Справа № П/811/4241/14
Суддя: О.С. Петренко
Дата ухвалення: 2020-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року справа № П/811/4241/14

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Петренко О.С., розглянувши у порядку письмового позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1

до відповідача 1: Державної фіскальної служби України, 04655, м.Київ, Львівська площа 8

до відповідача 2: Головного управління ДФС у Кіровоградській області, 25006, м.Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55,

до відповідача 3: Міністерства юстиції України,01001, м.Київ, вул.Городецького, 13,

до відповідача 4: Міністерства доходів і зборів України, 04655, м.Київ, Львівська площа 8

до відповідача 5: Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області, 25006, м.Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

01 грудня 2014 року ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Міністерства доходів і зборів України та Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області, Міністерства юстиції України, в якому, з урахуванням ухвали про заміну, залучення сторони відповідача, уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача-4 №2169-0 від 29.10.2014 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити на службі в органах податкової міліції на посаді заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області;

- стягнути з відповідача-1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідача-1 моральну шкоду в розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що не допускається звуження чи обмеження прав і свобод, інакше ніж у випадках, прямо передбачених Конституцією України. Таким чином, за твердженням позивача, при вирішенні питання про звільнення останнього із займаної посади, відповідач повинен був керуватись нормами Конституції України, які є нормами прямої дії, та не керуватись нормами Закону України "Про очищення влади", які обмежують та звужують обсяг гарантованих Конституцією України прав і свобод громадянина, а саме: право на працю, з урахуванням рівності конституційних прав і свобод, а також відсутності привілеїв чи обмежень. У позовній заяві також наголошено, що позивача звільнено з посади лише за формальними ознаками, у силу зайняття ним посади у певний період часу. Натомість, його вина у сприянні узурпації влади, підриві основ національної безпеки та оборони України або протиправному порушенні прав і свобод людини не встановлена, а тому, як зазначено у позовній заяві, застування індивідуальної відповідальності до позивача неможливе. Також зазначив, що заяву, передбачену ст.4 вищевказаного Закону, він не подавав, а перевірка, передбачене ст.5 того ж Закону, стосовно нього не проводилась, що підтверджено листом ГУ ДФС у Кіровоградській області від 24.11.2014 року за вих.№512/10/11-28-04-32. На додаток позивачем зауважено, що позивача було звільнено з ініціативи роботодавця у період перебування на лікарняному (з 22.10.2014р. по 07.11.2014р.).

Вказане стало підставою його звернення із даним адміністративним позовом до суду та просить суд задовольнити адміністративний позов.

Сторона відповідача заперечувала стосовно задоволення позовних вимог. Зокрема зазначено, норми Закону України "Про очищення влади" є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.02.2015 року зупинено провадження у цій справі на підставі пункту 4 частини 1 статті 156 Кодексу адміністративного судочинства України (у чинній на той час редакції) , в зв`язку з зверненням судом до Верховного суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України "Про очищення влади" положенням Конституції України (а.с.141-144).

Відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.02.2020 року та від 03.03.2020 року справу передано на розгляд головуючого судді Петренко О.С .

Ухвалою суду від 03.03.2020 року суддею прийнято адміністративну справу №П/811/4241/14 до свого провадження та призначено до судового розгляду питання щодо поновлення провадження в справі (т.1,а.с.230-231).

Ухвалою суду від 07.04.2020 року поновлено провадження справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 13.05.2020 року.

Ухвалою суду від 07.04.2020 року поновлено провадження справі та призначено до розгляду в судовому засіданні на 13.05.2020 року. Даною ухвалою здійснено заміну первинного відповідача 1, відповідача 2 на належного відповідача : ДФС України та ГУ ДФС у Кіровоградській області.

Ухвалою суду від 13.05.2020 року залишено без розгляду частину позовних вимог спрямованих до Міністерства юстиції України (т.2,а.с.194-195).

Ухвалою суду від 26.06.2020 року до участі в справі залучено в якості співвідповідачів - Міністерство доходів і зборів України та Головне управління Міндоходів у Кіровоградській області (т.2,а.с.228-229).

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали в повному обсязі, представники відповідачів проти позовних вимог заперечили.

Відповідно до протокольної ухвали, занесеної до журналу судового засідання 09.09.2020 року подальший розгляд справи вирішено проводити в порядку письмового провадження (т.2,а.с. 257-258).

Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що наказом від 14.08.2002 року за №312-о ОСОБА_1 прийнятий на службу в органи податкової міліції ДПА у Кіровоградській області.

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 р. за №2169-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", позивача звільнено з посади та податкової міліції, відповідно до пп. 1 п. 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та пп.62 п. «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС. Підставою для звільнення в наказі зазначено: довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1 .

Станом на день звільнення позивач займав посаду заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області.

Так, судом встановлено, що відповідно до довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці, ОСОБА_1 в період з 17.02.2012р. по 23.05.2013р. обіймав посаду першого заступника начальника управління податкової міліції ДПС України у Кіровоградській області (т.1,а.с.17), що свідчить про необхідність застосування заборони, визначеної ч.1 ст.3 Закону України "Про очищення влади".

Позивач, не погодившись із наказом Міндоходів №2169-о від 29.10.2014 року про звільнення з посади заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Кіровоградської області, звернувся із цим позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд керувався наступним.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України "Про очищення влади" від 16.09.2014р. №1682-VII (далі - Закон №1682-VII).

Згідно ч. 1 ст. 1 вказаного закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація), в контексті приписів ч. 2 ст. 1 Закону №1682-VII, здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбаченої частиною першою статті 4 цього Закону.

Водночас, п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону №1682-VII встановлено, що заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

При цьому, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції (п. 7 ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VII).

Виходячи з аналізу наведених норм права вбачається, що обов`язковою умовою застосування заборони, передбачено Законом №1682-VII, є наявність двох умов, а саме: обіймання працівником сукупно не менше одного року посад (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, при цьому, посада має бути зайнята в самостійному структурному підрозділі (апараті) відповідного центрального органу виконавчої влади.

Відповідно до довідки про результати перевірки відомостей, наявних в особовій справі та трудовій книжці ОСОБА_1 встановлено, що з 17.02.2012 р. по 23.05.2013 р. позивач обіймав посаду першого заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Кіровоградській області, яка відноситься до посад, передбачених ч. 1 ст.3 Закону України "Про очищення влади" (т.1,а.с.17).

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2005р. №179 "Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій" департамент це структурний підрозділ, що утворюється для виконання основних завдань високого ступеня складності (багатогалузевість, багатофункціональність, програмно-цільовий напрям діяльності), координації роботи, пов`язаної з виконанням таких завдань, за умови, що в його складі буде не менш як чотири відділи. У разі коли чисельність працівників департаменту перевищує 40 одиниць, до його складу можуть входити управління (не менше двох). Департамент очолює директор. Директор департаменту, чисельність працівників якого не перевищує 40 одиниць, може мати не більше двох заступників, у тому числі одного заступника, який не очолює відділ. У разі коли чисельність працівників департаменту становить понад 40 одиниць, директор департаменту може мати не більше трьох заступників, у тому числі одного заступника, який не очолює відділ (управління). У складі департаменту Міністерства внутрішніх справ та департаменту Державної фіскальної служби з чисельністю працівників понад 150 одиниць можуть утворюватися головні управління з чисельністю працівників не менш як 70 одиниць. Головне управління департаменту очолює начальник, який може мати не більше трьох заступників. У головному управлінні департаменту можуть утворюватися управління, відділи, сектори, відділення.

Поряд з цим, управління (самостійний відділ) - структурний підрозділ одногалузевого або однофункціонального спрямування. До складу управління входять не менш як два відділи. Самостійний відділ утворюється з чисельністю не менш як 6 працівників. Управління (самостійний відділ) очолює начальник. Начальник управління, чисельність працівників якого не перевищує 16 одиниць, може мати одного заступника - начальника відділу. У разі коли чисельність працівників управління становить понад 16 одиниць, начальник управління може мати не більше двох заступників, у тому числі одного заступника, який не очолює відділ. Управління може бути самостійним або входити до складу департаменту. Начальники головних управлінь (управлінь) податкової міліції Державної фіскальної служби, чисельність працівників яких перевищує 40 одиниць, можуть мати не більше трьох заступників. Начальники слідчих управлінь головних управлінь (управлінь) Міністерства внутрішніх справ в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, чисельність працівників яких перевищує 40 одиниць, можуть мати не більше трьох заступників. Начальники головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, в областях, мм. Києві та Севастополі можуть мати не більше трьох заступників.

З вказаного слідує, що управління може бути як самостійним так і входити до департаменту.

Виходячи з вищенаведеного суд приходить до висновку, що управління податкової міліції ДПС у Кіровоградській області входить безпосередньо до департаменту, а відтак посада першого заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Кіровоградській області не підпадає під заборону, яка передбачена частиною1 статті 3 Закону України "Про очищення влади", оскільки відповідне управління не є самостійним структурним підрозділом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері митної політики.

Механізм проведення перевірки достовірності відомостей, що подаються посадовими і службовими особами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також особами, які претендують на зайняття відповідних посад, щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" визначено постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади" (далі - Постанова №563).

Згідно п. 36 вказаної постанови на підставі відповіді / висновку / копії судового рішення, що надійшли від органів перевірки за результатами перевірки, відповідальний структурний підрозділ у триденний строк (з дня надходження останньої відповіді / висновку / копії судового рішення або з дня надходження відповіді / висновку / копії судового рішення, який є підставою для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону) готує довідку про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 та подає її керівнику органу.

Керівник органу не пізніш як на третій робочий день з дня складення довідки про результати перевірки за формою згідно з додатком 5 у разі встановлення недостовірності відомостей щодо особи, зазначених у пунктах 1 та/або 2 частини п`ятої статті 5 Закону, приймає рішення про звільнення такої особи та у той самий день надсилає в паперовій формі до Мін`юсту повідомлення про звільнення особи за формою згідно з додатком 6 разом із засвідченою копією рішення про звільнення особи, інформація з яких не пізніш як на третій день з дня надходження до Мін`юсту вноситься до Реєстру (п. 37 Постанови №563).

Відповідно до п. 1, 2 ч. 5 ст. 5 Закону №1682-VII перевірці підлягають:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;

2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку (ч. 12 ст. 5 Закону №1682-VII).

З вказаного слідує, що за наслідком проведення перевірки, у тому числі достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 Закону №1682-VII складається, зокрема, висновок, який є підставою для застосування відповідних заборон.

В свою чергу, на підставі висновку формується відповідна довідка, яка в контексті приписів п. 37 Постанови №563 є підставою для прийняття рішення про звільнення такої особи.

Враховуючи зазначене, суд доходить до висновку про порушення відповідачем процедури, яка встановлена Законом України "Про очищення влади" та постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №563 "Деякі питання реалізації Закону України "Про очищення влади".

Водночас, відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними, Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (стаття 22 Конституції України).

Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Випадки обмеження і звуження змісту і обсягу прав і свобод людини неодноразово були предметом розгляду Конституційного Суду України. Так, у рішенні №5-рп/2005 від 22 вересня 2005 року у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) Конституційний Суд України зазначив: звуження змісту і обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняттями змісту прав людини є умови і засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб їх існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними та загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена.

Відповідно до частини другої статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

За приписами статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Згідно із Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.1958 року "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04.08.1961 р.) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Крім того, необхідності дотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів наголошується й у Резолюції Парламентської асамблеї ООН Європи від 27 червня 1996 року № 1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем".

Зокрема, Парламентська асамблея Ради Європи надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні процедурних заходів, які можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається такій процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, позивач був звільнений з посади під час його перебування на лікарняному (т.1,а.с.46,100).

Згідно з приписами ч. 3 ст.40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Згідно з п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06 листопада 1992 року, правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 статті 40 КЗпП) стосується як в передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору, відповідно до чинного законодавства, провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Із зазначеного вбачається, що звільнення працівника в період перебування на лікарняному з ініціативи власника заборонено не тільки за статтею 40 Кодексу законів про працю України, а і за іншими статтями, зокрема у випадках, передбачених статтею 36 вказаного Кодексу.

Отже, обставини звільнення позивача з посади у період його тимчасової непрацездатності додатково свідчать про протиправність оскаржуваного рішення.

Таким чином, враховуючи вищевикладене в сукупності, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року №2169-0 "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Відповідно до Указу Президента України "Про деякі заходи з оптимізації системи центральних органів виконавчої влади" №726/2012 року від 24 грудня 2012 року утворено Міністерство доходів і зборів України.

Згідно з пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про ліквідацію Міністерства доходів і зборів" від 01 березня 2014 року №67 ліквідовано Міністерство доходів і зборів України.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року №160 "Про утворення Державної фіскальної служби" утворено Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.

Так, Державна фіскальна служба стала правонаступником Міністерства доходів і зборів України та згідно відомостей Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з 29.07.2014 року перебуває в стані припинення. При цьому ГУ Міндоходів у Кіровоградській області припинено, а його правонаступником є ГУ ДФС у Кіровоградській області.

Вирішуючи питання стосовно наведених позовних вимог, суд виходить з того, що належним способом захисту позивача є визнання судом спірного наказу Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014р. №2169-о протиправним та його скасування. Як наслідок, суд вказує про поновлення позивача на посаді на посаді заступника начальника оперативного управління Головного управління ДФС у Кіровоградській області, як правонаступника державного органу, який згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 30.09.2015 року припинено, запис 5008571.

Нормативно - правовим актом, який визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки, є Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затверджено постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 №114 (надалі - Положення №114).

Суд не приймає до уваги твердження сторони відповідача стосовно того, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен вираховуватися відповідно до Положення №114, скільки дані правовідносини не врегульовано даним нормативно - правовим актом.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, зокрема, що у разі незаконного звільнення працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що в разі відсутності посади позивача (з об`ємом повноважень, які існували на дату звільнення) роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі незгоди працівника на іншу роботу, роботодавець зобов`язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено (постанова Верховного Суду України від 28.10.2014).

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці", порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі також - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.

Так, судом встановлено, що у серпні 2014 року ОСОБА_1 відпрацював 20 робочих днів. Заробітна плата за серпень 2014 року становить 5248,40 грн.

У вересні 2014 року ОСОБА_1 відпрацював 19 робочих днів /3 робочих дні перебував у відрядженні/. Заробітна плата за вересень 2014 р. - 5119,44 грн.

Відповідно до абз. 4 пункту 2 Порядку №100, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до останнього абзацу пункту 4 Порядку, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відтак, суд вважає, що обраховувати середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу необхідно від розрахункової величини, яка становить середньоденну заробітну плату у розмірі 265,82 грн., тобто із суми, яка підтверджується доказами, та не заперечується обома сторонами (т.1,а.с.47).

Відповідно до п. 28 Постанови № 1266, якщо у розрахунковому періоді перед настанням страхового випадку застрахована особа з поважних причин не мала заробітку або страховий випадок настав у перший день роботи (для розрахунку допомоги по тимчасовій непрацездатності, в тому числі внаслідок захворювання або травми, що пов`язані з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням), середня заробітна плата визначається виходячи з тарифної ставки (посадового окладу) або її частини, встановленої на день настання страхового випадку. Якщо тарифна ставка (посадовий оклад) не встановлюється, розрахунок проводиться виходячи з розміру мінімальної заробітної плати (або її частини), встановленого законом на день настання страхового випадку.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування", страховими виплатами є грошові суми, які Фонд виплачує застрахованому чи особам, які мають на це право, у разі настання страхового випадку.

Аналізуючи вищезазначене та враховуючи надані докази, суд зазначає, що відповідач як роботодавець нарахування та виплати лікарняних не проводить. Дані виплати здійснюються Фондом соціального страхування України.

У той же час, відповідно до пункту 10 Порядку, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, шо враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

На підставі вищезазначеного, та враховуючи, що у період перебування особи у на лікарняному заробітна плата роботодавцем не нараховувалась та не виплачувалась, суд приходить висновку, що на користь позивача - ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.11.2014 (наступний день за днем закінчення лікарняного) по 17.09.2020 (день виготовлення повного тексту рішення про поновлення на роботі), що становить 1458 днів. Коефіцієнт підвищення за 2016 рік - 1,25; за 2019 рік - 3,7; 2020 рік - 3,7.

Враховуючи те, що вина позивача в розгляді позовної заяви про поновлення останнього на роботі понад один рік відсутня, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу становить 712 862,78 грн.:

2014-2015 роки : 265,82 грн. * 280 на робочих днів (295-15 лікарняні) = 74 429,6 грн.,

2016 рік : 265,82 грн. * 251 на робочих днів *1,25 = 83 401,02 грн.,

2017 - 2018 роки : 265,82 грн. * 497 на робочих днів = 132 112,54 грн.,

2019 - 2020 роки : 265,82 * 430 на робочих днів * 3,7 = 422 919,62 грн.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у Постанові №13 від 24.12.1999 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Щодо вимог позивача про стягнення моральної шкоди суд зазначає наступне.

У постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 № 4, із змінами і доповненнями, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України № 5 від 25.05.2001 та № 1 від 27.02.2009, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність факту такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача (відповідача), наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача (відповідача) та вини останнього (відповідача) в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

З аналізу вказаних вище норм та матеріалів справи, суд приходить висновку, що ним не можуть бути взяті до уваги в якості обґрунтування факту спричинення моральної шкоди такі обставини, на які вказує позивач, як то, тривалі, глибокі і безперервні душевні страждання, практична неможливість відновлення свого попереднього життя у кризових умовах соціально-економічної ситуації в України, оскільки зазначені вище обставини не підтверджені жодними доказами, а тому є неприйнятними.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання про відмову в задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача на його користь моральної шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 1 ст. 77 КАС України)

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку, що в ході розгляду справи відповідачем не наведено обставин, які б свідчили про правомірність прийнятого рішення.

Таким чином, за підсумком наведеного, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

В той же час, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. На цій підставі рішення суду про поновлення позивача на посаді підлягає негайному виконанню.

Разом з цим, суд враховує, що оскільки позивач був звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" присудження судового збору на його користь судом не здійснюється, натомість про понесення інших судових витрат суд не повідомляв.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України №2169-0 від 29.10.2014 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах податкової міліції на посаді заступника начальника оперативного управління Головного управління ДФС у Кіровоградській області з 30 жовтня 2014 року.

Стягнути з Головного управління ДФС у Кіровоградській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 10 листопада 2014 року по 17.09.2020 року в сумі 712 862,78 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

В задоволені решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано 17.09.2020 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. Петренко