Справа № 380/258/20
Суддя: Сасевич Олександр Михайлович
Дата ухвалення: 2020-09-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа №380/258/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Сасевича О.М.,

за участю секретаря судового засідання Шиц А.А.,

представника позивача Мельничука В.А.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

На розгляд до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 17.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-18-001979-c «Встановлення світлофора на пішохідному переході в с. Підрясне на автомобільній дорозі Західний обхід м. Львова, км 0+700 (поточний середній ремонт)».

Ухвалою судді від 14.01.2020 року відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 23.07.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Сторонами при розгляді справи було подано до суду заяви по суті справи письмові відзив, відповідь на відзив, заперечення, пояснення.

Відповідно до позиції позивача, яка висловлена в позові, відповіді на відзив, поясненнях, інших письмових заявах, що були подані до суду, він стверджує, що відповідач виклав у оскаржуваному висновку від 17.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-18-001979-c помилкові твердження щодо порушень процедури публічних закупівель.

А саме, позивач зазначає, що ним як замовником 18.11.2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу було оголошено закупівлю послуг із встановлення світлофора на пішохідному переході в с.Підрясне на автомобільній дорозі Західний обхід м.Львова, км 0+700 (поточний середній ремонт) за номером UA-2019-11-18-001979-c. За результатом розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем було визначено ТзОВ «Руан» (протокол тендерного комітету від 11.12.2019 року №749), того ж дня опубліковано повідомлення про намір укласти договір із переможцем і 23.12.2019 року укладено договір про закупівлю №127-12/19.

У той же час, Західний офіс державної аудиторської служби України, відповідно до наказу від 03.12.2019 року №213, розпочав моніторинг закупівлі UA-2019-11-18-001979-c, підставою для чого було спрацювання автоматичного індикатора ризиків RISK 1-5-2. У подальшому, 17.12.2019 року Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-18-001979-c.

У такому висновку викладено дані про порушення законодавства в частині неподання учасником-переможцем закупівлі впродовж п`яти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір документів, що підтверджують чи спростовують наявність обставин, відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (тобто, обставин існування заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що є підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, відповідачем було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується з таким висновком відповідача.

Зокрема, позивач стверджує, що відповідач вийшов поза межі предмету контролю (моніторингу), позаяк, автоматичний індикатор ризиків RISK 1-5-2 «Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт» свідчить лише про те, що замовник в оголошенні про проведення процедури закупівлі робіт встановив вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у розмірі, що перевищує 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі. При цьому, встановивши фактичну відсутність порушень у цій частині (про це зазначено в оспорюваному висновку), відповідач, на переконання позивача протиправно, вдався до перевірки інших аспектів даної закупівлі, які не мають відношення до відповідного ризику.

Також позивач вважає необґрунтованими тези відповідача про порушення, яке полягало в неподанні учасником-переможцем закупівлі впродовж п`яти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір документів, що підтверджують чи спростовують наявність обставин, відповідно до ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», та як наслідок невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач у цьому контексті наголошує на тому, що відповідна інформація є відкритою та вона була перевірена замовником закупівлі, в результаті чого встановлено відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), отже, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Руан».

Позивач відзначає, крім того, що фактична відсутність у переможця закупівлі заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), що було перевірено замовником з відкритих джерел, свідчить про відповідність результатів закупівлі вимогам законодавства та це відповідає меті діяльності позивача щодо облаштування дорожньої інфраструктури. Натомість висновки відповідача суперечать цьому, безпідставно втручаються в сферу компетенції позивача, не відповідають суспільним потребам.

Окремо позивач також звертає увагу на те, що оспорюване ним рішення відповідача (яким позивача було зобов`язано усунути виявлені порушення) є нечітким і не містить жодних конкретних вимог чи рекомендацій щодо того, яким чином слід усунути виявлені порушення. Відтак, це є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. А також, позивач вважає, що дії та рішення відповідача не відповідають критеріям щодо розумних строків, оскільки тривалість моніторингу була надмірною та не давала можливості реагувати на виявлені порушення.

У зв`язку з чим, за твердженням позивача, оспорюваний ним висновок є необґрунтованим і протиправним, а отже, він підлягає скасуванню в судовому порядку.

Відповідно до позиції відповідача, яка ним висловлена у відзиві, запереченнях, інших письмових заявах, що були подані до суду, він вважає вимоги позивача безпідставними.

А саме, відповідач зазначає, що за результатом моніторингу закупівлі UA-2019-11-18-001979-c (який не обмежується і не повинен зводитися до відповідного автоматичного індикатора ризиків) було виявлено порушення вимог чинного законодавства України в сфері публічних закупівель. У зв`язку з чим, було складено відповідний висновок, у якому викладено зміст порушень і дано вказівки щодо їх усунення.

Відповідач звертає увагу на те, що тендерна документація даної закупівлі містила вимогу замовника щодо надання переможцем закупівлі (після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) документа, який підтверджує відсутність або наявність підстави, визначеної ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.2 ч.5 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації закупівлі UA-2019-11-18-001979-c).

Однак, відповідна довідка (документ) від учасника-переможця (ТзОВ «Руан») не була подана й опублікована, що свідчить про недотримання вимог тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, відповідно до п.2 ч.1 ст.30 цього Закону, це є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця.

Також, відповідно до позиції відповідача, його рішення вповні відповідає вимогам закону, а тому, він вважає необґрунтованими доводи позивача про нібито невизначення конкретних дій, які слід було вчинити на усунення виявлених порушень.

Відповідач стверджує, що його дії та рішення були вчинені на виконання вимог закону, в межах його компетенції та у визначений чинним законом спосіб і строк. Тому, відповідач не вбачає підстав для висновку про їх протиправність і про необґрунтоване втручання таким чином у діяльність позивача.

Додатково відповідач вказує на те, що задоволення цього позову не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель і не відновлює права позивача, що також свідчить про безпідставність позову.

У зв`язку з чим, відповідач вважає свої дії та рішення правомірними, а вимоги позову необґрунтованими й такими, що до задоволення не підлягають.

У судових засіданнях представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав, надав пояснення аналогічні тим, які викладені у письмових заявах до суду, просив позов задовольнити.

У судове засідання представник відповідача не прибув.

Однак, у попередніх судових засіданнях представники відповідача позов не визнавали, стверджували про його безпідставність, а тому, просили у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, розглянувши їхні доводи та заперечення, дослідивши зібрані в справі докази, об`єктивно оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд приходить до висновку, що у позові слід відмовити, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Службою автомобільних доріг у Львівській області як замовником було оголошено про закупівлю UA-2019-11-18-001979-c «Встановлення світлофора на пішохідному переході в с.Підрясне на автомобільній дорозі Західний обхід м. Львова, км 0+700 (поточний середній ремонт)» за процедурою відкритих торгів із очікуваною вартістю 420 052,00 грн., кінцевий строк подання пропозицій 05.12.2019 року, дата розкриття тендерних пропозицій 06.12.2019 року.

Тендерні пропозиції було подано двома учасниками ТзОВ «Руан» і ТзОВ «СМЕО».

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 11.12.2019 року №748, тендерну пропозицію ТзОВ «Руан» було визнано такою, що відповідає вимогам та умовам тендерної документації. Протоколом засідання тендерного комітету від 11.12.2019 року №749 ТзОВ «Руан» було визнано переможцем закупівлі UA-2019-11-18-001979-c і прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю з таким суб`єктом.

11 грудня 2019 року Службою автомобільних доріг у Львівській області було оприлюднено повідомлення від 11.12.2019 року №04-5878/11-02 про намір укласти договір із ТзОВ «Руан».

Судом установлено, що за наслідком процедур закупівлі Службою автомобільних доріг у Львівській області та ТзОВ «Руан» укладено договір підряду від 23.12.2019 року №127-12/19.

Як засвідчується матеріалами справи (акти приймання виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт, звіт про виконання договору про закупівлю від 28.12.2019 року) й не заперечується учасниками справи, договір підряду від 23.12.2019 року №127-12/19 було виконано.

Також, судом установлено, що 03.12.2019 року Західним офісом державної аудиторської служби України оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2019-11-18-001979-c за даними автоматичних індикаторів ризиків (спрацювання індикатора RISK1-5-2).

У подальшому, 17.12.2019 року Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-11-18-001979-c.

У такому висновку уповноваженим органом передусім зазначено, що ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризику RISK1-5-2, не підтвердилася.

У той же час, у цьому ж висновку викладено дані про порушення законодавства, що проявилося в тому, що всупереч п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ТзОВ «РАУН», яке не надало документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

А саме, у висновку стверджено, що замовником закупівлі в тендерній документації було визначено вимогу до переможця торгів щодо надання ним документа, який підтверджує відсутність або наявність підстав, визначених в ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, ТзОВ «РАУН» такого документа (довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи) в установлений строк надано не було, що повинно мати своїм наслідком безумовне відхилення тендерної пропозиції переможця, чого вчинено не було.

У зв`язку з чим, із огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У той же час, оцінюючи висновки суб`єкта владних повноважень як помилкові, вважаючи протиправним його висновок, позивач оскаржив їх до суду за цим позовом.

У зв`язку з чим, аналізуючи спірні правовідносини, доводи й аргументи сторін, суд відзначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (у рішенні наводяться нормативні акти в редакції на час спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.20 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», публічна закупівля (далі закупівля) придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Згідно з пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Нормами ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відтак, суд відзначає, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Зокрема, відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч.1 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1)дані автоматичних індикаторів ризиків; 2)інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 цієї ж статті, у висновку обов`язково зазначаються: 1)ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2)найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3)унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

У зв`язку з чим, суд у першу чергу зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43), компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

При цьому, з огляду на підстави проведення спірного моніторингу (спрацювання одного з автоматичних індикаторів ризиків RISK 1-5-2 «Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням встановлених Законом граничних значень під час проведення відкритих торгів на закупівлю робіт») й апелювання позивача до обмеження предмету моніторингу виключно змістом такого індикатору, суд підкреслює, що чинне на час спірних правовідносин законодавство України не містило обмежень щодо предмету моніторингу в разі його початку з причин спрацювання автоматичних індикаторів ризиків і воно не звужувало питання такого моніторингу до змісту відповідного індикатора ризику.

Як випливає зі змісту п.11 ч.1 ст.1, ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок.

Таким чином, суд критично оцінює доводи позивача в частині стверджуваного виходу відповідачем поза межі моніторингу та його прив`язки до змісту автоматичного індикатора ризику RISK1-5-2, у зв`язку зі спрацюванням якого було розпочато моніторинг закупівлі UA-2019-11-18-001979-c. Суд приходить до обґрунтованого висновку, що орган державного фінансового контролю не обмежений якими-будь рамками, формально пов`язаними з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його в повному обсязі.

Щодо висновків у частині необхідності надання учасником-переможцем документів, що підтверджують відсутність або наявність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), суд відзначає наступне.

Згідно ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Також і ч.3 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Відтак, слід прийти до висновку про законодавче встановлення вимоги щодо надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Окрім того, згідно з п.19 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Частиною 5 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації закупівлі послуг з поточного середнього ремонту «Встановлення світлофора на пішохідному переході в с.Підрясне на автомобільній дорозі Західний обхід м. Львова, км 0+700», затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Львівській області від 18.11.2019 року №666, визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Серед іншого ці положення тендерної документації (п.2 ч.5 розд. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») передбачають, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті та документи, що підтверджують відсутність або наявність підстав визначених ч.2 цієї статті.

Суд також бере до уваги зноски до таблиці у додатку №2 до тендерної документації, в яких зазначено, що переможець у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику, через електронну систему закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону та документи, що підтверджують відсутність або наявність підстав визначених ч. 2 статті 17 Закону.

При цьому, наступна вказівка у зносках до таблиці у додатку №2 до тендерної документації про те, що переможець торгів не надає документи на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно п.2, 3, 4, 8, 9,10 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону кореспондує саме питанню участі у процедурі закупівлі (як це й зазначено в цій частині тендерної документації), тобто етапу, який передує визначенню переможця, що кореспондує ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (відмова в участі у процедурі закупівлі), а не його ст.30, ч.3 ст.32 (відхилення тендерних пропозицій чого власне стосується оспорюваний висновок).

Таким чином, вбачається, що по відношенню до переможця закупівлі, для визначення підстав для відхилення тендерної пропозиції, замовником торгів було визначено необхідність подачі документів, що підтверджують відсутність або наявність підстав, які визначені у ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», в п`ятиденний строк із дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.

У той же час, в рамках закупівлі UA-2019-11-18-001979-c повідомлення про намір укласти договір із переможцем (ТзОВ «Руан») було оприлюднене 11.12.2019 року. Проте, переможцем не було надано документів, які підтверджують відсутність або наявність підстав, визначених у ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку з чим, суд погоджується з висновками відповідача та його доводами в цій частині та приходить до висновку про недотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації.

Відтак, підсумовуючи суд стверджує, що оспорюваний висновок Західного офісу державної аудиторської служби України в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає дійсним обставинам справи.

Окремо, суд бере до уваги посилання позивача на те, що спірний висновок не містить чітко окреслених вимог щодо способу усунення виявлених порушень та з цього приводу зазначає наступне.

Відповідно до ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку за результатами моніторингу закупівлі обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 20 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання даного припису наказом Державної аудиторської

служби України від 23.04.2018 року №86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Так, у п.1 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.04.2018 року №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.3 цього ж розділу передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У зв`язку з чим, суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Власне належне обґрунтування та мотивація відповідного акта (в даному випадку висновку) дає, у тому числі, можливість зрозуміти які саме порушення вчинені, яка норма закону не дотримана, в чому конкретно полягають допущені помилки тощо, а відтак, це є передумовою для вжиття заходів на усунення таких порушень (природа яких є роз`ясненою).

Суд у цьому контексті звертає увагу на те, що спірний висновок слід брати до уваги повністю, враховуючи його мотивацію, обґрунтування та інші частини, що дає можливість з`ясувати суть порушень і можливі дії на їх виправлення. У даному випадку, відповідачем було обґрунтовано стверджено про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі UA-2019-11-18-001979-c і надано їм детальне обґрунтування, що також перевірено в даному судовому процесі, й це відповідає припису ч.2 ст.19 Конституції України.

Таким чином, відсутні підстави для висновку про неконкретність чи нечіткість оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Суд також відзначає, що доводи позивача щодо невідповідності проведеного відповідачем моніторингу закупівлі вимогам щодо розумності їх строків, не знаходять свого підтвердження, оскільки, такий моніторинг було здійснено в строки, що визначені законодавством, а саме рішення про початок моніторингу прийняте 03.12.2019 року, оприлюднене у той же день, моніторинг завершено 17.12.2019 року, висновок про результати моніторингу оприлюднено 17.12.2019 року, таким чином у ході моніторингу було дотримано ч.ч.3, 4, 6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Насамкінець суд також відзначає, що певна суперечність між інтересами контролюючого органу та суб`єкта контролю є природньою та зрозумілою. Однак, діяльність контролюючих органів (у разі дотримання ними відповідних процедурних та змістовних вимог) у певних сферах не слід ототожнювати з їх втручанням у функціонування суб`єктів контролю та оцінювати як протиправні дії. Більш того, і правомірна діяльність контролюючого органу, і суб`єкта контролю є такими, що за своїм змістом відповідають суспільним інтересам та потребам.

Таким чином, суд не погоджується з доводами позивача про те, що в означеному випадку мало місце безпідставне втручання у його сферу компетенції чи про те, що існує невідповідність діяльності відповідача суспільним потребам.

Окрім того, вирішуючи даний спір суд відзначає також ту обставину, що на час вирішення спору та на день звернення позивача з позовом до суду, договір підряду від 23.12.2019 року №127-12/19, що укладений за наслідком закупівлі UA-2019-11-18-001979-c, уже було виконано.

Указане не дає підстав для висновку про можливість відновлення прав та інтересів позивача внаслідок задоволення заявленого позову, оскільки процедура закупівлі вичерпалася внаслідок укладення та виконання відповідного договору.

Слід підкреслити, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права.

Відсутність порушеного права (свободи, охоронюваного законом інтересу) оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Суд зазначає, що дійсне порушення певних прав та інтересів особи, як передумова для судового захисту, а також необхідність його ефективності (тобто, забезпечення внаслідок цього реального поновлення порушеного права), кореспондує положенням ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Однак, у цьому випадку, за умови укладення й виконання договору про закупівлю, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є додатковою підставою для відмови в позові.

Відповідно до положень ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зібрані і досліджені матеріали цієї справи не засвідчують обґрунтованість вимог, з якими звернувся до суду позивач.

Відтак, беручи до уваги все вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами й іншими учасниками справи докази, а також їх письмові доводи, суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що позов є безпідставним і до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, судовий збір стягненню не підлягає.

Керуючись ст.ст.14, 72-77, 134, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Судові витрати стягненню із сторін не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України, з урахуванням гарантій, встановлених пунктом 3 Розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пп.15.5 п.15 Розділу VII Перехідні положення КАС України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди.

Суддя Сасевич О.М.

Повний текст рішення складено та підписано 24.09.2020 року.