Справа № 640/10386/20
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючий суддя: Черпіцька Л.Т.
Глущенко Я.Б.
судді:Собків Я.М.

за участю секретаря: Вовк І.Р.

за участю:

представник позивача Ратушняк В.В.

представник відповідача Зубенко М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Карл Цейсс" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.20 у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Карл Цейсс" до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державний науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії ,

В С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Карл Цейсс» звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6936-р/пк-пз від 10.04.2020 (надалі - рішення № 6936-р/пк-пз);

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ «Карл Цейсс» від 21.03.2020, зареєстровану в електронній системі публічних закупівель за № UA-2020-02-24-000420-c.c1.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття суб`єктом владних повноважень оскаржуваного рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 червня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що позивач не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації та не спростував надану третьою особою інформацію щодо відповідності технічним вимогам тендерної документації продукції щонайменше двох виробників, у зв`язку із чим у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача в цій частині, тому рішення № 6936-р/пк-пз є законним та обґрунтованим. Щодо позовної вимоги позивача про зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу позивача, то суд прийшов до висновку, що відповідач не наділений повноваженнями на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та недотриманням норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Позивач мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції прийняв судове рішення на письмових доказах, які подані з порушенням норм права, оскільки поклав в основу судового рішення пояснення третьої особи, які всупереч ст. 79 КАС України не надані позивачу, що позбавило останнього змоги надати заперечення проти таких пояснень. Вказав, що, з урахуванням висновків Верховного Суду у справі № 826/8041/18, суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків про відсутність у відповідача повноважень на повторний розгляд скарги після укладення договору. Зазначив, що суд зробив помилковий висновок про наявність двох тендерних пропозицій, оскільки у тендерній документації наявна лише одна пропозиція.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Третя особа у своїх пояснення на апеляційну скаргу також просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивачем заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи додаткового доказу, а саме: висновок інституту фізики напівпровідників ім. В.Є. Лашкарьова.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення даного клопотання.

Третя особа у письмових запереченнях висловила свою незгоду щодо долучення до матеріалів справи нового доказу.

Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.02.2020 в електронній системі закупівель(на веб-сайті prozorro.gov.ua) третя особа опублікувала оголошення № UA-2020-02-24-000420-c про проведення закупівлі «Код ДК021:2015-38510000-3, Мікроскопи / Microscopes (Мікроскоп порівняльний для проведення балістичних та трасологічних експертиз)».

Позивач ознайомився із опублікованою третьою особою тендерною документацією і виявив в ній дискримінуючі умови, що обмежують право позивача на участь у закупівлі.

У зв`язку із зазначеним, позивач звернувся до відповідача зі скаргою від 21.03.2020 з вимогою встановити порушення третьою особою порядку проведення процедури закупівлі та зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови.

Рішенням відповідача № 5666-р/ПК-пз від 25.03.2020 скаргу позивача прийнято до розгляду.

За результатами розгляду скарги відповідач 10.04.2020 прийняв рішення № 6936-р/пк-пз, яким відмовив позивачу у задоволенні скарги.

У рішенні № 6936-р/пк-пз зазначено, що: - позивач довів відповідність технічним характеристикам продукції двох виробників (Leica та Vision X); - позивач не довів та документально не підтвердив необхідності внесення змін до тендерної документації в цій частині та не спростував надану третьою особою інформацію щодо відповідності технічним вимогам тендерної документації в цій частині продукції щонайменше двох виробників.

Вважаючи рішення № 6936-р/пк-пз протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922.

Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 5. ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).

Відповідно до ст.3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).

Відповідно до ч.1. ст. 7 уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.3. ст. 7 Закону № 922).

У відповідності до ч. 3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 3659, якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом ч.3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб`єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб`єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону № 922.

Статтею ст. 121 Закону № 3659 визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ч.1. ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

З матеріалів справи вбачається, що позивач подав скаргу у зв`язку із тим, що у тендерній документації третя особа встановила технічні умови, частина з яких може бути досягнута лише у мікроскопах особливої конструкції системи зміни збільшення мікроскопа, що є дискримінаційним, суперечить ст. 18 Закону № 922 та унеможливлює участь позивача в процедурі закупівлі.

На думку позивача, у наданих відповідачу до скарги документах, зокрема у Додатку 1, позивач, порівнявши технічні характеристики декількох мікроскопів: Vision X, виробництва Projectina AG, Leica FS C виробнитвата Discivery-Z виробництва Leeds, Inc., дійшов обґрунтованого висновку, що усі технічні умови технічного завдання (додаток 4 до тендерної документації) задовольняють виключно моделі порівняльних мікроскопів Vision X виробництва Projectina AG, що реалізується в Україні ТОВ «Інтегрейтед Медікал Груп». Інші представлені моделі порівняльних мікроскопів згідно технічних характеристик виробників не відповідають в сукупності усім технічним вимогам, передбаченими додатком 4 до тендерної документації.

У зв`язку із тим, що третя особа заперечила проти скарги позивача та вказала на невідповідність заявленими технічним характеристикам продукції двох виробників Leica та Vision X, позивач у поданих 10.04.2020 зауваженнях спростував, на його думку, доводи відповідача та повторно, на підставі технічної документації та інструкцій вказав, що мікроскоп Leica FS C - не відповідає заявленим у тендерній документації технічним характеристикам.

Позивач вказує на те, що відповідно до:

- п.9 (мікроскоп повинен мати револьверний тримач для об`єктивів з не менш, ніж 3 позиціями);

- п.10 (мікроскоп повинен поставлятись з набором апохроматичних, парцентричних об`єктивів);

- п.14 (мікроскоп повинен мати вбудоване змінне проміжне збільшення з переключенням на панелі керування та програмне забезпечення);

- п.15 (зміна збільшення мікроскопа повинна відбуватись зміною об`єктивів, що одночасно встановлені в револьвері та зміною проміжного збільшення);

- п.16 (обраний об`єктив та значення проміжного збільшення повинні відображатись у програмному забезпеченні)

Додатку 4 тендерної документації встановив необґрунтовані технічні вимоги до предмета закупівлі, оскільки вказані технічні вимоги є типовими для порівняльних мікроскопів, конструкційною особливістю яких є зміна збільшення, яка досягається чергуванням / зміною об`єктивів, що одночасно встановлені в револьвері мікроскопа.

Взяти участь у процедурі закупівлі можуть лише ті суб`єкти господарювання, які пропонують мікроскоп порівняльний для проведення балістичних та трасологічних експертиз встановленої конструкції, тобто встановлені третьою особою технічні умови є дискримінаційними по відношенню до позивача, який пропонує іншу конструкцію мікроскопу, встановлені з порушеннями положень ст. ст. 5, 22 Закону № 922.

З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідач при виявленні встановлених третьою особою дискримінаційних умов щодо конструкції мікроскопа, повинен був здійснити заходи для їхнього усунення, натомість відповідач безпідставно не врахував детальні пояснення позивача та не усунув наявні дискримінаційні умови, що призвело до дискримінації позивача.

Відповідно до ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Закон № 922 обмежує умови щодо торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі. Таким чином, замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками.

Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11 лютого 2020 року в справі № 826/1459/17, від 17 березня 2020 року № 826/5632/18, від 07 травня 2020 року у справі № 826/7059/18.

На підставі викладеного, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв зауваження відповідача про те, що продукцію, яка відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам тендерної документації, виробляють Leica та Vision X, тобто наявні два виробники вказаної продукції, що свідчить про відсутність обмеження конкуренції з боку третьої особи в частині встановлення зазначених умов у тендерній документації.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку, позивач не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині та не спростував надану третьою особою інформацію щодо відповідності технічним вимогам тендерної документації в цій частині продукції щонайменше двох виробників, у зв`язку із чим у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача в цій частині.

За наведеним у Законі України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (надалі - Закон № 2210) визначенням, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом оскаржуваного рішення відповідача, висновок про відсутність підстав для задоволення скарги позивача обґрунтований тим, що продукція щонайменше двох виробників відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, а отже, відсутні обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.

Дійсно, Закон № 922 та Закон № 2210 не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.

Отже, оскільки порушень процедури закупівлі не встановлено, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем обґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги позивача.

Таким чино, рішення № 6936-р/пк-пз є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу позивача колегія суддів зазначає наступне.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений ст. 18 Закону № 922, а саме, відповідно до ч.2. ст. 18 скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Згідно ч.4. ст. 18 Закону № 922 орган оскарження залишає скаргу без розгляду, зокрема, у разі, якщо скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті.

Частиною 5 ст. 18 Закону № 922 встановлено, що орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо зазначені обставини, зазначені установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу замовником укладено договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Інтегрейтед Медікал Груп».

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не наділений повноваженнями на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір, тому дана позовна вимога заявлено безпідставно.

Колегія суддів відхиляє посилання позивача на необхідність застосування у даній справі висновків, сформованих у постанові Верховного Суду України від 26 березня 2020 року по справі № 826/8041/18, оскільки зазначене судове рішення ухвалено судом у справі, фактичні обставини яких є відмінними від тих, які встановлені у межах розгляду цієї справи.

Посилання скаржника на неотримання ним письмових пояснень третьої особи, доводи яких стали підставою для відмови в позові, не заслуговує на увагу, оскільки згідно з службовим чеком Укрпошти від 04.06.2020 (а.с.103, т.3) третя особа надіслала рекомендованою кореспонденцією на адресу позивача, зазначену у позовній заяві, згадані письмові пояснення, однак поштове відправлення повернулось третій особі із відміткою «за закінченням терміну зберігання». Крім того, поштове відправлення повернулось до третьої особи 30.06.2020, а оскільки оскаржуване судове рішення прийнято судом 24.06.2020, то повідомляти позивача про такі пояснення за допомогою інших засобів зв`язку або направляти повторно стало недоречним.

Щодо твердження позивача про нездійснення судом першої інстанції належної перевірки відправлення третьою особою письмових пояснень скаржнику, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки право третьої особи щодо надіслання письмових пояснень учасникам судового процесу вважається використаним з моменту надіслання їх належним чином, а до повноважень адміністративного суду не віднесено установлення отримання сторонами у справі відповідних пояснень у справі.

Колегія суддів не приймає до уваги Висновок інституту фізики напівпровідників ім. В.Є. Лашкарьова, який надано скаржником до суду апеляційної інстанції, оскільки даний Висновок складено після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного судового рішення у даній справі, який не міг бути використаний судом як доказ під час вирішення справи.

Інші доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) в позовній заяві, з урахуванням яких судом вже надана оцінка встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга позивача не містить.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації», у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.241,242,310,316,321,322,325,329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Карл Цейсс" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 22 вересня 2020 року.

Головуючий суддя: Л.Т.Черпіцька
судді:Я.Б.Глущенко
Я.М.Собків