Справа № 400/535/20
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2020-09-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2020 р. № 400/535/20
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В. В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача:Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, вул.Погранична, 9, м. Миколаїв, 54020

треті особи:Внутрішня конкурсна комісія з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, вул. С.Петлюри, 15, м. Київ, 01032

про:визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом (арк. с. 44-48), що містив вимоги:

визнати протиправними дії Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (надалі - Територіальне управління або відповідач), в особі виконуючої обов`язки директора Басалаєвої В.А., щодо відмови в призначенні ОСОБА_1 на посаду слідчого першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління, відповідно до рішення Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань від 31.07.2019 № 17;

скасувати лист в.о. директора Територіального управління Басалаєвої В.А. від 12.12.2019 № 02/12/15304 щодо відмови в призначенні ОСОБА_1 на посаду слідчого першого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління як акт індивідуальної дії;

зобов`язати Територіальне управління призначити ОСОБА_1 на посаду слідчого першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління, на підставі рішення Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань від 31.07.2019 № 17.

В якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, позивач визначив Внутрішню комісію з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань (надалі - Комісія або третя особа).

Ухвалою від 20.02.2020 (арк. с. 52-54) суд, на підставі пункту 1 частини першої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України, відмовив у відкритті провадження за позовною вимогою про скасування листа в.о. директора Територіального управління Басалаєвої В.А. від 12.12.2019 № 02/12/15304 щодо відмови в призначенні ОСОБА_1 на посаду слідчого першого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління як акта індивідуальної дії.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що Комісія визначила його переможцем конкурсу, проте керівник Територіального управління відмовила у призначенні позивача на посаду. На думку позивача, законних підстав для відмови не було.

Територіальне управління позов не визнало, вказало у відзиві (арк. с. 78-86), що прийняття керівником кадрового рішення про непризначення позивача на посаду є дискреційним повноваженням, наданим суб`єкту владних повноважень відповідно до статті 13 Закону України від 12.12.2015 № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» (надалі - Закон № 794). Відповідач зазначив, що Комісія рекомендувала призначити ОСОБА_1 на посаду, проте «… виявлена інформація, відносно позивача, ставить під сумнів вміння та бажання всебічного розслідування злочинів задля притягнення винних до відповідальності, незважаючи на їхні посади, зв`язки та ресурси …». За таких обставин, на думку відповідача, керівник Територіального управління законно та обґрунтовано відхилила рекомендації Комісії і відмовила у призначенні позивача на посаду.

У відповіді на відзив (арк. с. 140-143) позивач заперечив доводи відповідача та зауважив, що незаконні дії керівника Територіального управління призвели до порушення його прав.

Відповідач подав заперечення (арк. с. 177-180), в яких підтримав свою позицію. До заперечень Територіальне управління додало копію листа Державного бюро розслідувань з інформацією щодо результатів проведеного з позивачем психофізіологічного інтерв`ю із застосуванням поліграфа.

Третя особа правом подати пояснення не скористалась.

Суд, на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Як встановлено судом, 31.07.2019 відбулось засідання Комісії з таким порядком денним:

1. Про розгляд звернень осіб, які брали участь у конкурсі на зайняття вакантних посад у Державному бюро розслідувань.

2. Про визначення переможців конкурсу на зайняття вакантних посад у Державному бюро розслідувань.

3. Про надання рекомендацій щодо призначення переможців конкурсу на зайняття вакантних посад у Державному бюро розслідувань.

Згідно з «Протоколом № 17 засідання Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань» від 31.07.2019 (надалі - Протокол, арк. с. 22-31), Комісія, зокрема, визначила ОСОБА_1 переможцем конкурсу на посаду слідчого першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління (квота, передбачена підпунктом «а» підпункту 1 пункту 3 Розділу VI Закону України «Про Державне бюро розслідувань»).

Цим же Протоколом Комісія рекомендувала Директору Державного бюро розслідувань переможців конкурсу для призначення на вакантні посади в територіальних управліннях Державного бюро розслідувань.

Рекомендація Комісії (арк. с. 89-90) була направлена керівнику Територіального управління листом від 14.08.2019 № 01-13420 за підписом Директора Державного бюро розслідувань (арк. с. 87-88).

Як вказав позивач, і це не спростовано відповідачем, 22.08.2019, після отримання у приміщенні Територіального управління повідомлення (від 22.08.2019 № 03/122/8879, арк. с. 32) про рішення Комісії, ОСОБА_1 подав згоду-заяву встановленого зразка щодо проведення спеціальної перевірки, заповнену особову картку державного службовця, довідку про допуск до державної таємниці, копію довідки начальника відділу прокуратури Миколаївської області про незастосування до позивача заборон, встановлених Законом України «Про очищення влади», диплому про вищу освіту, трудову книжку, копію паспорта, ідентифікаційного коду. Також позивач повідомив, що він пройшов психофізіологічне дослідження із застосуванням поліграфа в центральному апараті ДБР та подав електронну декларацію осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, як переможця конкурсу.

В період з 22.08.2019 про 30.09.2019 позивач пройшов спеціальну перевірку державного службовця відповідно до статей 56, 57, 58 Закону України «Про запобігання корупції» та постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 171 («Про затвердження Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України»).

У позові ОСОБА_1 зазначив, що 07.10.2019 та 11.12.2019 він зустрічався з керівником Територіального управління, яка повідомила йому про неможливість призначення на посаду слідчого.

03.01.2020 ОСОБА_1 отримав лист за підписом керівника Територіального управління (від 12.12.2019 № 02/12/15304, надалі - Лист, арк. с. 33-34).

У Листі зазначено, зокрема, таке: «… Директор бюро відмовляє у призначенні переможця конкурсу на відповідну посаду в Бюро з підстав виявлення (встановлення) обставин, передбачених законодавством України, які унеможливлюють зайняття кандидатом відповідної посади у Бюро. З метою визначення Вашої спроможності за своїми діловими, моральними та особистими якостями, досвідом роботи виконувати відповідні завдання та обов`язки, мною вивчено документи Внутрішньої конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу … та проведено з Вами співбесіду. За результатами співбесіди, прийнято рішення про відмову Вам у призначенні на посаду …».

Відповідач не надав доказів проведення співбесіди з ОСОБА_1 та у відзиві не зазначив, коли така співбесіда відбулась.

На підтвердження викладеного у Листі відповідач повідомив у відзиві про такі обставини.

1. Результати проведеного 13.09.2019 психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа свідчать про виявлення стійких значущих фізіологічних реакцій, які свідчать про «… вчинення корупційних правопорушень та інші фактичні дані, які негативно характеризують особисті та моральні якості кандидата ...». Згідно з направленим керівнику Територіального управління повідомленням за підписом в.о. начальника відділу проведення перевірок із застосуванням поліграфа Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань «… особисті, ділові та моральні якості кандидата мають ризики щодо відповідності вимогам до посади, на яку він претендує, що може призвести до неспроможності виконувати відповідні завдання на нелажному рівні …» (арк. с. 182).

2. Моніторингом джерел засобів масової інформації, інтернет видань виявлені опубліковані статті відносно позивача, щодо його діяльності в органах прокуратури, які дискредитують та ставлять під сумнів його ділові та моральні якості (арк. с. 96-101, 102-107).

3. ОСОБА_1 був допитаний в якості свідка у кримінальному провадженні.

4. Центральний районний суд м. Миколаєва скасував три постанови ОСОБА_1 про закриття кримінального провадження, що має відношення до працівника прокуратури Миколаївської області, з яким ОСОБА_1 перебуває у дружніх стосунках.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

У тексті Листа відсутнє будь-яке мотивування прийнятого керівником Територіального управління рішення про відмову у призначенні позивача на посаду. У Листі наведені норми законодавства, зазначено про те, що керівник вивчив документи Комісії щодо призначення ОСОБА_1 та провів з ним співбесіду (цей факт, як вказано вище, позивач заперечив, а відповідач не довів).

Відповідно до чинної у грудні 2019 року редакції статті 13 Закону № 794, директор територіального органу Державного бюро розслідувань призначає на посади та звільняє з посад працівників відповідного територіального органу, крім тих, які призначаються Директором Державного бюро розслідувань відповідно до статті 12 цього Закону (пункт 2 частини третьої).

Згідно з частиною третьою статті 14 Закону № 794 (в редакції, що була чинною у грудні 2019 року), на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, положення про яку затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Конкурс проводиться у порядку, затвердженому Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Отже, визначення, за результатами відкритого конкурсу, спроможності кандидата на посаду за своїми особистими, діловими та моральними якостями (тобто встановлення відповідності кандидата кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної працездатності для зайняття посади) віднесено до компетенції Комісії, а не директора територіального органу Державного бюро розслідувань.

Стосовно тверджень відповідача про те, що надане статтею 13 Закону № 794 керівнику Територіального управління право прийняття кадрового рішення про непризначення на посаду є його дискреційними повноваженнями, суд зазначив таке.

Дискреційні повноваження - це право суб`єкта владних повноважень діяти за певних умов на власний розсуд у межах закону.

Наказом Державного бюро розслідувань від 14.02.2018 № 13 був затверджений «Порядок проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань» (надалі - Порядок).

У Листі керівник Територіального управління послалась на пункт 7 Порядку, абзацами 6 та 7 якого встановлено таке.

Директор Бюро за результатами розгляду рекомендацій Комісії, а саме документів щодо призначення переможця Конкурсу на посаду в Бюро вирішує питання про призначення (відмову у призначенні) особи на посаду.

Директору Бюро відмовляє у призначенні переможця конкурсу на відповідну посаду в Бюро з підстав виявлення (встановлення) обставин, передбачених законодавством України, які унеможливлюють зайняття кандидатом відповідної посади у Бюро.

Зміст цих норм, на думку суду, свідчить про те, що у питанні призначення на посаду переможця конкурсу відповідач не має дискреційних повноважень.

Так, якщо директор Бюро, після визначення Комісією переможця конкурсу та отримання від неї відповідних рекомендацій, виявить (встановить) передбачені законодавством України обставини, які унеможливлюють зайняття кандидатом відповідної посади у Бюро, він зобов`язаний відмовити у призначенні на посаду. В даному випадку відсутня законна можливість діяти на власний розсуд, єдиний допустимий варіант поведінки - відмова у призначенні.

Відповідно, якщо зазначені обставини не виявлені (не встановлені), призначення кандидата на посаду є обов`язком директора Бюро.

Частиною першою статті 15 Закону № 794 (в редакції, що була чинною у грудні 2019 року) визначено, що особа не може бути призначена на посаду в Державному бюро розслідувань, якщо вона:

1) за рішенням суду визнана недієздатною або обмежена у цивільній дієздатності;

2) має судимість за вчинення злочину, не погашену або не зняту в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або протягом останнього року притягувалася до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією;

3) у разі призначення матиме у прямому підпорядкуванні близьких їй осіб або буде прямо підпорядкована у зв`язку з виконанням повноважень близьким їй особам;

4) не пройшла спеціальну перевірку.

Відповідач не довів виявлення (встановлення) жодної з перелічених вище обставин, за яких ОСОБА_1 не міг бути призначений на посаду.

Крім того, суд визнав за необхідне надати оцінку доводам відповідача про причини відмови ОСОБА_1 у призначенні на посаду.

Відповідно до частини статті 26 Закону № 794 (в редакції, що була чинною у грудні 2019 року), метою проведення психофізіологічного дослідження із застосування поліграфа є виявлення можливих правопорушень, вчинених у минулому особою, яка претендує на зайняття посади в Державному бюро розслідувань або проходить у ньому службу.

Результати психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа не є підставою для прийняття рішення про відмову особі у зайнятті посади, а використовуються під час проведення співбесіди з нею виключно як інформація ймовірного характеру, яка сприяє формуванню оцінки працівника (абзац третій частини першої та абзац перший частини другої).

У пункті 36 та 37 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2017 № 449 «Порядку проведення психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа у Державному бюро розслідувань» вказано, що після завершення дослідження спеціаліст поліграфа готує довідку про результати дослідження (далі - довідка), в якій обов`язково зазначається, що висновки носять ймовірний та орієнтувальний характер і не можуть бути використані як доказ у будь-якому провадженні, а потребують додаткової перевірки та пошуку доказів в установленому законодавством порядку.

Виходячи з цього, висновки, що містяться у відповідній довідці, мали бути додатково перевірені та підтверджені доказами.

Інформації про додаткову перевірку та підтвердження висновків відповідач не надав.

За таких обставин, суд визнав, що відповідач безпідставно використав отриману ним за результатами психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа інформацію в якості достатнього підґрунтя для висновку про неспроможність ОСОБА_1 ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.

Сам по собі факт виявлення відповідачем опублікованих статей «… відносно позивача, щодо його діяльності в органах прокуратури, які дискредитують та ставлять під сумнів його ділові та моральні якості …», як і факт скасування Центральним районним судом м. Миколаєва винесених ОСОБА_1 під час роботи в органах прокуратури постанов про закриття кримінального провадження, не можуть свідчити про неможливість призначення позивача на посаду.

Також суд зауважив, що факт допиту позивача в якості свідка у кримінальному провадженні жодним чином не впливає на спроможність ОСОБА_1 виконувати обов`язки за посадою.

Викладене свідчить про те, що відповідач не довів існування визначених Законом № 794 обставин, за яких позивач не міг бути призначений на посаду.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку про задоволення позову.

Судові витрати (сплачена позивачем суми судового збору), відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Територіального управління.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (вул. Погранична, 9, м. Миколаїв, 54020, ідентифікаційний код за ) задовольнити.

2. Визнати протиправними дії Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, що полягають в оформленій листом від 12.12.2019 № 02/12/15304 за підписом в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, Вікторії Басалаєвої відмові у призначенні ОСОБА_1 на посаду слідчого першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

3. Зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві (вул. Погранична, 9, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код за ), призначити визначеного 31.07.2019 Внутрішньою конкурсною комісією з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань переможцем конкурсу ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) на посаду слідчого першого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів у сфері службової діяльності та корупції) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєв (вул. Погранична, 9, м. Миколаїв, 54020, ідентифікаційний код за ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до статті 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням пункту 15.5 Розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Птичкіна