Справа № 160/2700/20
Суддя: Лозицька Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2020-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2020 року Справа № 160/2700/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЛозицької І.О.
за участі секретаря судового засіданняТкач Л.А.
представника позивача Коршуна С.В.
представника відповідача Куцугуб О.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, -
10.03.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з позовом до Державної міграційної служби України, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 03.03.2020 року № 65 та поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області;
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 03.03.2020 року № 37-кт та поновити ОСОБА_1 на посаді виконуючого обов`язки начальника Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області.
Адміністративний позов ОСОБА_1 не відповідав вимогам ст.ст. 160, 161 КАС України, тому ухвалою суду від 12.03.2020 року був залишений без руху шляхом надання суду:
- виправленої редакції позовної заяви із викладом позовних вимог у відповідності до обставин, що викладені у позові;
- належним чином завірених копій доданих до позовної заяви документів.
02.04.2020 року у встановлений судом строк, позивач усунув недоліки позовної заяви у повному обсязі та надав суду виправлену редакцію позовної заяви із викладом позовних вимог у відповідності до обставин, що викладені у позові разом з належним чином завіреними копіями доданих до позовної заяви документів, в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 03.03.2020 року № 65;
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України від 03.03.2020 року № 37-кт.
- керуючись п. 3 ст. 371 КАС України, допустити до негайного виконання рішення суду про поновлення на посадах ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що наказом Державної міграційної служби України від 03.03.2020 року № 65 призначено проведення службового розслідування відносно позивача, відсторонено від здійснення повноважень на посаді першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області.
Крім того, наказом відповідача від 03.03.2020 року № 37-кт визнано таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016 року № 489-к про покладання обов`язків начальника ГУ ДМС у Дніпропетровській області на позивача.
За поясненням позивача, підставою для видання наказу від 03.03.2020 року № 65 про проведення службового розслідування стосовно позивача, є подання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області від 03.03.2020 року №489-20 ЕД, посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року №950, та відповідно до ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції».
Підставою для видання відповідачем наказу № 37-кт від 03.03.2020 року є проведення службового розслідування стосовно позивача, відсторонення позивача від здійснення повноважень на посаді першого заступника начальника згідно з наказом відповідача від 03.03.2020 року № 65, подання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області від 03.03.2020 року № 489-20 ЕД, та п.п. 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України.
Позивач звертає увагу, що наказ від 03.03.2020 року № 65 «Про проведення службового розслідування» відповідачем прийнято першим, а в подальшому, тобто другим, прийнято наказ від 03.03.2020 року № 37-кт «Про визнання таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016р. № 489-к». Отже, на думку позивача, на час прийняття відповідачем наказу від 03.03.2020 року № 37-кт, позивач не була відсторонена від здійснення повноважень на посаді першого заступника начальника ГУ ДМС у Дніпропетровській області, оскільки її відсторонення передбачено з 04.03.2020 року.
Таким чином, як зазначає позивач, вказана в преамбулі наказу відповідача від 03.03.2020 року № 37-кт, підстава про відсторонення позивача від здійснення повноважень на посаді першого заступника, на момент видання наказу від 03.03.2020 року № 37-кт не настала, що свідчить про протиправність зазначення такого правового обґрунтування в оскаржуваному наказі, а, отже, й про протиправність наказу взагалі.
Також, позивач зазначає, що відповідачеві відомо про відсутність доказів вчинення корупційного правопорушення позивачем, що не спростовано поданням прокурора, поданого через 39 днів після проведення обшуку, а, отже, на думку позивача, очевидною є протиправність рішення відповідача про відсторонення від здійснення повноважень позивача, та як наслідок, протиправності наказу від 03.03.2020 року № 65, протиправність наказу від 03.03.2020 року № 37-кт.
Позивач вважає, що фактично відповідач застосував подвійний вид відповідальності до позивача, а саме, ОСОБА_1 двічі позбавлено всіх трудових і службових прав та обов`язків, на підставі одного подання прокурора, чим порушено ч. 1 ст. 61 Конституції України.
Також, позивач вказує на протиправність та невідповідність наказу від 03.03.2020 року № 65 «Про проведення службового розслідування» Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Постановою КМУ від 13.06.2000 року № 950.
В цілому, позивач вважає оскаржувані накази протиправними, такими, що підлягають скасуванню, оскільки винесені безпідставно з порушеннями ст. 61 Конституції України, ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», положень Порядку № 950.
Ухвалою суду від 03.04.2020 року, після усунення недоліків позовної заяви, було відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.
27.04.2020 року відповідачем засобами поштового зв`язку надіслано до суду відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.
Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 36 Кримінального процесуального кодексу України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги прокурора, згідно з ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції рішенням керівника органу, в якому працює особа, проводиться службове розслідування в порядку визначеному Кабінетом Міністрів України, ДМС видано наказ від 03.03.2020 року № 65 «Про проведення службового розслідування».
Щодо наказу ДМС від 03.03.2020 року № 37-кт «Про визнання таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016 № 489-к», відповідач пояснює, що голова ДМС є суб`єктом призначення по відношенню до посад начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області та заступників начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, здійснює повноваження керівника державної служби ДМС та згідно з п.п.1 п. 10 Положення Про державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, очолює ДМС, здійснює керівництво її діяльністю. Тому, саме голова ДМС уповноважений рішенням визначати хто буде виконувати повноваження керівника територіального органу.
Крім того, як зазначає відповідач, наказ (розпорядження), доручення може бути скасовано керівником, який його видав, а також керівником вищого рівня або органом вищого рівня, а й відповідно визнавати таким, що втратив чинність наказ може керівник, який його видав. Таким чином, голова ДМС уповноважений видавати накази щодо покладання обов`язків керівника територіального органу та визнання їх такими, що втратили чинність.
Відповідач вказує, що в преамбулі наказу ДМС від 03.03.2020 року № 37-кт «Про визнання таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016 № 489-к» здійснено констатацію положень наказу ДМС від 03.03.2020р. № 65 «Про проведення службового розслідування».
Відповідач вважає, що відповідно до норм Закону України «Про державну службу», Положення про ДМС, голова ДМС має право використовувати дискреційні повноваження як щодо призначення, так і щодо відсторонення керівників територіальних органів ДМС та їх заступників, та як покладання на них додаткових обов`язків так і припинення виконання ними цих обов`язків.
При цьому, відповідач звертає увагу, що відсторонення не є відповідальністю чи дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках, і має на меті проведення об`єктивного, неупередженого розслідування, що спрямоване на відвернення та/або попередження негативних наслідків.
Крім того, відповідачем наголошено на тому, що позивач перебуває з ДМС України у трудових відносинах лише на посаді першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, а додатково на позивача було покладено тимчасове виконання обов`язків начальника Головного управління, що також, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про подвійне позбавлення трудових і службових прав.
Тому, відповідач зазначає, що Державною міграційною службою України правомірно прийнято оскаржувані накази, а вимоги позивача про протиправність наказів та їх скасування є помилковими та такими, що спростовуються матеріалами справи.
Таким чином, відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
04.05.2020 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, яку долучено до матеріалів справи. Позивач звертає увагу, що жоден з нормативно-правових актів, наведених як позивачем, так і відповідачем, не зобов`язують останнього проводити службове розслідування в рамках існуючого кримінального провадження, тим більш на підставі подання, винесеного, на думку позивача, без наведення фактів, в тому числі без витягу з ЄРДР, тому твердження відповідача щодо обов`язку проведення службового розслідування не ґрунтується на законі та інших підзаконних нормативно-правових актах.
Також, позивач зазначає, що твердження відповідача, що мета службового розслідування спрямована на відвернення та/або попередження негативних наслідків, не може бути підтверджена відповідачем належними доказами.
12.05.2020 року на адресу суду засобами поштового зв`язку надіслано заперечення на відповідь на відзив, які долучено до матеріалів справи.
Відповідач зазначає, що за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції Голова ДМС проводить службове розслідування, дотримуючись чітко встановленої процедури. При цьому, законодавством не передбачено право керівника органу, в якому працює особа, відступати від встановленого алгоритму дій та не дотримуватись такого.
Відповідач звертає увагу, що у відзиві, аргументуючи правомірність своїх дій при прийнятті оскаржуваних наказів, здійснено посилання на норми чинного законодавства, та описано процедурні дії, які було відповідачем вжито, виконуючи вимоги подання Прокуратури Дніпропетровської області від 03.03.2020 року №04/2/7-2031-20 «Щодо проведення службового розслідування, відповідно до ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції».
Так, як пояснює відповідач, враховуючи викладене, комісія дійшла до висновку про закінчення службового розслідування стосовно першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 . Зазначений висновок відображено в Акті службового розслідування від 30.04.2020 року № 10.2/398-20, з яким ознайомлено позивача 30.04.2020 року, без зауважень.
Враховуючи, положення вищезазначеного Акту службового розслідування, закінчено службове розслідування щодо першого заступника начальника Головного управління ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 , що в свою чергу, на думку відповідача, підтверджує відсутність спору.
Крім того, відповідач зазначає, що враховуючи те, що позивачем не оскаржується подання Прокуратури Дніпропетровської області, яке слугувало підставою для прийняття наказу від 03.03.2020 року № 65 «Про проведення службового розслідування», оскаржувані накази є процесуальними рішеннями, вжитими на виконання вимог Закону та Положення, та не створюють для позивача жодних правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення його прав та не породжують для нього будь-яких наслідків.
Підсумовуючи, відповідач вказав, що ДМС України, як орган державної влади, діючи на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Законом та Порядком, отримавши подання прокуратури, вжив всіх визначених дій.
Також, відповідач зауважив, що незважаючи на оскаржуваний наказ № 37-кт від 03.03.2020 року «Про визнання таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016 № 489-к», позивач виконує свої обов`язки на посаді першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області та виконує обов`язки начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області в разі відсутності начальника, на підставі наказу від 09.07.2015 року № 53 «Про розподіл обов`язків між першим заступником начальника ГУ ДМС України в Дніпропетровській області та заступником начальника ГУ ДМС України в Дніпропетровській області начальником управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Дніпропетровській області».
З огляду на зазначене, відповідач вважає, що наразі відсутнє порушення прав позивача з боку ДМС України, відсутні підстави для задоволення позову, відсутній предмет позову та наявні підстави для закриття провадження у справі.
Під час розгляду справи по суті, представник позивача підтримав позовну заяву та просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, як зазначено в позові.
У судовому засіданні представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог та просила відмовити у задоволенні позову, свою позицію підтримала з урахуванням відзиву та пояснень.
Суд, заслухавши думки сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що наказом голови Державної міграційної служби України від 23.10.2014 року № 778-к «Про призначення ОСОБА_1 ». призначено ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби у Дніпропетровській області порядком переведення, як таку, що успішно пройшла стажування на цій посаді.
Наказом голови Державної міграційної служби України від 25.07.2016 року № 489-к «Про покладання обов`язків», з метою забезпечення виконання функцій, покладених на Головне управління ДМС у Дніпропетровській області та відповідно до підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, покладено з 25.07.2016 року виконання обов`язків начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області тимчасово, у зв`язку із скасуванням наказу ДМС від 22.07.2016р. № 487-к наказу Державної міграційної служби України від 29.06.2016 року № 444-к «Про поновлення на роботі ОСОБА_2 » на ОСОБА_1 , першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області.
Судом встановлено, що на адресу відповідача надійшло Подання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області щодо проведення службового розслідування, відповідно до ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» від 03.03.2020 року № 04/2/7-2031-20.
Встановлено, що 04.12.2019 року до територіального управління бюро розслідувань розташованого у м. Києві звернувся громадянин із заявою щодо вимагання від нього неправомірної вигоди з боку виконуючого обов`язки начальника Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області Куляби Світлани Борисівни, головного бухгалтера Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_4 , за підписання договорів виконання робіт та послуг, проведення до тендерних процедур закупівель та вчасного перерахування бюджетних грошових коштів за виконані роботи та надання подальшої можливості виконувати роботи для Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області.
Так, керуючись ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області звернувся з поданням до відповідача, в якому просив провести службове розслідування стосовно виконуючої обов`язки начальника Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області ОСОБА_1 відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13.09.2017 року № 691) з відстороненням від здійснення повноважень на посаді.
На підставі подання прокуратури Дніпропетровської області (вх. ДМС від 03.03.2020 року № 489-20 ЕД), керуючись вимогами ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13.09.2017 року № 691), відповідно до підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, Державною міграційною службою України прийнято наказ від 03.03.2020 року № 65 «Про проведення службового розслідування» (далі наказ № 65).
Відповідно до п. 1 наказу № 65, наказано провести службове розслідування з 03 березня 2020 року по 30 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_1 , першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області (в.о. начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області).
Відповідно до п. 2 наказу № 65 утворено комісію для проведення службового розслідування.
Згідно з п. 4 наказу № 65, відсторонено від здійснення повноважень на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області ОСОБА_1 на період проведення службового розслідування з 04 березня по 30 квітня 2020 року.
Крім того, 03.03.2020 року, у зв`язку з проведенням службового розслідування стосовно ОСОБА_1 , першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області (в.о. начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області) за поданням прокуратури Дніпропетровської області (вх. ДМС від 03.03.2020 року № 489-20 ЕД) та відстороненням її від здійснення повноважень на посаді першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області згідно з наказом ДМС від 03.03.2020 року № 65 «Про проведення службового розслідування», відповідно до підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, відповідачем було прийнято наказ № 37-кт «Про визнання таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016 року № 489-к» (далі наказ № 37-кт).
Не погоджуючись з наказами № 65 та №37-кт, вважаючи їх протиправними, такими, що порушують права позивача та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулась до суду з цією позовною заявою.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень, визначаються Законом України «Про запобігання корупції» 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі Закон № 1700).
Відповідно до ст. 1 Закону № 1700 державний орган - орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб`єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю;
корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;
корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей;
неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав;
правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700 суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.1 ст. 65 Закону № 1700 за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700 з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно зі ст. 1 Закону № 1700 спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.
Порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 р. № 950 (далі Порядок № 950).
Відповідно до п. 1 Порядку № 950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України Про запобігання корупції (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема, з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).
Згідно з п. 2 Порядку № 950 рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).
За приписами п. 3 Порядку № 950 рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.
Разом з тим, п. 4 Порядку № 950 передбачено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.
Аналіз вказаних норм дає підстави вважати, що службове розслідування проводиться за рішенням керівника органу, який в свою чергу вирішує питання щодо відсторонення особи від займаної посади на час проведення службового розслідування.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначаються Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі Закон № 889).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України № 889 визначено, що керівник державної служби в державному органі (далі - керівник державної служби) - посадова особа, яка займає вищу посаду державної служби в державному органі, до посадових обов`язків якої належить здійснення повноважень з питань державної служби та організації роботи інших працівників у цьому органі.
Суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.
Відповідно до п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 (далі Положення № 360), Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Відповідно до п. 7 Положення № 360 ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.
Згідно з п. 16 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» керівник центрального органу виконавчої влади призначає на посади за погодженням із відповідним міністром та головами відповідних місцевих державних адміністрацій, звільняє з посад керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади.
Пунктом 10 Положення № 360 передбачено, що ДМС очолює Голова, який призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за пропозицією Комісії з питань вищого корпусу державної служби.
Відповідно до п.п. 1 п. 1 Положення № 360 голова ДМС, зокрема, очолює ДМС, здійснює керівництво її діяльністю, представляє ДМС у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами та організаціями в Україні та за її межами, здійснює повноваження керівника державної служби в ДМС; призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів ДМС; призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ заступників керівників територіальних органів ДМС та звільняє їх з посади; призначає на посаду та звільняє з посади керівників територіальних підрозділів ДМС та їх заступників у порядку, передбаченому законодавством про державну службу.
Проаналізувавши вищезазначені норми, суд доходить висновку, що голова ДМС є суб`єктом призначення по відношенню до посад начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області та заступників начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, здійснює повноваження керівника державної служби в ДМС, є керівником органу, в якому працює особа, стосовно якої проводиться службове розслідування.
Тому, голова ДМС уповноважений видавати наказ щодо проведення службового розслідування відповідно до законодавства про запобігання корупції та щодо покладання обов`язків керівника територіального органу та припинення виконання таких обов`язків.
Як вже було встановлено судом, оскаржуваний наказ № 65 було прийнято відповідачем на підставі подання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, відповідно до якого прокурор, посилаючись на ч. 3 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» просив провести службове розслідування стосовно виконуючої обов`язки начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області ОСОБА_1 , відповідно до Порядку № 950 з відстороненням від здійснення повноважень на посаді.
Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що жодним нормативно-правовим актом не зобов`язано відповідача проводити службове розслідування в рамках кримінального провадження, оскільки, відповідно до ст. 36 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Суд критично ставиться до доводів позивача щодо відсутності в поданні прокурора посилання на ст. 36 Кримінального процесуального кодексу України, та самостійного застосування відповідачем ст. 36 КПК України для більш вагомої обґрунтованості своїх дій, оскільки суд наголошує, що в даній справі не оскаржуються дії або подання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області, на підставі якого винесено оскаржуваний наказ № 65.
Крім того, враховуючи положення п. 4 Порядку № 950, службове розслідування проводиться за рішенням керівника органу, який в свою чергу вирішує питання щодо відсторонення особи від займаної посади на час проведення службового розслідування.
Тобто, навіть якщо допустити, що в поданні прокурора не було б зазначено про відсторонення з посади позивача, керівник на свій розсуд мав би вирішити це питання.
Суд зазначає, що за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції голова ДМС проводить службове розслідування у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
При цьому, суд зауважує, що відповідач не наділений повноваженнями надавати оцінку діям та відповідно поданню прокуратури, яке надійшло на адресу ДМС України, а також відповідач не має можливості визначати наявність чи відсутність доказів вчинення позивачем корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Таким чином, оскаржуваний наказ № 65 було прийнято на підставі подання прокуратури, на виконання вимог ч. 3 ст. 65 Закону України № 1700, з урахуванням вимог Порядку № 950.
Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до п.п. 2 п. 7 Порядку № 950 особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право, зокрема, надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування.
Як встановлено судом, згідно пояснень відповідача, позивач надала пояснення від 29.04.2020 року, в яких вказала, що грошові кошти, або будь-які інші послуги не передбачені договором не від кого не вимагала та категорично заперечила обговорення вказаної неправомірної угоди з заявником. Вказала, що кримінальне провадження стосується інших осіб за ст. 269-2 КК України. Зазначила, що будь-яких контактів з особами, які визначені в кримінальному провадженні позивач ніколи не мала та ці особи їй не відомі.
За поясненнями відповідача, на підставі інформації, викладеної в листі Прокуратури Дніпропетровської області, комісія, яка здійснювала службове розслідування стосовно позивача, дійшла висновку про закінчення службового розслідування, про що зазначено в Акті службового розслідування від 30.04.2020 року № 10.2/398-20, копія якого міститься в матеріалах справи, та з яким позивач 30.04.2020 року ознайомлена через систему електронного документообігу, без зауважень.
За приписами п. 8 Порядку № 950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються:
факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування;
висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру;
обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.
Згідно з п. 9 Порядку № 950 акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу в одному примірнику.
Перед поданням на розгляд керівника органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування.
Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повідомляється за день до ознайомлення із зазначеним актом.
Під час ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може висловити свої зауваження, які додаються до акта.
У разі коли під час ознайомлення з актом службового розслідування до нього не висловлені зауваження або особа, стосовно якої проведено службове розслідування, не прибула у визначений для ознайомлення час без поважних причин та не повідомила комісію про причини своєї відсутності у день ознайомлення, акт службового розслідування вважається таким, що не має зауважень.
Особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повинна підписати акт службового розслідування, а у разі відмови особи підписати такий акт члени комісії складають відповідний акт, який додається до акта службового розслідування.
У разі відсутності під час підписання акта службового розслідування члена комісії причина його відсутності зазначається в акті.
Знімати копії з акта службового розслідування до подання його на розгляд керівника органу забороняється.
Відповідно до п. 10 Порядку № 950 акт службового розслідування на вимогу особи, стосовно якої проведено службове розслідування, повинен розглядатися в її присутності.
За результатами розгляду акта службового розслідування керівник органу приймає у десятиденний строк з дати його надходження відповідне рішення, з яким ознайомлюється особа, стосовно якої проводилося службове розслідування.
Згідно з п. 11 Порядку № 950 рішення за результатами службового розслідування може бути оскаржено особою, стосовно якої проведено службове розслідування, згідно із законодавством.
Згідно пояснень відповідача, головою ДМС України прийнято рішення від 04.05.2020 року, а саме резолюція, шляхом погодження пропозиції Комісії з проведення службового розслідування про закінчення службового розслідування та 04.05.2020 року затверджено Акт службового розслідування від 30.04.2020 року №10.2/398-20.
З даного приводу, враховуючи положення Порядку № 950, суд вважає за необхідне звернути увагу, що керівником ДМС має бути прийнято саме рішення про результати розгляду акту службового розслідування, яке в свою чергу може оскаржуватися особою щодо якої проводилося таке розслідування.
Суд зазначає, що резолюція керівника на Акті службового розслідування не є рішенням в розумінні п. 10 Порядку № 950, яке можна оскаржити відповідно до п. 11 цього ж порядку.
Разом з тим, суд зазначає, що враховуючи Акт службового розслідування від 30.04.2020 року № 10.2/398-20, відповідно до якого закінчено службове розслідування стосовно позивача, що в даному випадку означає повне виконання оскаржуваного наказу № 65, що свідчить про відсутність спору.
Окрім того, оскільки оскаржуваний наказ № 65 щодо проведення службового розслідування стосовно позивача, з урахуванням встановлених у ньому строків проведення службового розслідування з 03.03.2020 року по 30.04.2020 року, та строку відсторонення позивача від посади заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області з 04.03.2020 року по 30.04.2020 року, виконано в установлений термін, а саме, службове розслідування завершено 30.04.2020 року, то суд доходить висновку, що позивач мала б приступити до виконання обов`язків з наступного робочого дня після завершення службового розслідування.
Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відсторонення від здійснення повноважень на посаді не має на меті відповідальність та не є дисциплінарним стягненням, а є тимчасовим заходом до ухвалення остаточного рiшення про можливiсть (неможливiсть) виконання позивачем своїх посадових обов`язків.
З урахуванням викладеного, суд доходить висновку, що наказ ДМС України № 65 від 03.03.2020 року «Про проведення службового розслідування» є правомірним та скасуванню не підлягає.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Державної міграційної служби України від 03.03.2020 року № 37-кт «Про визнання таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016р. № 489-к», суд виходить з наступного.
Судом встановлено, що позивач перебуває у трудових відносинах з відповідачем на посаді першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, відповідно до наказу ДМС від 23.10.2014 року № 778-к «Про призначення ОСОБА_1 ».
Разом з тим, наказом ДМС від 25.07.2016 року № 489-к «Про покладення обов`язків» на позивача покладено з 25.07.2016 року виконання обов`язків начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області тимчасово.
Таким чином, позивач, перебуваючи у трудових відносинах з відповідачем на посаді першого заступник начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області додатково виконувала обов`язки начальника цього ж управління.
03.03.2020 року відповідачем прийнято оскаржуваний наказ № 37-кт «Про визнання таким, що втратив чинність наказ ДМС від 25.07.2016 року № 489-к».
Підставою для прийняття наказу визначено: проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 , першого заступника начальника Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області (в.о. начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області) за поданням прокуратури Дніпропетровської області ((вх. ДМС від 03.03.2020 року № 489-20 ЕД) та відстороненням її від здійснення повноважень на посаді першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, згідно з наказом ДМС від 03.03.2020 року № 65 «Про проведення службового розслідування», відповідно до підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360.
При цьому позивач зазначає, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки підстава про відсторонення позивача від здійснення повноважень на посаді першого заступника, відповідно до наказу № 65, а саме з 04.03.2020 року по 30.04.2020 року, на момент видання оскаржуваного наказу № 37-кт від 03.03.2020 року ще не настала, що свідчить про протиправність такого обґрунтування, а, отже й про протиправність наказу № 37-кт, взагалі.
З даного приводу суд зазначає, що преамбулі оскаржуваного наказу № 37-кт відповідачем здійснено посилання на наказ № 65 «Про проведення службового розслідування» та вказано щодо відсторонення з займаної посади.
При цьому, в тексті самого наказу № 37-кт не зазначено з якої дати втрачає чинність наказ ДМС від 25.07.2016 року № 489-к щодо виконання позивачем обов`язків начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області.
Крім того, суд виходить з того, що згідно вимог Закону України «Про державну службу», Положення про ДМС № 360 голова ДМС має повноваження щодо призначення начальників головних управлінь та їх заступників, та відповідно має повноваження щодо відсторонення від посад керівників територіальних органів ДМС та їх заступників, а також покладання на них виконання обов`язків. Тобто, повноваження голови ДМС в даному випадку є дискреційними.
Згідно з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р., де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Суд зазначає, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Отже, під дискреційним повноваженням слід розуміти таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
Тобто, в даному випадку відповідач наділений дискреційними повноваженнями щодо як покладання виконання обов`язків начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, так і скасування такого покладання. Підстави для скасування наказу щодо виконання обов`язків начальника управління визначаються також керівником головою ДМС відповідно до вимог законодавства.
Тим більше, суд повторно звертає увагу, що позивач перебуває у трудових відносинах на посаді першого заступника начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, а не начальника цього управління.
Тому доводи позивача щодо подвійної відповідальності та порушення відповідачем вимог ст. 61 Конституції України, суд вважає безпідставними.
Разом з тим, суд критично ставиться до доводів відповідача щодо можливості виконання позивачем обов`язків начальника ГУ ДМС України в Дніпропетровській області у разі відсутності начальника на підставі наказу про розподіл обов`язків між першим заступником ГУ ДМС України в Дніпропетровській області та заступником ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, оскільки таке виконання обов`язків можливе у разі тимчасової відсутності начальника, наприклад, перебування у відпустці тощо.
Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, суд доходить висновку, що наказ № 37-кт не підлягає скасуванню.
Щодо вимоги позивача допустити до негайного виконання рішення суду про поновлення на посадах ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону № 889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд звертає увагу, що згідно наказу ДМС України від 23.10.2014 року №778-к позивач призначена на посаду першого заступника начальника Головного управління ДМС в Дніпропетровській області та не є звільненою з даної посади, тому, позовна вимога щодо поновлення позивача, є безпідставна.
Щодо поновлення позивача у виконанні обов`язків начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області, то суд не може втручатися у дискреційні повноваження Голови ДМС України. Тобто, виконання обов`язків за вказаною посадою на позивача було покладено додатково та тимчасово, призначення на дану посаду позивача за визначеною законодавством процедурою не відбувалось.
Крім того, сторонами не спростовано, що в ДМС України наявна така посада як виконуючий обов`язки начальника Головного управління ДМУ у Дніпропетровській області.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За таких обставин, системно проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Позивач звільнена від сплати судового збору на підставі п.1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», в зв`язку з цим, розподіл судових витрат судом не здійснювався.
Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними та скасування наказів відмовити повністю.
Розподіл судових витрат судом не здійснювався.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 15.09.2020 року.

Суддя І.О. Лозицька