. 205-210).

Згідно із п.п. 2.1, 2.2 Договору в оренду передається земельна ділянка загальною площею 0,3916 га, у тому числі по угіддях: капітальна одноповерхова забудова - 0,0425 га; під спорудами - 0,1020 га; під проїздами, проходами та площадками - 0,1995 га; під зеленими насадженнями - 0,0476 га.

На земельній ділянці розташовано об`єкт нерухомого майна: будівлі та споруди літнього театру, які належать СП "Солінг" на підставі Договору купівлі-продажу майна спільної власності територіальних громад сіл, селищ та міст області шляхом викупу, посвідченого 04.07.2003 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстровим №4187, право власності на які 12.07.2016 року зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна: 01, номер запису про право власності 15403135.

Відповідно до п. 3.1 Договір укладено на 49 років для експлуатації та обслуговування театрально-розважального комплексу.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2, 5.3 Договору земельна ділянка передається в оренду СП "Солінг" для експлуатації та обслуговування театрально-торгово-розважального комплексу.

Категорія земель за основним цільовим призначенням - землі житлової та громадської забудови; вид цільового призначення згідно з Класифікацією видів цільового призначення земель - 03.15. Для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови.

Умови збереження стану об`єкта оренди: забезпечення належного санітарного, протипожежного, екологічного стану земельної ділянки, будівель і споруд, що розташовані на ній та охорони земельних насаджень.

Розділом 8 Договору визначено обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки.

Відповідно доп. 8.1 Договору згідно Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку №НВ-016 стосовно земельної ділянки, що є предметом цього договору, зареєстровані обмеження у використанні:

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0133 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,00065 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0288 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0094 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0054 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0068 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0155 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0036 га;

- охоронна зона навколо інженерних комунікацій, на земельну ділянку площею 0,0004 га;

- охоронна зона навколо об`єкта культурної спадщини, на земельну ділянку площею 0,3916 га;

- зона особливого режиму забудови, на земельну ділянку площею 0,3916 га.

Відповідно до ст. 111 Земельного кодексу України на земельну ділянку, що є предметом цього Договору, передбачено встановлення обмежень:

Заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки, ландшафту - діє на всю площу земельної ділянки;

Заборона на здійснення окремих видів діяльності:

- заборона проектування та будівництва об`єктів без дотримання державних стандартів, норм і правил (Закон України "Про основи містобудування" ст. 25) - діє на всю площу земельної ділянки;

- заборона проектування та будівництва об`єктів з порушенням затвердженої у встановленому порядку містобудівної документації (Закон України "Про основи містобудування" ст. 25) - діє на всю площу земельної ділянки;

- заборона проектування та будівництва об`єктів без вихідних даних на проектування та дотримання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки (Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" ст. 26) - діє на всю площу земельної ділянки;

- заборона експлуатації об`єкту - пам`ятки культурної спадщини, розташованого на земельній ділянці, без забезпечення охорони пам`ятника та додержання режиму використання історичного ареалу "Центральний історичний ареал" (Закон України "Про охорону культурної спадщини" ст.ст. 22, 32) - діє на всю площу земельної ділянки;

- заборона проектування, будівництва та експлуатації об`єктів на земельній ділянці без додержання охоронних зон інженерних комунікацій (Державні будівельні норми 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" розділ 8) - діє на частину земельної ділянки, загальною площею 0,0897 га;

- заборона експлуатації земельної ділянки без забезпечення доступу суміжних землекористувачів для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту (Державні будівельні норми 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" п. 3.25) - діє на частину земельної ділянки, загальною площею 0,0098 га.

Відомості щодо права власності і користування вказаних майна та земельної ділянки відповідають даним Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (Т. ІІІ, а.с. 203-204, 211-212).

24.11.2017 року на засіданні Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області розглянуто питання, у тому числі, про внесення змін (доповнень) до облікової документації на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - міський сад (поч. ХІХ ст.).

Під час засідання Консультативною радою враховано, що в обліковій картці 2004 року не були вказані межі пам`ятки - Міський сад. Інформація про те, що вулиці пам`ятки обмежені вулицями Преображенською, Дерибасівською та Гаванною є недостатньою. Перед наданням земельної ділянки в оренду Літньому театру присвоєно адресу: Преображенська, 24, що має бути внесено в облікову документацію. Всі орендні договори з Одеською обласною радою та Одеською міською радою до 2016 року були укладені під експлуатацію Літнього театру. В 2016 році Одеською міською радою був укладений договір під експлуатацію літнього театру та торгово-розважального центру, земельна документація розроблялась під будівництво та експлуатацію, не враховуючи той факт, що згідно плану зонування міста Одеса зазначена територію позначена зоною Р3.

Рішенням Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області, оформленим протоколом від 24.11.2017 року №06/2017 (Т. І, а.с. 286-296), вирішено внести зміни до облікової документації на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад (поч. ХІХ ст.) в частині коригування інформації про межі території пам`ятки, доповнення схемою розміщення пам`ятки, історичними відомостями, коригуванням адреси відповідно до підготовлених управлінням та наданих обласним відділенням УТОПІК матеріалів.

Звернутись до Одеської міської ради з проханням розглянути питання про розробку землевпорядної документації на пам`ятку культурної спадщини "Міський сад".

Звернутись до Одеської міської ради з проханням ініціювати внесення змін до Історико-архітектурного плану м. Одеси в частині визначення меж "Міського саду".

Звернутись до Приморської районної адміністрації з проханням присвоїти єдину поштову адресу "Міському саду" як пам`ятці культурної спадщини.

27.11.2017 року Управлінням культури, національностей та, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської облдержадміністрації складено вкладку до облікової картки об`єкта культурної спадщини " АДРЕСА_2 , а.с. 242-278).

Зокрема, у вкладці до облікової документації визначено розташування об`єкта, згідно якого земельна ділянка, на якій розташований об`єкт, знаходиться у АДРЕСА_1 .

Ділянка об`єкта обмежена з південного боку червоною лінією вул. Дерибасівської, зі східного боку прибудинковою територією будинку №24 по вул. Дерибасівській (будинок Ф. Дерібаса, охоронний № у Державному реєстрі нерухомих пам`яток України №234/1-ОД), будівлі №22а по АДРЕСА_2 , будинку АДРЕСА_3 та червоною лінією вул. Преображенської, з північно-західного боку - комплексом споруд Новоросійського університету по вул. Преображенській, 24 (сучасні будівлі Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова, охоронний № у ДРНПУ 663-Од), з північного боку - мурованою огорожею, що відмежовує памятку від території домоволодінь по АДРЕСА_4 (комплекс споруд, охоронний № у ДРНПУ 482-ОД) та по АДРЕСА_5 , з північного сходу - мурованою огорожею, що відмежовує пам`ятку від території домоволодіння по АДРЕСА_1 (південно-західний корпус домоволодіння - пам`ятник історії, охоронний № у ДРНПУ 162-Од), зі східного боку - червоною лінією АДРЕСА_1 (будинок Порро (Бітра), охоронний № у ДРНПУ 162-ОД), будинком по АДРЕСА_1 (пам`ятка історії, охоронний № у ДРНПУ 164-Од), будинком по АДРЕСА_6 (будинок житловий Ісаковича, охоронний № у ДРНПУ 231-Од).

За даними вкладки пам`ятка архітектури - Міський сад є самостійним об`єктом.

За загальним технічним станом територія Міського саду знаходиться у задовільному технічному стані, за винятком північної його частини (літнього театру Одеської філармонії), що перебуває у незадовільному стані.

Протоколом Експертної комісії з розгляду питань занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України від 14.12.2017 року №8/17 підтримано висновок щодо доцільності внесення змін до облікової документації щодо належності "Літнього театру" по вул. Преображенській, 24 до "міського саду" та уточнених меж зазначеної пам`ятки.

Також, вирішено доопрацювати облікову документацію в робочому порядку: поновити акт технічного стану.

15.04.2019 року Управлінням культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації на підставі наказу від 15.04.2019 року №65 відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини" та на підставі звернення ГО "Одеської обласної організації "Зелений лист" проведено перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері охорони культурної спадщини на об`єкті культурної спадщини за адресою: вул. Преображенська, 24 (Літній театр), за результатом якої складено акт огляду від (Т. І, а.с. 184, 185).

Згідно вказаного акту, об`єкт - Міський сад, споруджений на початку ХІХ століття. Прийнятий під охорону держави рішенням Одеського облвиконкому від 27.12.1991 року №580 як пам`ятка містобудування та архітектури місцевого значення.

В результаті обстеження, яке було проведено головним спеціалістом Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини облдержадміністрації, встановлено наступне: розпочато підготовчі роботи з демонтажу конструкцій та елементів благоустрою на частині території пам`ятки (міський сад), без погодженої відповідним органом охорони культурної спадщини науково-проектної документації та дозволу відповідного органу охорони; частина території пам`ятки (міський сад) захаращена будівельним і побутовим сміттям та знаходиться у незадовільному санітарному, протипожежному і технічному стані.

В додатках до акту міститься план земельної ділянки та фотофіксація обстеження об`єкта.

Врахувавши результати обстеження та те, що на території пам`ятки (Міський сад) розпочато підготовчі роботи з демонтажу конструкцій та елементів благоустрою на частині території пам`ятки (Міський сад) без погодженої відповідним органом охорони культурної спадщини науково-проектної документації та дозволу відповідного органу охорони; територія пам`ятки (Міський сад) захаращена будівельним і побутовим сміттям та знаходиться у незадовільному санітарному, протипожежному та технічному стані; не укладено охоронний договір на користування частиною пам`ятки (Міський сад) з органом охорони - Управлінням культури, національностей, релігії та охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, із посиланням на порушення ст.ст. 23, 24, 26 Закону України "Про охорону культурної спадщини" та вимоги ч. 1 ст. 30 Закону України "Про охорону культурної спадщини", Управлінням культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації було винесено СП "Солінг" припис № 01-12/29 від 16.04.2019 року із вимогами:

1) Привести територію пам`ятки (Міський сад) до належного санітарного, протипожежного та технічного стану;

2) Терміново припинити підготовчі роботи, надати розроблену відповідно до законодавства у сфері охорони культурної спадщини науково-проектної документації.

Крім того, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018 у справі № 826/16335/17 за адміністративним позовом Спільного підприємства «Солінг» до Міністерства культури України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача прокурор Одеської області Державна архітектурно-будівельна інспекція України, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, про визнання протиправним рішення Міністерства культури України від 01.09.2017 №835/10/72-17 щодо відмови в погодженні історико-містобудівного обґрунтування об`єкта «Будівництво адміністративної будівлі з допоміжними торгівельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку» по вул. Преображенській, 24 у Приморському районі міста Одеси, поданого СП «Солінг», зобов`язання Міністерства культури України погодити історико-містобудівного обґрунтування об`єкта «Будівництво адміністративної будівлі з допоміжними торгівельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку» по вул. Преображенській, 24 у Приморському районі міста Одеси, поданого СП «Солінг», визнання протиправними дії Експертної комісії з розгляду питань занесення об`єктів культурної спадщини до державного реєстру нерухомих пам`яток України Міністерства культури України з прийняття рішення, оформленого протоколом від 14.12.2017 №8/17 та визнання протиправним рішення Експертної комісії з розгляду питань занесення об`єктів культурної спадщини до державного реєстру нерухомих пам`яток України Міністерства культури України з прийняття рішення, оформленого протоколом від 14.12.2017 №8/17, яке набуло законної сили відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018, у задоволенні позову було відмовлено.

Судами першої та апеляційної інстанцій у справі № 826/16335/17 було встановлено, що СП «Солінг» є власником будівель та споруд, розташованих по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі на підставі договору купівлі-продажу, укладеного з Одеською обласною радою 04 липня 2003 року.

Для обслуговування та експлуатації належних на праві власності будівель і споруд СП «Солінг» отримало в оренду земельну ділянку площею 0,3916 га, розташовану за цією адресою на підставі договору оренди землі, укладеного з Одеською міською радою 23 грудня 2016 року.

З метою реалізації намірів щодо використання за призначенням орендованої земельної ділянки, у визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядку, СП «Солінг» отримало 16 січня 2017 року містобудівні умови та обмеження забудови орендованої земельної ділянки, на виконання яких замовлено розроблення історико-містобудівного обґрунтування будівництва об`єкту забудови за адресою: вул. Преображенська, 24 у місті Одесі. Вказане історико - містобудівне обґрунтування розроблено ТОВ «Міжнародний центр культурної спадщини та культурних цінностей», яке має ліцензію на проведення такого виду робіт, у відповідності до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2012 року № 318 «Про затвердження Порядку визначених меж та режимів ареалів використання історичних населених пунктів, обмеження місць господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць», наказу Міністерства культури і туризму України від 20 червня 2008 року №728/0/16-8 «Про затвердження Історико - архітектурного опорного плану, проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів м. Одеси», наказу Міністерства культури України від 17 лютого 2012 року № 122 «Про затвердження методичних рекомендацій щодо розроблення історико-містобудівних обґрунтувань» (далі також Методичні рекомендації) та містобудівної документації міста Одеси.

Розроблена на замовлення СП «Солінг» науково-проектна документація визначила принципову можливість будівництва будівель і споруд на орендованій земельній ділянці, граничні параметри цих будівель і споруд, та врахувала об`єкти культурної спадщини, традиційний характер середовища як містоформуючих чинників при проектуванні будівель і споруд.

У межах повноважень, визначених Положенням про Міністерство культури України, затвердженим Указом Президента України від 06 квітня 2011 року № 388, наказом Міністерства культури України від 17 лютого 2012 року № 122 затверджено Методичні рекомендації щодо розроблення історико - містобудівних обґрунтувань.

На виконання пункту 11 Методичних рекомендацій розроблене історико-містобудівне обґрунтування СП «Солінг» направило до Міністерства культури України для відповідного погодження, яке зареєстровано в Міністерстві культури України 18 травня 2017 року за вхідним № 751/0/60-17.

Разом з тим, листом Міністерства культури України від 01 вересня 2017 року за № 853/1072-17, СП «Солінг» повідомлено про відсутність правових підстав щодо погодження науково-проектної роботи.

Вказані вище обставини стали підставою для звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у справі № 826/16335/17, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані позивачем дії та рішення відповідача не порушують передбачених законодавством прав позивача. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що Міністерством культури України при розгляді наданих ПП «Солінг» для погодження документів щодо погодження історико - містобудівного обґрунтування об`єкта «Будівництво адміністративної будівлі з допоміжними, торгівельними приміщеннями та інфраструктурою для відпочинку» розташованого по вул. Преображенській, 24 у Приморському районі м. Одеса, порушені вимоги ст. ст. 4, 10 Закону України «Про адміністративні послуги» та у встановлений законом строк не прийнято рішення про погодження чи не погодження вказаної документації, в результаті чого у відповідності до ст. ст. 1, 4, 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» відповідачем за принципом «мовчазної згоди» погоджено надане позивачем історико - містобудівне обґрунтування.

Також судом 1-ої інстанції було встановлено , що Міністерством культури України прийнято в 2008 році за результатами опрацювання поданої органом охорони культурної спадщини Одеської області документації, яка стосувалася пам`ятки місцевого значення «Міський сад», у т.ч. генеральний план (ситуаційну схему), виконаний в 1866 році, фотофіксацію 2002 року, прийнято рішення про включення цього об`єкту до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, межі якої не включають ані споруди «Літнього театру», які належать з 2003 року СП «Солінг» на праві власності, ані територію, на якій вони розташовані.

Наказом Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08 затверджено Історико-архітектурний опорний план проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів міста Одеси, згідно графічної частини якого визначено межі пам`ятки місцевого значення «Міський сад», до яких територія та споруди «Літнього театру» також не ввійшли.

Міністерством культури України та іншими органами не приймались будь-які нормативно-правові акти чи індивідуальні акти, якими б вносилися зміни або скасовувалися вищевказані рішення та наказ Міністерства культури України, якими встановлено статус та межі пам`ятки місцевого значення «Міський сад».

Крім того, у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018, апеляційний суд дійшов до висновку ,що рішення Експертної комісії не змінює визначені рішенням Міністерства культури України межі пам`ятки культурної спадщини місцевого значення - «Міський сад», розташованого по вул. Дерибасівській у місті Одесі та, відповідно, не порушує права СП «Солінг» як власника споруд колишнього «Літнього театру», розташованого по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі та орендаря земельної ділянки за цією адресою.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ

Згідно вимог ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 22.02.2018 року по справі №1-рп/2018 в Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Основного Закону України) - панування права в суспільстві; верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо; всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України; справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права; у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Конституційний Суд України у Рішенні від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005 зазначив, що діяльність правотворчих і правозастосовних органів держави має здійснюватися за принципами справедливості, гуманізму, верховенства і прямої дії норм Конституції України, а повноваження - у встановлених Основним Законом України межах і відповідно до законів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону.

Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.

Згідно вимог ст.54 Конституції України культурна спадщина охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність, вживає заходів для повернення в Україну культурних цінностей народу, які знаходяться за її межами.

Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь регулюються Законом України Про охорону культурної спадщини від 08.06.2000 № 1805-ІІІ (далі Закон№ 1805-ІІІ).

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 5.14. пункту 5 Положення про управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Одеської обласної адміністрації від 21.09.2015 №580/А-2015 (зі змінами, затвердженими розпорядженням виконуючого обов`язки голови обласної державної адміністрації від 18.04.2018 №387/А-2018), управління здійснює контроль за виконанням Закону України Про охорону культурної спадщини, інших нормативно-правових актів про охорону культурної спадщини.

Згідно зі статтею 1 Закону № 1805-ІІІоб`єкт культурної спадщини - визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність.

Пам`яткою культурної спадщини, в силу положень статті 1 цього Закону№ 1805-ІІІ, є об`єкт культурної спадщини, який занесений до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, або об`єкт культурної спадщини, який взято на державний облік відповідно до законодавства, що діяло до набрання чинності цим Законом, до вирішення питання про включення (не включення) об`єкта культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України.

Відповідно до статті 13 Закону № 1805-ІІІоб`єкти культурної спадщини незалежно від форм власності відповідно до їхньої археологічної, естетичної, етнологічної, історичної, мистецької, наукової чи художньої цінності підлягають реєстрації шляхом занесення до Державного реєстру нерухомих пам`яток України (далі - Реєстр) за категоріями національного та місцевого значення пам`ятки.

Відповідно до пунктів 5,6,7 статті 6 Закону № 1805-ІІІ до повноважень органу охорони культурної спадщини обласної державної адміністрації належить: визначення меж територій пам`яток місцевого значення та затвердження їхніх зон охорони; встановлення режиму використання пам`яток місцевого значення, їхніх територій, зон охорони; забезпечення виготовлення, складання і передачі центральному органові виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини наукової документації з описами та фіксацією об`єктів культурної спадщини.

Відповідно до пункту б) статті 14 Закону № 1805-ІІІ занесення об`єкта культурної спадщини до Реєстру та внесення змін до нього (вилучення з Реєстру, зміна категорії пам`ятки) провадяться відповідно до категорії пам`ятки: пам`ятки місцевого значення - рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини за поданням відповідних органів охорони культурної спадщини або за поданням Українського товариства охорони пам`яток історії та культури, інших громадських організацій, до статутних завдань яких належать питання охорони культурної спадщини, протягом одного місяця з дня одержання подання.

Згідно із ст.34 Закону № 1805-ІІІ території пам`яток, охоронних зон, заповідників, музеїв-заповідників, охоронювані археологічні території належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.

Відповідно до частини першої статті 150 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) землі історико-культурного призначення відносяться до особливо цінних земель.

Виходячи з принципу використання земельних ділянок за цільовим призначенням (стаття 96 ЗК України) на землях історико-культурного призначення забороняється діяльність, яка суперечить їх цільовому призначенню.

Законодавством встановлений дозвільний порядок використання земель історико-культурного призначення.

За приписами статей 53, 54 ЗК України до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані: а) історико-культурні заповідники, музеї-заповідники, меморіальні парки, меморіальні (цивільні та військові) кладовища, могили, історичні або меморіальні садиби, будинки, споруди і пам`ятні місця, пов`язані з історичними подіями; б) городища, кургани, давні поховання, пам`ятні скульптури та мегаліти, наскальні зображення, поля давніх битв, залишки фортець, військових таборів, поселень і стоянок, ділянки історичного культурного шару укріплень, виробництв, каналів, шляхів; в) архітектурні ансамблі і комплекси, історичні центри, квартали, площі, залишки стародавнього планування і забудови міст та інших населених пунктів, споруди цивільної, промислової, військової, культової архітектури, народного зодчества, садово-паркові комплекси, фонова забудова.

Навколо історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій, музеїв просто неба, меморіальних музеїв-садиб, пам`яток культурної спадщини, їх комплексів (ансамблів) встановлюються зони охорони пам`яток із забороною діяльності, що шкідливо впливає або може вплинути на додержання режиму використання таких земель (частина друга статті 54 ЗК України).

Крім того, Закон № 1805-ІІІ визначає певний статус, правовий режим використання та захист для кожного виду об`єктів культурної спадщини.

Відповідно до пунктів 1,2 Порядку визначення категорій пам`яток для занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року №1760 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2016 року №626, далі - Порядок №1760) об`єкти культурної спадщини заносяться до Державного реєстру нерухомих пам`яток України (далі - Реєстр) за рішенням Кабінету Міністрів України (щодо об`єктів національного значення) та Мінкультури (щодо об`єктів місцевого значення). На кожний об`єкт культурної спадщини, що пропонується відповідним органом охорони культурної спадщини для занесення до Реєстру, складається облікова документація, яка підлягає постійному зберіганню в такому органі. Занесення об`єкта культурної спадщини до Реєстру без облікової документації не допускається.

Пунктом 3 розділу X Прикінцеві положення Закону визначено, що об`єкти, включені до списків (переліків) пам`яток історії та культури відповідно до Закону Української РСР Про охорону і використання пам`яток історії та культури, визнаються пам`ятками відповідно до цього Закону.

Згідно з пунктом 3 Порядку №1760 облікова документація на об`єкти культурної спадщини, які відповідно до пункту 3 розділу X Прикінцеві положення Закону України Про охорону культурної спадщини визнаються пам`ятками, включає облікову картку або паспорт, коротку історичну довідку, акт технічного стану та матеріали фотофіксації сучасного стану.

Відповідно до Положення про Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області вона є дорадчим органом при Департаменті, який виконує функції, визначені у п.3.1 та п.3.2 Порядку обліку об`єктів культурної спадщини, затвердженого наказом Міністерства культури України від 11.03.2013 року №158 (зареєстрованого Міністерством юстиції України 01.04.2013 року за №528/23060.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключнихвипадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання «справедливого балансу» в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету «в інтересах суспільства». Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Захист культурної спадщини країни є законною метою, здатної виправдати експропріацію державою пам`ятника архітектури як «Культурних здобутків».

Збереження культурної спадщини і, де це може бути застосовано, його раціональне використання мають на меті, крім підтримки певної якості життя, збереження історичних, культурних коренів і традицій мистецтва того чи іншого регіону та його населення. Як такі вони є значною цінністю, захист і поширення якої покладено на органи державної влади (див., mutatis mutandis, згадуване вище справу Бейелера (Beyeler), пункт 112; Громадська організація працівників сільського господарства ферми Фресно проти Франції ((реш.) (SCEA Fermede Fresnoy v. France (dec.)), № 61093/00, ЄСПЛ 2005-XIII); Дебелянова проти Болгарії (Debelianovi v. Bulgaria) (№ 61951/00, пункт 54, 29 березня 2007 року); см. також, mutatis mutandis, Хамер проти Бельгії (Hamer v. Belgium) (№ 21861/03, пункт 79, ЄСПЛ 2007- ...)). У зв`язку з цим Суд звертається до Конвенції про охорону архітектурної спадщини Європи, яка передбачає реальні заходи, особливо щодо архітектурної спадщини (див. пункт 30 53,54 рішення Великої Палати ЄСПЛ у справі Козачоглу проти Турції (Kozacэoрlu v. Turkey [GC]) (№ 2334/03, 19 февраля 2009 года)

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, interalia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків(див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Для того, щоб національне законодавство відповідало вимогам Конвенції, воно має гарантувати засіб правового захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які стосуються основоположних прав, надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права, одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією. Відповідно законодавство має достатньо чітко визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам влади, та порядок її реалізації (див. рішення у справі «Гіллан та Квінтон проти Сполученого Королівства» (Gillan and Quinton v. The United Kingdom), заява № 4158/05, п. 77, ECHR 2010 (витяги), з подальшими посиланнями та п.67 рішення у справі «Котій проти України» (Заява № 28718/09) від 5 березня 2015).

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

(1) Оцінка доводів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Апеляційний суд вважає наявними поважні причини пропуску строку звернення до суду із адміністративним позовом щодо оскарження рішення Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області, оформлене протоколом від 24.11.2017 року №06/2017, в частині внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг", в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад; дії Управління культури, національностей, релігії та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації щодо внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській, 24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП "Солінг", в межі пам`ятки архітектури та містобудування місцевого значення - Міський сад, так як позивач- СП "Солінг" дізнався по їх наявність тільки після вручення припис Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації № 01-12/29 від 16.04.2019 року , у зв`язку з чим вказані позовні вимоги підлягають розгляду по-суті.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.2018 у справі № 826/16335/17 за адміністративним позовом Спільного підприємства «Солінг» до Міністерства культури України , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача прокурор Одеської області , Державна архітектурно-будівельна інспекція України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії , яке набуло законної сили відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018, яке стосується інших правовідносин , з іншими суб`єктами владних повноважень , не входження до складу та меж пам`ятки місцевого значення Міський сад нерухомого майна СП Солінг, розташовані на території Літнього театру, є лише оцінкою судами першої та апеляційної інстанцій рішення про включення цього об`єкту - пам`ятки місцевого значення «Міський сад» до Державного реєстру нерухомих пам`яток України Міністерства культури України ,прийнятого в 2008 році за результатами опрацювання поданої органом охорони культурної спадщини Одеської області документації, та наказу Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08,яким затверджено Історико-архітектурний опорний план проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів міста Одеси, із посиланням та те, що Міністерством культури України та іншими органами не приймались будь-які нормативно-правові акти чи індивідуальні акти, якими б вносилися зміни або скасовувалися вищевказані рішення та наказ Міністерства культури України, якими встановлено статус та межі пам`ятки місцевого значення «Міський сад».

Верховний Суд у постанові від 13.02.2019 року по справі №826/16335/17 дійшов до висновку, що Міністерство культури України здійснює надання адміністративної послуги щодо погодження історико-містобудівного обґрунтування, розробка якого здійснюється забудовниками у межах центральних історичних ареалів населених місць.

Дотримання чітких строків надання адміністративних послуг є запорукою уникнення корупційної загрози в діях органів державної влади. Процесуальною гарантією, що запобігає свавільній бездіяльності з боку державних органів, є принцип мовчазної згоди, запроваджений постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» від 27.01.2010 № 77.

Міністерством культури України не було дотримано строку погодження ІМО і що станом на 01.09.2017 (дату прийняття рішення Міністерством культури України щодо погодження ІМО) ІМО вже було погоджено за принципом мовчазної згоди.

Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації чи Департамент культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації не брали участі в справі №826/16335/17, а тому апеляційний суд вважає, що відповідно до ч.5 ст.78 КАС України обставини, навіть встановлені рішенням суду у вказаній адміністративній справі, що набрало законної сили можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені, а відповідно до ч.7.ст.78 КАС України правова оцінка, надана судом відсутності нормативно-правових актів чи індивідуальних актів, якими б вносилися зміни або скасовувалися вищевказані рішення та наказ Міністерства культури України, якими встановлено статус та межі пам`ятки місцевого значення «Міський сад» при розгляді справи№826/16335/17, не є обов`язковою для суду при розгляді цієї справи, а відповідно до п.6 облікової картки на об`єкт культурної спадщини Міський сад розташування зазначеної пам`ятки визначено наступним чином: земельна ділянка знаходиться всередині кварталу, який обмежений вулицями Преображенською, Дерибасівською, Гаванною та провулком Маяковського.

Дійсно ,в період з 20.06.2008 року по 27.11.2017 року Міністерством культури України та іншими органами не приймались будь-які нормативно-правові акти чи індивідуальні акти, якими б вносилися зміни або скасовувалися вищевказані рішення та наказ, якими встановлено статус пам`ятки місцевого значення Міський сад (лист Міністерства культури України від 25.01.2018 року №93/10/55-18).

Але, відповідно до пункту 4 статті 6 Закону № 1805-ІІІ саме до повноважень діючого на той час органу охорони культурної спадщини обласної державної адміністрації Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації належить: визначення меж територій пам`яток місцевого значення та затвердження їхніх зон охорони, у тому числі пам`ятки місцевого значення Міський сад (охоронний №232-Од), яку наказом Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08 внесено до Державного реєстру нерухомих пам`яток України за категорією місцевого значення об`єкти культурної спадщини у м. Одесі. При чому, вказана процедура визначення меж територій пам`яток місцевого значення та затвердження їхніх зон охорони законодавчо не врегульована.

Апеляційний суд, за наслідками аналізу Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, які прийняті Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді та положень Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5, зазначає, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Суд може захистити порушене право у спосіб, який не суперечить закону не залежно від того, чи може такі ж дії вчинити певний суб`єкт владних повноважень в рамках своїх повноважень, у тому числі й дискреційних.

Аналогічна правова позиція вказана у постанові Верховного Суду від 18 лютого 2020 року у справі №815/2736/15.

Охоронюваний законом інтерес стосується права на збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність (стаття 54 Конституції України);

Інтерес до прагнення користування конкретним матеріальним та нематеріальним благом зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкованого у суб`єктивному праві простого легітимного дозволу на збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність.

Аналогічна правова позиція вказана у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 914/582/17

Апеляційний суд вважає, що вказані дії Управління культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації по реалізації його дискреційних повноважень щодо визначення меж територій пам`яток місцевого значення та затвердження їхніх зон - становили втручання у право мирно володіти майном , гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції, яке було законним та відповідно до пункту 4 статті 6 Закону № 1805-ІІІ , сумісним з принципом верховенства права і переслідувало легітимну мету «в інтересах суспільства» - захист культурної спадщини , було пропорційним по відношенню до переслідуваної мети, забезпечуючи «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи.

Апеляційний суд , враховуючи вимоги частини першої ст.13 Закону України Про охорону культурної спадщини від 08 червня 2000 року №1805-III ,Порядку визначення категорій пам`яток для занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток України ,затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року №1760 , рішення про включення цього об`єкту - пам`ятки місцевого значення «Міський сад» до Державного реєстру нерухомих пам`яток України Міністерства культури України ,прийнятого в 2008 році за результатами опрацювання поданої органом охорони культурної спадщини Одеської області документації, та наказу Міністерства культури і туризму України від 20.06.2008 року №728/0/16-08,яким затверджено Історико-архітектурний опорний план проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів міста Одеси, Регламенту роботи Експертної комісії з розгляду питань занесення об`єктів культурної спадщини до Державного реєстру нерухомих пам`яток, затвердженого наказом Міністерства культури України від 04 квітня 2012 року № 304 , вважає, що рішення Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області, оформлене протоколом №06/2017 від 24.11.2017, в частині внесення змін в облікову документацію на пам`ятку архітектури та містобудування місцевого значення по вул. Дерибасівській в м. Одеса - Міський сад, якими включено територію по вул. Преображенській.24 у місті Одесі, яка перебуває в користуванні СП Солінг - не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії, не може створювати нових правових норм, доповнювати або змінювати рішення та накази Міністерства культури України, носить виключно рекомендаційний характер та не порушує права позивача та погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо відмови у задоволенні у вказаній частині позовних вимог.

Таким чином, апеляційний суд ,враховуючи принципи верховенства права, належного врядування, практику ЄСПЛ ,як джерело права, правові позиції Верховного Суду , погоджується із доводами апелянта та доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову,а пролежний висновок суду 1-ої інстанції вважає помилковим .

(2) Висновки апеляційного суду:

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії)

Апеляційний суд доходить до висновку , що неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до неправильного вирішення справи , про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги , скасування рішення суду 1-ої інстанції та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову зі зміною розподілу судових витрат в порядку ст.139 КАС України.

Керуючись ст.8,19,54,55 Конституції України, ст.6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139,242, 292, 308, 310, п.1.ч.1 ст.315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту культури, національностей, релігій та охорони об`єктів культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації задовольнити , рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2019 року скасувати.

Ухвалити по справі нове судове рішення :

У задоволенні адміністративного позову Спільного підприємства "Солінг" відмовити .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів

Повне судове рішення складене та підписане 24.09.2020 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Димерлій О.О. Танасогло Т.М.