Справа № 380/3672/20
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2020-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №380/3672/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Карп`як О.О.,

секретар судового засідання Лубоцька Н.І.,

за участю:

представника позивача - Мартиневича Ю.О.,

представника третьої особи - Слиш Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Гюндуза Айдиновича, Секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Корніяк Ольги Миколаївни за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

встановив:

До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Гюндуза Айдиновича, Секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Корніяк Ольги Миколаївни за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, у якій (з врахуванням заяви про уточнення (зменшення) позовних вимог від 18.08.2020 року), позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 №243 від 09.04.2020 року про недопущення його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію;

- визнати його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019.

Ухвалою від 19.05.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження справі в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 10.06.2020 року о 12:30 год.

Ухвалою від 10.06.2020 у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову - відмовлено.

Ухвалою від 10.06.2020 клопотання представника відповідача про відкладення засідання задоволено, підготовче судове засідання відкладено на 06.07.2020 о 11:00.

Ухвалою від 06.07.2020 року клопотання позивача про витребування доказів задоволено, витребувано від Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) належним чином завірені копії:

- наказу Генеральної прокуратури України №221 від 03 жовтня 2019 року "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами та доповненнями);

- порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року за №221 (зі змінами та доповненнями);

- наказів Офісу Генерального прокурора №77 та №78 щодо створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також наказів, якими до вказаних наказів вносились зміни, з підтвердженням оприлюднення їх на сайті Офісу Генерального прокурора та витягів з журналів реєстрації кадрових наказів;

- відео- та звукозапису складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувався 05 березня 2020 року в приміщенні за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 40-Б;

- протоколу засідання кадрової комісії №2, у якому зафіксовані результати проходження ОСОБА_1 тестування та інші протоколи засідань кадрової комісії стосовно проходження ним атестації від 05 березня 2020 року;

- результатів розгляду заяв (скарг) ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року та 06 березня 2020 року (скерованих на поштову та електронну адреси другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора), копії відповідей на дані заяви;

- підстави залишення без розгляду заяв (скарг) ОСОБА_1 від 05 березня 2020 року, 06 березня 2020 року та звернення від 27 квітня 2020 року, запиту від 25 травня 2020 року, ненадання на них відповіді;

- матеріалів атестації (атестаційної справи) щодо ОСОБА_1 та рішення кадрової комісії про неналежне (неуспішне) складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- підстав встановлення прохідного балу (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту перед безпосередньо складанням іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- яке програмне забезпечення використовувалось, коли і ким ліцензовано програмне забезпечення, за допомогою якого, з використанням комп`ютерної техніки, прокурори регіональних прокуратур складали іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- з використанням якої комп`ютерної техніки, прокурори регіональних прокуратур складали іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- ким розроблялись вказані тести (формувались питання), чи проводилась їх експертна оцінка (рецензування) науковими, іншими установами, у тому числі на предмет коректності запитань та відповідей, якщо так, то ким і коли. Встановлено строк для подання доказів до 18.08.2020 року.

Ухвалою від 06.07.2020 року розгляд справи відкладено до 18.08.2020 о 11:15 у зв`язку з витребуванням доказів.

18.08.2020 на адресу суду надійшла заява позивача про зменшення позовних вимог.

Ухвалою від 18.08.2020 прийнято до розгляду заяву позивача про уточнення (зменшення) позовних вимог.

Ухвалою від 18.08.2020 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Прокуратуру Львівської області.

Ухвалою від 18.08.2020 розгляд справи відкладено у зв`язку з необхідністю отримання доказів та залученням третьої особи на 26.08.2020 о 11:15.

26.08.2020 (на електронну адресу суду) та 01.09.2020 (поштовим зв`язком) на адресу суду надіслано відповідачем пояснення та витребувані судом докази, зокрема подано: копію наказу від 03.10.2019 №221; копію Порядку проходження прокурорами атестації з додатками; копію наказу від 17.12.2019 №336; копію наказу від 04.02.2020 №65; копію наказу від 19.02.2020 №102; копію наказу від 07.02.2020 №77; копію наказу від 07.02.2020 №78; копію наказу від 27.02.2020 №117; копію наказу від 06.03.2020 №136; копію наказу від 02.06.2020 №259; витяг з книги реєстрації наказів; копії меморандуму, план спільних дій, договору, листів, сертифікату; копію протоколу першої кадрової комісії №1 від 20.02.2020 року з додатками; копію протоколу другої кадрової комісії №2 від 05.03.2020.

Ухвалою від 26.08.2020 клопотання представника позивача про залишення без розгляду заяви про вжиття заходів забезпечення позову - задоволено, заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову - залишено без розгляду.

Ухвалою від 26.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.09.2020 о 15:00.

Ухвалою від 16.09.2020 року клопотання представника третьої особи про зміну найменування задоволено, змінено найменування учасника справи третьої особи на Львівську обласну прокуратуру.

Позиція позивача:

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 05.03.2020 з врахуванням вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 та згідно затвердженого графіку позивач проходив перший етап атестації, а саме складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами пройденого тестування з використанням комп`ютерної техніки, видано результат іспиту із набраним балом - 67.Позивач незгідний із вказаним результатом і вважає його необ`єктивним, а рішення Кадрової комісії №2 №243 від 09.04.2020 протиправним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. Зокрема, позивач зазначає, що ним надані відповіді на значну більшу кількість питань, однак, перелік питань та відповідей, які були оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора часто містили неоднозначні (некоректні) або такі, що не відповідають чинному законодавству України відповіді. Вважає, що під час тестування встановлений некоректний результат.

Заперечення відповідача:

26.06.2020 на адресу суду надійшов відзив на позов Офісу Генерального прокурора. Відповідач вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає до задоволення з огляду на наступне. Пунктом 4 розділу ІІ Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 відповідно до додатку №1 до протоколу №5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь - які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту відсутні. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. У зв`язку з чим, Кадровою комісією №2 на підставі п.13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 №243 про неуспішне проходження позивачем атестації. Тому вважає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №243 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Також, наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №259 визнано такими, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 №78, яким було створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Також вказує, що згідно протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №5 комісією розглянуто заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявника було завершено. Після тестування відповідні акти не складались. За результатами опрацювання питань наведених у заяві ОСОБА_1 та інших доводів комісією не виявлено підстав для її задоволення.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позові, просить позов задоволити у повному обсязі.

Представник третьої особи Слиш Г.С. (та відповідача згідно довіреності від 10.06.2020 №15/2/2-267-20), проти позову заперечила з підстав, наведених у відзиві, просила відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Також в матеріалах справи наявна копія довіреності від 10.06.2020 року №15/2/2-267-20, якою уповноважено Слиш Г.С. - прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області представляти в судах Офіс Генерального прокурора, Генерального прокурора. Відповідачем не повідомлено суд про наявність підстав припинення представництва його інтересів за вказаною довіреністю чи скасування довіреності.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, причин неявки не повідомили, хоч були належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясовує обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

Позивач, ОСОБА_1 , з червня 2004 року працює в органах прокуратури. На підставі наказу №2012а від 06.12.2019 позивач призначений на посаду начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області.

09.04.2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 243 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Як вказано у рішенні, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів.

Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Відповідно до вказаного Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15.10.2019, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку.

Зокрема,

1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у п.9 розділу І цього порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складення іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складення іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб - сайті Генеральної прокуратури України.

2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб - сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хв. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких / правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Судом встановлено, що позивачем 11.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка(п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії. Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у такому складі: Касько В.В. (голова комісії), Дорошенко Т.Ф. (член комісії (секретар комісії)), Романчук Р.В. (член комісії), Вигівська Л. (член комісії), Лємєнов О. (член комісії), Малишев Б. (член комісії).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до наказу Генерального прокурора №117 від 27.02.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Дорошенко Т.Ф. та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її секретарем Півторака В.В .

Відповідно до наказу Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 «Про внесення змін до наказів Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 і №78 про створення першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур», виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Каська В.В. та Півторака В.В. , включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Мамедова Г.А. та визначено його головою комісії та Корніяк О.М. та визначено її секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора №259 від 02.06.2020 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а таж їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема від 07.02.2020 №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», від 07.02.2020 №80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».

20.02.2020 року Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи 2 під №459 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020 року.

Згідно з пунктами 2 - 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральним прокурором видано наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233).

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 3 Порядку № 233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (із змінами, внесеними наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року) створено другу кадрову комісію у складі 6 осіб.

В матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями, підставами здійснювався добір 3 членів кадрової комісії, які згідно Порядку мали бути делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, а також, чи є вони політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Також слід звернути увагу на те, що позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 05.03.2020 згідно графіку, затвердженого Першою кадровою комісією з атестації прокурорів 20.02.2020. Згідно протоколу №2 від 05.03.2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур атестацію позивача 05.03.2020 проведено Другою кадровою комісією у складі: голова- В. Касько, секретар - В.Півторак, Л. Вигівська , О. Лємєнов, Б.Малишев , Р. Романчук , та сформовано список осіб, які 05.03.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів згідно додатку 3, де позивач зазначений група 2 п.38.

Спірне ж рішення №243 від 09.04.2020 прийнято Кадровою комісією №2 у іншому складі: голова: Г.Мамедов, секретар - О.Корніяк, Л. Вигівська , О. Лємєнов, Б.Малишев , Р. Романчук.

Відповідно до пункту 2 розділу II Порядку №221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Дослідивши подані матеріали справи, суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Судом встановлено, що у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Відповідно до п. 8.1 вказаного наказу структурні підрозділи створюються на єдиних для Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур засадах, як правило, за функціональним (предметним) принципом. Пунктом 8.3 передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур організовується, як правило за функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію закріплення за ними конкретних напрямів.

Однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації. Це дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.

Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Окрім того, Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Більше того, для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп?ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6000 питань, в той час як для працівників регіональних прокуратур - 6615, які, крім цього, постійно упродовж підготовки до іспиту коригувались/змінювались на сайті Офісу Генерального прокурора. Доказів затвердження Генеральним прокурором змін до тестових питань відповідачами не подано.

Слід також зазначити, що відповідно до повідомлення на сайті https://www.gp.gov.ua/ua/arp «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» атестація пройде у три етапи, одним з яких визначено «Тест на знання та вміння застосовувати законодавство». Під час тесту учасникам необхідно буде за допомогою комп`ютерної техніки за 100 хвилин дати відповідь на 100 запитань. Перелік запитань формується рандомно з загального переліку з 6000 запитань. Для якісної підготовки до атестації, можна скористатися списком правильних відповідей. При цьому, за посиланням розміщено 6606 запитань і 6612 відповідей окремими файлами, які не співпадали по розділах питання/відповідь.

Конституційний суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року №9рп/2012 зазначив, що гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах та свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, дискримінація означає відмінне поводження, без об`єктивного і розумного обґрунтування, з особами які перебувають у відносно схожих ситуаціях.

Відмінне становище осіб з однаковим юридичним статусом осіб порушує людську гідність ( стаття 3 Конституції України), як установчий принцип всієї системи основоположних прав, закріплених у Розділі II Конституції України, у тому числі права на працю та рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності ( стаття 43 Конституції України).

Відповідно до п.7 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті ( вчинені ) вони з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Відповідно, створені умови проведення двох етапів атестації в один день засвідчують нерівність умов та становища, прокурора регіональної прокуратури, перед прокурорами Генеральної прокуратури, оскільки два етапи атестації проводились в один день, а не з проміжком в декілька днів чи навіть тижнів без можливості додаткової підготовки, як це було створено для прокурорів Генеральної прокуратури, значно збільшено кількість питань, що свідчить про їх дискримінаційність.

Відповідачем вказані обставини жодним чином не спростовані.

Судом встановлено, що згідно встановленого Порядку перший етап - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження, мав проходити анонімно. Однак, як вказує позивач, відразу після проходження реєстрації запропонований пароль/логін користувача, було переписано та занесено у відомості членом робочої групи/комісії, а відтак такий пароль/логін був відомий не тільки позивачу і перебував у розпорядженні інших осіб під час всього часу складення іспиту від його початку до завершення тестування. Вказані обставини підтверджуються відомістю про результати тестування, поданою відповідачем до відзиву.

Крім того, не спростовані відповідачами твердження позивача, що надані матеріали атестації (атестаційної справи) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не відповідають тим матеріалам, що надавались йому під час тестування 05 березня 2020 року, зокрема, в частині заданих йому питань та наданих відповідей.

Відповідно, наявні обґрунтовані сумніви щодо того чи надані матеріали атестації (атестаційної справи), що були підставою для прийняття оскаржуваного рішення, відповідають дійсності та не піддавались втручанню.

Надана копія атестаційного білету не є належним, допустимим та достовірним доказом в розумінні ст.ст. 73, 74, 75 КАС України, оскільки така не засвідчена належним чином. Такий порядок встановлює Національний стандарт України «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003», який поширює свою дію на документи, створювані в результаті діяльності підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності. Відповідно до цього стандарту відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати. Таким чином учасник справи підтверджує своїм підписом відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, із зазначенням дати такого засвідчення.

Крім того, відсутні будь-які докази (ідентифікація) відповідності цієї копії білету, що надавався позивачу під час іспиту 05 березня 2020 року.

Одночасно, оцінюючі інші доводи позивача про невідповідність результатів тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення суд виходить з наступного.

Як вбачається з відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 за його наслідками отримав 67 балів, що було менше ніж прохідний бал, встановлений у п.4 розділу ІІ Порядку (70 балів).

Позивач вказує, що під час складення ним іспиту з причин, що не залежали від його волі, виник технічний збій роботи комп`ютерної техніки (програмного забезпечення), а саме з самого початку не вводився його пароль, який виданий членами робочої групи і ним лише після здійснення кількох спроб було розпочато відповідне тестування. Також вказує, що під час складення іспиту мала місце затримка в часі переходу з одного питання до іншого, а при проходженні повторно пропущених запитань надавались запитання, які попередньо не висвітлювались на екрані комп`ютера, що на його думку свідчить про несправність, в тому числі «комп`ютерної миші».

При цьому зазначає, що необхідності у звернені до членів комісії у нього не виникало, оскільки для тесту під час першого етапу атестації виділялось 100 хвилин для 100 запитань і він надавав правильні відповіді на запитання, розуміючи, що ним надано правильні відповіді на достатню кількість питань (мінімум 82 бали) для отримання балів вище визначеного Порядком прохідного балу, що підтверджується в тому числі і тим, що ним завершено тест через 69 хвилин після його початку.

Тому, позивач вказує, що у зв`язку із визначенням комп`ютерною технікою невірного балу (такого, який не відповідає реально наданим ним відповідям на запитання) ним одразу порушено питання перед членами робочої групи та комісії щодо проблем з комп`ютерною технікою, надання відповідної роздруківки тестів, однак йому було запропоновано поставити підпис щодо його присутності на тестуванні, а із рештою питань звернутись до голови відповідної комісії. Щодо питання складення будь - яких актів порядком не передбачено, а відтак такі не складались.

Судом також встановлено, що позивач того ж дня (05.03.2020 року) звернувся з відповідною заявою до Голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Генерального прокурора України з проханням надати можливість перездати іспит некоректну роботу комп`ютерної техніки, оскільки при тестуванні системою видано запитання, які були відсутні в переліку наданих та оприлюднених запитань та відповідей, оскільки під час тестування система видавала у переліку відповідей на запитання дві однакові правильні відповіді, у зв`язку з некоректністю, невідповідністю правильності відповідей, що мало вплив на результати іспиту. Вказана заява була надіслана позивачем поштою 06.03.2020, що підтверджується накладною та описом до цінного листа.

06.03.2020 позивачем надіслано цінним листом заяву (скаргу) Генеральному прокурору України, Другій кадровій комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур в якій зазначив, що набрані ним бали під час тестування, підраховані комп`ютерною технікою не відповідають дійсності у зв`язку з тим, що ним надано відповіді на значно більшу кількість балів. Також зазначив, що у період з 21.02.2020 до 05.03.202 на офіційному сайті Офісу ГП здійснено коригування тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур із тими, що оприлюднені 21.02.2020, відтак, здійснено коригування без повідомлення його, що стало йому відомо при порівнянні тестів, вже після здачі іспиту. Також вказав, що під час тестування система видавала в переліку відповідей на запитання 2 однакові правильні відповіді, відтак як саме враховано бал, можна отримати шляхом отримання повного переліку запитань - відповідей. Також системою видано запитання, які були відсутні у переліку наданих та оприлюднених запитань. Також вказав на невідповідність вимогам чинного законодавства наведених відповідей на запитання, що враховані як вірні. У зв`язку з наведеним, просив вирішити питання про можливість перездачі ним вказаного іспиту.

Як вказує відповідач у відзиві, згідно протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №5 комісією розглянуто заяви ОСОБА_1 (від 05.03.2020 та від 06.03.2020) про повторне проходження тестування через некоректність сформованих питань та неоднозначності запропонованих до нього відповідей. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявника було завершено. Після тестування відповідні акти не складались. За результатами оцінювання питань, наведених у заяві ОСОБА_1 та інших доводів комісії не виявлено підстав для її задоволення.

У той же час, рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 243 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Таке рішення було мотивовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.

Відповідно до п.7 Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного х її етапів не допускається. Якщо складення відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Суд зазначає, що ні вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Окрім цього, суд звертає увагу на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв в системі тестування та оскаржено коректність конкретних питань у тестах, крім позивача, того ж дня (05.03.2020 року), до відповідача звертались ще 3 прокурора, що приймали у ньому участь. Відповідно, комісією не виявлено підстав для задоволення заяв трьох прокурорів, в тому числі позивача, тоді як за результатами розгляду заяви ОСОБА_13 комісією вирішено допустити такого до повторного проходження тестування по вказаному етапу атестації. Загалом, відповідно до Додатку №1 до Протоколу від 09.04.2020 27 осіб які не пройшли іспит 05.03.2020 на першому етапі атестації звертались із відповідними заявами до комісії.

Отже, при прийнятті Комісією оскаржуваного рішення та розгляді звернень від 05 березня 2020 року та 06 березня 2020 року не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Відповідач вказує, що за час складення іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Однак, належних доказів вказаного не подано.

Крім того, як вбачається з пояснень та поданих відповідачем доказів, заходи, пов"язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповіачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань", розробником якої є ТзОВ "Лізард Софт". Програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України.

Однак, відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

З урахуванням викладеного суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Окрім цього, відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак спірне рішення кадрової комісії, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, в Рішенні кадрової комісії, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивача за кожним з критеріїв, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовуючи підстави позову, суд враховує наступне.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Категорія "внутрішнє переконання" по суті виражає психологічно-суб`єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об`єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об`єктивного розгляду усіх матеріалів, результатів тестів; ґрунтуватися на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, при цьому кожний доказ повинен бути перевіреним, проаналізованим й оціненим як окремо, так і в сукупності з іншими.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті , що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень "суб`єктивізує" акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі "Суомінеен проти Фінляндії" № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми Конституції України та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття.

В контексті викладеного суд вважає за необхідне зазначити, що навіть за наявності непроходження позивачем іспиту, судом встановлено значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, а обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на суб`єкта владних повноважень частиною другою статті 77 КАС України.

Однак оскаржуване рішення кадрової комісії таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

В силу вимог статей 72 - 76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Отже, відмовляючи позивачу в задоволенні його звернень від 05.03.2020 року та від 06.03.2020 за вказаних вище обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; не обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); упереджено; не добросовісно; не розсудливо; не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак її рішення від 09.04.2020 №243 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відтак, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 №243 від 09.04.2020 року про недопущення його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Щодо позовних вимог в частині визнання його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 суд зазначає наступне.

Як зазначено Верховний Суд України в ухвалі від 12.01.2017 року по справі 810/2402/16 у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин, оскільки адміністративний суд не вправі перебирати на себе повноваження суб`єкта публічної адміністрації, реалізуючі за нього процедурні дії, ухвалювати рішення чи проводити адміністративну процедуру. Таке втручання може мати місце лише у випадку, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи закону, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Суб`єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання його, начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 таким, що успішно пройшов атестацію згідно Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, оскільки такі повноваження є дискреційними.

З врахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.

Про стягнення з відповідача сплачених сум судового збору позивач не просив.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Голови Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Мамедова Гюндуза Айдиновича, Секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Корніяк Ольги Миколаївни за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №243 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 23.09.2020 року.

Суддя Карп`як Оксана Орестівна