Справа № П/320/451/20
Суддя: Лапій С.М.
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2020 року № П/320/451/20

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лапій С.М., розглянувши в м. Києві у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом гр. ОСОБА_1 до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу про звільнення, зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся гр. ОСОБА_1 з позовом до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 19.12.2019 № 10 кадрової комісії № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким визначено, що він, прокурор другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2087ц, яким його звільнено з вищевказаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019;

- поновити його в Офісі Генерального прокурора на посаді рінозначній тій, з якої його було звільнено, з 24.12.2019;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 і до моменту прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.01.2020 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.06.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 закрито провадження у справі в частині позовних вимог.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Четвертою кадровою комісією (далі - кадрова комісія, комісія) протиправно прийнято рішення від 19.12.2019 № 10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що мало наслідком видання Генеральним прокурором наказу від 21.12.2019 року №2187ц про його звільнення з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Зі змісту рішення кадрової комісії слідує, що Комісія встановила обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, у зв`язку з поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, а також у зв`язку з результатами службових розслідувань стосовно прокурора, якими було встановлено порушення обов`язку повідомлення керівництва про події, що сталися за участі прокурора.

Також на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей про майно (об`єкт нерухомості), що знаходиться у користуванні прокурора.

Позивач зазначив, що під час співбесіди у своїй поведінці він не допустив будь-яких проявів невідповідності вимогам професійної етики, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, тому такий висновок є безпідставним.

Крім того позивачем зазначено, що, звільняючи його з посади, Генеральною прокуратурою порушено приписи статті 40 Кодексу законів про працю України.

Зокрема, позивач звернув увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідачем Офісом Генерального прокурора ( далі-відповідач 2) надано суду відзив, в якому він проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Звертає увагу суду на те, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

На переконання відповідача 2 рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком.

Зокрема, рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 9 розділу IV Порядку Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генеральним прокурором 03.10.2019 року № 221, встановлено, що критеріями дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам; дані щодо відповідності поведінки прокурора, з огляду на що доводи позивача щодо їх відсутності у законодавстві є безпідставними.

Саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання.

Враховуючи викладене, відповідач 2 вказує на безпідставність доводів позивача про неналежний збір та дослідження матеріалів атестації та перебирання на себе повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивачем містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то відповідачем 2 зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до змісту якого звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Доводи позивача про порушення відповідачем 2 статті 40 Кодексу законів про працю України останній вважає безпідставними, оскільки звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Позивачем подано до суду клопотання, в якому він просить розглядати справу за його відсутності.

На підставі ст.ст. 194, 205 КАС України судом прийнято рішення про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що прокурором другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 11.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За наслідками першого етапу атестації позивач відповідно до додатку № 2 до протоколу № 7 Першої кадрової комісії від 04.11.2019 набрав 75 балів та був допущений до наступного етапу атестації.

За наслідками другого етапу атестації позивач, відповідно до додатку № 2 до протоколу № 7 Другої кадрової комісії від 21.11.2019 набрав 105 балів та був допущений до заключного (третього) етапу атестації.

Третій етап атестації проводила Четверта кадрова комісія, утворена наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 № 276.

На засіданні Кадрової комісії №4 прийнято рішення від 19.12.2019 № 10 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", яким визначено, що позивач, прокурор другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 атестацію не пройшов.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 року № 2087ц, на підставі рішення Кадрової комісії №4, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 року.

Вважаючи рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 року №10 та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 року №2087ц протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам, що склалися, суд зазначає наступне.

Згідно із статтею 1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України) Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (Закон №113).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (Закон №1697).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697 незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

З огляду на викладене умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону №113.

Щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону №113 у статті 8 (Закону України «Про прокуратуру») у назві слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 28 грудня 2019 року проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву «Генеральна прокуратура України» змінено на назву «Офіс Генерального прокурора», код ЄДРПОУ залишився незмінним, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду станом на час звільнення з посади.

При цьому, як слідує з пояснень представника Офісу Генерального прокурора у штатному розписі Офісу Генерального прокурора відсутня посада, з якої було звільнено позивача.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2087ц позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Суд звертає увагу, що Закон №113 є спеціальним законодавством у спірних правовідносинах. Водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їх статус, яким є Закон №1697.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697 (зокрема, ані його Перехідними положеннями, ані Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивача звільнено на підставі Закону №113, який не регулює статус прокурора.

Разом з тим доказів оскарження або втрати чинності, або визнання неконституційним Закону №113 на момент проходження позивачем атестації учасниками справи суду не надано, з огляду на що суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2087ц.

З огляду на зазначене, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню четвертої кадрової комісії по суті.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Як вже було зазначено вище, атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) ( Порядок №221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогм професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення четвертої кадрової комісії є згідно з Законом №113 безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту яких, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до матеріалів справи на засіданні Кадрової комісії №4 05 грудня 2019 року прийнято рішення від 19.12.2019 №10 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, у зв`язку з результатами службових розслідувань стосовно прокурора, якими було встановлено порушення обов`язку повідомлення керівництва про події, що сталися за участі прокурора, а також щодо достовірності відомостей про майно (об`єкт нерухомості), що знаходиться у користуванні прокурора.

Протокол засідання четвертої кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.

Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.

Представником відповідача у судовому засіданні зазначено, що вказані дані у рішенні кадрової комісії є публічними даними, оскільки вказані у деклараціях позивача, опублікованими на офіційному сайті уповноваженого органу, крім того взяті до уваги особисті пояснення позивача.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (Закон №1700).

Пунктом 8 частини першої статті 11 Закону №1700 встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до статті 51 Закону №1700 Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Натомість, позивачем додано до матеріалів справи довідки про проходження таємної перевірки доброчесності № 25/2/1-1576ра-17, № 25/2-10562ра-17 та №25/2-16-10971ра-18, а також довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», які не містять негативних повідомлень щодо позивача.

З приводу службових розслідувань, пов`язаних із роботою на посаді прокурора Рівненського району Рівненської області, то через їх малозначність до дисциплінарної відповідальності позивача притягнуто не було, що підтверджується матеріалами, наявними в особовій справі.

Щодо сумнівів, які виникли у Комісії щодо достовірності відомостей про майно (об`єкт нерухомості), яке знаходиться у користуванні позивача, то як слідує з матеріалів справи, позивач та його дружина зареєстровані та проживають в однокімнатній квартирі по АДРЕСА_1 .

Власником даної квартири є мати позивача ОСОБА_2 відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 22.06.2016, посвідченого приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Ракул О.В., зареєстрованого у реєстрі за № 2232.

Як слідує з пояснень позивача, значну частину коштів для купівлі квартири матері надав рідний брат позивача ОСОБА_3 , який є приватним підприємцем та надає послуги з перевезення вантажним автомобільним транспортом. Розмір його доходів зазначений у відповідних податкових деклараціях про майновий стан і доходи, що містяться у матеріалах справи.

Судом не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Так, у кадрової комісії виникли, зокрема, «обґрунтовані сумніви» щодо відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, при цьому доказів на підтвердження таких обставин відповідачем не надано.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора без наведеного обґрунтування такого висновку.

Так, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд критично сприймає висновок другої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року).».

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

З огляду на викладене суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Таким чином оспорюване рішення кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи встановлену судом протиправність рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2087ц як похідної позовної вимоги.

Щодо поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення четвертої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

Окрім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

З огляду на скасування судом оскаржуваного рішення четвертої кадрової комісії слід дійти висновку щодо проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди з урахуванням висновків суду, викладених в цьому рішенні, що в розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону №113 не є повторним проходженням відповідного етапу атестації позивачем.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення позивача на посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 07.09.2020 року №21-1089зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1650, 55 грн, середньої заробітної плати - 35486, 83 грн (виходячи з розрахунку: відпрацьовано днів у жовтні 2019 року - 11, у листопаді - 15, разом 26, заробітна плата у жовтні 17670,62 грн., листопаді - 25243,74 грн, разом 42914,36 грн; 1650,55 грн х 21,5 (середня кількість робочих днів)).

Оскільки днем звільнення позивача є 24 грудня 2019 року, а справа вирішена по суті 22.09.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24 грудня 2019 року по 22 вересня 2020 року припадає 184 робочих днів.

З урахуванням викладеного стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по 22 вересня 2020 року у розмірі 303701, 20 грн. (1650,55 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 184 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

У свою чергу згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивачем зазначено, що відповідно до постанови КМУ від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» коефіцієнт підвищення посадового окладу дорівнює 4,04 (28815 грн /7140 грн. = 4,04).

Частиною 3 ст. 81 Закону № 1697-VII передбачено, що посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 Закону № 1697-VII посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом: 1) прокурора обласної прокуратури - 1,2, 2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.

Прожитковий мінімум для працездатних осіб на 01.01.2020 становить 2102 грн.

Посадовий оклад прокурора Офісу генерального прокурора з 26.03.2020 складає 40989 грн. (15 прожиткових мінімумів х 1,3 (коефіцієнт прокурора Офісу Генерального прокурора) х 2102 грн.).

З 26.03.2020 коефіцієнт підвищення посадового окладу становить - 5,74 (40989 грн (посадовий оклад з 26.03.2020) / 7140 грн. посадовий оклад станом на 24.12.2019 (день звільнення) = 5,74).

Позивач вважає, що для обчислення оплати за вимушений прогул необхідно брати середньоденну заробітну плату у розмірах:

1650,55 грн - 25.12.2019 по 15.01.2020;

6668,22 грн. (1650,55 грн х 4,04)-з 16.01.2020 по 25.03.2020;

9474,16 грн. (1650,55 грн х 5,74) - з 26.03.2020 по день ухвалення рішення.

Однак, таку думку позивача суд вважає помилковою з огляду на наступне

Звертаючись із заявленим позовом, позивач вказував, що його право порушене рішенням четвертої кадрової комісії від 19.12. 2019 року та наказом Генерального прокурора про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Як зазначено вище «Оскільки судом скасовано оскаржуване рішення четвертої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, суд дійшов висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено…». «..З огляду на скасування судом оскаржуваного рішення четвертої кадрової комісії слід дійти висновку щодо проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди з урахуванням висновків суду, викладених в цьому рішенні, що в розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону №113, не є повторним проходженням відповідного етапу атестації позивачем».

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1650, 55 грн.

Застосування ж коефіцієнта 4,04 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнта 4,04 є передчасним, а відтак, не може бути застосовано.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України Київський окружний адміністративний суд допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 35486, 83 грн (1650,55 грн х 21,5 робочий день) та поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займав на час проведення атестації.

Згідно статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною першою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача - органа публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Згідно з пунктом 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, судом враховується, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи позивача та відповідача щодо заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

в и р і ш и в :

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 4 від 19.12.2019 № 10 "Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2087ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 303701 (триста три тисячі сімсот одна) грн 20 коп.

Допустити негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019.

Допустити негайне виконання рішення Київського окружного адміністративного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 35486 (тридцять п`ять тисяч чотириста вісімдесят шість) грн 83 коп.

У решті позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Лапій С.М.