Справа № 360/2841/20
Суддя: І.О. Свергун
Дата ухвалення: 2020-09-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
Іменем України

22 вересня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2841/20

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Свергун І.О., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

27.07.2020 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі рапорту від 26.06.2020 за підпунктом «й» пункту 2 частити 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такого, який вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі рапорту від 26.06.2020 відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такого, який вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що 29.09.2014 між позивачем та Міністерством оборони України в особі т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковника ОСОБА_2 було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

На підставі вищевказаного контракту та наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 45 від 30.09.2014 позивач був прийнятий у Збройні Сили України на військову службу за контрактом.

На даний час позивач проходить військову службу у Білокуракинсько-Троїцькому об`єднаному районному військовому комісаріаті.

Пункту 3 Контракту визначено, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Пунктом 4 Контракту передбачено, що сторони зобов`язують не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.

26.06.2020 позивач склав рапорт, в якому повідомляв про своє небажання продовжувати проходити військову службу та просив звільнити його з лав ЗСУ згідно підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки на час складення вказаного рапорту він вислужив 24 місяці з дати укладення контракту та не бажав продовжувати проходити військову службу.

03.07.2020 за № ЮК/271 військовим комісаром Луганського ОВК була надана відповідь, якою повідомлено, що позитивне вирішення питань, викладених у рапорті позивача, на даний час неможливо.

Як на підставу для залишення рапорту позивача без задоволення, Луганським ОВК вказано, що 23.06.2018 набув чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 № 2397, яким було внесено зміни до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, до підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26, яка була викладена в новій редакції, а саме: контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вилужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03.07.2018 видано Директиву Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення», згідно пунктів 7, 9 частини 1 якої передбачено, що заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил. За наказом Генерального штабу ЗСУ від 18.06.2018 № 13/ДСК з 10 травня 2018 року позивач залучений до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. На даний час рішень Генерального штабу ЗСУ щодо виключення особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 та Р(М)ВК Луганської області із сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ у Донецькій та Луганській областях не надходило.

Ознайомившись з листом відповідача, яким фактично було відмовлено позивачу у звільненні з військової служби, та систематизуючи усі наявні обставини та юридичні факти, позивач дійшов висновку про протиправність бездіяльності відповідача, оскільки позивач є лише залученим до сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, і не виконує завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, та не приймає безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, як в сукупності вказано у підпункті «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Тому залучення позивача за наказом Генштабу ЗСУ від 18.06.2018 № 13/* з 10 травня 2018 року до складу і засобів об`єднаних сил не може слугувати обмеженням для звільнення позивача з військової служби, враховуючи при цьому, що позивачем були дотриманні умови для звільнення, а саме перебування на військовій службі за контрактом в особливий період не менше 24 місяців.

Відповідач, на думку відповідача, зобов`язаний був прийняти рішення (наказ) про звільнення позивача, але цього не здійснив, тому допустив бездіяльність у вирішенні даного питання, що стало підставою для звернення позивача до суду.

Ухвалою суду від 31 липня 2020 року позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження у справі, справу визначено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні) (арк. спр. 29-30).

20.08.2020 за вх. № 33517/2020 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (арк. спр. 35-36), в якому останній позовних вимог не визнає з огляду на наступне.

Верховний Суд України однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття особливий період в постанові від 25.04.2018 у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17). У постанові зазначено, що особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 Про часткову мобілізацію.

Ураховуючи зазначене, Верховний Суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє.

Під час розгляду питань, викладених у адміністративному позові, було з`ясовано наступне.

23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 № 2397-УІІІ. Даним Законом України були внесені зміни в Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" була викладена в новій редакції. Так, відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

На виконання цього Закону Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03.07.2018 була підписана Директива Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення». Абзацами 7, 9 частини 1 цієї Директиви передбачено таке.

Керівникам інших органів військового управління звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.

Організувати у органах військового управління планування звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення з урахуванням: […] заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил.

Заявник наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18,06.2018 № 13/ДСК залучений з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

Сили та засоби (зокрема особовий склад) Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 № 13/ДСК залучені з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

На даний час рішень Генерального штабу Збройних Сил України щодо виключення особового складу Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області із сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях - не надходило.

На підставі зазначеного представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст. 72-77,90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов такого.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 (арк. спр. 5-11), має статус учасника бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 (арк. спр. 12).

29.09.2014 між Міністерством оборони України в особі т.в.о військового комісара Луганського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , укладено контракт, відповідно до якого, позивач проходить службу на посаді начальника служби захисту інформації. Відповідно до п. 3 контракту, цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (арк. спр. 13-15).

Довідкою Білокуракинсько-Троїцького ОРВК від 14.08.2020 № 1745 підтверджено, що старшина ОСОБА_1 перебуває на військовій службі за контрактом в Білокуракинсько-Троїцькому об`єднаному військовому комісаріаті з 30.09.2014 по теперішній час та займає посаду начальника служби захисту інформації (арк. спр. 41).

26.06.2020 позивач звернувся до військового комісару Білокуракинсько-Троїцького ОРВК із рапортом в якому просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення його з лав Збройних Сил України на підставі підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) (арк. спр. 42).

Листом від 03.07.2020 № ЮК/271 ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив, що позитивне вирішення питань, викладених у рапорті, на даний час не можливо у зв`язку з тим, що Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03.07.2018 була підписана Директива Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення». Абзацами 7, 9 частини 1 цієї Директиви зокрема передбачено: заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил. Старшина ОСОБА_1 наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 № 13/ДСК залучений з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. На даний час рішень Генерального штабу Збройних Сил України щодо виключення особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 та Р(М)ВК Луганської області із сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях не надходило (арк. спр. 23-26).

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд враховує такі обставини та нормативно-правові акти.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232 передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232 порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153).

Положення № 1153 визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.

В свою чергу, строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232, відповідно до частини другої якої для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті (частина третя статті 23 Закону № 2232).

Відповідно до пункту 2 частини дев`ятої статті 23 Закону № 2232 під час дії особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону.

Пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Згідно з абзацом першим підпункту й пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 контракт укладений до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію припиняється, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань (абзац другий підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232).

Відповідач посилається, що Директивою Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення», підписаною Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03 липня 2018 року, встановлено обмеження на звільнення з військової служби військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, у вигляді виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

На вимогу суду копію вказаної Директиви відповідачем суду надано не було.

У відповідності до статті 11 Закону України від 24.03.1999 № 548-XIV «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі Закон № 548), до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).

Відповідно до функціональних обов`язків начальника служби захисту інформації, затверджених військовим комісаром Білокуракинсько-Троїцького об`єднаного районного військового комісаріату полковником ОСОБА_3 16.06.2020, начальник служби захисту інформації безпосередньо відповідає за організацію і здійснення необхідних заходів щодо охорони державної таємниці особовим складом Білокуракинсько-Троїцького територіального центру комплектування та соціальної підтримки, а також за правильну організацію збереження секретних документів (виборів) особовим складом служби захисту інформації, контроль стану пожежної безпеки в приміщеннях служби (арк. спр. 39-40).

Функціональні обов`язки позивача свідчать про виконання ним обов`язків несення військової служби за місцем її проходження, та не підтверджує виконання позивачем завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

Суд зауважує, що ухвалою про відкриття провадження у справі було зобов`язано відповідача надати зокрема копії наказів Генерального штабу Збройних Силах України про залучення ОСОБА_1 до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях; відомості про безпосередню участь ОСОБА_1 у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з наданням відповідних наказів; відомості щодо виконання старшиною ОСОБА_1 , начальником служби захисту інформації Білокуракинсько-Троїцького ОРВК Луганської області, завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду з наданням відповідних наказів.

Вказані документи відповідач не надав, пославшись на те, що перелічені документи відносяться до Переліку відомостей Міністерства оборони України, які містять службову інформацію, тобто такі, що містять обмеження доступу.

Разом з тим, сторонами не заперечується факт залучення ОСОБА_1 до складу сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

Суд вважає, що залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях та передбачені абзацом другим підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 обов`язкові критерії, зокрема, виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, безпосередня участь у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки зазначені критерії перелічені у сукупності та відсутня інформація про певні завдання, не є тотожними поняттями. Само по собі залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил, на переконання суду, не свідчить про виконання завдань з оборони країни та безпосередню участь у бойових діях.

В контексті зазначених висновків та з огляду на юридичну конструкцію норми, суд дійшов висновку, що норми абзацу другого підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 не можуть слугувати обмеженнями для звільнення позивача.

Згідно із частиною восьмою статті 26 Закону № 2232 у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Відповідний Указ не приймався, за згодою сторін контракт не подовжувався, позивач не висловив бажання подовжити контракт, навпаки бажає його розірвати, про що поданий відповідний рапорт.

Закон України від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закон № 1932) встановлює засади оборони України, а також повноваження органів державної влади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов`язки громадян України у сфері оборони.

Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац одинадцятий статті 1 Закону № 1932).

Абзац п`ятий статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543) визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абзац четвертий статті 1 Закону № 3543).

В свою чергу, демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (абзац шостий статті 1 Закону № 3543).

Отже, особливий період настає з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено рішення про проведення часткової мобілізації, у зв`язку з чим в Україні настав особливий період з 17 березня 2014 року.

При цьому, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

Суд дійшов висновку, що після того, як позивач вислужив 24 місяці військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжити службу під час особливого періоду, останній набув право на звільнення згідно з підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 відповідно до поданого рапорту.

Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948; дата набрання законної 10.12.1948), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.

Аналогічні критерії викладені у статтях 12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23.03.76).

Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.

Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.

Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії» від 25.03.83, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю «запобігання правопорушень та злочинності», «захисту моральності», «захисту прав та свобод інших». Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати «нагальній суспільній необхідності» та має бути спів розмірним переслідуваній меті.

Критерії визначення необхідності, спів розмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті «Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права» (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.

Згідно з пунктом 10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було «необхідним», термін «необхідно» передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.

Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивач не може бути обмежений у праві звільнення з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232, оскільки набув право на звільнення (вислужив більше 24 місяців військової служби за контрактом).

Зважаючи на той факт, що станом на час розгляду справи відповідач не прийняв рішення про звільнення позивача з військової служби за його рапортом від 26.06.2020, суд дійшов висновку, що, не звільнивши позивача з військової служби на підставі поданого рапорту, відповідач допустив протиправну бездіяльність, що свідчить про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача до вчинення необхідних дій з метою відновлення прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач, як учасник бойових дій, звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 133, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Луганського обласного військового комісаріату (код за , місцезнаходження: 93402, Луганська обл., м. Сєвєродонецьк, вул. Б. Ліщини, 38) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 26.06.2020 за підпунктом «й» пункту 2 частити 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як такого, що уклав контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_5 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 26.06.2020 за підпунктом «й» пункту 2 частити 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як такого, що уклав контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.О. Свергун