Справа № 725/3591/20
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2020-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 725/3591/20

Головуючий у 1-й інстанції: Нестеренко Є.В.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

16 вересня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Іваненко Т.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 17 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В :

В серпні 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з позовом до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , в якому просив прийняти рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та затримання його з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України на строк 6 місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 17 серпня 2020 року позов задоволено та вирішено:

-примусово видворити громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 за межі України;

-затримати громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 з метою його ідентифікації та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк 6 місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

16.09.2020 до початку розгляду справи від позивача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

У відповідності до вимог ч.1 ст.205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 05 год.20 хв. 14 серпня 2020 року громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 затримано прикордонним нарядом «Секрет» на напрямку 779-780 прикордонних знаків, на відстані 20-ти метрів від лінії державного кордону, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Нижні Петрівці» відділу прикордонної служби «Красноїльськ», Чернівецького прикордонного загону, що знаходиться на території ОТГ Красноїльск, Сторожинецького району, Чернівецької області, за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, вчинене групою осіб, у зв`язку із чим відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч.2 ст. 204-1 КУпАП.

При цьому, відповідача у зв`язку із порушенням законодавства України із прикордонних питань, на підставі ст. 263 КУпАП затримано на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин вчиненого правопорушення, про що письмо повідомлено Посольство Алжирської Народної Демократичної Республіки в України та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.

В той же день, начальником Чернівецького прикордонного загону С.Марцінкевичем листом №21/8683 повідомлено в.о. ректора Академії праці, соціальних відносин і туризму про затримання 5 осіб, з яких 4 громадян Алжирської Народної Демократичної Республіки документовані посвідками на тимчасове проживання в Україні, і які з їх слів є студентами Академії праці, соціальних відносин і туризму.

У листі зокрема зазначено, що в разі підтвердження їх статусу діючих студентів, Чернівецький прикордонний загін клопоче про відрахування даних громадян з ВУЗу за невиконання умов контракту, відповідно до п.6 ч.1 ст.46 ЗУ "Про вищу освіту" та подання клопотання до ДМС України про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні, відповідно до п.63 Постанови КМУ від 25.04.2018 №322.

Наказом №89-с від 14.08.2020 в.о. ректора Академії праці, соціальних відносин і туризму студента I курсу денної форми навчання факультету економіки, соціальних технологій та туризму ОСОБА_1 відраховано з вказаного навчального закладу. Підставою зазначено лист начальника Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

Крім того, 14.08.2020 навчальним закладом направлено до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київської області клопотання № 384/20 про скасування посвідки та тимчасове проживання в України.

14.08.2020 начальником Чернівецького прикордонного загону, відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, з наданням строку для його добровільного виконання до 21.08.2020.

Однак, дійшовши висновку, що є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення за межі території України, свідомо порушуватиме законодавство із прикордонних питань, позивач вважає, що Громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 підлягає примусовому видворенню та затриманню з метою ідентифікації з розміщенням в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення за межі України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач не має законних підстав для перебування в Україні; був затриманий прикордонним нарядом Секрет, за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, на території України перебуває незаконно; достатніх коштів, необхідних для виїзду за межі території України не має; у нього відсутні документи, що підтверджують законність перебування на території України та дають право на перетин державного кордону; працевлаштуватись на території України змоги немає, родичів на території України немає, суд вважає, що останній підлягає видворенню та затриманню, з метою ідентифікації, з розміщенням в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення його примусового видворення за межі України.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

У частині другій статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ст. 26 Конституції України гарантовано, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України,-за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст. 33 Конституції України, де також встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.

З огляду на зміст зазначених положень конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI.

У пункті 7 ч.1 ст.1 Закону України від 22 вересня 2011року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі Закон №3773-VI) зазначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Згідно ч.3 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частиною першою статті 16 цього ж Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Відповідно до частин 2 та 3 статті 25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

В силу вимог ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч.5 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Частиною 1 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

При цьому, частиною четвертою статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Положеннями частини першої статті 289 КАС України визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент затримання ОСОБА_1 , у останнього були законні підстави для перебування на території України, оскільки він мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 видану 21.08.2019 органом 8101 та був діючим студентом Академії праці, соціальних відносин і туризму та проживав у гуртожитку. І саме після затримання, за клопотанням посадової особи позивача, ОСОБА_2 був відрахований із вищезазначеного навчального закладу та скасовано, посвідку на постійне проживання.

Крім того, згідно протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів під час огляду Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , в останнього при собі знаходились зокрема грошові кошти у розмірі 555 євро, що не виключало можливості самостійного виїзду відповідача за межі території України.

Водночас, колегія суддів зауважує, що рішення про примусове повернення відповідача до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства винесено позивачем 14.08.2020, тобто за день до складання протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ №020190 від 15.08.2020, в якому по суті зафіксовано факт вчинення ОСОБА_3 порушення ч.2 ст.204-1 КУпАП, що в подальшому може слугувати підставою для примусового видворення іноземця чи затримання особи для ідентифікації.

В той же час, колегія суддів зазначає, що вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується постановою у справі про адміністративне правопорушення. Разом з тим, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення є документом яким здійснюється фіксація адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

При цьому, на момент розгляду даної справи докази притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП, відсутні.

Варто звернути увагу також і на те, що згідно рішення про примусове повернення відповідача до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства винесеного позивачем 14.08.2020, відповідача зобов`язано залишити територію України до 21.08.2020, однак останній був позбавлений можливості виконати вказане рішення в добровільному порядку, оскільки був поміщений у пункт тимчасового тримання.

Наведене спростовує обставини, встановлені у рішенні суду першої інстанції щодо притягнення відповідача до адміністративної відповідальності, незаконного перебування відповідача в Україні та відсутності у нього коштів, що виключає застосування до останнього процедури затримання, передбаченої ст. 289 КАС України.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи викладене, позивач в даній справі не довів наявності підстав для видворення та затримання відповідача, а відтак колегія суддів дійшла висновку про необгрунтованність позовних вимог про примусове видворення іноземця, як і його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, оскільки матеріалами справи підтверджено, що на момент затримання ОСОБА_2 мав при собі посвідку на тимчасове проживання в Україні, яка була скасована вже після затримання останнього.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повній мірі встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 205, 243, 250, 272, 281, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 17 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця, його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Сторчак В. Ю. Іваненко Т.В.