Справа № 160/563/20
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 вересня 2020 року м. Дніпросправа № 160/563/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.

за участю представників: відповідача - Єрмолаєва Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 ( суддя першої інстанції Жукова Є.О.) в адміністративній справі №160/563/20 за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Східного Офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

16.01.2019 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця акціонерного товариства Українська залізниця до Східного офісу Державної аудиторської служби, в якій позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2019 р. по закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

Акціонерним товариством Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця 19.09.2019 р. на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення №ЦБД UA-2019-09-19-001019-а (закупівля №4512426) про проведення відкритих торгів Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, код ДК 021:2015 - 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 08.10.2019р., 17:00:00 год. за київським часом.Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі №4512426 подали наступні учасники: TOB БЮРО ОЦІНКИ, TOB ГЕОЛЕНД 2000, TOB Сервіс Експерт М, ТОВ-ЮНЕКС КОНСАЛТІНГ, TOB ДНІПРО-КОМФОРТ.За результатами розгляду тендерної пропозиції TOB ДНІПРО-КОМФОРТ Замовником складено протокол від 07.11.2019 №1267, відповідно до якого учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).Між Замовником та TOB ДНІПРО-КОМФОРТ 29.11.2019 укладено договір № ПР/П-19929/НЮ про надання послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки. У той же час, на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz 04.12.2019 р. опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. №205 Про початок здійснення моніторингу закупівель.За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 71 ЗУ Про публічні закупівлі).

Позивач зазначає, що 23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) за кодом ДК021: 71250000-5-архітектурні, інженерні та геодезичні послуги. В оскаржуваному висновку від 23.12.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що позивачем неправомірно визначено переможцем TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідає вимогам тендерної документації. Так, додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору.Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається. Крім того, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів). Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та. інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою. TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання в якій зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB ДНІПРО-КОМФОРТ не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці. Позивач зазначає, що на думку Східного офісу Держаудитслужби, позивачем в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі не відхилено тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Однак, позивач не погоджується з таким висновком, вважає його необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЗУ Про публічні закупівлі, тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Зазначена норма кореспондується із п.7 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. Так, на виконання зазначених вимог переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, в яких зазначено, що в якості субпідрядника TOB ДНІПРО-КОМФОРТ залучить TOB Земельне право, яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку. У довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB ДНІПРО-КОМФОРТ зазначило повне найменування та адресу субпідрядника. При цьому, TOB Земельне право надало довідку що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника, та надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB ДНІПРО-КОМФОРТ.На підставі викладеного вище, позивач зазначає, що тендерна пропозиція TOB ДНІПРО-КОМФОРТ відповідає тендерній документації, а отже останнього правомірно визначено переможцем закупівлі. При цьому, позивач зазначає, що постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянуто скаргу TOB Юрістек Груп по аналогічній закупівлі №ЦБД UA-2019-09-27-000878-a. Зокрема TOB Юрістек Груп скаржилось, що Філією не відхилено тендерну пропозицію TOB ДНІПРО-КОМФОРТ з тих же підстав, які зазначено у висновку від 23.12.2019 Східного офісу Держаудитслужби. Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішенням від 26.12.2019 р. відмовлено TOB Юрітек Груп у задоволенні скарги по закупівлі UA-2019-09-27-000878-а.02.03.2020 р., повноважним представником відповідача, шляхом поштового зв`язку, було направлено на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду відзив на позовну заяву від 02.03.2020 р. вх.№14897/20, в тексті якого зазначено наступне. Щодо законодавчих підстав на проведення моніторингу закупівель та оформлення висновку про результати моніторингу закупівлі. Відповідно до ст. 5 ЗУ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому ЗУ Про публічні закупівлі. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в 4.2 ст.7-1 ЗУ Про публічні закупівлі, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону. Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать Про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у фінансового контролю; дані органів державної влади органу місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом. За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 ЗУ Про публічні закупівлі, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.З зазначеної статті ЗУ Про публічні закупівлі таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його прилюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 ЗУ Про публічні закупівлі та на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 03.12.2019 №205Про початок здійснення моніторингу закупівель, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, унікальний номер якої UА-2019-09-19-001019-а., код ДК 021:2015-71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги. При цьому, повноважний представник відповідача зазначає, що форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 р. №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 р. №654/32106, (зазначений наказ Держаудитслужби видано на виконання ч.20 ст.7-1 ЗУ Про публічні закупівлі. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2019-09-19-001019-а Офісом було складено висновок від 23.12.2019 р. № 586 який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.б ст.7-1 ЗУ Про публічні закупівлі. Таким чином, оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у п. 7 ст. 7-1 ЗУ Про публічні закупівлі та розділу II та III Порядку №86. За результатами проведеного моніторингу встановлено наступне. Щодо порушення пункту 4 ч.І ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі. Моніторингом тендерної пропозиції учасника - переможця торгів TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" встановлено її невідповідність умовам тендерної документації. Так, додатком 3 до тендерної документації Технічні вимоги вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору. Відповідно до вказаних вимог учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. Всупереч вимог тендерної документації TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" в тендерній пропозиції надало довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не е в штаті TOB "ДШПРО-КОМФОРТ", а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається. Крім того, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання (у власності або в користуванні учасника, що підтверджується копіями підтверджуючих документів), що буде використовуватися при наданні послуг та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів). Відповідно до вимог, що містяться у додатку 3 до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою. Товариством "ДНІПРО-КОМФОРТ" в тендерній пропозиції було надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання, де зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, а не у власності чи користуванні учасника. Таким чином, учасником, а саме: TOB "ДНІПРО-КОМФОРТ" не надано підтверджуючих документів про перебування обладнання у власності або в користуванні саме учасника. На підставі викладеного вище, повноважний представник відповідача зазначає, що, в порушення п. 4 ч.1 ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 року позовні вимоги задоволені в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на обставини аналогічні тим, що були вказані у відзиві на позовну заяву. Зокрема, апелянт зазначає, що при проведенні моніторингу закупівлі останній діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Позивачем подано відзив, в якому позивач просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Матеріалами справи встановлено, що Акціонерним товариством Українська залізниця в особі регіональної філії Придніпровська залізниця 19.09.2019 р. на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення №ЦБД UA-2019-09-19-001019-а, а саме: закупівля №4512426 про проведення відкритих торгів Послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, код ДК 021:2015 - 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 08.10.2019р., 17:00:00 год. за київським часом.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі №4512426 подали наступні учасники: TOB БЮРО ОЦІНКИ, TOB ГЕОЛЕНД 2000, TOB Сервіс Експерт М, ТОВ-ЮНЕКС КОНСАЛТІНГ, TOB ДНІПРО-КОМФОРТ.

За результатами розгляду тендерної пропозиції TOB ДНІПРО-КОМФОРТ замовником складено протокол від 07.11.2019 р. №1267, відповідно до якого учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).

Між замовником та TOB ДНІПРО-КОМФОРТ 29.11.2019 р. укладено договір № ПР/П-19929/НЮ про надання послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

У той же час, на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz 04.12.2019 р. опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. №205 Про початок здійснення моніторингу закупівель.

23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) за кодом ДК021: 71250000-5-архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

Так, у висновку від 23.12.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що позивачем неправомірно визначено переможцем TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідає вимогам тендерної документації, що є порушенням п.4 ч.1 ст.30 ЗУ Про публічні закупівлі.

02.01.2020 р. позивачем було надано інформацію про усунення порушень замовником, в тексті якого зазначено, що додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору. Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста. TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів-землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається. Крім того, в Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів). Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою. TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції було надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання де зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB ДНІПРО-КОМФОРТ не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці. Таким чином, на думку Східного офісу Держаудитслужби, Філією в порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі не відхилено тендерну пропозицію учасника, як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Філія заперечує щодо такого висновку з огляду на наступне. Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЗУ Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Зазначена норма кореспондується із п. 7 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації. Так, на виконання зазначених вимог переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, в яких зазначено, що в якості субпідрядника TOB ДНІПРО-КОМФОРТ залучить TOB Земельне право, яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку. У довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB ДНІПРО-КОМФОРТ зазначило повне найменування та адресу субпідрядника. При цьому, TOB Земельне право надало довідку, що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника. Крім того, товариство надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB ДНІПРО-КОМФОРТ. Таким чином, тендерна пропозиція TOB ДНІПРО-КОМФОРТ відповідає тендерній документації, а отже останнього правомірно визначено переможцем закупівлі. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянуто скаргу TOB Юрістек Груп по аналогічній закупівлі №ЦБД UA-2019-09-27-000878-а. Зокрема TOB Юрістек Груп скаржилось, що філією не відхилено тендерну пропозицію TOB ДНІПРО-КОМФОРТ з тих же підстав, які зазначено у висновку від 23.12.2019 Східного офісу Держаудитслужби. Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішенням від 26.12.2019 р. відмовлено TOB Юрітек Груп у задоволенні скарги по закупівлі UA-2019-09-27-000878-а. Голова тендерного комітету регіональної філії Придніпровська залізниця О.В. Бабенко.

Додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору.

Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста.

TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається, що підтверджується останньою, копія якої міститься в матеріалах справи.

В Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів).

Відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою.

TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання в якій зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB ДНІПРО-КОМФОРТ не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці.

Переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, в яких зазначено, що в якості субпідрядника TOB ДНІПРО-КОМФОРТ залучить TOB Земельне право, яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку.

У довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB ДНІПРО-КОМФОРТ зазначило повне найменування та адресу субпідрядника.

Водночас, суд зазначає, що TOB Земельне право надало довідку що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника, та надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, які містяться в матеріалах справи.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону. Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Законом України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо моніторингу закупівель, то приписами ч.6 ст.7-1 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону №922 висновок може бути оскаржений до суду.

Статтею 16 Закону №922 визначено кваліфікаційні критерії

1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

4. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст. 28 ЗУ Про публічні закупівлі, передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Додатком № 4 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Вказаний додаток містить перелік документів, які надаються учасником для підтвердження інформації про відповідність учасника таким критеріям.

Відповідно до ст. 7-1 ЗУ Про публічні закупівлі, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі по тексту - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 3 розділу І вказаного Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до пункт 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом встановлено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції TOB ДНІПРО-КОМФОРТ Замовником складено протокол від 07.11.2019 №1267, відповідно до якого учасника визначено переможцем закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а).

Між Замовником та TOB ДНІПРО-КОМФОРТ 29.11.2019 укладено договір № ПР/П-19929/НЮ про надання послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

Так, на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz 04.12.2019 р. опубліковано наказ Східного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. №205 Про початок здійснення моніторингу закупівель.

23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №4512426 (№ЦБД UA-2019-09-19-001019-а) за кодом ДК021: 71250000-5-архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

В оскаржуваному висновку від 23.12.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби зазначив, що позивачем неправомірно визначено переможцем TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, оскільки тендерна пропозиція останнього не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, додатком 3 тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність працівників учасника, які будуть залучені до виконання договору.

Відповідно до технічної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, якщо він має в штаті за основним місцем роботи не менше 2-х сертифікованих інженерів - землевпорядників, одного сертифікованого інженера-геодезиста з вищою освітою, одного юриста.

TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №418 про наявність працівників: 2-х інженерів - землевпорядників та інженера-геодезиста, які не є в штаті TOB ДНІПРО-КОМФОРТ, а перебувають за основним місцем роботи у субпідрядника, який залучається, копія якої міститься в матеріалах справи.

В Додатку 3 до тендерної документації вимагалось надати довідку про наявність обладнання, що буде використовуватися при наданні послуг (у власності або в користуванні, що підтверджується копіями підтверджуючих документів) та свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку (для геодезичних приладів).

Відтак, відповідно до тендерної документації учасник відповідає кваліфікаційним критеріям при наявності геодезичних інструментів та обладнання для вимірювання відстаней, горизонтальних та вертикальних кутів з метою визначення координат і висот точок місцевості або геодезичні супутникові приймачі, комп`ютерна, обчислювальна та інша інформаційна техніка і ліцензійне програмне забезпечення, необхідне для забезпечення технологічного процесу виконання робіт із землеустрою.

TOB ДНІПРО-КОМФОРТ в тендерній пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 про наявність обладнання в якій зазначено, що геодезичне обладнання перебуває у власності субпідрядника, проте учасником TOB ДНІПРО-КОМФОРТ не надані підтверджуючі документи (у власності або в користуванні) щодо обладнання, яке зазначене у довідці.

В матеріалах також містяться відомості, що переможцем в складі тендерної пропозиції надано довідку від 03.10.2019 р. №420 та №422, що в якості субпідрядника TOB ДНІПРО-КОМФОРТ залучить TOB Земельне право, яке має у власному штаті 2-х сертифікованих інженерів землевпорядників, одного сертифікованого інженера геодезиста з вищою освітою та геодезичне обладнання для виконання послуг та робіт, яке відповідно має свідоцтва про метрологічну атестацію та повірку, копії яких містяться в матеріалах справи.

При цьому, у довідці від 03.10.2019 р. №415 TOB ДНІПРО-КОМФОРТ зазначило повне найменування та адресу субпідрядника.

Водночас, TOB Земельне право надало довідку, що не заперечує щодо залучення товариства у якості субпідрядника, та надало копії сертифікатів співробітників, які чинні до 2020 р. та копії сертифікатів на техніку, програмне забезпечення, які будуть використовуватись під час робіт у разі перемоги TOB ДНІПРО-КОМФОРТ.

На підставі викладеного вище, та зважаючи на ч.2 ст.22 ЗУ Про публічні закупівлі, якою визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, суд зазначає, що тендерна пропозиція TOB ДНІПРО-КОМФОРТ відповідає тендерній документації, відтак TOB ДНІПРО-КОМФОРТ правомірно визначено переможцем закупівлі.

Доводи відповідача, щодо відсутності у штаті ТОВ ДНІПРО-КОМФОРТ відповідних працівників, а саме: 2-х інженерів землевпорядників та інженера-геодезиста спростовуються вищезазначеним.

Отже, з огляду на вказані обставини та враховуючи, що відповідач безпідставно здійснив висновок про наявність порушень щодо процедури закупівлі, колегія суддів приходить висновку про протиправність оскаржуваного рішення та про наявність підстав для його скасування, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що доводи апеляційної не спростовують правильності висновків суду першої інстанції та не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріально та процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на зазначене, та враховуючи, що колегією суддів не встановлено порушень судом першої інстанції під час вирішення даної справи, які відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для його скасування, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 242, 310, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 в адміністративній справі №160/563/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складено 24.09.2020 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва