Справа № 360/5213/19
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року справа №360/5213/19

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Міронової Г.М., Компанієць І.Д., секретаря судового засідання Сухова М.Є., за участю представника відповідача Біляшова Е.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 р. у справі № 360/5213/19 (головуючий І інстанції О.В. Захарова) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Луганській області, Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу від 06.08.2019 № 955 про проведення фактичної перевірки, визнання протиправними дій, визнання противним та скасування податкового повідомлення,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до Луганського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління ДПС у Луганській області, Головного управління ДФС у Луганській області, в якому з урахуванням уточнень просив: визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДФС у Луганській області (правонаступником якого є ГУ ДПС у Луганській області) від 06 серпня 2019 року № 955 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 15.08.2019; визнати протиправними дії працівників ГУ ДФС у Луганській області (правонаступником якого є ГУ ДПС у Луганській області) щодо проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 07.08.2019, проведеної на підставі наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06 серпня 2019 року № 955; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУДФС у Луганській області (правонаступником якого є ГУ ДПС у Луганській області) від 23.08.2019 № про нарахування штрафу у сумі 250000,00 грн.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідач в наказі як підставу для проведення перевірки зазначає пп.80.2.5 п.80.2 статті 80 ПК України, проте проведено перевірку також щодо дотримання порядку здійснення розрахункових операцій, наявності ліценцій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтва про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів, що передбачено пп.80.2.2 п. 80.2 статті 80 ПК України. У відповідача були відсутні підстави для проведення перевірки з підстав визначених пп.80.2.2 п. 80.2 статті 80 ПК України. Апелянт зазначає, що перевірка була розпочата з порушенням діючого законодавства, а саме: заправка автомобіля відбулась до початку проведення перевірки, що підтверджено поясненнями свідка; акт не містить номеру автомобіля, даних власника автомобіля та посилань на пояснення свідка ОСОБА_2 ; позивач був відсутній на початок перевірки на заправці; наказ та направлення на проведення перевірки вручено позивачу вже після початку перевірки; акт перевірки не містить підпису ОСОБА_3 в присутності якої проведено перевірку та представника відповідача Гаркуна В.Ф. який проводив перевірку проте не був присутній під час проведення перевірки; пояснення свідка ОСОБА_3 були написані під тиском. Апелянт зазначає, що ніякої реалізації пального 06.08.2019 не було. Також апелянт зазначає, що постановою Кремінського районного суду від 10.09.2019 закрито справу щодо позивача у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення за ст..164 КУпАП, при цьому встановлено, що перевірка проводилась за відсутністю законних підстав та з порушенням п. 80.2 ст.80 ПК України. Апелянт зазначає, що податкове повідомлення-рішення прийняте на підставі незаконної перевірки не може вважатися правомірним і підлягає скасуванню. Пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_2 є недопустимими доказами по справі, оскільки вони є посадовими особами контролюючого органу, який здійснював перевірку. В акті не зазначено осіб які здійснювали відібрання та опечатування зразків продукції. Надані відповідачем фотоматеріали не доводять наявність порушення з боку позивача 06.08.2019, а саме заправку автомобілю. Акт перевірки не містить інформації про те, які саме фотоматеріали додаються та на який технічний пристрій вони зроблені. Вказані фотоматеріали подані з порушенням вимог КАС України.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Представник інших сторін у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представник відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 , є фізичною особою-підприємцем з 15.09.2017, основним видом економічної діяльності є 47.30 роздрібна торгівля пальним (т.1 а.с. 10).

Згідно з укладеним між ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1 договору оренди об`єкту нерухомості від 01.04.2019 № 01/2019, позивач користується газовою автомобільною заправною станцією СЗГ-н-ЄГС-9,96 та операторською, розташованими за адресою: АДРЕСА_1 метою роздрібної торгівлі пальним (т.1 а.с. 65).

05.08.2019 за № 734/12-32-40-01-07 за ім`я в.о. начальника Головного управління ДФС у Луганській області надійшла доповідна записка начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів з додатком до доповідної записки "Доперевірочний аналіз господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 " про розгляд питання щодо проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.5 статті 80 Податкового кодексу України, оскільки в ході доперевірочного аналізу встановлено, що за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється реалізація підакцизних товарів (т.1 а.с. 48, 49).

Наказом від ГУ ДФС у Луганській області від 06 серпня 2019 року №955 з метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 15.08.2019. Проведення фактичної перевірки доручено начальнику та головному державному ревізору - інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_4 та ОСОБА_6 (т.1 а.с. 50).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 06.08.2019 № 955 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 06.08.2019 № 751 ( ОСОБА_4 номер посвідчення НОМЕР_2 ) та № 752 ( ОСОБА_6 номер посвідчення НОМЕР_3 ) (т.1 а.с. 51, 52).

В направленнях на перевірку наявний підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з направленнями 06.08.2019 о 18 год.40 хв. та отримання наказу № 955 від 06.08.2019 (т.1 а.с. 51, 52, зв. бік).

На підставі наказу від 06.08.2019 № 955 та направлень на перевірку від 06.08.2019 № 751, 752 посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_4 та ОСОБА_6 проведено фактичну перевірку газової автомобільної заправної станції за адресою: АДРЕСА_1 , на якій ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність.

За наслідками фактичної перевірки складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі пальним від 06.08.2019 №12-32/40-01/ НОМЕР_1 (т.1 а.с. 53-54).

Згідно з висновками акта перевірки, позивачем порушено статтю 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95) - здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі пальним (скраплений газ пропан).

Відповідно до акту, перевірку здійснено в присутності суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 та продавця ОСОБА_3 ; початок перевірки о 18 год. 40 хв. 06.08.2019, перевірку закінчено 07.08.2019 об 12 год. 00 хв.

Перевіркою встановлено факт реалізації пального: скрапленого газу покупцеві в кількості 18,26 л на суму 199,95 грн (газ пропан) в автомобіль Ланос за ціною 10,95 грн за 1 літр.

У пункті 12 акта перевірки від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 зазначено, що співробітниками управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області складено акт вилучення.

Перевіркою встановлено, що на заправці скрапленого газу, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється роздрібна торгівля пальним без наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме 06.08.2019 продавець ОСОБА_3 здійснила продаж покупцеві скрапленого газу у кількості 18.26 літрів за ціною 10,95 грн за 1 літр на загальну суму 199,95 грн в автомобіль Ланос, та видала фіскальний чек від 06.08.2019 № .

Також в акті перевірки вказано, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті перевірки, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Луганській області у строки встановлені чинним законодавством. Перелік документів, які необхідно надати для перевірки у зазначений термін: ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі пальним (скраплений газ пропан). До акта перевірки додаються: пояснення покупця, пояснення продавця, фотоматеріали.

Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_6 , в акті наявний підпис ОСОБА_4 на 1-3 сторінках акту, на четвертій сторінці підпис ОСОБА_4 відсутній.

Від суб`єкта господарювання акт підписаний ФОП ОСОБА_1 , та також про ознайомлення з актом, отримання акту, отримання матеріалів справи наявний підпис ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до пояснень ОСОБА_3 від 06.08.2019 встановлено, що 06.08.2019 вона працювала на заправці скрапленого газу згідно з трудовим договором від 03 травня 2019 року. Здійснила продаж скрапленого газу покупцеві у кількості 18,26 літрів на суму 199,95 грн в автомобіль Ланос. Заправка здійснювалась відповідно до вимог правил безпеки. Скраплений газ відпускався через паливно-роздавальну колонку, при цьому вона слідкувала за процесом наповнення балону за показаннями відлікового пристрою паливно-роздавальної колонки. Перед початком заправки встановила заправну струбцину на вхідний штуцер паливного балона автотранспорту і проконтролювала правильність її фіксації. Після закінчення заправки видала фіскальний чек. Вказані пояснення підписані ОСОБА_3 (т.1 а.с. 57).

Згідно пояснень ОСОБА_2 від 06.08.2019 встановлено, що він 06.08.2019 приблизно о 18 год. 30 хв. на особистому автомобілі заправився на газовій АЗС в Кремінському районі, с. Житлівка, пров. Шкільний, на суму 199,95 грн, об`єм 18,26 літрів за ціною 10,95 грн за 1 літр. Чек був виданий, оплата проведена готівкою. Біля під`їзду до АЗС стоїть стела з ціновим сегментом "Газ пропан 10,95" (т.1 а.с. 56).

Матеріали справи містять фотоматеріали надані на вимоги ухвали суду, з яких вбачається, що 06.08.2019 здійснено фотознімки, а саме: стели з ціновим сегментом "Газ пропан 10,95"; газового модулю (резервуар) з написом "Пропан - вогненебезпечно" з паливно-роздавальною колонкою; автомобіля Ланос біля паливно-роздавальної колонки; паливна-роздавальна колонка з електронними показниками: вартість - 199,95, об`єм 18,26, ціна - 10,95; чек від 06.08.2019 № 4913 (т.1 а.с. 58-63).

З фотознімку чеку встановлено, що чек за № 4913 датований 06.08.2019 18 год. 43 хв. 14 с., наявна інформація про здійснення продажу: ФОП ОСОБА_1 , газова АЗС, пров. Шкільний, Кремінський район, с. Житлівка, Луганська область, щодо вартості і об`єму 18,26х10,95, газ скраплений, вартість 199,95 готівкою (т.1 а.с. 57, 64).

ГУ ДФС у Луганській області складено та направило позивачу розрахунок фінансових санкцій по акта фактичної перевірки та податкове повідомлення-рішення від 23.08.2019 № яким на підставі висновків акту перевірки від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 яким встановлено порушення ст.15 Закону № 481/95 та на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України, абз.9 ч.2 ст.17 Закону № 481/95, до позивача застосовано суму штрафних (фінансових) штрафів (санкцій) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції у сумі 250000,00 грн (т.1 а.с. 71-72).

Не погодившись з податковим повідомленням - рішенням від 23.08.2019 № , позивачем до ДФС України подано скаргу від 10.09.2019, яка рішенням ДФС України від 08.11.2019 № 8792/6/99-00-08-05-05 залишена без задоволення, податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 23.08.2019 № -ь залишено без змін (т.1 а.с. 17-20).

Матеріали справи містять копію постанови Кремінського районного суду Луганської області від 10.09.2019 у справі № 414/2337/19, яка набрала законної сили 23.09.2019, про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 2 статті 164 КУпАП, дослідженням якої встановлено, що провадження стосовно ОСОБА_1 закрито у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення (т.1 а.с. 154-156).

Допитаний судом першої інстанції у судовому засіданні свідок ОСОБА_1 пояснив, що 06.08.2019 йому зателефонувала ОСОБА_3 , яка попросила його приїхали на заправну станцію. Приїхавши на заправну станцію, побачив двох чоловіків у формі та двох людей у цивільному одязі - жінку та чоловіка. Вони повідомили, що проводять перевірку, попросили надати документи. Після того, як було зазначено про відсутність документів, сказали про необхідність прибути до податкового органу 07.08.2019. Перевірка була розпочата без його участі, на АГЗП перебувала лише ОСОБА_3 , яка знаходилась на АГЗП з метою охорони обладнання. На момент його приходу ОСОБА_3 під тиском та погрозами з боку податківців вже написала пояснення, що вона нібито здійснила заправку автомобіля. При цьому ні їй, до початку перевірки, ні йому ніхто не давав ні направлень на перевірку, ні копію наказу на перевірку.

Допитаний судом першої інстанції у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 повідомив, що 06 серпня 2019 року він разом з ОСОБА_6 проводили фактичну перевірку на автомобільній газовій заправній станції, в якій здійснює господарську діяльність позивач, та побачив, що на заправну станцію заїхав автомобіль Ланос, вийшла жінка, яка підійшла до авто, вставила заправну струбцину у паливний балон автомобіля. Потім повернулася до операторської, вийшла і передала водієві чек. Жінка, як пізніше було встановлено, ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 та здійснила продаж скрапленого газу покупцеві ОСОБА_2 у кількості 18,26 літрів на суму 199,95 грн, та після закінчення заправки видала фіскальний чек. Свідок зазначив, що фактичну перевірку розпочато о 18 год. 40 хв., про що свідчить розписка ОСОБА_1 про ознайомлення з направленнями та отримання копії наказу, чек виданий о 18 год.43 хв., отже порушення виявлено під час проведення перевірки. ОСОБА_1 спочатку не було, коли він прийшов, йому було пред`явлені посвідчення, врученні направлення та наказ, про ознайомлення з направленнями та отримання копії наказу він поставив підпис, зазначивши дату та час 06.08.2019 о 18 год.40 хв. Також ним були викликані працівники податкової міліції оперативного забезпечення, якими було здійснено вилучення пального та складено протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 . Зазначив, що до акта фактичної перевірки вносяться відомості тільки про осіб, які направлені для здійснення перевірки, суб`єкт господарювання. Залучати будь-яких інших осіб до проведення фактичної перевірки заборонено, про вилучення пального було також зазначено в акті. Складання акта фактичної перевірки було закінчено у приміщенні ГУ ДФС у Луганській області 07.08.2019, на підписання акту прибув тільки ОСОБА_1 , який підписав акт без зауважень, матеріали перевірки отримав. На запитання пояснив, що направлення на перевірку на наказ ОСОБА_1 були вручені 06.08.2019, а не 07.08.2019 як зазначає позивач.

Допитаний судом першої інстанції у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив, що 06.08.2019 приблизно о 18 год. 30 хв. він заїхав на своєму автомобілі на АЗС в сел. Житлівка, пров. Шкільний. На цій станції він заправлявся і раніше, заправка працювала, його відразу обслужила жінка. Вона заправила пальним його автомобіль на суму 199,95 грн, об`єм 18,26 літрів за ціною 10,95 грн за літр. Розрахувався за пальне готівкою, чек був йому виданий. Після цього, відразу до нього підійшов співробітник податкової інспекції, який попросив надати пояснення та чек. Свідок надав відповідні письмові пояснення і чек. На запитання свідок пояснив, що коли він під`їхав, на АЗС була жінка, потім бачив ОСОБА_1 , коли саме він з`явився не бачив. Не бачив чи пред`являлися перевіряючими посвідчення, чи вручалися ОСОБА_1 наказ і направлення на перевірку. Зазначив, що працює у податковій службі з 08.07.2019. На АЗС заїхав у неробочий час з метою заправки свого автомобіля під час поїздки у Сватівський район Луганської області, де перебувала його сім`я.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Стосовно питання дотримання відповідачем порядку проведення перевірки, суд зазначає наступне.

За правилами, визначеними пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України пред`явлення платнику податків наказу (направлень на проведення перевірки), що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення фактичної перевірки.

Отже, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання щодо необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Зважаючи на викладене, суд звертає увагу, що платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки.

Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді буде суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Натомість, позов платника податків, спрямований на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платників податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.12.2019 у справі № 803/990/15-a, від 29.03.2019 у справі №805/3449/18-а, від 24.01.2019 у справі №826/13963.

Разом з цим, як зазначив Верховний Суд в постанові від 21 лютого 2020 року у справі №826/17123/18, незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Матеріали справи свідчать, що допуск посадових осіб ГУ ДФС у Луганській області до проведення фактичної перевірки відбувся, за результатами перевірки прийнято спірне податкове повідомлення-рішення.

Отже, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказ ГУ ДФС у Луганській області від 06 серпня 2019 року № 955 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 15.08.2019, визнання протиправними дії працівників ГУ ДФС у Луганській області щодо проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , з 06.08.2019 по 07.08.2019, проведеної на підставі наказу ГУ ДФС у Луганській області від 06 серпня 2019 року № 955, задоволенню не підлягають.

Суд зазначає, що у даному випадку, суд надає оцінку вказаним позивачем порушенням контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення перевірки, які позивач вважає такими, що зумовлюють протиправність спірного податкового повідомлення-рішення.

Щодо посилання апелянта на відсутність підстав для прийняття наказу про проведення перевірки, суд зазначає наступне.

Спеціальним законом щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року №481/95-BP.

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону № 481 контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України. Контроль за дотриманням вимог відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства до малих виробництв виноробної продукції здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.

Статтею 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу: 19-1.1.4 здійснюють контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів;

Згідно із пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Відповідно до п. 61.1 ст.61 ПК України, податковий контроль - це система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Згідно п. 62.1 статті 62 ПК України, податковий контроль здійснюється шляхом: ведення обліку платників податків; інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів; перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 ПК України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України передбачено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до вимог статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Як встановлено судом, перевірка призначена на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 статті 80 ПК України, якою передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та: у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Відповідно до п. 80.5 ст. 80 ПК України, допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із ст. 81 Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 80.7 статті 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

За вимогами п. 81.2 ст. 81 ПК України, у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови.

Отже, фактична перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу оформленого наказом.

Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).

Отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства для призначення фактичної перевірки необхідно в частині проведення контролю за виробництвом, обліком, зберіганням та транспортуванням спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків.

Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №810/1394/16

Таким чином, відповідач мав права на прийняття спірного наказу щодо проведення перевірки.

Щодо відсутності в акті перевірки підпису ОСОБА_3 в присутності якої проведено перевірку та представника відповідача ОСОБА_4 який проводив перевірку проте не був присутній під час проведення перевірки, суд зазначає наступне.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 86.1 ст. 86 ПК Укарїни, результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

За положенням п. 86.5 ст.86 ПК України, акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції

Матеріали справи свідчать, що акт перевірки підписаний позивачем без зауважень, ОСОБА_6 , 1-3 сторінка акту підписана ОСОБА_4 та на четвертій сторінці підпис відсутній, також відсутній підпис ОСОБА_3 - особи, яка здійснювала розрахункові операції, акт, що засвідчує факт такої відмови матеріали справи не містять.

Зазначене свідчить про порушення відповідачем вимог законодавства щодо порядку оформлення перевірки.

Суд не приймає посилання відповідача на те, що ОСОБА_3 не була присутньою при підписанні акту перевірки в приміщенні контролюючого органу 07.08.2019, відсутність підпису ОСОБА_3 в акті не є порушенням п.86.5 ст.86 ПК України, оскільки, положення п.86.5 ст.86 ПК України передбачає наявність в акті підпису у тому числі особи, яка здійснювала розрахункові операції, який здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу, а у разі її відмови наявність акту про відмову. Відсутність особи при підписанні акту перевірки в приміщенні контролюючого органу не звільняє відповідача від обов`язку виконання вимог п. 86.5 ст.86 ПК України.

Як зазначалось акт перевірки містить підпис позивача та до акту надані пояснення ОСОБА_3 , які підтверджували обставини викладені в акті перевірки.

Суд зазначає, що окремі дефекти не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення, яке прийнято на його підставі і, як наслідок, про його скасування.

За таких обставин, відсутність в акті перевірки підпису ОСОБА_3 та на останньому аркуші підпису одного з двох посадових осіб перевіряючого органу, за наявністю підпису позивача в присутності якого складено акт та іншої посадової особи перевіряючого органу, не може бути підставою для висновку щодо протиправності спірного рішення, яке прийнято на його підставі і, як наслідок, його скасування

Стосовно посилання на не зазначення в акті осіб які здійснювали відібрання та опечатування зразків продукції, суд зазначає, що діюче законодавство не вимагає зазначення вказаних осіб в акті перевірки.

Стосовно посилання апелянта на його відсутність на початку перевірки на заправці та те, що наказ та направлення на проведення перевірки вручено позивачу вже після початку перевірки, суд зазначає наступне.

У направленнях про ознайомлення з направленнями на отримання копії наказу від 06.08.2019 о 18 год. 40 хв., наявний особистий підпис позивача, що відповідає даті і часу початку проведення перевірки, зазначених в акті перевірки від 06.08.2019 № 12-32/40-01/ НОМЕР_1 .

Чек про придбання пального виданий о 18 год.43 хв., отже порушення виявлено під час проведення перевірки.

Зазначене спростовує посилання позивача.

Щодо посилання апелянта на відсутність в акті номеру автомобіля, даних власника автомобіля, посилань на пояснення свідка ОСОБА_2 , інформації про те, які саме фотоматеріали додаються та на який технічний пристрій вони зроблені, суд зазначає, що в акті міститься посилання на додатки, зокрема, пояснення покупця, які містять прізвище та ініціали покупця - ОСОБА_2 , фотознімки датовані 06.08.2019, на яких зображений автомобіль,місце перевірки та чек про купівлю пального, які є невід`ємною частиною відповідного акту перевірки та які містять вказану інформацію. Крім того, законодавство не вимагає зазначення в акті перевірки вищезазначеної інформації.

Щодо посилання апелянта на порушення відповідачем порядку та строку подання доказів (фотоматеріалів) визначеному КАС України, суд зазначає, що відповідно до клопотання відповідача від 13.01.2020 та ухвали Луганського окружного адміністративного суду від 28.12.2019, вказані докази подані на виконання вищезазначеної ухвали та в строк визначений в ній. Також, фотоматеріали подані у відповідності з положенням ч.3 статті 99 КАС України, яка передбачає, що учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом

Суд не приймає посилання апелянта на те, що пояснення свідка ОСОБА_3 були написані під тиском, оскільки вказані доводи не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, у тому числі поясненнями або скаргами вказаної особи щодо незаконності дій посадових осіб відповідача. Посилання апелянта на стилістику написання письмових пояснень вказаної особи, як доказ наявності тиску, суд не приймає, оскільки є лише припущенням позивача, яке не містить належного обґрунтування.

Щодо відсутності запису про проведення перевірки у журналі реєстрації перевірок про проведення фактичної перевірки, суд зазначає наступне.

За положенням п. 1 та 2 Порядку ведення Журналу відвідання суб`єктів підприємницької діяльності контролюючими органами, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань розвитку підприємництва № 18 від 10.08.1998, впровадження Журналу здійснюється суб`єктами підприємницької діяльності на добровільних засадах на підставі статті 7 Указу Президента України від 23.07.98 N 817/98 "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності".

Журнал реєстрації перевірок ведеться суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності з метою недопущення несанкціонованих перевірок.

Отже, впровадження журналу здійснюється на добровільних засадах з метою недопущення несанкціонованих перевірок.

Згідно п. 2 Порядку, журнал реєстрації перевірок знаходиться за місцем здійснення підприємницької діяльності.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів наявності у позивача журналу у тому числі на момент проведення перевірки, та відповідно відмови посадових осіб відповідача від здійснення запису у журналі.

Також, відповідно до пункту 7 Порядку, представник контролюючого органу перед початком перевірки повинен обов`язково зробити запис у журналі, заповнюючи всі передбачені графи, та поставити свій підпис.

Суб`єкт підприємницької діяльності має право перевірити наявність відповідних повноважень особи, що здійснює перевірку, до початку перевірки, в тому числі зателефонувавши до відповідного контролюючого органу (пункт 8 Порядку № 18).

Відмова особи, що здійснює перевірку, від підпису в журналі є підставою для недопущення його до проведення перевірки (пункт 9 Порядку №18).

Суб`єкт підприємницької діяльності має право у триденний строк надіслати письмове повідомлення до відповідного контролюючого органу про факт відмови особи, що здійснює перевірку, від підпису в журналі (пункт 10 Порядку № 18).

Аналіз наведених норм свідчить, що нездійснення запису про проведення перевірки є підставою для допуску суб`єктом підприємницької діяльності осіб, що здійснюють перевірку до перевірки. Проте, позивач вказаним правом не скористався.

При цьому, не внесення посадовими особами контролюючого органу запису до журналу перевірок щодо проведення фактичної перевірки не є підставою для визнання такої перевірки незаконною.

Суд не приймає посилання апелянта на постанову Кремінського районного суду Луганської області від 10.09.2019 у справі № 414/2337/19 про закриття провадження, як на доказ протиправності дій відповідача і відсутності у діях позивача складу правопорушення, оскільки судом обставини призначення та проведення перевірки не досліджувалися, висновок суду про проведення перевірки за відсутності законних підстав ґрунтується на відсутності у суду документів, які були підставою для проведення фактичної перевірки позивача 06.08.2019.

Враховуючи положення наведених норм Податкового кодексу України та досліджених судом обставин, суд зазначає, що відповідачем фактична перевірка позивача проведена правомірно, з дотриманням вимог податкового законодавства.

Стосовно виявлених перевіркою порушень, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 481/95, ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки.

Відповідно до статті 15 Закону № 485/95, імпорт, експорт алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності без ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.

Суб`єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання

Суб`єкт господарювання має право зберігати пальне без отримання ліцензії на право зберігання пального в місцях виробництва пального або місцях оптової торгівлі пальним чи місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримані відповідні ліцензії.

Ліцензії на право оптової торгівлі пальним видаються терміном на п`ять років органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.

Ліцензії на право зберігання пального видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем розташування місць зберігання пального терміном на п`ять років.

Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.

Після видачі/призупинення/анулювання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на зберігання пального центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру ліцензіатів та місць обігу пального не пізніше наступного робочого дня з дня видачі/призупинення/анулювання відповідної ліцензії.

Ліцензія або рішення про відмову в її видачі видається заявнику не пізніше 10 календарних днів (щодо пального - не пізніше 20 календарних днів) з дня одержання зазначених у цьому Законі документів. У рішенні про відмову у видачі ліцензії повинна бути вказана підстава для відмови з посиланням на відповідні норми законодавства.

За порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального суб`єкти господарювання притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Відповідно до п.п. 212.3.4 п. 212.3 ст. 212 ПК України особи, які здійснюватимуть реалізацію пального або спирту етилового, підлягають обов`язковій реєстрації як платники податку контролюючими органами за місцезнаходженням юридичних осіб, місцем проживання фізичних осіб - підприємців до початку здійснення реалізації пального або спирту етилового.

Реєстрація платника податку здійснюється на підставі подання особою не пізніше ніж за три робочі дні до початку здійснення реалізації пального або спирту етилового заяви, форма якої затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, веде реєстр платників акцизного податку з реалізації пального або спирту етилового, в якому міститься інформація про осіб, зареєстрованих платниками акцизного податку.

Відповідно до частини 1 статті 17 вищезазначеного Закону, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацом 8 частини 2 статті 17 Закону № 481/95 передбачено, що До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.

Отже, з 01.07.2019 суб`єкт господарювання, який має намір здійснювати торгівлю пальним, повинен отримати в уповноваженого органу виконавчої влади відповідну ліцензію на кожне місце роздрібної торгівлі пальним. За відсутності ліцензії, суб`єкт господарювання несе відповідальність, передбачену приписами статті 17 Закону №485, у вигляді штрафу в розмірі 250000,00 гривень.

Частиною 1 статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Матеріали справи свідчать, що позивач не заперечує відсутність у нього ліцензії на роздрібну торгівлю пальним.

Продаж позивачем пального без наявної для цього ліцензії підтверджується: поясненнями свідка ОСОБА_2 , який був покупцем пального, письмовими поясненнями продавця, фіскальним чеком, фотоматеріалами автомобільної заправної газової станції на час здійснення продажу пального та безпосередньо актом перевірки, в якій позивач здійснює господарську діяльність.

Позивачем не спростовано належними та достатніми доказами факт зафіксованого в акті перевірки порушення.

Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи встановлені обставини справи та положення Податкового кодексу України та статей 15, 17 Закону № 481/95 , дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем, всупереч вказаних положень податкового законодавства та спеціального законодавства , було здійснено реалізацію пального без наявності ліцензії, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що фактично доводи апеляційної скарги ґрунтуються на поясненнях та обставинах які надавались апелянтом суду першої інстанції в ході розгляду справи, які судом було досліджено та надано їм оцінку. Апелянтом в скарзі не наведено жодного доводу та доказів в спростування або помилковість висновків суду першої інстанції, не зазначено в чому саме полягає порушення судом першої норм матеріального права або помилковість оцінки обставин в справі.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 р. у справі № 360/5213/19 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 р. у справі № 360/5213/19 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 22 вересня 2020 року.

Суддя-доповідач Е.Г.Казначеєв

Судді Г.М. Міронова

І.Д. Компанієць