Справа № 820/11472/15
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2020-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Панченко О.В.

14 вересня 2020 р.Справа № 820/11472/15

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.,

суддів - Рєзнікової С.С. , Бегунца А.О. ,

за участю секретаря судового засідання Білюк Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Державної фіскальної служби України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство юстиції України про поновлення на посаді, -

встановила:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3412-о «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити його на посаді першого заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС з моменту звільнення;

- стягнути з Дніпропетровської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день ухвалення рішення.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що згідно наказу Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 року № 3412-0 він був незаконно звільнений з посади першого заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС з підстав передбачених Законом України "Про очищення влади". Окремо вказує на той факт, що звільнений він під час перебування на лікарняному. Державною фіскальною службою України люстрацію щодо нього, як стверджує позивач, проведено свавільно, без забезпечення верховенства права та дотримання прав людини, передбачених Конституцією України, нормами чинних міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, положень Законів України "Про очищення влади", Закону України "Про державну службу", Кодексу законів про працю та інших нормативних актів, оскільки під час призначення його на вказану посаду ним власноручно подано до Державної фіскальної служби України заяву про незастосування до нього заборон, визначених частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", та повідомлено про згоду на проходження перевірки.

Позивач вказує, що в матеріалах його особової справи, окрім іншого, міститься висновок ДПІ у Дзержинському районі м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 13.01.2015 року № 198/10/20-30-17-01-23 та довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 09.04.2015 року. При цьому, згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" від 09.04.2015 року, до нього не застосовуються заборони, визначені частиною 3 або 4 статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Таким чином, позивач вважає, що його звільнення відбулося на підставі повторної перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", проведення якої не передбачено цим Законом.

Позивач також вважає, що не підлягає люстрації, так як ним виконано всі вимоги та умови, які пред`являються до державного службовця, відтак, він має законні підстави для подальшого перебування на державній службі.

У запереченнях на адміністративний позов відповідач Дніпропетровська митниця ДФС, не погоджуючись з позовними вимогами зазначив, що ОСОБА_1 працював на посаді заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС. Зазначена посада віднесена до номенклатури Голови Державної фіскальної служби України. Порядок призначення на посади та звільнення з посад номенклатури Голови Державної фіскальної служби України, затверджено наказом ДФС від 03.11.2014 №240 "Про організацію добору кадрів у Державній фіскальній службі України". Пунктом 3.1 Порядку встановлено, що звільнення з посад відповідних працівників проводиться згідно з Кодексом законів про працю України та Законом України "Про державну службу", "Про засади запобігання та протидії корупції" та "Про очищення влади". Отже, звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС відбулося відповідно до наказу Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 №3412-0 "Про звільнення ОСОБА_1 ". У зв`язку із чим Дніпропетровською митницею ДФС відповідно до норм законодавства проведено остаточний розрахунок з працівником, що підтверджується наказом Дніпропетровської митниці ДФС від 26.10.2015 №625-о "Про проведення розрахунку". Оскільки тимчасова непрацездатність позивача настала в період його роботи на посаді заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС, а саме: 21.10.2015, то Дніпропетровською митницею поданий ним після звільнення лист непрацездатності прийнято та проведено відповідні розрахунки. З урахуванням терміну тимчасової непрацездатності, відповідна допомога сплачувалась як за рахунок коштів Дніпропетровської митниці ДФС, так і за рахунок коштів Фонду соціального страхування.

У письмових запереченнях Державна фіскальна служба України вказала, що відповідно до п. 8 ч. 1. ст. 3 Закону України №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010 по 22.02.2014; керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України. Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Таким чином, умовою для застосування люстраційних заходів є сам факт обіймання відповідної посади протягом певного часу. ОСОБА_1 у період з 25.05.2010 (наказ про призначення № 898-к) по 02.07.2013 обіймав посаду першого заступника начальника Харківської обласної митниці, тобто територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, а отже посаду щодо якої здійснювалося очищення влади. В спростування твердження ОСОБА_1 відносно того, що звільнення відбулось з порушенням ч. 3 ст. 40 Кодексу про працю України, а саме: в період його тимчасової непрацездатності, зазначив, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Пунктом 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону, внесено зміни до статті 36 Кодексу законів про працю України. Так, відповідно до п.7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами для розірвання трудового договору є підстави, визначені Законом України "Про очищення влади". Частиною 2 ст. 36 КЗпП визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади". Тобто, в силу вищенаведених норм Закону, перебування особи, яка підлягає звільненню, на лікарняному, жодним чином, не може бути підставою для продовження терміну перебування його на службі. Отже, звільнення ОСОБА_1 відбулось з чітким дотриманням положень діючого законодавства, у зв`язку із чим просив у позові відмовити у повному обсязі.

Представник третьої особи, Міністерства юстиції України, у письмових запереченнях на позов вказав, що на виконання пункту 3 витягу з протоколу №100 засідання Кабінету Міністрів України від 21.09.2015 за дорученням Уряду робочою групою, яка складалася з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства України з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України складено звіт "Про результати проведення перевірки щодо виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України "Про очищення влади". У вказаному Звіті, зокрема, зазначено, що ДФС всупереч положенням Закону України "Про очищення влади" та листам Міністерства юстиції України від 12.10.2015 №11.0.2/1777, від 13.10.2015 № 11.0.2/1784 не звільнено посадових осіб, на яких поширюються відповідні заборони (порушено порядок та відповідні строки), перелік яких доведено. У вказаному переліку вказаний, зокрема, ОСОБА_1 . Оскільки в ДФС перевірка осіб щодо застосування до них заборон, встановлених частинами третьою або четвертою статті 1 Закону, проведена з порушеннями вимог Закону, що були виявлені в результаті перевірки робочої групи, Голові ДФС України доручено Кабінетом Міністрів України забезпечити виконання Закону в частині прийняття відповідних рішень щодо посадових осіб ДФС України, які відповідають критеріям, визначені Законом (пункт 6 протокольного рішення Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №116. Отже, посилання позивача на звіт як на підставу його порушених прав є необґрунтованим, так як вказаний звіт не тягне правових наслідків у вигляді зміни або припинення його трудових правовідносин з ДФС України. Також, зазначив, що звільнення позивача відбулося на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади". Наведені позивачем аргументи про начебто незаконність його звільнення спростовуються самим фактом застосування закону. Його звільнення не було звільненням за ініціативою адміністрації, а здійснено на підставі однієї із загальних підстав припинення трудових правовідносин - пункту 7-2 частини першої статті 36 КЗпП України. Отже, підставою для звільнення є сам факт, що в період з 25.05.2010 по 02.07.2013 ОСОБА_1 обіймав керівну посаду, яка підпадає під критерій, визначений пунктам 8 частини першої статті 3 Закону. Крім того, позивачем у позовній заяві не заперечується той факт, що він був ознайомлений з наказом Державної фіскальної служби від 26.10.2015 №3412-о "Про звільнення". Крім того, звільнення позивача відбулося у порядку, визначеному п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Даний Закон є спеціальним законом очищення влади, і його норми є нормами прямої дії та визначають чіткий перелік посад та умови. Це означає, що перебування особи більше року на одній з таких посад безумовно тягне його звільнення. Таким чином, спірний наказ Державної фіскальної служби від 26.10.2015 №3412-о "Про звільнення ОСОБА_1 " прийнятий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2016 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений у повному обсязі.

Так, судовим рішенням скасовано наказ Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 № 3412-о «Про звільнення ОСОБА_1 »; позивач поновлений на посаді першого заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС з моменту звільнення; стягнуто з Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день ухвалення рішення.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допущено до негайного виконання.

Судове рішення вмотивовано тим, що відповідачами по справі, на яких частиною 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено тягар доказування, якщо вони заперечують проти заявленого позову, не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення позивачем певних дій, прийняття рішення чи допущення бездіяльності, які б були спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Державна фіскальна служба України посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційною скарги, відповідач зазначає, що умовою для застосування люстраційних заходів є сам факт обіймання відповідної посади протягом певного часу. Крім того, вказував, що в силу норм п.7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", перебування особи, яка підлягає звільненню, на лікарняному, жодним чином, не може бути підставою для продовження терміну перебування його на службі.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.06.2016 задоволено клопотання Державної фіскальної служби України та провадження у справі № 820/11472/15 зупинено до прийняття Конституційним Судом України рішення щодо конституційного подання Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України положень частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 23.11.2016 касаційна скарга Міністерства юстиції України залишена без задоволення, а ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.07.2016 про зупинення провадження у справі № 820/11472/15, - без змін.

Ухвалами від 11.02.2019 справа № 820/11472/15 прийнята до провадження Другого апеляційного адміністративного суду.

11.04.2020 на адресу суду апеляційної інстанції позивачем ОСОБА_1 подано клопотання, в якому, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини у справі «Фрідлендер проти Франції», а також на висновки Верховного Суду України від 01.02.2017 у справі № 6-1957цс16, просить поновити провадження у даній справі та призначити її до судового розгляду.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2020 задоволено клопотання ОСОБА_1 . Поновлено провадження у справі апеляційними скаргами Державної фіскальної служби України та Міністерства юстиції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.05.2016 по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Дніпропетровської митниці ДФС, третя особа Міністерство юстиції України про поновлення на посаді.

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення на підставі ст. 316 КАС України слід залишити без змін, з наступних підстав.

Судом установлено, що ОСОБА_1 в період з 25.05.2010 по 02.07.2013 працював на посаді першого заступника начальника Харківської обласної митниці (т. 1 а.с. 21-26).

Наказом Державної фіскальної служби України від 04.11.2014 №1213-о ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС з 05.11.2014 в порядку переведення.

Як убачається з висновку від 13.01.2015 №198/10/20-30-17-01-23 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та довідки від 06.04.2015, компетентними органами встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за минулий рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відомості відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) позивача, а тому до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" (т. 1 а.с. 32-34).

На виконання п. 3 Витягу з протоколу №100 засідання Кабінету Міністрів України від 21.09.2015, спільна робоча група з представників Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Національного агентства України з питань державної служби та Секретаріату Кабінету Міністрів України провела перевірку виконання Державною фіскальною службою України норм Закону України від 16.09.2014 №1682 VII "Про очищення влади" та постанови Кабінету Міністрів України від 16.10.2014, із змінами і доповненнями від 28.03.2015.

За висновками перевірки, викладеними у звіті, спільна робоча група дійшла висновку, що до ОСОБА_1 не застосовано заборону, передбачену ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" та зробила висновок про те, що ОСОБА_1 підлягає звільненню через відповідність його посади критеріям ч. 1 та ч. 2 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" (т. 1 а.с. 68-92).

Наказом Державної фіскальної служби України від 26.10.2015 №3412-о ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади" на підставі пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, Закону України "Про очищення влади", звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України "Про очищення влади" від 21.10.2015, пункту 6 витягу з протоколу №116 засідання Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 (т. 1 а.с. 18).

Як встановлено судом під час розгляду справи та підтверджується матеріалами справи, наказ про звільнення ОСОБА_1 прийнято 26.10.2015 року, тоді як у період з 21.10.2015 по 04.11.2015 він перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (т. 1 а.с. 39).

Зі спірним наказом позивач ознайомлений особисто 05.11.2015, про що свідчить його підпис у наказі від 26.10.2015 №3412-о (т. 1 а.с. 18).

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - передбачені Законом України «Про очищення влади».

За визначенням частин першої, другої статті 1 Закону України «Про очищення влади», очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

При цьому, вказаний Закон встановлює, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (ч. 9 ст. 1 Закону України «Про очищення влади»).

Відповідно до частини 5 статті 1 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз.

Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» (в редакції, яка діяла на час спірних правовідносин) визначено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:

1) Прем`єр-міністра України, Першого віце-прем`єр-міністра України, віце-прем`єр-міністра України, а також міністра, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, Голови Національного банку України, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України, їх перших заступників, заступників;

2) Генерального прокурора України, Голови Служби безпеки України, Голови Служби зовнішньої розвідки України, начальника Управління державної охорони України, керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, керівника податкової міліції, керівника центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, їх перших заступників, заступників;

3) військових посадових осіб Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації;

4) членів Вищої ради юстиції, членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, професійних суддів, Голови Державної судової адміністрації України, його першого заступника, заступника;

5) Глави Адміністрації Президента України, Керівника Державного управління справами, Керівника Секретаріату Кабінету Міністрів України, Урядового уповноваженого з питань антикорупційної політики, їх перших заступників, заступників;

6) начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту;

7) посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України;

8) членів Центральної виборчої комісії, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, голів та членів національних комісій, що здійснюють державне регулювання природних монополій, державне регулювання у сферах зв`язку та інформатизації, ринків цінних паперів і фінансових послуг;

9) керівників державних, у тому числі казенних, підприємств оборонно-промислового комплексу, а також державних підприємств, що належать до сфери управління суб`єкта надання адміністративних послуг;

10) інших посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування;

11) осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пунктах 1-10 цієї частини.

Згідно з пунктом 8 частин 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

При цьому, підпунктом 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про очищення влади» визначено, що впродовж 10-ти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині 3 статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною 1 статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше, ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Матеріали справи свідчать, що позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття відповідної посади на підставі вищезгаданих норм Закону України «Про очищення влади».

Згідно зі статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 встановлено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз. 4 п. 2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

Рішенням Конституційного Суду України від 30.05.2001 за № 7-рп/2001 встановлено, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст.58, 61, п.1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .

Положеннями статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до статті 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961, кожен член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Водночас, положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення у зв`язку із самим фактом зайняття особою посади, передбаченої статтею 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до частини другої статті 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на певних посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (частина друга статті 1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує частину другу статті 61 Конституції України.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України «Про очищення влади» період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України.

Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.

Приписами Закону України «Про очищення влади» встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам статті 58 Конституції України, оскільки вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для юридичної відповідальності у вигляді заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.

Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає частині третій статті 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону України «Про очищення влади») не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та статті 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до пункту 12 резолюції Парламентської Асамблеї ради Європи № 1096 (1996), люстрація або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовного того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановлений у кожному конкретному випадку. Відповідно до п. 8 вказаних принципів, дискваліфікація може стосуватися лише тих осіб, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або серйозно допомагали в їх вчиненні. Відтак, вказаний конституційний принцип презумпції невинуватості підлягає застосуванню також і при здійсненні очищення влади (люстрації).

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Суд вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак, ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

Ключовим у позиції Європейського Суду з прав людини у рішенні по справі «Полях та інші проти України» є висновок про те, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві, у зв`язку із чим Суд у згаданому рішенні визнав порушення статті 8 Конвенції щодо заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які у певний період перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів правління Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

У даному випадку, проведення перевірки насамперед має за мету виявити осіб, що брали участь в управлінні державними справами, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини і результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов`язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду, як це передбачено у статті 5 Закону України «Про очищення влади».

Колегія суддів зауважує, що відповідачами ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час її апеляційного перегляду не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів здійснення/прийняття позивачем, його рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

При цьому, на час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої її звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак, згідно статті 58 Конституції України, позивач не може бути притягнута до відповідальності лише за фактом зайняття нею посади, що не визнавалося правопорушенням на той час.

Доводи відповідачів, що Закон України «Про очищення влади» не визначає необхідності проведення перевірки причетності позивача до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, не звільняє відповідача від обов`язку приймати свої рішення, керуючись принципом верховенства права, не допускаючи зі свого боку порушень прав третіх приватних осіб.

Оскільки суб`єктом владних повноважень не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, відповідно не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного рішення з підстав у ньому зазначених, наявними є підстави для його скасування.

Крім того, колегія суддів вказує, що наказ про звільнення ОСОБА_1 прийнято у період, коли позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності (т. 1 а.с. 39).

При цьому, норми Закону України "Про очищення влади" не регулюють питання можливості звільнення працівника під час його тимчасової непрацездатності, тому в даному випадку слід керуватися нормами положень Кодексу законів про працю України.

Так, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках неприбуття на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не враховуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності (п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).

Таким чином, положеннями чинного законодавства чітко визначено, що звільнення працівника під час тимчасової втрати непрацездатності не допускається.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при звільненні позивача з посади не було дотримано вимог діючого законодавства, що мало наслідком порушення її прав, а відтак оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно ст.5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно абз.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Також, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.08.2018 по справі №826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Враховуючи встановлений судом факт незаконного звільнення позивача з посади, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на попередньо займану посаду.

Інші доводи апеляційної скарги означених висновків колегії суддів не спростовують.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 травня 2016 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя (підпис)Л.В. Мельнікова
Судді(підпис) (підпис) С.С. Рєзнікова А.О. Бегунц
Постанова у повному обсязі складена і підписана 24 вересня 2020 року.