Справа № 140/4258/20
Суддя: Кухтей Руслан Віталійович
Дата ухвалення: 2020-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 рокуЛьвівСправа № 140/4258/20 пров. № А/857/8049/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Носа С.П., Шевчук С.М.

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року (ухвалене головуючим-суддею Мачульським В.В. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Луцьку) за адміністративним позовом Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

в с т а н о в и в :

У березні 2020 року Відділ освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради (далі Відділ міської ради, позивач) звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2019-12-24-000434-с по предмету за кодом ДК 021:2015-15110000-2 М`ясо (свинина лопатка охолоджена), яка проведена Відділом освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 позовні вимоги були задоволені повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі Управління, Держаудитслужба, відповідач) подав апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до вимог тендерної документації замовника закупівля м`яса (свинина лопатка охолоджена) в кількості 8459 кг проводилась на 2020 рік. Однак, в річному плані, який вказано в електронній системі закупівель передбачено закупівлю на 2019 рік. Таким чином, процедуру закупівлі на 2020 рік проведено при відсутності оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель річного плану на 2020 рік. Крім того, моніторингом встановлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №6 від 17.01.2020, замовник відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» у зв`язку з наданням останнім документу про стосунки з виробником ПП «Рожищенський м`ясокомбінат «Вепр» - договір поставки №20 від 16.05.2017, термін дії якого минув 31.12.2018, що є недостатньою для замовника, не відповідає вимогам тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції, передбаченою п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII) (редакція тут і надалі станом на день прийняття оспорюваного висновку), як таку, що не відповідала умовам тендерної документації та може призвести до зриву поставки м`яса в заклади освіти Любомльської міської ради. Водночас в тендерній документації не встановлено вимог щодо наявності в учасників договору з виробником за 2019-2020 роки. Зважаючи на вищевказане, замовник в порушення вимог п.4 ч.1 ст.30 та ст.3 Закону №922-VIII відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» та уклав з договір з ФОП ОСОБА_1 про закупівлю товарів №18/2020 від 30.01.2020 на суму 930 490,00 грн.

У письмовому відзиві позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що 24.12.2019 на засіданні тендерного комітету Відділу міської ради було затверджено річний план закупівель на 2020 рік по предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015-15110000-2 - М`ясо (свинина лопатка охолоджена) для проведення відкритих торгів та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу закупівлю UA-2019-12-24-000434-с з прив`язкою до плану UA-Р-2019-12-24-000909-с. Закупівля з прив`язкою до плану міститься у відкритому доступі на офіційному сайті https:/prozorro.gov.ua. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій визначено 11.01.2020, дата та час проведення електронного аукціону 13.01.2020 14:06, дата та час розкриття тендерних пропозицій 13.01.2020 14:27, після завершення електронного аукціону. Після завершення аукціону електронною системою було визначено найбільш економічно вигідну тендерну процедуру.

Після проведення оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом Відділу міської ради було оголошено переможцем закупівлі, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, визнана найбільш економічно вигідною ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету №6 від 17.01.2020 .

Як слідує з офіційного веб-сайту https:/prozorro.gov.ua 30.01.2020 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було укладено договір №18/2020 про закупівлю товару з додатками №1 та №2 (file:///C:/Documents%20and%20Settings/Admin/%D0%9C%D0%BE%D0%B8%20%D0%B4%D0%BE%D0%BA%D1%83%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D1%82%D1%8B/Downloads/18.PDF.

12.02.2020 о 10:51:28 в електронній системі закупівель «Prozorro» було опубліковано рішення про початок проведення моніторингу закупівлі за ідентифікатором закупівлі : UА-2019-12-24-000434-с по предмету за кодом ДК 021:2015-15110000-2 - М`ясо (свинина лопатка охолоджена). Замовником торгів по даному предмету закупівлі являється Відділ міської ради. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було вказано інформацію, отриману від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

03.03.2020 в системі електронних торгів https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-24-000434-c опубліковано висновок Управління про результати моніторингу закупівлі, в констатуючій частині якого зазначено, що проведеним моніторингом встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» за відсутності підстав, визначених у ч.1 ст.30 Закону №922-VIII, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у ст.3 цього Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель при плануванні закупівлі, визначенні предмета закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності оприлюднення оголошення про намір укласти договір та укладеного договору про закупівлю порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII), Управління зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

05.03.2020 року Відділ міської ради реалізував своє право на звернення за роз`ясненням змісту висновку про результат моніторингу закупівлі та зобов`язань, визначених у ньому і того дня звернувся до Управління із запереченням на зазначений висновок. Вказані звернення відображені у електронній системі закупівель.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, як замовник, звертався в порядку, передбаченому ч.8 ст.71 Закону №922-VIII, за роз`ясненням змісту висновку про результат моніторингу закупівлі та зобов`язань, визначених у ньому, а також в подальшому звертався до відповідача із запереченням на оспорюваний висновок. Також, для позивача, як замовника, ключовим документальним підтвердженням кваліфікаційного критерію щодо виконання аналогічного договору, в даному випадку, є саме первинні документи, які підтверджують стосунки із виробником, зокрема, договір з виробником або сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера, тощо, або лист виробника про представництво його інтересів, або інший документ, в якому обов`язково зазначаються стосунки з учасником, а тому тендерна пропозиція ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» не відповідала критеріям тендерної документації, які визначені ч.2 ст.16 Закону №922-VIII, складання оспорюваного висновку через значний проміжок часу після визнання переможцем торгів, укладення відповідного договору, сплати коштів на виконання умов договору і початку фактичного виконання робіт, ним обумовлених, - не відповідає законодавчо визначеній меті процедури «моніторингу закупівлі», як визначено у п.11 ч.1 ст.1 цього Закону, оскільки не має наслідком саме «запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель».

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.71 Закону №922-VIII.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон №922-VIII, п.11 ч.1 ст.1 якого передбачено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.1 ст.71 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.71 Закону №922-VIII).

Частиною сьомою статті 71 Закону №922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються : 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч.10 ст.71 Закону №922-VIII).

Частина одинадцята статті 71 цього Закону надає право органу державного фінансового контролю провести перевірку закупівлі відповідно до Закону №2939-XII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Крім того, з матеріалів справи видно, що позивач, як замовник, звертався в порядку, передбаченому ч.8 ст.71 Закону №922-VIIІ за роз`ясненням змісту висновку про результат моніторингу закупівлі та зобов`язань, визначених у ньому, а також в подальшому звертався до відповідача із запереченням на оспорюваний висновок.

Стосовно порушень позивачем вимог п.4 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, єдиною невідповідністю тендерної пропозиції ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» вимогам тендерної документації відповідач визначає ненадання товариством документу про стосунки з виробником ПП «Рожищенський м`ясокомбінат «Вепр», а договір поставки №20 від 16.05.2017, термін дії якого минув 31.12.2018, є недостатнім для замовника, не відповідає вимогам тендерної документації.

Як видно з п.1 додаткової угоди №1 від 26.12.2017, укладеної між ПП «Рожищенський м`ясокомбінат «Вепр» та ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС», було внесено зміни до Розділу 7 «Строк дії Договору» та передбачено, що за умови відсутності заперечень сторін договір вважається автоматично продовженим на наступний рік. Крім того, Товариством у складі своєї пропозиції надано пояснювальну записку №33 від 10.01.2020 (файл «img740.jpg»), якою надано інформацію, що ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» закуповує м`ясопродукцію у ПП «Рожищенський м`ясокомбінат «Вепр», що є предметом закупівлі, відповідно до договору поставки №20 від 16.05.2017.

Отже, судом першої інстанції було правильно встановлено, що пояснююча записка ніяк не може бути підтверджуючим документом про стосунки з виробником, оскільки в п.8 Додатку 3 «Опис товару, його технічні, якісні та кількісні характеристики» тендерної документації чітко зазначено : Якщо учасник не є виробником надати копії документів, які підтверджують стосунки із виробником : договір з виробником або сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера, тощо, або лист виробника про представництво його інтересів, або інший документ, в якому обов`язково зазначаються стосунки з учасником.

Відтак, тендерним комітетом встановлено, що тендерна пропозиція учасника не містить листа від виробника про представництво його інтересів, а також не містить іншого документу, в якому обов`язково зазначаються стосунки з учасником.

Згідно ч.1, 2 ст.16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону №922-VIII, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Таким чином, для позивача - як замовника, ключовим документальним підтвердженням цього кваліфікаційного критерію щодо виконання аналогічного договору, в даному випадку, є саме первинні документи, які підтверджують стосунки із виробником, а саме : договір з виробником або сертифікат дистриб`ютора, представника, дилера, тощо, або лист виробника про представництво його інтересів, або інший документ, в якому обов`язково зазначаються стосунки з учасником..

Отже, тендерна пропозиція ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» не відповідає критеріям тендерної документації, які визначені ч.2 ст.16 Закону №922-VIII.

Обґрунтованість недоліків тендерної документації визнано судом першої інстанції.

Колегія суддів при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації, про що зазначено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.03.2019 по справі №826/7949/15.

Отже, вимога позивача, як замовника, за кваліфікаційним критерієм щодо наявності первинних документів, які підтверджують стосунки з виробником за предметом закупівлі договору не виконана ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» у повній відповідності до положень ч.2 ст.16 Закону №922-VIII та до вимог тендерної документації щодо кваліфікаційного критерію.

Відповідачем, при прийнятті оспорюваного висновку не встановлено, що тендерна пропозиція ТзОВ «ВОЛИНЬМОРЕПРОДУКТИ ПЛЮС» відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному ч.2 ст.16 Закону №922-VIII.

Крім того, колегія суддів вважає вірним висновки суду першої інстанції, що складання оспорюваного висновку через значний проміжок часу після визнання переможцем торгів, укладення відповідного договору, сплати коштів на виконання умов договору і початку фактичного виконання робіт, ним обумовлених, не відповідає законодавчо визначеній меті процедури «моніторингу закупівлі» (п.11 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII), оскільки не має наслідком саме «запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель».

Таким чином, на думку колегії суддів, оспорюваний висновок прийнято без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.10 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому судове рішення, постановлене за результатами апеляційного перегляду в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року по справі №140/4258/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. В. Кухтей
судді С. П. Нос
С. М. Шевчук