Справа № 120/4215/19-а
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2020-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/4215/19-а

Головуючий у 1-й інстанції: Слободонюк М.В.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

16 вересня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Ватаманюка Р.В. Полотнянка Ю.П.

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Зайця Б.В.,

представника відповідача: Кліщука М.П.,

представника відповідача: Трусюк Л.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Літинська виправна колонія (№ 123)" про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення коштів за період вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

в грудні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної установи "Літинська виправна колонія (№ 123)" про визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 07.08.2019 № 21/ОС/СТ-19 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності чергового помічника начальника установи відділу нагляду та безпеки майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , наказу відповідача від 19.11.2019 № 35/ОС/СТ-19 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби чергового помічника начальника установи відділу нагляду та безпеки майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , наказу відповідача від 21.11.2019 № 204/ОС-19 "Про звільнення ОСОБА_1 " в частині звільнення зі служби чергового помічника начальника установи відділу нагляду та безпеки майора внутрішньої служби ОСОБА_1 .

Також, позивач просив поновити його на службі в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді помічника начальника установи відділу нагляду та безпеки Державної установи "Літинська виправна колонія (№123)" Міністерства юстиції України Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з 22.11.2019 та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2019 по дату винесення рішення по справі (із відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету).

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27.05.2020 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позову. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили щодо доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши, суддю-доповідача, позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, 03.07.2019 під час нагляду за засудженими на контрагентському об`єкті ТОВ «Вінницька птахофабрика» в м. Ладижин сталася надзвичайна подія, яка пов`язана із втечею засудженого ОСОБА_2 . За даним фактом наказом начальника ДУ «Літинська ВК (№123)» від 04.07.2019 № 176/ОД-19 було проведено службове розслідування, результати якого оформлені відповідним висновком від 30.07.2019.

На підставі цього висновку службового розслідування, начальником Установи винесено наказ № 21/ОС/СТ-19 від 07.08.2019 про притягнення низки посадових осіб Літинської ВК № 123 до дисциплінарної відповідальності. А оскільки ОСОБА_1 у цей період часу був тимчасово непрацездатний (хворів), то за пунктом 1 даного наказу позивача вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності по виходу із лікарняного.

В подальшому, наказом відповідача від 19.11.2019 № 35/ОС/СТ-19 за порушення п.40 розділу ХІV наказу Міністерства юстиції України від 22.05.2016 № 30/5 ДСК «Про затвердження Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання в установах виконання покарань» щодо несвоєчасного інформування про надзвичайну подію, неналежне виконання своїх службових обов`язків, а також свідчень ряду засуджених про вимагання грошових коштів, до майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , чергового помічника начальника установи відділу нагляду та безпеки, застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби.

На підставі п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію», у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, наказом відповідача від 21.11.2019 № 204/ОС-19 майора внутрішньої служби ОСОБА_1 звільнено у запас Збройних Сил України 21 листопада 2019 року.

Як слідує із матеріалів службового розслідування, суть допущеного позивачем дисциплінарного проступку полягає у тому, що останній з 30.06.2019 разом із іншими співробітниками ДУ «Літинська ВК (№ 123)», а саме старшим інспектором (з питань підготовки до звільнення) відділу соціально-виховної та психологічної роботи лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_3 , а також молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки старшим прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_4 , здійснювали нагляд за 20 засудженими на контрагентському об`єкті «Вінницька птахофабрика», розташованому у м. Ладижин Вінницької області.

Так, в процесі розслідування було з`ясовано, що 03.07.2019 о 12 годині 50 хвилин 19 засуджених у супроводі майора внутрішньої служби ОСОБА_1 та лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_3 виїхали із гуртожитку «Дубрава» до переробного комплексу ТОВ «Вінницька птахофабрика». При цьому старший прапорщик внутрішньої служби ОСОБА_4 залишився у гуртожитку, так як здійснював нагляд за засудженим ОСОБА_5 , який перебував на довготривалому побаченні зі своєю матір`ю.

Близько 13 години 00 хвилин під час слідування автобусу з гуртожитку до переробного комплексу було здійснено зупинку біля супермаркету «Європейський» в м. Ладижин для придбання засудженими речей першої необхідності та цигарок. В результаті чого майор внутрішньої служби ОСОБА_1 спільно з лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_3 та сімома засудженими пішли до супермаркету, а решті засудженим ОСОБА_1 наказав залишатися в автобусі. Після повернення із засудженими з магазину, вказаними особами було проведено перевірку наявності засуджених та виявлено відсутність засудженого ОСОБА_2 , який зі слів інших засуджених, залишив автобус та направився до магазину. В результаті пошуку засудженого було проведено першочергові заходи, в тому числі із залученням інших засуджених осіб, які не дали позитивного результату.

При цьому, лише близько 18 години 25 хвилин майор внутрішньої служби ОСОБА_1 доповів про надзвичайну подію черговому помічнику начальника установи капітану внутрішньої служби ОСОБА_6 .

Таким чином в ході службового розслідування відповідач дійшов висновку про факт недостовірної та несвоєчасної передачі інформації про надзвичайну подію ОСОБА_1 , який фактично приховав дійсний час скоєння втечі засудженим ОСОБА_2 , а саме з 13 год. 30 хв. по 18 год. 25 хв. без належного повідомлення чергового та керівництво Установи. Відповідач вважає, що позивачем всупереч вимог наказу Міністерства юстиції України від 22.05.2016 № 30/5 ДСК «Про затвердження Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання в установах виконання покарань» приймались самостійні рішення щодо встановлення місця знаходження засудженого ОСОБА_2 в тому числі за допомогою інших засуджених, які перебували без будь-якого нагляду з боку співробітників установи, що в свою чергу могло призвести до тяжких та непередбачених наслідків. Одночасно із цим на момент проведення службового розслідування було з`ясовано, що засуджений ОСОБА_2 після того як скоїв втечу та переховувався, 16.07.2019 близько 21 години біля парку в с. Ободівка Тростянецького району за допомогою ножа здійснив напад на 19-річну місцеву жительку, в результаті чого остання отримала травми передпліччя та стегна. За даним фактом Тростянецьким відділом поліції було розпочате досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000174 від 17.07.2019 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Окрім того, в ході отриманих під час службового розслідування пояснень у засуджених ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , відповідач також з`ясував обставини вимагання ОСОБА_1 у засудженого ОСОБА_2 грошових коштів.

Позиція ж позивача відносно даних обставин, яка викладена в його позовній заяві, полягає в тому, що відповідно до своєї посадової інструкції чергового помічника начальника установи, свої завдання та обов`язки він має виконувати лише на території Літинської ВК № 123 без відлучення з місця несення служби. Тобто, перебуваючи 03.07.2019 поза межами Установи він не перебував на чергуванні, а тому не міг виконувати свої службові обов`язки. Відповідно, ставити йому в провину ті діяння, яких він в силу своїх функціональних обов`язків не міг вчиняти, не може мати наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин, а також враховуючи недоліки проведеного службового розслідування, упередженість ставлення керівництва Установи до нього, ОСОБА_1 вважає оскаржувані накази про його звільнення зі служби протиправними, у зв`язку із чим звернувся до суду з даним позовом.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в ДУ «Літинська ВК (№ 123)» на посаді чергового помічника начальника установи відділу нагляду і безпеки.

30 березня 2019 року між ДУ «Літинська ВК (№123)» та ТОВ «Вінницька птахофабрика» укладено договір № Г-3 на використання праці засуджених для виконання робіт і послуг на виробничих об`єктах організаціях та підприємств усіх форм власності. Згідно пункту 2.4 вказаного Договору, на ДУ «Літинська ВК (№123)» покладено обов`язок здійснення контролю за переміщенням засуджених та їх охорону під час роботи, доставки до та з місця роботи, а також в місті відпочинку/проживання, а також покладено відповідальність за порушення засудженими встановлених вимог при залучені до праці за межами виправного центру.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що згідно з матеріалами справи та Інструкції № 30/5-ДСК - незалежно від займаної посади та визначеного кола посадових обов`язків, персонал УВП може бути залучений до організації нагляду за засудженими та, відповідно, включеним в чергову зміну з нагляду на підставі наказу по УВП та відомостей про забезпечення нагляду на добу.

30.06.2019 позивач ОСОБА_1 разом із іншими працівниками ДУ «Літинська ВК (№123)» прибули на десятидобове чергування по здійсненню нагляду за засудженими на контрагентському об`єкті ТОВ «Вінницька птахофабрика», що знаходиться в м. Ладижин Вінницької області.

У відповідності до наказу начальника Установи про забезпечення нагляду на добу №182 дск від 02.07.2019, затверджено чергову зміну з нагляду з 08:00 год. 03.07.2019 до 08:00 год. 04.07.2019, до складу якої, в тому числі для здійснення нагляду на контрагентському об`єкті ТОВ «Вінницька птахофабрика», були включені ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 142-143).

Згідно відомості про забезпечення нагляду на добу № 2/429 дск від 02.07.2019, на 03.07.2019 року здійснювати нагляд та контролю на контрагентському об`єкті за переміщенням засуджених та їх охорону під час роботи, доставки до та з місця роботи, а також в місці відпочинку/проживання, було покладено в тому числі на позивача ОСОБА_1 , як члена чергової зміни (т. 1 а.с. 144-148).

На підставі вказаного суд першої інстанції дійшов висновку, що згідно досліджених судом доказів 03.07.2019 обов`язок по здійсненню нагляду за засудженими на контрагентському об`єкті ТОВ «Вінницька птахофабрика» був покладений в тому числі і на позивача, а тому доводи останнього про те, що він в цей день не виконував жодних своїх посадових обов`язків є безпідставними та явно надуманими, оскільки в іншому випадку було б незрозумілим його перебування разом із іншими працівниками ДУ «Літинська ВК (№123)» та засудженими на контрагентському об`єкті, заповнення журналу перевірок наявності засуджених в гуртожитку, тощо.

Також, суд першої інстанції вказав, що доводи позивача в частині його не ознайомлення із наказом начальника установи про покладення на нього обов`язків по забезпеченню нагляду за засудженими на контрагентському об`єкті, не знайшли свого підтвердження, оскільки, по-перше: таке ознайомлення у письмовій формі (під підпис) персоналу УВП не передбачено положеннями Інструкції № 30/5-ДСК чи іншими нормативно-правовими актами, а по-друге: позивач перебуваючи поза межами установи в складі чергової зміни нагляду не міг не усвідомлювати мету та підстави свого перебування. Крім того, із наданих в судовому засіданні пояснень представників відповідача, а саме начальника Установи ОСОБА_9 та першого заступника начальника установи ОСОБА_10 слідує, що особовому складу чергових змін, в які був включений ОСОБА_1 , під час інструктажу перед заступанням на службу доводилися до відома в усному порядку усі накази та розпорядження керівництва установи щодо організації та покладення обов`язків по забезпеченню нагляду за засудженими, в тому числі і на контрагентському об`єкті. Крім того, згідно статті 4 Дисциплінарного статуту, у випадку, якби позивач вважав прийнятий відносно нього наказ чи розпорядження таким, що суперечить закону, він мав право відмовитись від його виконання. Так як позивач з 30.06.2019 заступив на чергування по здійсненню нагляду за засудженими на контрагентському об`єкті, тому вважається таким, що прийняв до виконання та виконував відповідні накази керівництва.

Щодо факту порушення, суд першої інстанції зазначив, що із висновку службового розслідування від 30.07.2019 року слідує, що 03.07.2019 року о 12:50 год. позивач та лейтенант ОСОБА_11 , здійснюючи нагляд за засудженими, під час зупинки автобусу який їхав від гуртожитку «Дубрава» до контрагентського об`єкту ТОВ «Вінницька птахофабрика» разом із сімома засудженими відійшли в супермаркет «Європейський» в м. Ладижин, при цьому залишивши в автобусі інших 12 засуджених без будь-якого нагляду.

Такі дії вказаних осіб вочевидь є грубим та прямим порушенням визначених обов`язків пов`язаних зі здійсненням нагляду за засудженими. При цьому, саме дані обставини і стали причиною, за яких відбулась втеча одного з засуджених ОСОБА_2 . Виявивши факт втечі засудженого о 13 год. 30 хв., позивач доповів про вказану надзвичайну подію черговому помічнику начальника ДУ «Літинська ВК (№123)» та керівництву Установи лише о 18 год. 25 хвилин.

В той же час згідно матеріалів службового розслідування з`ясовано, що позивачем у відповідний період часу самостійно вживалися заходи спрямовані на встановлення місцезнаходження ОСОБА_2 , в тому числі і за допомогою інших засуджених, які перебували без будь-якого нагляду працівників ДУ «Літинська ВК (№123)», що також є грубим порушенням вимог діючого законодавства та могло призвести до інших тяжких і непереборних наслідків, в тому числі і щодо втечі інших засуджених, скоєння ними злочинів, тощо.

Повноваження посадових осіб щодо забезпечення нагляду визначені розділом ХІV Інструкції № 30/5-ДСК. Зокрема, пунктом 40 цього розділу визначено, що персонал, який входить до складу оперативної групи, зобов`язаний доповідати ЧПНУ про стан правопорядку на закріпленому об`єкті через кожні 2 години, а при надзвичайній події негайно.

Позивач згідно положень і своєї посадової інструкція як чергового помічника начальника установи (пункт 28), також мав обов`язок у разі отримання повідомлення про надзвичайну подію, яка може викликати ускладнення оперативної обстановки, негайно доповісти про це відповідальному від керівництва, начальнику установи, а також черговій частині територіального органу Управління ДПтС.

На підставі вказаного суд дійшов висновку, що позивач будучи не лише у складі чергової зміни з нагляду, а й за власною посадою ЧПНУ в будь-якому випадку зобов`язаний був негайно доповісти про надзвичайну подію втечу засудженого ОСОБА_2 , чого останнім зроблено не було.

Разом з тим, суд першої інстанції встановив, що вказані дії пов`язані із втечею засудженого ОСОБА_2 дійсно призвели до тяжких наслідків, оскільки, як слідує із матеріалів службового розслідування так із долучених до матеріалів справи додаткових доказів, засуджений ОСОБА_2 , після скоєння втечі, 16.07.2019 в с. Ободівка Тростянецького району здійснив напад на місцеву жительку, в результаті чого остання отримала травми передпліччя та стегна. За даним фактом Тростянецьким відділом поліції було розпочате досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000174 від 17.07.2019 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Також, суд першої інстанції зазначив, що доводи позивача про те, що під час даної події відповідальним був лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_3 , оскільки згідно відомості про забезпечення нагляду на добу №2/429дск від 02.07.2019 він здійснював чергування в першій зміні, то суд також їх відхиляє. Відповідна відомість на добу не містить часових розмежувань графіку виконання своїх обов`язків складом чергової зміни на контрагентському об`єкті. Тобто, розмежування чергової зміни на першу та другу не ставиться в залежність до часу, протягом якого такі зміни виконують свої обов`язки. Позивач 03.07.2019 перебуваючи разом із засудженими та здійснюючи їх нагляд вочевидь виконував свої обов`язки по службі, а тому не може звільнятися від відповідальності за дії/бездіяльність, що вчинені в цей період.

Не заслуговують на увагу і доводи позивача про те, що жодним наказом керівництва Установи він не визначався відповідальною особою серед усього складу (трьох осіб) чергової зміни нагляду на контрагентському об`єкті.

Крім того, позивач як за займаною посадою ЧПНУ, так і за спеціальним званням майор внутрішньої служби є старшим по відношенню до ОСОБА_3 (лейтенант внутрішньої служби) та ОСОБА_4 (старшого прапорщика внутрішньої служби), а тому і ступінь відповідальності позивача у даному випадку є більшою. Крім того, матеріали службового розслідування вказують на те, що саме позивач після того як було виявлено втечу засудженого ОСОБА_2 , керував заходами щодо його пошуку, наказував ОСОБА_3 та ОСОБА_4 їхати за місцем проживання матері ОСОБА_2 в смт. Крижопіль для його пошуку, та взяв на себе зобов`язання щодо повідомлення про дану подію керівництво Установи та органи поліції. Наведене у своїй сукупності свідчить про те, що саме позивач серед названих осіб був старшим, а його дії та вказівки носили наказний характер.

Також в процесі розгляду справи знайшло своє спростування посилання позивача на копію табеля обліку використання робочого часу за липень 2019 року відділу нагляду і безпеки ДУ «Літинська ВК (№123)», в якому міститься інформація про відсутність ОСОБА_1 на службі протягом цього місяця. Зокрема, судом встановлено, що дана інформація вочевидь є помилковою та повністю спростовується наданим відповідачем уточнюючим табелем обліку використання робочого часу за липень 2019 року, затвердженим начальником Літинської ВК (№123) 01.08.2019 року так і інформацією про розрахунок грошового забезпечення позивача за період з 01.01.2019 року по 21.11.2019 року, в частині, що стосується виплат позивачу за спірний місяць липень, що опосередковано вказує на перебування позивача на службі в цей період. Крім того, і сам позивач явно не заперечував ту обставину, що в першій половині липня місяця він перебував на роботі та виконував свої службові обов`язки.

Відносно інших обставин, виявлених під час службового розслідування та пов`язаних із фактами вимагання позивачем у засуджених грошових коштів, суд першої інстанції зазначає, що із зібраних в ходу службового розслідування матеріалів, зокрема пояснень засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 (т.1 а.с.76-80) встановлено, що мав місце факт вимагання з боку ОСОБА_1 в засудженого ОСОБА_2 грошових коштів за не складання відповідних матеріалів про вилучення мобільного телефону та передачі йому іншого мобільного телефону.

Судом першої інстанції не встановлено обставин, що дані пояснення були надані засудженими під тиском чи за інших умов, при яких такі пояснення не можуть бути прийняті до уваги.

В свою чергу, такі дії ОСОБА_1 як особи начальницького складу органу кримінально-виконавчої служби є неприпустимими з точки зору службової дисципліни, підривають авторитет такого органу в очах громадськості та засуджених в цілому.

Також є необґрунтованим посилання позивача на відсутність жодного реагування з боку Літинської ВК (№123) на дану обставину у спосіб складання відповідного адміністративного протоколу, позаяк матеріали службового розслідування згідно листа відповідача від 30.07.2019 №5/2301 були направленні в Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, та згідно повідомлення слідчого від 20.08.2019 № 7660/1-1, за даним фактом ТУ ДБР розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000659 від 13.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Враховуючи характер допущених позивачем порушень та їх тяжкість, а також наслідки, які спричинили такі проступки, зокрема, втеча засудженого з під нагляду та скоєння ним нового злочину проти життя та здоров`я особи, а також можливість настання інших тяжких та непереборних наслідків (можлива втеча інших засуджених, які були залишені без нагляду), наявність факту вимагання позивачем грошових коштів у засудженого, що є несумісним з проходженням служби в державних органах, на думку суду першої інстанції, застосований до позивача такий вид стягнення як звільнення зі служби є співмірним зі скоєними проступками.

Також, суд першої інстанції вказав, що досліджений у судовому засіданні висновок службового розслідування від 30.07.2019 року таким вимогам в цілому відповідає. Так, у його резолютивній частині міститься пропозиція про закінчення службового розслідування; визначена, з посиланням на відповідний правовий акт, суть допущеного позивачем порушення, яке знайшло своє підтвердження в ході службового розслідування на підставі тих доказів і матеріалів, про які зазначено в описовій частині такого висновку; міститься вказівка щодо направлення таких матеріалів до відповідних правоохоронних органів - ДБР, для надання певним обставинам правової оцінки; зроблена пропозиція щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Щодо доводів позивача про не зазначення у висновку конкретного виду дисциплінарного стягнення, яке пропонується накласти на ОСОБА_1 , то такі обставини не можуть вважатися суттєвим його недоліком, оскільки повноваження щодо накладення конкретного виду стягнення є виключною компетенцією начальника Установи.

Щодо звільнення позивача без згоди Первинної профспілкової організації ДУ «Літинська ВК (№123)» то слід зазначити, що норми Дисциплінарного статуту не містять такої вимоги для застосування відповідного дисциплінарного стягнення як згода первинної профспілкової організації.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані накази відповідача від 07.08.2019 № 21/ОС/СТ-19 та від 19.11.2019 № 35/ОС/СТ-19 в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби, та реалізація такого дисциплінарного стягнення згідно наступного наказу від 21.11.2019 № 204/ОС-19 про звільнення ОСОБА_1 зі служби за п. 6 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» прийняті на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України, а тому підстав для їх скасування не має.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, однак не погоджується з деякими моментами (обставинами), на які посилався суд першої інстанції при прийнятті даного висновку, з огляду на наступне.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України", до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України.

Відповідно до ч.2 ст.14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України.

Згідно з ч.8 ст.14 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

Як передбачено ч.3 ст.21 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" персонал Державної кримінально-виконавчої служби України під час виконання покладених на нього обов`язків керується законами та іншими нормативно-правовими актами, діє на підставі та в межах своїх повноважень. Ніхто, крім випадків, прямо передбачених законом, не має права втручатися в службову діяльність персоналу.

Згідно з ч.5 ст.23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначені Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України «№3460-ІV від 22.02.2006 «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, дія якого згідно частини другої преамбули, поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Відповідно до ч.1 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно з ст.2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до ч.1 ст.5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом .

Як передбачено ст.12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення з посади.

Відповідно до ст.14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Також, порядок організації та здійснення нагляду за засудженими, які відбувають покарання в установах виконання покарань, регламентовано відповідною Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 22.04.2016 за № 30/5-ДСК та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.04.2016 за № 1355/28785, яка надана представником відповідача для огляду в судовому засіданні.

Згідно з п.4 розд.1 Інструкції № 30/5-ДСК, нагляд в УВП включає в себе в тому числі постійне спостереження працівниками відділу нагляду і безпеки, а також іншими посадовими особами УВП за поведінкою засуджених у місцях їх проживання та роботи; контроль за поведінкою засуджених, які тримаються у виправних центрах, виправних колоніях мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання, дільницях соціальної реабілітації, на виробничих і контрагентських об`єктах, а також засуджених, яким відповідно до закону дозволено проживання за межами УВП зі своїми сім`ями, тощо.

Контрагентський об`єкт згідно визначення, що міститься в пункті 2 Розділу 1 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 28.08.2018 № 2823/5, це об`єкт (територія) підприємства, установи чи організації усіх форм власності, на якому (якій) засуджені залучаються до праці на договірній основі за межами установи виконання покарань.

Відповідно до п.6 розд.ІІ Інструкції № 30/5-ДСК, рішення про організацію нагляду за засудженими на добу оформляється у відомості про забезпечення нагляду на добу, яка підписується начальником відділу нагляду і безпеки УВП, погоджується з першим заступником начальника установи та затверджується начальником установи УВП або особами, які виконують його обов`язки. Персонал чергових змін з нагляду за засудженими призначають відповідно до наказу про забезпечення охорони та нагляду на добу за формою згідно додатком 7.

Як передбачається п.1 розд.ІІІ Інструкції № 30/5-ДСК, здійснення нагляду за засудженими є прямим обов`язком персоналу УВП. Спеціальне завдання щодо здійснення нагляду за засудженими покладається на чергову зміну, до складу якої входять, в тому числі і ЧПНУ; оперативна група (персонал установи), в склад якої включається також і персонал установи з числа осіб середнього і старшого начальницького складу. Персонал установи, який входить до складу оперативної групи, включається у відомість про забезпечення нагляду на добу.

Пунктом 7 розд.VІІІ Інструкції № 30/5-ДСК передбачено, що нагляд за засудженими на території виправного центру, колонії мінімального рівня безпеки з полегшеними умовами тримання та дільницях соціальної реабілітації, а також на прилеглій місцевості, де розташовані виробничі і контрагентські об`єкти, здійснюється персоналом чергової зміни та іншим спеціально призначеним персоналом УВП.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що аналіз зазначених положень Інструкції № 30/5-ДСК вказує на те, що незалежно від займаної посади та визначеного кола посадових обов`язків, персонал УВП може бути залучений до організації нагляду за засудженими та, відповідно, включеним в чергову зміну з нагляду на підставі наказу по УВП та відомостей про забезпечення нагляду на добу.

Щодо доводів апелянта в частині не надання часу на ознайомлення з вказаною інструкцією, колегія суддів зазначає, що такі доводи не беруться до уваги судом, оскільки позивач має бути обізнаний з нормативними актами, які безпосередньо використовуються у його роботі. Крім того, даний наказ знаходиться у вільному доступі, і у позивача та його представника не було обмежень з його ознайомленням.

Також, колегія суддів звертає увагу, що порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 №356/5.

Відповідно до ч.10 п.2 розділу І Порядку №356/5 службове розслідування комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством України, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку №356/5 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно з п.6 розділу ІІ Порядку №356/5 підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.

Службове розслідування повинне бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення уповноваженим на те начальником.

У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк проведення службового розслідування може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Відповідно до розділу V Порядку №356/5 завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку службового розслідування.

Згідно з абз. 6 п.1 розділ VІ Порядку №356/5 начальник, який призначив проведення службового розслідування, має право, зокрема, затверджувати висновок службового розслідування. При затвердженні висновку службового розслідування, враховуючи думку виконавця (комісії) та на підставі поданих матеріалів службового розслідування, може прийняти рішення, яке відрізняється від запропонованого. У випадку незгоди начальника, який призначив службове розслідування, з висновками і пропозиціями виконавця (комісії), які не підтверджуються відповідними документами чи у процесі розслідування мали місце порушення, що дають підстави брати під сумнів об`єктивність його результатів, доручає виконавцю (голові комісії) вжити додаткових заходів у межах строку, встановленого для проведення службового розслідування, або призначає нове, проведення якого доручає іншій (іншим) особі (особам). Таке розслідування проводиться згідно з вимогами, визначеними цим Порядком.

Як передбачено п.4 розділ VІ Порядку №356/5 особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить (ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим зверненням ознайомлюватися із затвердженим висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

За результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

Відповідно до п.1,3,4 розділу VIII Порядку №356/5 перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення та надіслати (або надати) йому засвідчений належним чином висновок службового розслідування. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з 30.06.2019 позивач разом старшим інспектором (з питань підготовки до звільнення) відділу соціально-виховної та психологічної роботи лейтенантом внутрішньої служби Безпалько О.В., та молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки старшим прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_4 , здійснювали нагляд за 20 засудженими на контрагентському об`єкті «Вінницька птахофабрика», розташованому у м. Ладижин Вінницької області. Дана обставина не заперечується сторонами.

03.07.2019 о 12 годині 50 хвилин 19 засуджених у супроводі майора внутрішньої служби ОСОБА_1 та лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_3 виїхали із гуртожитку «Дубрава» до переробного комплексу ТОВ «Вінницька птахофабрика».

Згідно з п.2.4 Договору Г-3 (а.с.57 т.1), на ДУ «Літинська ВК (№123)» покладено обов`язок здійснення контролю за переміщенням засуджених та їх охорону під час роботи, доставки до та з місця роботи, а також в місті відпочинку/проживання, а також покладено відповідальність за порушення засудженими встановлених вимог при залучені до праці за межами виправного центру.

Згідно довідки (т.1 а.с.65) та відомості про забезпечення нагляду на добу № 2/429 дск від 02.07.2019, на 03.07.2019 здійснювати нагляд та контролю на контрагентському об`єкті за переміщенням засуджених та їх охорону під час роботи, доставки до та з місця роботи, а також в місці відпочинку/проживання, було покладено на позивача ОСОБА_1 , як члена чергової зміни, лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_3 , старшого прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_4 , та ОСОБА_12 (т.1 а.с.144).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується позивачем, він неодноразово ніс службу на контрагентських об`єктах.

В свою чергу, доводи апелянта в частині, що його посадовою інструкцією не передбачено нагляд за засудженими на контрагентських об`єктах не знаходять свого підтвердження, оскільки позивач приступив до виконання наказу щодо здійснення контролю за переміщенням засуджених та їх охорони під час роботи, доставки до та з місця роботи, а також в місці відпочинку/проживання. Дане рішення керівництва позивачем оскаржено не було.

Крім того, згідно п. 1 Розділу ІІІ Інструкції № 30/5-ДСК здійснення нагляду за засудженими є прямим обов`язком персоналу УВП, тобто незалежно від того, яку займану посаду обіймає співробітник УВП та коло його посадових обов`язків за такою посадою, перебуваючи разом із засудженими такий працівник в першу чергу зобов`язаний здійснювати належний нагляд за відповідними особами.

Отже, доводи апелянта в частині, що дані дії, які були покладені на нього не відносяться до його повноважень, не знаходять свого підтвердження.

Щодо доводів апелянта в частині, що не він мав повідомити керівництво, а ОСОБА_3 , колегія суддів ставиться критично, оскільки старшим за званням був саме ОСОБА_1 , відповідно до посадової інструкції позивача (п.28), він мав у разі отримання повідомлення про надзвичайну подію, яка може викликати ускладнення оперативної обстановки, негайно доповісти про це відповідальному від керівництва, начальнику установи, а також черговій частині територіального органу Управління ДПтС. Така подія настала, що є беззаперечним фактом. Крім того, колегія суддів зауважує, що як вбачається з матеріалів справи саме ОСОБА_1 прийняв рішення щодо зупинки автобуса задля надання можливості засудженим придбати засоби першої необхідності та цигарки, а в подальшому після настання події та надання вказівок ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , направився з іншими засудженими до контрагентського об`єкту. Тобто, фактично здійснював усі функції.

Щодо доводів апелянта в частині застосування до нього саме дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що звільнення зі служби як самостійний вид дисциплінарного стягнення може бути накладений за вчинений дисциплінарний проступок та порушення службової дисципліни, що відповідає такому виду стягнення. Крім того, даний проступок є достатньо тяжким. Також, колегія суддів вказує, що ані суд першої інстанції у своєму рішенні, ані відповідач у своїх оскаржуваних наказах не посилався на ту обставину, що позивача раніше вже притягували до дисциплінарного стягнення.

Щодо не притягнення позивача до адміністративної відповідальності, колегія суддів зазначає, що як вже зазначав суд першої інстанції - матеріали службового розслідування згідно листа відповідача від 30.07.2019 № 5/2301 були направленні в Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, та згідно повідомлення слідчого від 20.08.2019 № 7660/1-1, за даним фактом ТУ ДБР розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000659 від 13.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Проте, суд першої інстанції помилково врахував при прийнятті оскаржуваного рішення, ту обставину, що позивачем вимагались кошти з засудженого ОСОБА_2 , який здійснив втечу, оскільки, з матеріалів справи не встановлено, а відповідачем не доведено (не надано рішення (вироку) суду щодо притягнення позивача до відповідальності) факту здійснення даного проступку.

З урахуванням вказаного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правомірно визначив, що встановлено факти порушення позивачем пункту 40 розділу ХІV Інструкції № 30/5-ДСК щодо несвоєчасного інформування про надзвичайну подію та неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків, пов`язаних із здійсненням нагляду за засудженими на контрагентському об`єкті, однак помилково врахував факт вимагання позивачем коштів з засудженого, який здійснив втечу, оскільки судове рішення з цього приводу не приймалось. В свою чергу, встановлення обставин вчинення злочину посадовою особою - позивачем, щодо вимагання коштів, виходить за межі юрисдикції адміністративного суду.

Однак, з урахуванням вказаного, та обставина, що суд першої інстанції помилково врахував при прийняті рішення недоведену вину позивача, не є суттєвою та в цілому не впливає на рішення по суті в межах даних правових відносин.

Інші наведені позивачем підстави для скасування оскаржуваних наказів, а також недоліки в оформленні матеріалів службової розслідування є не суттєвими та на думку судової колегії не впливають на кваліфікацію застосованого до позивача дисциплінарного стягнення.

Враховуючи, що службове розслідування ініційовано, призначено та здійснено уповноваженими на те органами у відповідності до вимог чинного законодавства, судова колегія вважає, що підстави для задоволення позову ОСОБА_1 відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом письмовими, речовими та електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Як передбачено ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Крім того, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги частково ґрунтуються на вимогах законодавства, однак в повній мірі не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки суд першої інстанції не в повній мірі встановив обставини справи та дав їм аргументацію в розрізі норм законодавства. Разом з тим, суд першої інстанції ухвалив вірне судове рішення по суті.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є зокрема неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч.4 ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, але не в повній мірі висвітлив мотивувальну частину рішення та врахував недоведені обставини, колегія суддів приходить до висновку щодо зміни рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.05.2020 з мотивів викладених в даній постанові.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Літинська виправна колонія (№ 123)" про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення коштів за період вимушеного прогулу змінити в мотивувальній частині рішення, з мотивів викладений в даній постанові.

В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 травня 2020 року, залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 вересня 2020 року.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Ватаманюк Р.В. Полотнянко Ю.П.