Справа № 560/4122/19
Суддя: Божук Д.А.
Дата ухвалення: 2020-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/4122/19
РІШЕННЯ
іменем України

02 вересня 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А.

за участю:секретаря судового засідання Коваль Д.Л. позивача ОСОБА_1 , представників відповідача Шкадька В.В., Чорноморця В.В.,
розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до прокуратури Хмельницької області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019;

- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, або рівнозначній посаді органів прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору;

- зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;

- стягнути з прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.11.2019 до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України на умовах безстрокового трудового договору, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що станом на день видання оскаржуваного наказу ні в Генеральній прокуратурі України, ні в прокуратурі Хмельницької області жодних розпорядчих рішень про скорочення штату чи чисельності прокурорів та працівників прокуратури Хмельницької області не приймалося. В тексті оскаржуваного наказу не зазначено, з якої саме конкретної підстави (ліквідація, чи реорганізація, чи скорочення кількості прокурорів) його було звільнено з посади та з органів прокуратури.

Також вказує, що статтею 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Виходячи з наведеного, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього закону, в тому числі пунктів 6 та 19 щодо попередження про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та звільнення за умови настання однієї із підстав передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього закону не відповідають вимогам законодавства про працю .

При цьому, відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Натомість, 13.11.2019 відповідачем в період його тимчасової непрацездатності - з 07.11.2019 по 06.12.2019 включно, видано оскаржуваний наказ.

Крім того, вказує, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів.

Ухвалою суду від 17.12.2019 відкрито провадження в цій адміністративній справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 08.01.2020 задоволено клопотання прокуратури Хмельницької області про розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання по справі.

Ухвалою суду від 03.03.2020 закрито підготовче провадження по справі.

Відповідачем подано відзив на позов, згідно якого просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що ОСОБА_1 заяву Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури за встановленою формою не подав. Факт неподання у період з 4 по 15 жовтня 2019 року заяви підтверджується листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 01.11.2019 № 11/1/1-2407вих-19. Норми Закону №1697 та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій вказує, що дійсно, відповідної заяви Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не подавав. Подання вказаної заяви є його правом, а не обов`язком, як вказує відповідач.

Також зазначає, що порядок звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури регламентований ст. 60 Закону України "Про прокуратуру". Водночас, дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру" Законом № 113-ІХ зупинено до 01.09.2021. З огляду на наведене, враховуючи зупинення дії вказаної норми Закону, звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури за спеціальним законом - на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на день видання оскаржуваного наказу і на день його звільнення було неможливим.

В подальшому позивачем подано заяву щодо додаткового обґрунтування позовних вимог, в якій вказує, що у спірних правовідносинах в частині розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, за відсутності правового врегулювання спеціальним законом, необхідно застосовувати норми загального законодавства - КЗпП України. Водночас, жодної із підстав припинення трудових відносин, визначених КЗпП України, в наказі не зазначено. Більше того, при розірванні трудового договору та припиненні трудових відносин відповідачем не дотримано всіх гарантій особи, яка підлягає звільненню, встановлених трудовим законодавством.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав.

Представники відповідача просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши позивача та представників відповідача, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Згідно трудової книжки ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Хмельницької області та з 16.01.2018 займав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на умовах строкового трудового договору.

Відповідно до листа виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 № 11/1/1-2407вих-19 повідомлено виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області, що у відповідності з вимогами Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон) та пункту 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, у період з 04 по 15 жовтня 2019 року включно здійснено прийом письмових заяв Генеральному прокурору від прокурорів регіональних, місцевих та військових прокуратур про переведення на посаду прокурора в обласній, окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно з положеннями пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону у разі неподання прокурорами, які займають посади у регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора до обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, вони звільняються з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, направлено список працівників прокуратури Хмельницької області (у якому значиться, зокрема, ОСОБА_1 ), які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви установленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію

Наказом виконувача обов`язків прокурора Хмельницької області від 13.11.2019 № 1001к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15 листопада 2019 року.

Підставою прийняття цього наказу вказано лист виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України Дунаса Т.О. від 01.11.2019 №11/1/1-2407вих-19.

Також у наказі зазначено, що він прийнятий відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

З наказом від 13.11.2019 №1001к позивач ознайомлений 11.12.2019.

Відповідно до листків непрацездатності, позивач в період з 07.11.2019 по 06.12.2019 перебував на лікарняному.

Листом від 02.12.2019 №19-61 вих-19 відповідач на запит ОСОБА_1 повідомив, що станом на 15.11.2019 юридична особа - прокуратура Хмельницької області не ліквідована та не реорганізована. Рішення про скорочення штату чи чисельності працівників у прокуратурі Хмельницької області в період з 25.09.2019 по 11.12.2019 не приймалося.

Також, згідно цього листа, станом на 15.11.2019 та 11.12.2019 посада прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області, яку займав ОСОБА_1 , не скорочена.

Станом на 11.12.2019 юридичну особу - Хмельницька обласна прокуратура, не утворено та її державну реєстрацію не проведено.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст.4 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).

Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначено Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим 03.10.2019 наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Отже, законодавством визначено процедуру реформування органів прокуратури, передбачивши при цьому, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Наслідки відмови від подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію визначені законодавцем наступним чином.

Так, п.п.1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Оскільки позивач не подав заяву про переведення та, як наслідок, не зазначив про намір пройти атестацію, суд погоджується з тим, що норма, викладена в п.п.1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX повинна бути поширена на позивача.

Водночас, посилання в оскаржуваному наказі як підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Проте у спірному випадку ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Хмельницької області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. Станом на 15.11.2019 юридична особа - прокуратура Хмельницької області, не була ліквідована або реорганізована. Скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось, що підтверджується відповідачем.

Отже, доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи - відповідача, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення ОСОБА_1 .

Однак позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Хмельницької області, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований.

За відсутності такого факту звільнення є передчасним.

У постанові Верховного Суду від 28 лютого 2019 року по справі №817/860/16 вказано, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості.

Суд також звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 24 квітня 2019 року по справі №815/1554/17, здійснюючи граматичний аналіз тексту норми п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зазначив, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на це Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також у цьому рішенні Верховного Суду вказано про те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

У спірному випадку наказ про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" також не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Суд враховує, що відповідно до ч.1-2 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.97) передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції (пункт 1). Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (пункт 2).

У постанові від 02 липня 2020 року по справі № 9901/386/19 Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на ряд рішень Європейського суду з прав людини, зазначила, що поняття "приватне життя" не виключає відносини професійного або ділового характеру, оскільки саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з навколишнім світом. Приватне життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, зокрема стосунків професійного або ділового характеру. А обмеження, накладені на доступ до професії, визнані цим судом такими, що впливають на приватне життя.

Отже, звільнення позивача з посади становить втручання в його право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції. Аналогічна позиція викладена у п.167 рішення Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі "Олександр Волков проти України".

Виходячи з викладеного, суд має розглянути, чи відповідало втручання умовам пункту 2 статті 8 Конвенції.

Саме втручання у права особи з боку суб`єкта владних повноважень не свідчить про його протиправність без належного аналізу на дотримання трискладового тесту. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року по справі №826/12480/17.

Трискладовий тест - юридична конструкція, що є засобом для перевірки наявності необхідних умов для обмеження прав, гарантованих Конвенцією. Тест вказує на те, що будь-яке втручання має пройти перевірку на відповідність сукупності трьох умов. Втручання, що не відповідає таким умовам, порушує права особи.

Для цього слід з`ясувати дотримання відповідачем наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві; 3) чи мало втручання легітимну мету.

Словосполучення "відповідно до закону" вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права.

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду.

Суд зазначає, що відповідач не мав повноважень звільняти позивача з підстав, інших, ніж визначені Законом України "Про прокуратуру", застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". А саме, підпункт 1 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Отже, втручання у права позивача відбулось з порушенням норм законодавства.

Не встановлено судом у такому втручанні і легітимної мети. Закон №113-ІХ також не містить вказівки на таку мету. Звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, не зазначається про вчинення ним незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

У той же час на підставі одного тільки факту відсутності написання заяви про переведення та про намір пройти атестацію, що вимагалася для переведення, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури.

Європейський суд з прав людини у пункті 283 рішення від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" зазначив, що втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції.

Відповідно, за відсутності легітимної мети, у спірному випадку відсутня й пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача.

Таким чином, позивача звільнено з посади з порушенням законодавства України та гарантованого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права на повагу до приватного життя, тому наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к є протиправним та підлягає скасуванню.

Також суд вважає за необхідне надати оцінку іншим доводам позивача на підтвердження протиправності його звільнення - перебування на лікарняному на час прийняття оскаржуваного наказу та порушення законодавства про працю.

Суд звертає увагу на те, що пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Тому посилання позивача про те, що відповідачем в період його тимчасової непрацездатності видано оскаржуваний наказ, не свідчать про протиправність оскаржуваного рішення з цієї підстави.

Суд також вважає безпідставними доводи позивача про порушення відповідачем вимог трудового законодавства, враховуючи наступне.

Норми Законів №1697-VII та №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Суд звертає увагу на те, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, відповідно до вимог Закону №113-ІХ.

Так, згідно з ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Крім цього, частиною 5 статтею 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Враховуючи викладене, суд вважає, що доводи позивача про порушення норм трудового законодавства також не стосуються спірного випадку.

Згідно абз.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнено - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області.

Стосовно позовної вимоги щодо альтернативного поновлення на іншій рівнозначній посаді органів прокуратури України, та на умовах безстрокового трудового договору, суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18 зауважив, що із аналізу норм статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Чинним законодавством не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, яку працівник раніше не обіймав.

Отже, така вимога позивача суперечить нормі частини першої статті 235 КЗпП, так як нею не передбачено альтернативного варіанту щодо вибору посади, адже особа, що звільнена із порушенням вимог вищенаведених норм повинна бути поновлена на попередній посаді (роботі).

Враховуючи наведене, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнено, а не в тому числі альтернативно на рівнозначній посаді.

Суд звертає увагу на те, що згідно трудової книжки ОСОБА_1 з 16.01.2018 займав посаду прокурора на умовах строкового трудового договору (запис №11). Запис №12 вчинений 15.11.2019 та стосується звільнення позивача. Отже, жодних розпорядчих актів про переведення позивача на умови безстрокового трудового договору відповідачем не приймалось.

Тому позовні вимоги позивача в частині поновлення його на умовах безстрокового трудового договору не підлягають задоволенню.

Також суд вважає безпідставною вимогу позивача зобов`язати прокуратуру Хмельницької області зарахувати ОСОБА_1 весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора, оскільки задоволення судом позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді є відновленням порушених відповідачем трудових прав позивача в межах спірних правовідносин.

Крім того, така вимога суперечать завданню адміністративного судочинства, яким, відповідно до частини 1 статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Саме наявність порушеного права і є визначальною ознакою публічно-правового спору та, відповідно, підставою для звернення до суду за захистом цього права. В іншому випадку відсутній предмет позову як об`єкт судової перевірки.

Спір з цього питання (зарахування стажу) між сторонами відсутній, у зв`язку з чим суд відмовляє в задоволенні таких вимог.

Щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно абз.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно наданої відповідачем довідки, ОСОБА_1 у вересні 2019 року нараховано 25587,98 грн., відпрацьовано 20 робочих днів; у жовтні 2019 року нараховано 22020,26 грн., відпрацьовано 20 робочих днів. Середньоденний заробіток становить: (25587,98+22020,26)/40=1190,21 грн.

Період вимушеного прогулу позивача обраховується, починаючи з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (з 16.11.2019 по 02.09.2020) і становить 198 робочих днів.

Отже, середній заробіток за період вимушеного прогулу складає 235661,58 грн. (198х1190,21 грн./день). Зазначена сума підлягає стягненню з прокуратури Хмельницької області на користь позивача з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Так, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Зазначена правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 15 лютого 2019 року по справі №826/6583/14, від 18 квітня 2019 року по справі №812/2/16 та від 8 липня 2019 року по справі №809/4462/15.

Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки.

Згідно з п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 24994,41 грн. (1190,21 х 21) підлягає негайному виконанню.

Оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Хмельницької області від 13.11.2019 №1001к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 15.11.2019.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області.

Стягнути з прокуратури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2019 по 02.09.2020 у розмірі 235 661 (двісті тридцять п`ять тисяч шістсот шістдесят одна) грн. 58 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Хмельницької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24994 (двадцять чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири) грн. 41 коп. підлягає негайному виконанню.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 17 вересня 2020 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 )
Відповідач:Прокуратура Хмельницької області (Військоматський провулок, 3, м.Хмельницький, Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 02911102)

Головуючий суддя Д.А. Божук