Справа № 813/7927/14
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2020-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 рокуЛьвівСправа № 813/7927/14 пров. № А/857/7927/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Коваля Р.Й., Ільчишин Н.В.

за участі секретаря судового засідання: Гнідець Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Прокуратури Тернопільської області,

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року (судді Сакалош В.М., Грень Н.М., Гулик А.Г., час ухвалення не вказано, місце ухвалення м.Львів, дата складання повного тексту 01.06.2020 року),

в адміністративній справі №813/7927/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Тернопільської області,

про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

У листопаді 2014 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів Генеральної прокуратури України, Прокуратури Тернопільської області (з урахуванням ухвали суду першої інстанції про залучення співвідповідача), в якому, з врахуванням уточнення позову, просив:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1474к від 23 жовтня 2014 року про звільнення позивача з посади першого заступника прокурора Тернопільської області на підставі п.7-2 ст.36 КЗпП України;

2) поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області;

3) стягнути з Прокуратури Тернопільської області на користь позивача середній заробіток за відповідною посадою за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

4) зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей щодо застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті першої Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 30.03.2015 року провадження у даній справі було зупинено до вирішення Конституційним судом України справи за конституційним поданням 47 народних депутатів України від 20.01.2015 року вих. №04-03/6-31 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою цього ж суду від 12.05.2020 року поновлено провадження у даній справі, а також замінено відповідача у справі Генеральну прокуратуру України на правонаступника Офіс Генерального прокурора.

Відповідачі у справі в суді першої інстанції позовних вимог не визнали, подали свої заперечення та пояснення на позовну заяву, просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1474-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області з 24 жовтня 2014 року. Стягнено з Прокуратури Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 26 травня 2020 року в сумі 1885569,12 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. В решті позовних вимог відмовлено. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 16528,05 грн. допущено до негайного виконання.

З цим рішенням суду першої інстанції від 26.05.2020 року не погодився відповідач Офіс Генерального прокурора та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є незаконним, оскільки винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а висновку суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт Офіс Генерального прокурора зазначає, що згідно Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена ч.3 ст.1 цього Закону, застосовується до осіб, які у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади), зокрема, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений Законом строк. При цьому Законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч.1 ст.3 Закону, на виконання вимог п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України Законом не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно них, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Оскільки у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 позивач ОСОБА_1 сукупно більше одного року (3 роки 1 місяць) обіймав посади, що визначені у п.8 ч.1 ст.3 Закону (із 25.02.2010 року по 11.04.2011 року заступник прокурора Хмельницької області начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, із 12.04.2011 року по 15.04.2013 року заступник прокурора Хмельницької області), тому його правомірно наказом Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року звільнено з посади першого заступника прокурора Тернопільської області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Також вважає апелянт безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності і що відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності. На даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано. Крім цього, на думку апелянта є безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що посада першого заступника прокурора Тернопільської області не підпадала під дію Закону України «Про очищення влади» у зв`язку із тим, що положеннями Закону України «Про прокуратуру» №1789-ХІІ від 05.11.1991 року не визначалось віднесення прокуратур області до територіальних або регіональних органів прокуратури. З цього приводу апелянт вказує, що системний аналіз законодавства України формує висновок про те, що прокуратури областей належали до територіальних органів прокуратури, їх повноваження поширювались на відповідний регіон область, а керівники та заступники керівників прокуратур області належали до керівників та заступників територіальних (регіональних) органів прокуратури. Також вважає апелянт, що є неможливим негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді, оскільки в основній частині рішення суду підлягає виконанню після набранням ним законної сили.

За результатами апеляційного розгляду апелянт Офіс Генерального прокурора просить оскаржене рішення суду від 26.05.2020 року в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

З рішенням суду першої інстанції від 26.05.2020 року також не погодився відповідач прокуратура Тернопільської області та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 26.05.2020 року в сумі 1885569,12 грн., є передчасним, не ґрунтується на фактичних обставинах справи, винесене з порушенням норм матеріального і процесуального права, а тому підлягає скасуванню з підстав наведених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт прокуратура Тернопільської області зазначає, що згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена ч.3 ст.1 цього Закону, застосовується до осіб, які у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади), зокрема, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначений Законом строк. При цьому Законом не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч.1 ст.3 Закону, на виконання вимог п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України Законом не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно них, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Оскільки у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 позивач ОСОБА_1 сукупно більше одного року (3 роки 1 місяць) обіймав посади, що визначені у п.8 ч.1 ст.3 Закону, тому його правомірно наказом Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року звільнено з посади першого заступника прокурора Тернопільської області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Також вважає апелянт безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності і що відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягненні позивача до юридичної відповідальності. На даний час положення Закону України «Про очищення влади» неконституційними не визнано. Отже, Генеральний прокурор України при прийнятті оспорюваного наказу діяв обгрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законами України. Також апелянт вказує, що позивач ОСОБА_1 в період з 22.10.2014 року по 07.11.2014 року перебував на лікарняному і отримав оплату по листку непрацездатності. Тому, виплата позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу може бути здійснена не із 24.10.2014 року, а із 08.11.2014 року і має становити 1878729,66 грн..

За результатами апеляційного розгляду апелянт прокуратура Тернопільської області просить оскаржене рішення суду від 26.05.2020 року скасувати в частині задоволення позовних вимог до прокуратури Тернопільської області про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 24.10.2014 року по 26.05.2020 року в сумі 1885569,12 грн., та прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог до прокуратури Тернопільської області.

Позивач ОСОБА_1 подав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та прокуратури Тернопільської області, в якому просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 26.05.2020 року залишити без змін.

У засіданні суду апеляційної інстанції сторони (їх представники) підтримали свої вимоги та обґрунтування, які відображені у відповідних апеляційних скаргах та відзиві на апеляційні скарги.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та їх представників, які з`явились в засідання суду апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги обох апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції від 26.05.2020 року, вважає, що у задоволенні апеляційних скарг необхідно відмовити, з врахуванням наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що наказом Генерального прокурора України від 20 листопада 2008 року №1013-к позивача призначено на посаду заступника прокурора Хмельницької області - начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство (а.с. 140 Т.1).

Наказом Генерального прокурора України від 12 квітня 2011 року №490-к позивача призначено заступником прокурора Хмельницької області (а.с. 141 Т.1).

Наказом Генерального прокурора України від 15 квітня 2013 року № 218-к позивача звільнено з посади заступника прокурора Хмельницької області за власним бажанням у зв`язку з виходом на пенсію за вислугу років на підставі ст.50-1 Закону України «Про прокуратуру» та ст.38 КЗпП України (а.с. 142 Т.1).

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора України від 06 березня 2014 року №272-ц позивача призначено заступником начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні - начальником управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Генеральної прокуратури України (а.с. 213 Т.1).

Наказом Генерального прокурора України від 17 квітня 2014 року №636-к позивача призначено першим заступником прокурора Тернопільської області (а.с. 214 Т.1).

Спірним наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1474к позивача звільнено з посади першого заступника прокурора Тернопільської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Підставою для звільнення вказано довідку про результати вивчення особової справи та подання прокурора області ОСОБА_3 (а.с. 222 Т.1).

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та поновлення позивача на цій посаді з 24.10.2014 року, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача згідно Закону України «Про очищення влади» було незаконним, оскільки відповідачем не було надано оцінку діяльності позивача на посадах в органах прокуратури, зокрема в період з 25.02.2010р. по 22.02.2014р., відповідачем було порушено презумпцію невинуватості та індивідуальної відповідальності при здійсненні люстраційних заходів, не надано доказів того, що протягом вказаного періоду позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , чи які підривали основи національної безпеки і оборони України або порушували права і свободи демократичного суспільства. Суд вказав, що звільнення позивача суперечить нормам міжнародного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Так, відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Закон України «Про очищення влади» №1682-VII від 16 вересня 2014 року, який набрав чинності 16 жовтня 2014 року, визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

У частині першій статті 1 цього Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 цього Закону, очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з частиною третьою статті 1 вказаного Закону, протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Отже, заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям: - обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року; - сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року.

Водночас, судом першої інстанції вірно враховано, що положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Тобто, люстрація застосовується до осіб, які, перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.

Аналіз норм міжнародного права та положень національного законодавства дають підстави для висновку про те, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч.2 ст.38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч.2 ст.1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст.61 Конституції України.

Положення п.2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст.3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст.1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Водночас, без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду апеляційним судом цієї адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Розглядаючи даний адміністративний спір, слід також зазначити, що у проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Також, Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 8, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Втручання згідно з вимогами буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, якщо воно пропорційне законній меті, що переслідується.

Судом першої інстанції також вірно враховано, що Європейський Суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» від 19 жовтня 2019 року щодо спірних правовідносин.

У даному рішенні Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів Януковича, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Ключовим у позиції ЄСПЛ зазначено, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович. Отже, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і тому ЄСПЛ у визнав порушення ст.8 Конвенції щодо всіх заявників.

Отже, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Із матеріалів розглядуваної адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 видно, що спірним наказом Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року позивача було звільнено з посади першого заступника прокурора Тернопільської області на підставі Закону України «Про очищення влади» за критерієм перебування на посадах «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України» сукупно не менше одного року (3 роки 1 місяць) в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.

Таке звільнення позивача проведено на підставі довідки Генеральної прокуратури України від 20.10.2014 року про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Закону України «Про очищення влади» (а.с. 137 Т.1) та подання прокурора Тернопільської області від 20.10.2014 року про звільнення з посади першого заступника прокурора Тернопільської області старшого радника юстиції ОСОБА_1 (а.с. 138 Т.1).

Із змісту цих Довідки від 20.10.2014 року та Подання від 20.10.2014 року видно, що встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки, а перевірки стосувалась лише обрахунку періодів служби на відповідних посадах.

Ці Довідка та Подання не містять відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що аналізований Закон України «Про очищення влади» не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 і 3 вказаного Закону, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку №788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого. Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З врахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість і правильність висновків суду першої інстанції щодо незаконності звільнення позивача, згідно оскарженого наказу Генеральної прокуратури України №1474к від 23.10.2014 року з посади першого заступника прокурора Тернопільської області у зв`язку із припиненням трудового договору, відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпПУ, а тому такий наказ підлягає скасуванню.

Таким чином, являються безпідставними доводи апелянтів Офісу Генерального прокурора та прокуратури Тернопільської області щодо правомірності звільнення позивача ОСОБА_1 ..

Відносно питання щодо того, що посада першого заступника прокурора Тернопільської області, з якої звільнено позивача ОСОБА_1 , не підпадала під дію Закону України «Про очищення влади», оскільки у чинному законодавстві, зокрема, Законі України «Про прокуратуру» відсутнє поняття територіального (регіонального) органу прокуратури України, як про це вказував позивач і погодився суд першої інстанції, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Дослідивши наявні у справі докази щодо проходження ОСОБА_1 служби в органах прокуратури у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, судом встановлено, що протягом цього період позивач працював на посадах, зокрема: - із 25.02.2010 року по 11.04.2011 року заступник прокурора Хмельницької області начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство; - із 12.04.2011 року по 15.04.2013 року заступник прокурора Хмельницької області.

Отже, позивач у період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року сукупно більше одного року (3 роки 1 місяць) працював на посадах, які віднесені до «категорії керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України».

З цього приводу слід зазначити, що правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакціях від 25 вересня 2008 року та від 1 жовтня 2011 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні у містах, а також військові прокуратури.

Згідно зі ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 13 квітня 2012 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України має право створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14 серпня 2014 року), систему органів прокуратури становить: Генеральна прокуратура України, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура, військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури, прирівняні до прокуратур міст і районів. У разі, якщо в силу виключних обставин на певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

14 жовтня 2014 року було прийнято Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII в новій редакції. Відповідно до статті 7 цього Закону, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною другою статті 7 відповідного Закону передбачено, що до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в додатку до цього Закону.

Системний аналіз Закону України «Про прокуратуру» у різних редакціях, зумовлює висновок про те, що прокуратури регіонів (областей) в Україні діють на правах територіального (регіонального) органу прокуратур.

Таким чином, суд першої інстанції сформував помилковий висновок про те, що посади заступника прокурора Хмельницької області та першого заступника прокурора Тернопільської області, на яких працював позивач ОСОБА_1 у відповідні періоди, не належать до посад у відношенні яких могла бути застосована заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Однак, такий висновок суду першої інстанції (щодо питання статусу посад) не впливає на правильність кінцевих висновків суду першої інстанції про протиправність спірного наказу Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року про звільнення позивача ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області.

Відносно позовної вимоги щодо поновлення позивача на посаді, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, оскільки права позивача були порушені, то вони підлягають відновленню шляхом скасування оскарженого наказу та поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Отже, суд першої інстанції вірно врахував, що оскільки позивача ОСОБА_1 згідно оскарженого наказу Генерального прокурора України №1474к від 23.10.2014 року було звільнено з посади першого заступника прокурора Тернопільської області, тому згідно вимог частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на цій же посаді, із 24.10.2014 року.

При цьому, згідно вимог п.3 ч.1 ст.371 КАС України, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді виконується негайно.

Відносно позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів враховує, що період вимушеного прогулу позивача становить із 24.10.2014 року по 26.05.2020 року включно, тобто період із першого дня вимушеного прогулу по день винесення рішення суду першої інстанції. Кількість робочих днів протягом цього періоду становить 1396 днів.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою прокуратури Тернопільської області від 27.04.2020р. №18-96-20 середньоденна заробітна плата позивача становила 787,05 грн. (а.с. 45 Т.3).

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 08.02.1995р. (далі Порядок №100).

Відповідно до абзаців 1-3 пункту 2 розділу ІІ вказаного Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до п.10 Порядку 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Таким чином, судом першої інстанції вірно враховано, що оскільки вимушений прогул позивача складає 1396 робочих дні з 24.10.2014р. по 26.05.2020р. включно, тому на його користь слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, з утриманням податків та обов`язкових платежів.

Грошовий розмір такого середнього заробітку за вказаний період судом першої інстанції визначено у розмірі 1885569,12 грн. з урахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення, згідно приписів пункту 10 Порядку №100, з врахуванням довідки прокуратури Тернопільської області від 27.04.2020р. №18-97-20 про посадові оклади (а.с. 46 Т.3).

При цьому, колегія суддів враховує, що апелянти (відповідачі) не оспорюють правильність наведених судом першої інстанції розрахунків середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу.

Також апелянти не оспорюють висновку суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за період вимушеного прогулу саме із відповідача прокуратури Тернопільської області, де проводилось нарахування і виплачувалась заробітна плата позивачу в період проходження публічної служби.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апелянта прокуратури Тернопільської області щодо неможливості стягнення в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 24.10.2014 року по 07.11.2014 року, у зв`язку із перебуванням позивача протягом цього періоду на лікарняному і отримання ним за цей період оплати по листку непрацездатності.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що згідно ч.2 ст.235 КЗпП України, при поновленні особи на посаді у зв`язку із незаконним звільненням, працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить із 24.10.2014 року по 26.05.2020 року, тому за весь цей період вимушеного прогулу (1396 днів) позивач має право на отримання середнього заробітку.

Нормами чинного законодавства не передбачено виключення судом із розміру середнього заробітку за період вимушеного прогулу сум іншого доходу.

При цьому, в матеріалах адміністративної справи немає жодного доказу про те, що позивачу було дійсно проведено оплату тимчасової непрацездатності за розглядуваний період із 24.10.2014 року по 07.11.2014 року.

Немає у справі жодних доказів про те коли саме і у який спосіб було проведено позивачу оплату тимчасової непрацездатності за період із 24.10.2014 року по 07.11.2014 року, в умовах того, що із 24.10.2014 року він уже був звільненим із посади.

Відносно позовної вимоги про зобов`язання Генеральної прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей щодо застосування до позивача ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті першої Закону України «Про очищення влади», то колегія суддів апеляційного суду враховує, що позивачем не оскаржено в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції від 26.05.2020 року в частині відмови у задоволенні цієї позовної вимоги, а тому в цій частині рішення суду першої інстанції не являється предметом апеляційної перевірки.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду від 26.05.2020 року винесене з дотриманням норм матеріального права та процесуального права, а тому немає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Прокуратури Тернопільської області залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року в адміністративній справі №813/7927/14 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Тернопільської області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її прийняття (проголошення), а у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий: В. В. Гуляк
Судді: Р. Й. Коваль
Н. В. Ільчишин
Повний текст постанови суду складено 16.09.2020 року