Справа № 243/11291/19
Суддя: Гончарова А. О.
Дата ухвалення: 2020-09-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Номер провадження 2-а/243/3/2020
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 15 » вересня 2020 року Слов`янський міськрайонний суд Донецької області в складі:

головуючого - судді Гончарової А.О.,

за участю: секретаря судового засідання - Олійник А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі № 13 Слов`янського міськрайонного суду Донецької області справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання неправомірним й скасування рішення суб`єкта владних повноважень,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з позовною заявою до Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання неправомірним й скасування рішення суб`єкта владних повноважень, обґрунтувавши свої вимоги тим, що він є громадянином Республіки Ірак, він був змушений залишити свою країну походження по політичним причинам, оскільки під час останнього перебування у батьківському домі у кінці 2017 року - початку 2018 його намагалися завербувати спецслужби Курдистанської Демокартичної Партії, відомі як Парастін . Через страх за своє життя він був змушений залишити країну свого походження. До України він прибув у пошуках притулку.

17.04.2019 р. за порушення правил перебування іноземних громадян на території України його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень на підставі постанови про накладення адміністративного стягнення. Сума штрафу була сплачена.

18.04.2019 р. Слов`янським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області було прийнято щодо позивача рішення № 7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким було зобов`язано покинути територію України у термін до 18.05.2019 р. та заборонено подальший в`їзд в Україну на 3 роки.

На момент отримання паспорта з штампом про примусове повернення і забороною на в`їзд в Україну позивач не користувався послугами юриста, також він не володіє українською мовою.

Вважає, що дане рішення є незаконним, протиправним, прийнятим із порушенням встановленого порядку.

Зазначає, що до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» виявлено не було. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, ним було добровільно сплачено штраф.

Порушення позивачем законодавчо встановленого поряду перебування на території України могло бути достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження без необхідності заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, але оскільки він має обґрунтовані побоювання повертатися до Республіки Ірак та має намір звернутися за захистом в Україні та з урахуванням того, що йому не було надано перекладача, він був змушений ставити підписи та писати під диктування те, чого не розумів - вважає, що окрім рішення про примусове повернення має бути також скасовано і рішення про заборону в`їзду в Україну на 3 роки.

Просить суд зупинити дію рішення Начальника Слов`янського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області про примусове повернення громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 від 18 квітня 2016 року № 7 до ухвалення рішення за результатами розгляду позовної заяви та з врахуванням часу, необхідного для звернення позивача до органу міграційної служби з заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та визнати протиправним та скасувати рішення Начальника Слов`янського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області про примусове повернення громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 від 18 квітня 2016 року № 7 з забороною подальшого в`їзду на територію України терміном на 3 роки.

Відповідачем надано відзив на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач зазначив, що заперечує проти задоволення позовних вимог з наступних підстав.

17.04.2019 при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою «Мігрант» співробітниками ГУ НП в Донецькій області на центральному ринку міста Слов`янська був виявлений нелегальний мігрант, а саме громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 17.04.2019 ГУ НП в Донецькій області внесені обґрунтовані подання про вжиття до нього заходів впливу.

При його опитуванні було встановлено, що громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 державний кордон України перетнув 09.04.2016 через КПП «Харків», про що у паспорті громадянина Республіки Ірак для виїзду за кордон, проставлений відповідний штамп. Проживає на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 , видана органом 8801 від 06.05.2015 строком дії до 01.07.2021, оригінал посвідки відсутній, причину відсутності посвідки пояснити не зміг. Прибув на територію України з метою навчання у Медичному державному університеті м. Києва. Головним управлінням ДМС України в м. Києві 29.03.2018 прийнято рішення про скасування тимчасової посвідки на ім`я ОСОБА_1 .

Також був зафіксований факт незаконного працевлаштування, позивач працює в магазині «Модний гардероб» у місті Слов`янську на території центрального ринку без відповідного дозволу, тим самим порушує трудове законодавство України.

Разом з тим строк тимчасового перебування ОСОБА_1 закінчився 93.05.2018, з того часу зазначений громадянин перебуває на території України без реєстрації та документів, що дають право на перебування або проживання на її території, від виїзду з України ухиляється.

17.04.2019 у відношенні ОСОБА_1 Слов`янським МВ ГУ ДМС у Донецькій області було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДО № 002053 відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МДО № 002053 у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн. Зазначений штраф ОСОБА_1 сплатив 17.04.2019 року.

18.04.2019 Слов`янським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області було винесено цілком законне рішення про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язано його самостійно залишити територію України у термін до 05.04.2018; заборонити подальший в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки. Про це рішення належним чином повідомлено Слов`янську місцеву прокуратуру.

Позивач у своїй заяві заявляє, що українську мову не розуміє, але в матеріалах справи про примусове повернення мається власноручно написана розписка про те, що ОСОБА_1 українську мову розуміє та від послуг перекладача відмовляється.

Підставою для застосування заборони відносно позивача - громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , стали саме його дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а також те, що він є нелегальним мігрантом, який перебуває на території України незаконно, своєчасно заходів щодо легалізації свого перебування на території України не вживав, а згідно законодавства України нелегальна міграція на сучасному етапі є однією з загроз національній безпеці України, стабільності в суспільстві. Незаконно здійснював трудову діяльність, без спеціального на те дозволу.

Виходячи з вищевикладеного рішення Слов`янського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області від 18.04.2019 № 7 про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке супроводжується забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки, було винесено через те, що дії позивача порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, повноваження використовувались з метою, з якою це повноваження надано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто обґрунтовано, неупереджено, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно. Обставини, які б надавали підстави для не застосування до ОСОБА_1 заборони в`їзду в Україну відсутні.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання неправомірним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, просив відмовити повністю.

У судове засідання позивач ОСОБА_1 не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності, наполягав на задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, суду надано клопотання про відкладення судового засідання в зв`язку з карантином.

Суд враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України №392 від 20.05.2020 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" у чинній редакції, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 з 12.03.2020 по 31.07.2020 (в редакції останніх змін) на всій території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 №343 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та відповідно до підпункту 8 пункту 2 постанови дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" запроваджено послаблення протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією. Зокрема, дозволено: з 22.05.2020 регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні; з 25.05.2020 перевезення пасажирів метрополітенами.

Наведене свідчить про усунення перешкод у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав.

В той же час суд звертає увагу на те, що за положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 КАС України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд наголошує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 223 КАС України).

Ураховуючи неодноразові відкладення судових засідань та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду № 924/369/19 від 16.07.2020 року.

Суд, розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення справи по суті, приходить до наступного висновку.

Постановою ГУ ДМС України у Донецькій області від 17.04.2017 року позивача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.

Рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 від 18.04.2019 року вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни; зобов`язати останнього самостійно залишити територію України у термін до 18.05.2019 року; заборонено в`їзд в Україну терміном на три роки.

В рішенні зазначено, що 17.04.2019 при проведенні профілактичних заходів під умовною назвою «Мігрант» співробітниками ГУ НП в Донецькій області на центральному ринку міста Слов`янська був виявлений нелегальний мігрант, а саме громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . При його опитуванні було встановлено, що громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 державний кордон України перетнув 09.04.2016 через КПП «Харків», про що у паспорті громадянина Республіки Ірак для виїзду за кордон, проставлений відповідний штамп. Проживає на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 , видана органом 8801 від 06.05.2015 строком дії до 01.07.2021. Прибув на територію України з метою навчання у Медичному державному університеті м. Києва. Головним управлінням ДМС України в м. Києві 29.03.2018 прийнято рішення про скасування тимчасової посвідки на ім`я ОСОБА_1 . Строк перебування в Україні позивача закінчився 03.05.2018 року, з цього часу мешкає на території України незаконно, від виїзду ухиляється.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МДО № 002053, складеному стосовно позивача, останній засвідчив власноручним підписом, що зміст ст. 63 Конституції України, 268 КУпАП йому роз`яснено та є зрозумілим, у додатку до рішення про примусове повернення позивач також засвідчив, що володіє українською мовою та не потребує послуг перекладача.

Відповідно до положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 р. та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

У преамбулі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон) вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 2 Закону визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, висвітленими в п. 18 Постанови № 1 від 25 червня 2009 року "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" (в редакції Постанови від 16.03.2012 року), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід враховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною 2 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені ст. 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.

Частиною 1 статті 13 Закону встановлений вичерпний перелік заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства.

Вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Змістовний правовий аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч.2 ст. 26 Закону можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну є не обов`язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.

При цьому суд зазначає, що ст. 26 Закону не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

Отже, на переконання суду, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст.13 Закону.

Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку не перебуває, а тому обставин, які б забороняли в`їзд в Україну судом не виявлено.

Судом встановлено, що дійсно позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів, що свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, суд вважає, що рішення в цій частині слід скасувати, а тому позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 11, 70, 71, 86, 160-163, 183-5, КАС України, ст.ст. 2, 3, 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд, -

УХВАЛИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Слов`янського міського відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання неправомірним й скасування рішення суб`єкта владних повноважень - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Слов`янського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області № 7 від 18.04.2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині заборони подальшого в`їзду в Україну терміном на три роки.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення через суд першої інстанції до апеляційного адміністративного суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться місцевий загальний суд як адміністративний суд.

Учасники справи, а також особи які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Рішення прийнято, складено і підписано в нарадчій кімнаті складом суду, який розглянув справу.

Повний текст рішення виготовлений 23 вересня 2020 року.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду

Донецької області А.О. Гончарова