Справа № 460/4605/20
Суддя: Д.Є. Махаринець
Дата ухвалення: 2020-09-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

21 вересня 2020 року м. Рівне №460/4605/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Махаринця Д.Є. розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
доГоловного управління ДПС у Рівненській області
про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі позивач, ФОП ОСОБА_1 ) до Головного управління ДПС у Рівненській області (далі відповідач, ГУ ДФС) у якому просить суд визнати протиправними та скасувати рішення відповідача від 05.08.2019 №, №, №.

Ухвалою суду від 30.06.2020 відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на момент проведення фактичної перевірки позивач не здійснювала господарську діяльність із роздрібного продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Позивач провадила діяльність виключно із продажу не підакцизних товарів у кондитерській « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Порушення, які визначені відповідачем за результатами фактичної перевірки не підтверджені жодними належними та допустимими доказами. Працівниками позивача не здійснювався продаж підакцизних товарів. Натомість по місцю проведення фактичної перевірки одночасно із позивачем здійснював свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 , яким і планувалась організація продажу підакцизних товарів про що були подані документи на отримання відповідної ліцензії. Виявлені та вилучені за результатами перевірки підакцизні товари належали ФОП ОСОБА_2 та в подальшому були йому повернуті працівниками Острозького ВП ГУНП в Рівненській області. Позивач також стверджує, що її працівник - ОСОБА_4 не була притягнута до адміністративної відповідальності на підставі протоколу від 05.07.2019 та попри звернення відповідача до Острозького ВП ГУНП в Рівненській області позивача не було притягнуто до адмінвідповідальності за ст.156 КУпАП. Позивач на підставі вказаних у позовній заяві обставин просила позовні вимоги задовольнити.

Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву та заперечив проти задоволення позовних вимог. Зазначив, що посадовими особами відповідача повністю дотримано вимоги ПК України щодо проведення фактичної перевірки. Щодо притягнення до відповідальності бармена ОСОБА_4 , яка згідно з наказом була прийнята на роботу саме ФОП ОСОБА_1 та здійснила продаж алкогольних та тютюнових виробів, зазначив що провадження в справі №567/860/19 закрито у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, а в ході судового розгляду вина особи не встановлювалась. Крім того, зазначено що за барною стійкою позивача знаходились 33 пляшки алкогольних напоїв, частина з яких була відкрита та пачки тютюну для кальяну, ліцензія на продаж яких у позивача була відсутня, а з правої сторони барної стійки знаходився куточок споживача із документами саме ФОП ОСОБА_1 , а отже ці товари належали саме позивачу. З наведених у відзиві підстав просив в задоволенні позову відмовити повністю.

Позивачем було подано відповідь на відзив де зазначено, що чек №12628 яким відповідач підтверджує придбання у позивача підакцизних товарів не містить інформації, яка б могла його ідентифікувати із позивачем, а також зазначено аналогічно як і у позові, що алкогольні напої та тютюнові вироби які знаходились за барною стійкою належали іншому підприємцю - ФОП ОСОБА_2 .

Відповідно до частини 5 статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Враховуючи наведене, суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Судом встановлено, що на підставі наказу Головного управління ДФС у Рівненській області від 24.06.2019 року №1725 та направлень від 24.06.2019 №285 та №286 фахівцями відповідача - головними державними ревізорами - інспекторами управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Рівненській області Кордяком С.В. та Кушніром М.П. 05.07.2019 року проведено фактичну перевірку з питань дотримання вимог законодавства в сфері обігу підакцизних товарів фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 в кав`ярні - кондитерська « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Перевірка проведена в присутності та за участю бармена позивача ОСОБА_4 та її довіреної особи - ОСОБА_6. Перевіряючими були пред`явлені службові посвідчення, направлення та копію наказу на проведення перевірки, про що було зроблено відповідний запис в направленні на перевірку №285 та №286 від 24.06.2019.

Проведеною перевіркою встановлено наступне:

«факт реалізації 0,1 л коняку «Асканелі» 5* з пляшки місткістю 0,5 л, дата виготовлення 28.03.2019 р., виробник ТОВ «Брати Асканелі» Грузія, імпортер ТОВ «Імпорт Фудс Компанія» по ціні 70,00 грн. за 0,1л.

Розрахункова операція проведена на повну суму покупки 70,00 грн. видано чек 12628 від 05.07.2019 р. бармен ОСОБА_4 фіскальний чек не видала так як касовий апарат відсутній.

Крім того у присутності працівників поліції, свідків та представника ФОП за барною стійкою під час огляду встановлено, що знаходилось 33 пляшки алкогольних напоїв в асортименті яких частина була відкрита, частина закрита. Також за барною стійкою знаходилась паперова коробка в якій знаходились пачки тютюну для кальяну в асортименті в кількості 38 пачок.

Також було придбано кальян зі смаком ICE BLUBERRY, ICE LEMON, які я ОСОБА_5 особисто вибрав, коли бармен дістала заправку та запропонувала. Після того, як кальян був принесений здійснено розрахунок за його вартість в сумі 175,00 грн., що зазначено в чеку №12628 від 05.07.2019 р.

Реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявної ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та ліцензії на право роздрібної тютюновими виробами, чим порушено вимоги ч. 14 cт. 15 Закону України від 19.12.1995р. №481/95- ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Вищезазначені алкогольні напої та тютюнові вироби описані в додатку до акту перевірки.

Тютюн для кальяну в асортименті в кількості 38 пачок, які знаходяться без марок акцизного податку, всі написи на іноземній мові, які також описанні в додатку до акту перевірки.

Реалізація, зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку суперечить вимогам ч.4 cт.11 Закону України від 19.12.1995р. №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

На вищезазначені алкогольні напої та тютюнові вироби в асортименті в кількості 33 пляшок та 38 пачок відсутні супровідні облікові документи, що свідчить про те, що не ведеться облік товарних запасів у встановленому законом порядку, чим порушено п.12 cm. З Закону України від 06.07.1995р. №265/85-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

При реалізації 0,1л. вищевказаного коняку та 1 кальяну на суму 245,00грн. розрахункова операція проведена на повну суму покупки без застосування РРО, чек фіскальний не роздруковано та не видано, чим порушено п.1,2 cт. 3 Закону України від 06.07.1995 р. №265/85-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Натомість видано чек №12628, що свідчить про реалізацію, але не встановленого зразка, тобто не у фіскальному режимі.

Працівниками Острозького відділу поліції вилучені алкогольні напої та тютюнові вироби з незаконного обігу. Також при перевірці залучені працівником поліції свідки.

З правої сторони барної стійки розміщений куточок споживача в якому знаходились документи ФОП ОСОБА_1 .»

За результатами проведеної перевірки було складено акт фактичної перевірки від 05.07.2019 р. №396/17-00-40-01/ НОМЕР_1 , довірена особа ОСОБА_6 ознайомилася та один примірник акта отримала, вказане засвідчує підпис останньої у акті перевірки.

Контролюючим органом встановлено на час проведення перевірки у позивача відсутні ліцензії на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, а також на виявлених пачках тютюну відсутні акцизні марки, що не заперечується сторонами.

В подальшому ГУ ДФС у Рівненській області винесено наступні рішення про застосування фінансових санкцій:

- рішення про застосування фінансових санкцій від 05.08.2019 № на суму 22779,34 грн., відповідно до абз.5 ч.2 ст.17 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольним напоями;

- рішення про застосування фінансових санкцій від 05.08.2019 № на суму 17000,00 грн., відповідно до абз.5 ч.2 ст.17 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР - за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

- рішення про застосування фінансових санкцій від 05.08.2019 № на суму 17000,00 грн., відповідно до абз.16 ч.2 ст.17 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР - за реалізацію та зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Не погодившись з цим, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон №481/95).

Згідно з статтею 1 Закону №481/95 ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта підприємницької діяльності на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до частини 14 статті 15 Закону №481/95 роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно з частиною 20 статті 15 Закону №481/95 ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.

Ліцензія видається за заявою суб`єкта господарювання, до якої додається документ, що підтверджує внесення річної плати за ліцензію.

У заяві зазначається вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір одержати ліцензію (оптова, роздрібна торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, оптова, роздрібна торгівля пальним або зберігання пального). (ст. 15 Закону №481/95).

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону №481/95 за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацом 6 частини 2 ст.17 Закону №481/95 встановлено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Відповідно до ч.4 ст.11 №481/95-ВР алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

За правилами підпункту 14.1.107 пункту 14.1статті 14 Податкового кодексу України (далі - ПК України) марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1статті 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до пунктів 226.1, 226.9 статті 226 ПК України в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Згідно з пунктом 226.11 статті 226 ПК України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.

У розумінні статті 1 Закону №481/95-ВР тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року №1251 (далі - Положення №1251) встановлено, що маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Відповідно до пункту 23 Положення №1251 на тютюнові вироби марки наклеюються: на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил. а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру). - у такій спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання; на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку.

Отже, аналіз норм чинного законодавства свідчить про те, що обіг тютюнових виробів (після їх виробництва до продажу кінцевому споживачу) повинен здійснюватися з обов`язковим нанесенням на пачки марок акцизного податку встановленого зразка.

Згідно зі статтею 17 Закону №481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Так, зокрема, абзацом шістнадцятим частини другої статті 17 вказаного Закону визначено: "До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень".

Отже, Закон передбачає застосування до суб`єкта господарювання штрафних (фінансових) санкцій за будь-яке із діянь; або за виробництво, або за зберігання, або за транспортування, або за реалізацію підакцизних товарів (алкогольних напоїв або тютюнових виробів) без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.

Щодо твердження позивача про те, що під час проведення перевірки відповідачем допущено низку порушень суд зазначає наступне.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 Податкового кодексу України (п.80.5 ст.80 ПК України).

Відповідно до п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, чета. вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для іроведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, еріод діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

Пунктом 80.2 ст.80 ПК України передбачено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

З аналізу даних правових норм слідує, що у посадової особи контролюючого органу виникає право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для її проведення, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених Податковим кодексом України, направлення на проведення перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення.

В ході розгляду справи судом встановлено, що посадовими особами відповідача повністю дотримано вимоги Податкового кодексу України: під розписку вручено бармену - ОСОБА_4 , відповідно до пп.80.2.7 п.80.2 ст.80 ПК України, п.81.1 ст.81 ПК України, наказ про проведення фактичної перевірки від 24.06.2019 №1725, направлення на перевірку від 24.06.2019 №285 та №286, пред`явлено службові посвідчення, що підтверджується підписом бармена у направленні на перевірку, а отже дії відповідача щодо проведення фактичної перевірки є правомірними.

Згідно з позицією Верховного Суду України, висловленій в постанові від 24.12.2010 р. у справі за позовом ТОВ "Foods and Goods L. T. D." до Державної податкової інспекції у Калінінському районі м.Донецька, третя особа - Державна податкова адміністрація в Донецькій області, про скасування рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій, платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Отже, згідно з правовою позицією Верховного Суду України від 30.11.2018 (справа №804/1297/16), саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення податкового контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні податкової перевірки.

Як встановлено судом працівниками Головного управління ДФС у Рівненській області в межах компетенції проведено фактичну перевірку з питань дотримання вимог законодавства в сфері обігу підакцизних товарів ФОП ОСОБА_1 оскільки допуск до проведення перевірки був здійснений барменом, яка працює у позивача, а сама перевірка проводилась у присутності уповноваженого представника позивача ОСОБА_6 , яка і підписала акт перевірки в зв`язку з чим в даному випадку предметом розгляду в суді є лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого контролюється відповідачем. Доказів того, що підписи нею не здійснювалися позивачем не надано, а тому у суду відсутні сумніви щодо їх автентичності.

Стосовно покликання позивача про наявність акту про відмову від допуску до проведення перевірки від 05.07.2019 підписаного уповноваженими особами позивача та відповідача, то суд звертає увагу, що в ньому лише вказано, що уповноважений представник ФОП ОСОБА_1 відмовилась від допуску до проведення перевірки з причин «безпідставності проведення такої перевірки», однак, як вже було вказано судом відповідно до ст.81 ПКУ відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту (непред`явлення або ненадіслання, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом), не дозволяється.

Щодо покликання на те, що наявні розбіжності у зазначеннї адреси місця проведення перевірки то суд зазнає, що відповідно до повідомлення Форми 20-ОПП про об`єкти оподаткування або об`єкти пов`язані з оподаткуванням або через які проводиться діяльність поданого ФОП ОСОБА_1 встановлено, що остання здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_1 , вказана адреса і була зазначена в наказі від 24.06.2019 №1725 Головного управління ДФС у Рівненській області на проведення перевірки.

Щодо покликань позивача, що вона на момент перевірки не здійснювала господарську діяльність із роздрібного продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, судом встановлено, що відповідно до наказу №2 від 14.09.2018 р. «Про прийняття на роботу» ОСОБА_4 прийнята на роботу з 17.09.2018 до ФОГІ ОСОБА_1 .

Відповідно до поданої ФОП ОСОБА_1 . Таблиці 6 «Відомостей про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особами» у штаті останньої працює ОСОБА_4 , яка за липень 2019 року отримувала заробітну плату.

Згідно з посадовою інструкцією затвердженої ФОП ОСОБА_1 , з якою ознайомлена ОСОБА_4 встановлено, що остання повинна знати рецептуру і етикет приготування коктейлів та напоїв, правила обслуговування клієнтів в барі, види асортимент, технологію приготування, порядок оформлення і відпуску алкогольних, слабоалкогольних коктейлів та напоїв.

Вищевказане на думку суду підтверджує, що ФОП ОСОБА_1 провадить діяльність пов`язану із роздрібною торгівлею підакцизними товарами.

Відповідно до чеку №12628 виданого барменом ОСОБА_4 встановлено, що реалізовано 0,1 л коняку «Асканелі» 5* та кальян на загальну суму 245,00грн.

Вказаний чек було видано без застосування РРО.

Як зазначалось вище, факт продажу певного переліку продовольчих товарів, у т.ч. тютюну для кальяну та коньяку без застосування РРО встановлено уповноваженими особами ГУ ДФС у Рівненській області відповідної розрахункової операції.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази чи пояснення на спростування вказаного.

Доводи позивача, що виявлений та в подальшому вилучений алкоголь та тютюн належали ФОП ОСОБА_2 , на думку суду є необґрунтованими.

Як встановлено з акту перевірки та не заперечується позивачем алкоголь та тютюн було виявлено за барною стійкою з правої сторони якої розташований куточок споживача із документами саме ФОП ОСОБА_1 , а не іншого підприємця.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів, які б давали можливість ідентифікувати вид діяльності який здійснює ФОП ОСОБА_2 в приміщенні за адресою АДРЕСА_1 суборендарем якого він являється чи, що в нього є співробітники по імені «Наталія», або ж доказів того, що бармен чи уповноважена особа позивача зазначили в акті перевірки про те, що тютюн і алкоголь не належать позивачу, а є власністю іншої особи.

Суд враховує, що бармен як і представник позивача, які були присутні під час перевірки, будь-яких пояснень в Акті перевірки стосовно обставин перевірки, місця виявлення товарів, прав реалізовувати яких вони не мали, а також відомостей, що стосуються призначення 33 пляшок алкоголю (серед яких були і відкорковані) в асортименті та пачок тютюну для кальяну в кількості 38 шт, не зазначили. У зв`язку з чим у суду існують обґрунтовані сумніви у тому, що відповідні обставини існували на момент проведення перевірки.

Крім цього, вказані вище обставини щодо кількості і місця знаходження підакцизних товарів відображені і у акті перевірки, який також підписано уповноваженим представником позивачем.

Відповідно до п. 86.7 ст. 86 ПК України, у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Позивачкою не було надано своїх заперечень та будь яких додаткових документів до контролюючого органу або його уповноваженим представникам який проводив перевірку як під час проведення перевірки так і після її закінчення, щодо спростування обставин, які встановлені перевіряючими в акті перевірки.

Зауваження позивача про неналежність розрахункового документа про реалізацію 0,1 л.коньяку «Асканелі» 5* та кальяну зі смаком ICE BLUEBERRY, ICE LEMON не спростовують факт їх зберігання та/або продажу. При цьому суд зауважує, що відпуск товарів без проведення розрахунків через зареєстрований у встановленому законом порядку РРО є окремим складом правопорушення.

Таким чином, зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановлено зразка є підставою для застосування до суб`єктів господарювання фінансових санкцій у вигляді штрафів, при цьому, обов`язковою кваліфікуючою ознакою для застосування фінансових санкцій є саме зберігання тютюнових виробів, незалежно від джерела походження цих товарів та їх належності особі.

Оскільки судом встановлено, що за місцем здійснення господарської діяльності позивача в приміщенні кафе зберігалися тютюнові вироби без марок акцизного податку встановленого зразка, тому штраф в розмірі 17000 грн. застосований до відповідача правомірно.

При цьому, судом відхиляються доводи позивача про належність цих товарів ФОП ОСОБА_2 , який також не має відповідні ліцензії, оскільки відповідно до ч. 37 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого суб`єкта господарювання таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру.

Доказів внесення за заявою ФОП ОСОБА_2 місця зберігання алкогольних напоїв до Єдиного реєстру позивачем не надано, тому позивач не має права зберігати їх в місці здійснення торгівлі позивача (за її барною стійкою).

Суд вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до статті 13 Конституції України, власність зобов`язує. Позивач прийнявши рішення про здійснення торгівлі у кафе, повинна брати на себе відповідальність за дотримання вимог закону, який стосується такої діяльності. Посилання на те, що власнику барної стійки кафе за якою знаходяться 33 пляшки алкоголю та 28 пачок тютюну їй не належать не є підставою для звільнення від відповідальності.

Водночас, посилання позивача на постанову Острозького районного суду Рівненської області 10 жовтня 2019 року у справі № 567/860/19, як на обставину протиправності спірних рішень та на підставу відсутності складу правопорушення зі сторони працівника позивача, суд не бере до уваги, оскільки вказаним судовим рішенням не встановлено таких обставин, а провадження у справі №567/860/19 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_4 закрито у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, а отже в ході судового розгляду вина особи не встановлювалася. Тобто питання щодо притягнення позивача до відповідальності за порушення, встановлені в акті фактичної перевірки від 05.07.2019 №396/17-00-40-01/ НОМЕР_1 , судом в межах справи № 567/860/19 не розглядалося. Відтак, такі обставини не є обов`язковими для іншого суду відповідно до ч.6 ст.78 КАС України.

Більш того, за порушення вимог Закону № 481/95-ВР встановлено два різні види юридичної відповідальності, яка застосовується до різних суб`єктів: фінансова відповідальність - до суб`єктів господарювання, адміністративна відповідальність - до посадових осіб підприємств-виробників, імпортерів і продавців цих товарів.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою (частина шоста статті 78 КАС України).

Між тим, предметом розгляду цієї справи є правомірність рішення ГУ ДФС у Рівненській області про застосування штрафних (фінансових) санкцій до позивача як суб`єкта господарювання за порушення вимог Закону № 481/95-ВР.

Аналогічну позицію щодо розмежування видів відповідальності викладено у постанові Верховного Суду від 20.08.2019 у справі №824/406/18-а (адміністративне провадження №К/9901/7544/19).

Позивачем ані під час проведення контрольного заходу, ані під час розгляду справи в суді не пред`явлено ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. Крім того, судом встановлено, що позивач не заперечує факту відсутності у неї таких ліцензій.

При цьому, суд звертає увагу позивача на те, що згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Аналіз вищевказаної правової норми свідчить про те, що відповідач повинен доводити правомірність свого рішення, дій чи бездіяльності. Водночас, позивач не позбавлений обов`язку довести ті обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги. Тобто обов`язок доказування в адміністративному процесі не покладено виключно на суб`єкта владних повноважень, а розподілений в залежності від вимог та заперечень.

У даному випадку обов`язок доказування правомірності спірних рішень належить відповідачу, в той час як позивач зобов`язаний підтвердити належними та допустимими доказами спростування обставин, які стали підставою для прийняття контролюючим органом таких рішень, а також підтвердження обставин, якими він обґрунтовує свої позовні вимоги.

Суд вважає, що доводи позивача не можуть бути підставою для звільнення її від відповідальності, оскільки це буде суперечити основним засадам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», які полягають у забезпеченні високої якості алкогольних напоїв та захисту здоров`я громадян, а також посиленні боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв на території України.

Сукупність встановлених в ході судового розгляду спору обставин дає підстави для висновку про доведеність допущених позивачем порушень вимог законів, що стали підставою для застосування відповідальності та прийняття оскаржених податкових повідомлень-рішень за кожне вчинене порушення.

Судом також взято до уваги що, роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами є окремими видами господарської діяльності, право на здійснення яких передбачає отримання різних ліцензій.

Отже, у разі встановлення факту здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності відповідних ліцензій до суб`єкта господарювання застосовується фінансові санкції в розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень за кожне з двох порушень.

Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена а постановах Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 820/1391/17 (К/9901/5305/17), від 20.11.2018 у справі № 816/2919/15 (К/9901/19253/18) та від 28 лютого 2019 року у справі №822/1310/17 (№К/9901/31921/18, К/9901/31922/18).

Суд при вирішенні спору враховує приписи статті 2 КАС України, відповідно до якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та безсторонньо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи встановлені обставини справи та положення Податкового кодексу України та статей 15, 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»), суд дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем, всупереч вказаних положень податкового законодавства та законодавства у сфері регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, було здійснено реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії та зберігання тютюнових виробів без марок акцизного збору, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачені позивачем судові витрати слід залишити за позивачем.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Рівненській області про визнання протиправними та скасування рішень від 05.08.2019 №, №, № відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 21 вересня 2020 року.

Суддя Д.Є. Махаринець