Справа № 160/5782/20
Суддя: Ільков Василь Васильович
Дата ухвалення: 2020-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2020 року Справа № 160/5782/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді:Ількова В.В.,
при секретарі: за участю: представника відповідача: Мартіросян Г.А., Лебідь О.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/5782/20 за позовом Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ Дніпровські енергетичні послуги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,-
ВСТАНОВИВ:
І. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ
1. 27.05.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ Дніпровські енергетичні послуги: в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі (ідентифікатор ІD: UА-2020-02-19-004532-b) від 08.05.2020 року о 15 год. 31 хв. щодо порушення законодавства відносно закупівлі товару ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія очікуваною вартістю 1728963,65 гривень.
2. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 27.05.2020 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.
3. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 року позовну заяву Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ Дніпровські енергетичні послуги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, було залишено без руху, з підстав передбачених ст.ст. 160,161 КАС України.
4. 23.06.2020 року позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, викладені в ухвалі суду від 28.05.2020 року.
5. Ухвалою суду від 30.06.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/5782/20 та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого судового засідання на 16.07.2020 року.
6. Також, ухвалою суду від 30.06.2020 року витребувано у відповідачів, належним чином засвідчені докази по справі, а саме:
- висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі (ідентифікатор ІD: UА-2020-02-19-004532-b) від 08.05.2020 року о 15 год. 31 хв. щодо порушення законодавства відносно закупівлі товару ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія очікуваною вартістю 1 728 963,65 гривень;
- відомості (інформація), що стали підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівель від 30.04.2020 року №84;
- рішення про початок моніторингу закупівель від 30.04.2020 року №84;
- запит про надання підприємством пояснень;
- відповідь комунального підприємства на вказаний запит відповідача;
- лист від 19.05.2020 року №04-31-15/3805;
- заперечення позивача на висновок відповідача та інші наявні докази щодо суті спору.
7. 16.07.2020 року відповідач надав відзив на позовну заяву, разом з витребуваними судом доказами по справі.
8. 16.07.2020 року третя особа надала письмові пояснення по справі.
9. 16.07.2020 року по справі оголошено перерву у підготовчому засіданні, наступне підготовче засідання призначено на 28.07.2020 року.
10. 28.07.2020 року позивачем надано письмову відповідь на відзив відповідача на позовну заяву.
11. 28.07.2020 року розгляд справи відкладено на 28.08.2020 року.
12. 05.08.2020 року відповідачем надані письмові заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.
13. 28.08.2020 року розгляд справи відкладено на 14.09.2020 року.
14. Ухвалою суду від 14.09.2020 року закрито підготовче провадження та призначення розгляд справи по суті на 14.09.2020 року.
15. 14.09.2020 року у судовому засіданні представники сторін підтримали обрані правові позиції.
16. У позовній заяві зазначено, що Східним офісом Держаудитслужби, за результатами моніторингу закупівлі (ідентифікатор ID: UA-2020-02-19-004532-b), було опубліковано за допомогою електронної системи закупівель Висновок від 08.05.2020 року о 15 год. 31 хв. щодо порушення законодавства відносно закупівлі товару ДК 021:2015:09310000-5 - «Електрична енергія» очікуваною вартістю 1728963,65 гривень.
17. Відповідно до цього висновку, відповідач зобов`язав позивача розірвати договір, опублікований в закупівлі за ідентифікатором ID: UA-2020-02-19-004532-b, так як вбачає у цій закупівлі «порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі», «порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу» та «порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель».
18. На думку комунального підприємства вищевказаний висновок є протиправним, та підлягає скасуванню.
19. Позивач зазначає, що контролюючим органом 04.05.2020 року о 12 год. 46 хв. було опубліковано, рішення про початок моніторингу закупівель від 30.04.2020 року №84, на підставі чого цього ж дня о 14 год. 58 хв. відповідачем було опубліковано запит про надання пояснень, адресований позивачеві.
20. Позивач вказує, що цей запит стосувався виключно одного питання, а саме «на підставі яких документів (експертних, нормативних, технічних чи інших). Замовником застосовано переговорну процедуру відповідно до пункту другого частини
другої статті 35 Закону...».
21. На вказаний запит комунальним підприємством була надана відповідь, яку опубліковано у визначеному Законом порядку, 07.05.2020 року о 17 год. 18 хв., в якій зазначалася інформація про правові підстави застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на норми чинного на момент закупівлі законодавства, а також інші дані, які мали значення для прийняття правильного рішення відповідним суб`єктом владних повноважень.
22. Проте, за результатами моніторингу відповідачем було складено та опубліковано Висновок, який на думку позивача, був прийнятий без дослідження та врахування відповідної інформації.
23. На думку позивача, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником, як виняток у разі наявності підстав, що визначені згідно ч.2 ст.35 Закону, в тому числі така процедура може бути застосована у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутністю при цьому альтернативи.
24. Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайте Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» отримало ліцензію на постачання електричної енергії (Постанова НКРЕКП від 14.06.2018 року №429). ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», створене в результаті здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу, упродовж двох років з дня отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії і виконує функції постачальника послуг на закріпленій території, а саме Дніпропетровській області.
25. Позивач вказує, що ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», є єдиним постачальником універсальної послуги постачання електричної енергії за регульованим тарифом і передачі електричної енергії в межах власних діючих мереж на території Дніпропетровської області.
26. Позивач також вказує, що це підприємство було включено до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого Постановою НКРЕКП від 26.10.2018 року №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії», на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», покладається виконання функцій універсальної послуги на закріпленій території».
27. Крім того, з 01.01.2019 року набрала чинності норма абз.11 п.13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме, тимчасово, на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг бюджетним установам не залежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж договірною потужністю до 150 кВт.
28. У зазначений період бюджетні установки незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж договірною потужністю до 150 кВт. поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії».
29. На думку підприємства, ті замовники, які є такими споживачами, закупівлю електричної енергії проводять за Переговорною процедурою з постачальником універсальних послуг, оскільки в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності
іншими постачальниками універсальних послуг.
30. Окрім того, позивач вказує, що згідно інформації Дніпропетровської торгово-промислової палати від 15.05.2020 року №459/07-24, ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» є єдиним постачальником універсальної послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом і передачі електричної енергії в межах власних діючих мереж на території м.Новомосковськ Дніпропетровської області та включене до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого Постановою НКРЕКП від 26.10.2018 року №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії», на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», покладається виконання функцій універсальної послуги на закріпленій території».
31. Таким чином, позивач вважає, що через відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) Замовник має можливість здійснювати закупівлю електричної енергії у постачальника універсальної послуги на території Дніпропетровської області виключно у суб`єкта господарювання - ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги».
32. Додатково позивач вказує, про те, що Законом не передбачено розірвання договору закупівлі у зв`язку з несвоєчасним оприлюдненням додаткової угоди до такого договору в системі електронних закупівель чи у зв`язку з порушенням питання правильності заповнення форм документів.
33. Враховуючи вищевказане, товариство вважає, що правові підстави для розірвання договору про закупівлю електричної енергії від 02.03.2020 року № 252/2020 укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» на суму 1728963.65 грн відсутні, та відповідно висновок за результатами моніторингу являється незаконним, протиправним, прийнятим з порушенням порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, передбаченого ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 2 ст. 19 Конституції України та відповідно, таким, що порушує права, свободи та інтереси КП «Новомосковський ККП» та підлягає скасуванню, у зв`язку із чим позивач звернувся до суду із цим позовом.
ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА
34. Відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог, в обґрунтування своєї позиції зазначив, про таке.
35. Керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 Закону №922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 30.04.2020 року № 84 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2020-02-19-004532-b, із зазначенням опису підстави для здійснення моніторингу цієї закупівлі - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
36. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020-02-19-004532-b, ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія, Офісом було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 08.05.2020 року №263, який затверджено в.о. начальника Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.
37. На думку контролюючого органу, оскаржуваний позивачем висновок відповідає вимогам Закону України №922.
38. Відповідач вказує, що у п.1 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.05.2020 року №263 деталізовано суть та обставини допущенних позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
39. У п.2 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.05.2020 року №263 зроблений висновок про наявність порушень законодавства, а саме порушення вимог абз. 9 ч. 1 ст. 10, п. 2 ч. 2, абз. 7 ч. 3 ст. 35 Закону №922, п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» змінами.
40. У п.3 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.05.2020 року №263 вказано про зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель на підставі ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ч. 8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
41. Крім того, відповідач вказує, що цей висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зазначено порядок усунення порушень, а саме: дії, які повинен був вчинити позивач.
42. На думку відповідача, твердження позивача про порушення його права на надання пояснень з питання своєчасності оприлюднення інформації в системі електронних закупівель та правильності заповнення форм документів через відсутність інформації щодо дослідження цих питань у рішенні про початок моніторингу від 30.04.2020 року та запиті надання пояснень від 04.05.2020 року є безпідставним та спростовується наведеним вище.
43. Щодо порушень законодавства із публічних закупівель, встановлених під час проведення моніторингу закупівлі UА-2020-02-19-004532-b, відповідач зазначає про такі обставини.
44. За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури», затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів умову публічних закупівель» із змінами (далі - Наказ № 490), Замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч.2 ст.35 Закону №922, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин, на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
45. Проте, при обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі у порушення абз. 7 ч.3 ст.35 Закону №922 та п. 2 Наказу № 490 в оголошенні про проведення закупівлі та у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури Замовником не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі.
46. Відповідач також вказує, що на їх запит, який було оприлюднено через електронну систему закупівель, Замовник надав пояснення від 07.05.2020 року, в яких не обґрунтував наявність підстав для застосування п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону №922, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. При цьому, Замовник зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» є єдиним постачальником універсальної послуги постачання електричної енергії в межах власних діючих мереж на території Дніпропетровської області.
47. Під час здійснення моніторингу цієї закупівлі, відповідачем було встановлено, що у порушення вимог ч.1 ст. 20 Закону №922 Замовник не провів відкриті торги, а застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених п. 2 ч. 2 статті 35 Закону №922.
48. Відповідно до положень Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через автоматизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом інформацію про закупівлю, зокрема відповідно до абз. 9 ч. 1 ст. 10 Закону №922 повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.
49. Також, під час проведення моніторингу встановлено, що додаткова угода до договору від 30.04.2020 року №1 та повідомлення про внесення змін до договору оприлюднені Замовником 07.05.2020 року з порушенням вимог абз.9 ч.1 ст.10 Закону №922.
50. Додатково відповідач вказує, що на їх думку при складанні та оприлюдненні висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.05.2020 року №263 в електронній системі закупівель відповідачем не було порушено прав позивача.
ІV. ДОВОДИ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ
51. ТОВ «ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРЕГТИЧНІ ПОСЛУГИ» зазначили, що на їх думку, оскаржуваний позивачем висновок від 08.05.2020 року №263 про результати моніторингу закупівлі є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
52. Товариство вказали, що позивачем, Комунальним підприємством «Новомосковський комбінат комунальних підприємств», виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року за №490, зокрема, в пункті 14 зазначеного повідомлення наявне посилання на нормативно-правові акти, які, обґрунтовують та підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
53. 13.04.2017 року прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії" (далі Закон №2019-VІІІ), яким визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовані відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
54. Зазначеним Законом передбачено поняття "електропостачальник", який згідно пп.30 ч.1 ст.1 Закону №2019-VІІІ є суб`єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу.
55. Також, пп.67, 93 ч.1 ст.1 Закону містять визначення поняття "постачальник універсальної послуги", яким є визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги та поняття "універсальна послуга", що є постачанням електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
56. З аналізу змісту перелічених понять видно, що постачальником універсальної послуги є електропостачальник з обмеженим колом можливих споживачів електричної енергії. Постачальник електричної енергії виконує зобов`язання тільки перед побутовими та малими непобутовими споживачами.
57. Також, зазначили, що 01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким, окрім іншого, пункт 13 розділу XVII Закону №2019-VІІІ доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."
58. Вказали, що такими змінами законодавець тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.
59. Факт того, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Дніпропетровської області є ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» встановлено Додатком 3 до Постанови НКРЕКП від 26.10.2018 року № 1268, про яку було зазначено в обґрунтуванні застосуванні переговорної процедури закупівлі. Таким чином, реалізуючи своє право на отримання універсальної послуги постачання електричної енергії та з урахуванням того, що відповідно до діючих норм законодавства ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги є єдиним постачальником універсальної послуги на території Дніпропетровської області, позивач вірно та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії «пальниками універсальної не являються.
60. Таким чином, на думку товариства, позивачем правомірно було обрано процедуру закупівлі та в повній мірі надано обґрунтування щодо такого обрання.
61. Додатково також вказали, що оскаржуваним висновком також було встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного між позивачем та третьою особою.
62. Однак, на думку третьої особи, з урахуванням положень Закону України «Про Публічні закупівлі», підстави для розірвання договору, укладеного між сторонами про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №252/2020 від 02.03.2020 року, відсутні.
V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
63. Дослідивши матеріли справи, судом встановлено, що позивачем, Комунальним підприємством Новомосковський комбінат комунальних підприємств було оголошено відкриті торги щодо закупівлі: ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія, очікуваною вартістю 1728963,65 гривень, ID: UА-2020-02-19-004532-b.
64. Ця закупівля у відповідності із вимогами Закону України Про публічні закупівлі була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи рrozorro.
65. Участь в закупівлі приймала третя особа по справі, а саме ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги».
66. Згідно матеріалів справи, керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 Закону №922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 30.04.2020 року № 84 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер, якої UА-2020-02-19-004532-b, із зазначенням опису підстави для здійснення моніторингу цієї закупівлі - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
67. По зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
68. Дата закінчення моніторингу 08 травня 2020 року.
69. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року.
70. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік UA-P-2020-02-19-010842-b, оголошення про проведення закупівлі, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою з питань публічних закупівель КП «Новомосковський комбінат комунальних підприємств» від 19.02.2020 року №1902, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене 19.02.2020, договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг від 02.03.2020 року №252/2020 (оприлюднений 02.03.2020 року), додаткова угода до договору від 30.04.2020 року №1 (оприлюднена 07.05.2020 року), повідомлення про внесення змін до договору (оприлюднене 07.05.2020 року), пояснення Замовника, отримані 07.05.2020 року через електрону систему закупівель.
71. На підставі вищевикладеного, та досліджених матеріалів відповідачем було здійснено запити позивачу про надання пояснень щодо порушення позивачем положень Закону України Про публічні закупівлі.
72. Позивачем у відповідь на запити контролюючого органу в електронній системі закупівель були оприлюднені пояснення на поставленні запитання відповідача.
73. 08.05.2020 року за результатами моніторингу відповідачем було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 08.05.2020 року №263, з інформацією про те, що позивачем були порушені положення пункту 2 частини другої статті 35 Закону, норми абзацу дев`ятого частини першої статті 10 Закону, а також положення абзацу сьомого частини третьої статті 35 Закону, пункту другого Наказу №490.
74. Отже, за результатами проведення моніторингу відповідачем було складено оскаржуваний комунальним підприємством висновок про результати моніторингу закупівлі №263 від 08.05.2020 року.
75. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язали позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
76. Зі змісту оскаржуваного висновку від 08.05.2020 року №263 видно, що за моніторингом закупівлі відповідачем було встановлено, що у пункті 13 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури», затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» із змінами (далі - Наказ № 490), замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини конкуренції (у тому числі з другої статті 35 Закону, а саме: відсутність технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Проте, при обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі на порушення абзацу сьомого частини третьої статті 35 Закону та пункту 2 Наказу №490 у оголошенні про проведення закупівлі та у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури Замовником не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі.
77. Згідно висновку, встановлено, що на запит Східного офісу Держаудитслужби, який оприлюднено через електронну систему закупівель, Замовник надав пояснення від 07.05.2020 року, в яких, на думку контролюючого органу, не обґрунтував наявність підстав і для застосування пункту 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. При цьому, Замовник зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІЇ ПОСЛУГИ» є єдиним постачальником універсальної послуги постачання електричної енергії в межах власних діючих мереж на території; на території Дніпропетровської області.
78. Також, відповідач у висновку зазначає, що відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує ка конкурентних засадах крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на теперішній час видано суб`єктам господарювання понад 1600 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності. Таким чином замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг. Проте, це є правом замовника, а не його обов`язком. З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги.
79. Таким чином, контролюючий орган дійшов висновків, що на порушення вимог частини першої статті 20 Закону Замовник не провів відкриті торги, а застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону.
80. Також, відповідно до Закону Замовник самостійно та безоплатно через автоматизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом інформацію про закупівлю, зокрема відповідно до абзацу дев`ятого частини першої статті 10 Закону повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.
81. Згідно оскаржуваного позивачем висновку, відповідачем також було встановлено, що Замовником додаткова угода до договору від 30.04.2020 року №1 оприлюднена 07.05.2020 року та повідомлення про внесення змін до договору оприлюднено 07.05.2020 року, тобто з порушенням вимог абзацу дев`ятого частини першої статті 10 Закону.
82. Таким чином, з урахуванням наведеного вище, за результатами моніторингу відповідачем було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 08.05.2020 року №263 про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015:093100005 - Електрична енергія, з інформацією про те, що: за результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону; за результатами аналізу питання дотримання своєчасності оприлюднення додаткової угоди до договору та повідомлення про внесення змін до договору встановлені порушення норми абзацу дев`ятого частини першої статті 10 Закону; а також за результатами аналізу питання щодо правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення абзацу сьомого частини третьої статті 35 Закону, пункту другого Наказу №490.
83. Так, не погодившись із вказаним висновком контролюючого органу № 263 від 08.05.2020 року позивач, звернувся до суду із цим позовом, посилаючись на те, що вищевказані вимоги Закону України Про публічні закупівлі ним порушені не були, а вищезазначений висновок контролюючого органу від 08.05.2020 року №263 є незаконним та не ґрунтується на нормах закону, та є таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
84. Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН
85. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
86. Згідно з приписами ст. 2 наведеного Закону, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
87. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
88. Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".
89. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
90. У відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
91. Згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:
до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність договору про закупівлю, річного плану закупівель та звіту про результати проведення процедури закупівлі, які підтверджують проведення процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю;
вживає заходів з недопущення здійснення платежів з рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках:
відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених абзацом другим цієї частини;
відміни процедури закупівлі;
набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі недійсними;
на період призупинення процедури закупівлі;
наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
92. Перевірка наявності документів, визначених в абзаці другому цієї частини, проводиться підрозділом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, який здійснює обслуговування замовника, шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
93. У відповідності до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
94. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
95. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
96. Згідно з ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
97. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
98. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»)
99. Відповідно до ч. 4, 5, 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
100. Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
101. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
102. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
103. Згідно з ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
104. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
105. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
107. Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
108. У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
109. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
110. Частиною 1 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно, до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
111. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
112. Таким чином, у залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 року №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник зобов`язаний самостійно визначити документи (експертні, нормативні, технічні та інші), які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону №922, що врешті і надає право застосовувати переговорну процедуру закупівлі. У іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону №922, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.
113. Згідно п. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:
найменування та місцезнаходження замовника;
найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;
строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;
обґрунтування застосування переговорної процедури.
114. Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
115. Водночас, відповідно до абзацу 6 частини 4 статті 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі не підписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
116. Отже, аналізом абзацу 8 частини 3 та абзацу 6 частини 4 статті 35 Закону №922 встановлено, що скорочення дати підписання договору з п`яти до двадцяти днів з підстав визначених вказаними нормами є правом Замовників торгів.
117. Також, слід врахувати, що законодавець передбачив такий механізм скороченого підписання договору у зв`язку з специфічністю та в індивідуальних випадках нагальністю таких закупівель це такі як: нафта, нафтопродукти сирі, електрична енергія, послуги з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
118. Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:
юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі.
119. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
VІІ. ОЦІНКА СУДУ
120. Дослідивши матеріали справи, встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної на офіційному веб-сайте Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугах (далі - НКРЕКП) ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» отримало ліцензію на постачання електричної енергії (Постанова НКРЕКП від 14.06.2018 року №429).
121. ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», яке створене в результаті здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу, упродовж двох років з дня отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії і виконує функції постачальника послуг на відповідній закріпленій території.
122. ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» включено до Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого Постановою НКРЕКП від 26.10.2018 року №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії», на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», покладається виконання функцій універсальної послуги на закріпленій території».
123. Починаючи з 01.01.2019 року, набрала чинності норма абз.11 п. 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме тимчасово на період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг бюджетним установам не залежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж договірною потужністю до 150 кВт.
124. У цей період бюджетні установки незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж договірною потужністю до 150 кВт. поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії».
125. Згідно із положеннями пунктом 93 ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 року № 2019 VIII, універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону №2019, на всій території України.
126. У цьому Законі №2019 ст. 63 регулює питання надання універсальних послуг. Універсальні послуги постачальники таких послуг надають крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж договірною потужністю до 150 кВт.
127. Ті замовники, які є такими споживачами, закупівлю електричної енергії можуть проводити за Переговорною процедурою з постачальником універсальних послуг, якщо в межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
128. Відповідно до положень ч.1 ст. 20 Закону № 922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а відповідно до статті 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав.
129. Між тим, згідно Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.
130. Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на теперішній час видано суб`єктам господарювання понад 1600 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.
131. Також, слід вказати, що прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачають надання часово у період з 01.01.2019 року по 31.12.2020 року універсальних послуг постачальником універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.
132. Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що замовники отримали законодавчу можливість та право користуватися послугами постачальника універсальних послуг, проте, це є правом замовника, а не його обов`язком.
133. З огляду на зазначене, здійснення закупівель електричної енергії споживачами, які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги.
134. Між тим, згідно положень ч. 1 ст. 20 Закону №922 позивач не провів відкриті торги, а застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних на це правових підстав, передбачених п. 2 ч. 2 статті 35 Закону №922.
135. Товариство, під час розгляду справи, не обґрунтували належним чином, підстав для застосування п. 2 ч.2 ст. 35 Закону №922, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
136. У зв`язку із чим, висновки контролюючого органу у цій частині оскаржуваного рішення від 08.05.2020 року №263 є доведеними, у зв`язку із чим позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку у цій частині задоволенню не підлягають
137. Щодо висновку контролюючого органу здійсненого у пункті 3 констатуючої частини, де відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, слід зазначити про таке.
138. Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
139. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
140. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
141. Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;
- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
142. Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору, укладеного між позивачем та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № 252/2020 від 02.03.2020 року, відсутні.
143. Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що оскаржуваний позивачем висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2020 року №263 про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 - «Електрична енергія», ID: UА-2020-02-19-004532-b в частині зобов`язання Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
144. Крім того, слід вказати, що Законом не передбачено розірвання договору закупівлі, у зв`язку з несвоєчасним оприлюдненням додаткової угоди до такого договору в системі електронних закупівель чи у зв`язку з порушенням питання правильності
заповнення форм документів.
145. З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне, задовольнити позовні вимоги Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ Дніпровські енергетичні послуги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2020 року №263 про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія», ID: UА-2020-02-19-004532-b в частині зобов`язання Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
VІІІ. ВИСНОВКИ СУДУ
146. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
147. Відповідно до частини четвертої статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
148. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
149. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
150. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
151. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, яка проявляється в рівності всіх перед законом, цілях і засобах, що обираються для їх досягнення.
152. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід та неупередженість.
153. Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
154. Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку від 08.05.2020 року №263 про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія», ID: UА-2020-02-19-004532-b в частині зобов`язання Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
155. З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ Дніпровські енергетичні послуги в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2020 року №263 про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія», ID: UА-2020-02-19-004532-b в частині зобов`язання Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
156. Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
157. Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
158. Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позивних вимог.
159. Відповідно до приписів статті 139 КАС України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 1051,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
160. На підставі зазначеного, керуючись статтями 205, 244, 245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:
1. Адміністративний позов Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ Дніпровські енергетичні послуги про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08.05.2020 року №263 про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств щодо закупівлі ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія», ID: UА-2020-02-19-004532-b в частині зобов`язання Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
3. У іншій частині позовних вимог Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств - відмовити.
4. Стягнути на користь Комунального підприємства Новомосковський комбінат комунальних підприємств понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1051,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.
8. Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
9. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
10. Повний текст рішення суду складений 22.09.2020 року.

Суддя В.В Ільков