Справа № 340/3034/20
Суддя: К.М. Притула
Дата ухвалення: 2020-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/3034/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Притули К.М.,

за участю секретаря: Потєхіної І.В.

представника позивача: Амбарної О.М.

представника відповідача: Черепенко К.М.

представника відповідача: Ауліної Н.І.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Поліклінічне об`єднання" Міської ради міста Кропивницького до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство "Поліклінічне об`єднання" Міської ради міста Кропивницького звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградський області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-26-000670-С, яка проведена комунальним некомерційним підприємством « Поліклінічне об`єднання» Міської ради міста Кропивницького»;

- судові витрати по справі, у розмірі 2 102,00 грн., покласти на Відповідача та стягнути з нього на користь Позивача сплачений судовий збір.

В обґрунтування вимог позивачем зазначено, що згідно з наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградський області (від 08.07.2020 № 42 «Про початок моніторингу закупівель» вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-06-26-000670-c, 98с6d2bf68belcdlcc18d9, яка оголошена комунальним некомерційним підприємством «Поліклінічне об`єднання» Міської ради міста Кропивницького», з підстави виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем було встановлено порушення позивачем вимог пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 2 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі.

Позивач не погоджується з даними висновками та просить їх скасувати.

07 серпня 2020 року ухвалою суду відкрито провадження по справі та призначено до розгляду в порядку спрощеного провадження у судовому засіданні (а.с.1-2).

07 вересня 2020 року ухвалою суду задоволено клопотання позивача та залучено до участі в справі в якості другого відповідача Східний офіс Держаудитслужби.

27.08.2020 (вх. № 16768/20) до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнає та просить відмовити в їх задоволенні в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначив, що замовником визначено предмет закупівлі за Єдиним закупівельним словником за кодом: 33690000-3 - Лікарські засоби різні. (DІА-SARS-СоV-2-NР-IgG Тест-система імуноферментна для виявлення IgG до нуклеокапсидного антигену коронавірусу SARS-CoV-2 (Код НК 024:2019 - 50288 Коронавірус (SARS-CoV), антитіла класу імуноглобулін G(IgG)IVD, набір, імуноферментний аналіз (ІФА)). DІА-SARS-СоV-2-NР-IgG Тест-система імуноферментна для виявлення IgМ до нуклеокапсидного антигену коронавірусу 8 SARS-CoV-2 (Код НК 024:2019 - 50288 Коронавірус (SARS-CoV), антитіла класу імуноглобулін М (ІgM) ІVD, набір, імуноферментний аналіз (ІФА)). Отже, Замовником визначено предмет закупівлі за показником четвертого знаку.

Таким чином, замовником обрано предмет закупівлі саме лікарські засоби, а лікарські засоби відповідно до пункту 2 розділу II Порядку визначаються за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, передбачених частиною першою статі 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Таким чином, Висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2020 № 147, відповідає вимогам частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», формі висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджених наказом № 86.

Відповідач вважає доводи викладені позивачем безпідставними, недоведеними, та необґрунтованими.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала в повному обсязі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні позовні вимоги не визнали та просили відмовити в їх задоволенні, обґрунтовуючи свої доводи обставинами зазначеними у відзиві на позов.

Заслухавши думку представників сторін та дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до наступних висновків.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 08.07.2020 № 42 розпочато моніторинг по процедурі відкриті торги на закупівлю «Лікарські засоби різні. (DІА-SARS-СоV-2-NР-ІgG Тест-система імуноферментна для виявлення IgG до нуклеокапсидного антигену коронавірусу SARS-CoV-2 (Код НК 024:2019-50288 Коронавірус (SARS-CoV), антитіла класу імуноглобулін G(IgG), набір, імуноферментиий аналіз (ІФА)). DUA-SARS-CoV-2-NP-IgM Тест-система імуноферментна для виявлення ІgМ до нуклеокапсидного антигену коронавірусу SARS-CoV-2 (Код НК 024:2019 - 50293 Коронавірус (SARS-CoV-2), антитіла класу імуноглобулін М (ІgМ) ІVD, набір, імуноферментиий аналіз (ІФА))» (код ДК 021:2015: 33690000-3 -Лікарські засоби різні) очікуваною вартістю 837 000,00 грн. (інформація оприлюднена в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozzoro за номером UA-2020-06-25-000670-c).

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, розроблений відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок). (Порядок № 86).

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У висновку про результати моніторингу відповідачем вказано посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, та зобов`язання замовника щодо їх усунення.

Оскільки, приписи статті 7-1 щодо надання у висновку рекомендацій стосовно способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, судом встановлено, що відповідачем складено висновок про результати моніторингу з дотриманням вимог чинного законодавства.

Приписами ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що контролюючим органом під час призначення, проведення та опублікування результатів моніторингу закупівель дотримано вимоги чинного законодавства, тому строки складання та опублікування висновку, в якому зазначено про усунення порушень відповідають приписам Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо суті порушень, встановлених під час моніторингу, суд зазначає наступне.

За результатами проведення моніторингу встановлено наступні порушення.

При проведенні моніторингу установлено, що замовником на порушення вимог пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 2 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 № 708 (далі -Порядок № 708) під час здійснення закупівлі лікарських засобів, предмет закупівлі визначено за ДК 021:2015:33690000-3 - «Лікарські засоби різні» за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, тоді як під час здійснення закупівлі лікарських засобів предмет закупівлі визначається за показником третьої цифри Єдиного закупівельного словника.

Суд зазначає, що відповідно пункту 3 Розділу 1 «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 № 708, Зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 р. за № 500/34783 (далі за текстом - Порядок визначення предмета закупівлі), встановлено, що Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Згідно пункту 2 Розділу 2 «Порядку визначення предмета закупівлі» предмет закупівлі визначається за показниками третьої цифри Єдиного закупівельного словника під час здійснення закупівлі лікарських засобів.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про лікарські засоби» лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей. А також - будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини через фармакологічну, імунологічну чи метаболічну дію або для встановлення медичного діагнозу.

Судом встановлено, що предметом закупівлі, щодо якої здійснювався моніторинг, є набори реактивів (реагентів) (Тест-система імуноферментна для виявлення IgG до нуклеокапсидного антигену коронавірусу SARS-Cov-2 (Код НК 024:2019 - 50288 Коронавірус (SARS-CoV), антитіла класу імуноглобулін G (ІgG) IVD, набір, імуноферментний аналіз (ІФА) та DIA-SARS-CoV-2-NP-IgM Тест-система імуноферментна для виявлення IgM до нуклеокапсидного антигену коронавірусу SARS-СоV-2 (Код НК 024:2019 - 50293 Коронавірус (SARD-CoV ), антитіла класу імуноглобулін М (IgM) ІVD, набір, імуноферментний аналіз (ІФА).

Аналізуючи визначення поняття лікарського засобу, наведеного в Законі України «Про лікарські засоби», суд приходить до висновку, що товар, який є предметом даної закупівлі є тест системою для виявлення коронавірусу та не відноситься до лікарських засобів та не підходить під дане визначення.

Також, судом встановлено, що товар, що закуповується за процедурою UA-2020-06-26-000670-c має Декларацію про відповідність №COV-2020-04 (а.с. 16-17). Згідно вказаного документу це - медичний виріб для діагностики коронавірусу, який відповідає вимогам Технічного Регламенту, затвердженого Постановою КМУ від 02.10.2013 № 754 «Технічний регламент для медичних виробів діагностики in vitro».

Відповідно до абз.3 п.3 Технічного Регламенту щодо медичних виробів для лабораторної діагностики in vitro, затвердженого Постановою КМУ від 02.10.2013 № 754 медичний виріб для лабораторної діагностики in vitro - медичний виріб, що є реагентом, продуктом реакції реагенту, калібратором, контрольною речовиною, комплектом інструментів, інструментом, апаратом, обладнанням чи системою, який застосовується самостійно чи в поєднанні з іншими медичними виробами, призначений виробником для застосування in vitro при дослідженні зразків, включаючи кров і донорські тканини, взяті з організму людини виключно або принципово для цілей одержання інформації про визначення: фізіологічного або патологічного стану; проблем внутрішньоутробного розвитку плода; безпеки та сумісності з потенціальними реципієнтами; терапевтичних заходів.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача, що товар, що закуповується за закупівлею UA-2020-06-26-000670-с, виробляється за Технічним регламентом саме для медичних виробів, а не для лікарських засобів, що підтверджує не належність товару до лікарських засобів.

Також, судом встановлено, що згідно Наказу від 22.03.2016 № 490 Міністерства Економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 449/28579, який діяв під час оголошення закупівлі, щодо якої було здійснено моніторинг, форма оголошення про відкриті торги передбачає визначення конкретної назви предмета закупівлі та, серед іншого, кодів та назв відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Для предмета, що є предметом закупівлі за даною процедурою закупівлі позивачем було обрано Код ДК 021:2015: 33690000-3 «Лікарські засоби різні».

Даний код входить за ієрархічною структурою до коду « 33600000-6 Фармацевтична продукція» в основному словнику ДК 021:2015.

В той же час, ієрархічна структура коду « 33600000-6 Фармацевтична продукція» в основному словнику ДК 021:2015 згрупована так, що до нього включені як лікарські засоби, так і товари, що не є лікарськими засобами в розумінні Закону України «Про лікарські засоби» від 04.04.96 р. № 123/96. Враховуючи зазначене, суд погоджується з доводами позивача, що код закупівлі повинен визначатися за четвертим, а не за третім знаком Єдиного закупівельного словника, як зазначає в своєму висновку відповідач.

Згідно частини 1статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що відповідачем не доведено фактів того, що предметом закупівлі, моніторинг якої було проведено Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, являється лікарський засіб, а не медичним виробом, що стало підставою для прийняття оскаржуваного висновку та не доведено порушення позивачем у визначенні коду закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

На підставі викладеного, зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності та з урахуванням того, що позивачем доведено правомірність пред`явленого позову, а відповідачем доводи позовної заяви не були спростовані, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявної у матеріалах справи квитанції, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (а.с.3), які підлягають присудженню на користь останнього.

Керуючись ст.ст.139, 143, 241-246, 255, 263 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Комунального некомерційного підприємства "Поліклінічне об`єднання" Міської ради міста Кропивницького до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградський області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-26-000670-С, яка проведена комунальним некомерційним підприємством «Поліклінічне об`єднання» Міської ради міста Кропивницького».

Присудити на користь Комунального некомерційного підприємства "Поліклінічне об`єднання" Міської ради міста Кропивницького з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у сумі 2102,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду К.М. Притула