Справа № 1.380.2019.006951
Суддя: Крутько Олена Василівна
Дата ухвалення: 2020-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
справа №1.380.2019.006951
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Крутько О.В.,

за участю секретаря судового засідання Лізогуб В.В.,

представника позивача Білик І.М.,

розглянув відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України

до Західного офісу Держаудитслужби

про визнання незаконним та скасування висновку

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся з позовом, у якому просить визнати незаконним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону» (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція).

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що тендерна пропозиція Sp. z о.о. «BUDMAR» повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника, а отже, підстави для відхилення тендерної пропозиції Sp. z о.о. «BUDMAR» були відсутні.

Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України розміщувало оголошення про проведення відкритих торгів по об`єкту: «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону» (ДК 021:20-4 - реконструкція) 03.10.2019 р. в електронній системі закупівлі Держзакупівлі онлайн https://www. dzo. com.ua/, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-10-03-000277-a 752adce886284486a39de65a0612c0fl. Проте, під час розміщення вказаного оголошення поле 11 «Джерело фінансування закупівлі» в електронній системі закупівлі Держзакупівлі онлайн https://www.dzo.com.ua/, через яку відповідач розміщував оголошення, було взагалі відсутнє.

У самому тексті Тендерної документації викладений переклад листа Міністерства фінансів Республіки Польща від 25.04.2017 № DG5.9300.19.2017 українською мовою, а додатком № 3 додано сканований оригінал листа англійською мовою.

Переклади фінансових звітів за 2017-2018 роки, наданих переможцем у складі його тендерної пропозиції, містять повний обсяг інформації, достатньої для оцінки замовником відповідності учасника вимогам, поставленим Тендерною документацією до польських підприємців, та для підтвердження його фінансової спроможності виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Замовником дотримано вимоги чинного законодавства щодо складання форм документів у сфері публічних закупівель; у замовника були відсутні підстави вважати невідповідними тендерній документації надані учасником Sp. z о.о. «BUDMAR» у складі тендерної пропозиції довідки від 15.07.2019 р. та від 16.07.2019 р. про відсутність заборгованостей зі сплати податків та обов`язкових платежів. Крім того, протягом 5-ти днів з моменту оприлюднення інформації про визнання учасника Sp. z о.о. «BUDMAR» переможцем, він у відповідності до підпункту 11 п. 5 Розділу III Тендерної документації надав довідки про відсутність заборгованостей зі сплати податків та обов`язкових платежів, чинні на момент підписання Контракту за результатами проведення закупівлі.

Учасником Sp. z. о.о. «BUDMAR» було надано довідку від 19.10.2019 р. щодо ліцензування будівельної діяльності, гарантійний лист від 19.10.2019 р., тому у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції Sp. z о.о. «BUDMAR», оскільки вимоги, визначені пунктом 5 розділуII Тендерної документації були ним повністю дотримані.

Оскільки Тендерною документацією замовника та договором між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги передбачені умови, виконання яких ставить в залежність укладення контракту та набрання ним чинності, то відповідно до ст. 640 ЦК України контракт не вважається укладеним без виконання всіх погоджень. Отже, у разі непогодження вказаного контракту або внесення змін до проекту контракту він не вважається укладеним. Таким чином, замовник не міг опублікувати неукладений контракт, оскільки за відсутності погодження Міністерства фінансів Республіки Польща даний контракт є лише проектом.

Позивач покликається на те, що Західним офісом не дотримано вимог щодо порядку оформлення висновку, а саме п.п. 2, 3 Розділу II, п. 1 Розділу III Порядку та форми висновку, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. № 86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, та ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

З наведених мотивів позивач просить скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 р. про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону» (ДК 021:2015:45454000-4 - реконструкція).

Згідно ухвали від 23.12.2019 відкрито загальне позовне провадження у адміністративній справі, підготовче засідання призначено на 30.01.2020.

Західний офіс Держаудитслужби подав відзив на позовну заяву від 16.01.2020 № 13-35/397-2020, у якому вказує, що у діях відповідача відсутні порушення під час складання висновку про результати моніторингу закупівлі та оприлюднення його в електронній системі закупівель. Оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам, визначеним у пункті 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та розділу ІІ та ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України від 01.06.2018 № 654/32106. Вступна частина висновку, в тому числі інформація про предмет закупівлі та інформація про оприлюднення автоматично формується в електронній системі закупівель. Висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель, є відображенням результатів моніторингу, що підтверджено накладанням електронного цифрового підпису в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» при оприлюдненні в електронній системі закупівель (внесенні і заповненні в електронному вигляді) оголошення про закупівлю замовником (Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України) не заповнено обов`язкове поле 10-2 «Джерело фінансування закупівлі»; відповідно у формі повідомлення про намір укласти договір (заповнюється електронною системою закупівель автоматично) не заповнено поле 11 «Джерело фінансування закупівлі».

03.05.2019 набув чинності наказ Мінекономрозвитку від 21.03.2019 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі країни від 22.03.2016 № 490», яким внесено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490) «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель». Цим наказом внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, які передбачають доповнення існуючих форм новими пунктами, зокрема, таким як «Джерело фінансування закупівлі».

Відповідно до листа Мінекономрозвитку «Щодо змін, внесених до наказу Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490» від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06» до моменту технічної реалізації в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» пункту «Джерело фінансування закупівлі», така інформація зазначається замовником та відображається в дужках у полі: «Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі)». У свою чергу, у друкованих формах документів у сфері публічних закупівель, заповнена інформація відображена в полі «Конкретна назва предмета закупівлі», з урахуванням змін, внесених наказом.

У Додатку 3 до тендерної документації Замовником розміщено лист Міністерства фінансів Республіки Польща від 25.04.2017 № DG5.9300.19.2017 за іноземній мові без долучення до тендерної документації та опублікування належного його перекладу українською мовою, в результаті чого Замовником порушено вимоги статті 15 Закону, за якою усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

Таким чином, замовником у тендерній документації наведено лише певний перелік умов згідно листа Міністерства фінансів Республіки Польща від 25.04.2017 К» DG5.9300.19.2017, а повного перекладеного українською мовою тексту зазначеного листа не надано.

Учасником Sp.z.o.o. «BUDMAR» у складі тендерної пропозиції на підтвердження відсутності заборгованості зі сплати внесків соціального страхування надано довідку про відсутність заборгованості станом на 15.07.2019, а на підтвердження відсутності заборгованості з податків або підтвердження стану заборгованості - надано довідку про відсутність заборгованості станом на 16.07.2019 року. При цьому, відповідно до оголошення про закупівлю кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 20.10.2019 року.

Відповідно до пункту 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у разі залучення субпідрядних організацій учасник зазначає у тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості контракту та повинен самостійно завантажити в електронну систему закупівель скановані копії документів, виданих уповноваженими органами та підготовлені учасником. Однак, позивач не відхилив пропозицію Sp.z.o.o. «BUDMAR», яка не відповідала умовам тендерної документації в цій частині.

Враховуючи, що Замовником прийнято рішення про проведення процедури закупівлі та розроблено тендерну документацію відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1 розділу І та п. 6 розділу III тендерної документації) і Замовником не зазначено відповідно до статті 6 Закону іншого порядку закупівлі відповідно до ратифікованих міжнародних угод, а також з огляду на відсутність у Договорі між Урядом України та Урядом Республіки Польща процедурних відмінностей від норм Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку та процесу проведення закупівлі та оприлюднення інформації про закупівлю, до процедури закупівлі, щодо якої здійснено моніторинг, застосовуються норми національного законодавства.

Оприлюднення договору у інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «ProZorro» відповідно до вимог статті 10 Закону ніяким чином не призведе до призупинення в односторонньому порядку виконання зобов`язань за вищевказаним Договором між Урядом України та Урядом Республіки Польща.

Відповідач просить з наведених мотивів у задоволенні позову відмовити.

Позивач у відповіді на відзив зазначає, зокрема, що лист Міністерства фінансів Республіки Польща № DG5.9300.19.2017 від 25.04.2017 був доданий до Тендерної документації мовою оригіналу, а його переклад зазначений у п. 5 розділу І Тендерної документації, а також у п.5 розділу ІІІ Тендерної документації.

Довідки, подані учасником Sp.z.o.o. «BUDMAR» у складі тендерної пропозиції від 15.07.2019 р. та від 16.07.2019 р. про відсутність заборгованостей зі сплати податків та обов`язкових платежів були чинними на момент розгляду тендерної пропозиції.

Інформація про досягнутий позитивний фінансовий баланс учасника процедури міститься на сторінці 2 перекладу на українську мову звіту за 2017 рік та на сторінці 2 перекладу на українську мову звіту на 2018 рік. Переклади фінансових звітів на 2017-2018 роки, наданих переможцем у складі його тендерної пропозиції, містять повний обсяг інформації, достатньої для оцінки замовником відповідності учасника вимогам, поставленим Тендерною документацією до польських підприємців, та для підтвердження його фінансової спроможності виконання робіт, які є предметом закупівлі.

30.01.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 25.02.2020.

25.01.2020 згідно протокольної ухвали закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 02.04.2020.

24.04.2020 позивач у клопотанні-поясненні повідомив, що 03.03.2020 на адресу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України надійшла телеграма Адміністрації Державної прикордонної служби України № Т/72-2463 від 02.04.2020, якою проінформовано, що на їх адресу надійшов лист Міністерства фінансів України № 12010-11/106-5/9737, яким повідомлено про відмову Міністерства фінансів Республіки Польща в погодженні контрактів від 26.11.2019 № 41-19 на закупівлю робіт з реконструкції відділу прикордонної служби «Амбуків» та 42-19 на закупівлю робіт з реконструкції відділу прикордонної служби «Нижанковичі» між Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України та Budmar Marek Boczar. Отже, Міністерство фінансів Республіки Польща не погодило контракт між Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України та Budmar Marek Boczar.

02.04.2020 розгляд справи відкладено на 05.05.2020.

05.05.2020 розгляд справи відкладено на 04.06.2020.

04.06.2020 розгляд справи відкладено на 18.08.2020.

18.08.2020 судовому засіданні заслухано пояснення представника позивача, відкладено розгляд справи на 03.09.2020.

Відповідач подав клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача.

03.09.2020 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, оцінивши докази, які мають значення для справи суд виходив з наступного.

03.10.2019 р. в електронній системі закупівлі Держзакупівлі онлайн https://www.dzo.com.ua/ Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України як замовником було розміщено оголошення про проведення закупівлі по об`єкту: «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону» (ДК 021:20-4 - реконструкція), очікуваною вартістю 969998,71 EUR без ПДВ, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-10-03-000277-а 752adce886284486a39de65a0612c0fl.

Дана закупівля проводилась на виконання договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги, ратифікованого Законом України «Про ратифікацію Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги» від 03.02.2016 р. з подальшими змінами.

21.10.2019 відбувся аукціон, за результатами проведеного електронного аукціону було подано дві пропозиції від учасників: KOMERCYJNE PRZEDSIEBIORSTWO ROBOT BUDOWLANYCH SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SPOLKA Z OGRANICZONA з ціною 936000,00 EUR без ПДВ, Sp. z о.о. "BUDMAR" з ціною 964210,00 EUR без ПДВ.

У відповідності до частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами оцінки було визначено тендерну пропозицію, яка є найбільш економічно вигідною - пропозиція KOMERCYJNE PRZEDSIEBIORSTWO ROBOT BUDOWLANYCH SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SPOLKA Z OGRANICZONA з ціною 936000,00 EUR без ПДВ.

Проте, відповідно до рішення тендерного комітету Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, оформленого протоколом № 108 від 24.10.2019 р., за результатами розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю KOMERCYJNE PRZEDSIEBIORSTWO ROBOT BUDOWLANYCH SPOLKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA SPOLKA Z OGRANICZONA її визнано такою, що не відповідає умовам тендерної документації та на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилено.

У відповідності до частини 4 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами оцінки було визначено тендерну пропозицію - пропозиція Sp. z о.о. "BUDMAR" з ціною 964210,00 EUR без ПДВ.

Відповідно до рішення тендерного комітету Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, оформленого протоколом № 112 від 28.10.2019 р., тендерну пропозицію Sp. z о.о. "BUDMAR" визнано такою, що відповідає умовам тендерної документації та визначено Sp. z о.о. "BUDMAR"» переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Реконструкція будівель ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону» (ДК 021:20-4 - реконструкція), а також прийнято рішення про намір укласти договір з Sp. z о.о. "BUDMAR".

25.11.2019 Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України та Sp. z о.о. "BUDMAR" було підписано контракт за результатами поведеної закупівлі та направлено його до Адміністрації Державної прикордонної служби України для подальшого направлення на погодження до Міністерства фінансів України та до Міністерства фінансів Республіки Польща.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби № 200 від 18.11.2019 р., який був розміщений в електронній системі закупівлі 19.11.2019 р., розпочато моніторинг закупівлі за номером UA-2019-10-03-000277-a від 03.10.2019.

25.11.2019 р. в електронній системі закупівлі Західним офісом Держаудитслужби було розміщено запит замовнику на пояснення, в якому Західний офіс Держаудитслужби просив замовника надати пояснення з наступних питань: 1. чи укладено станом на 25.11.2019 договір з Sp.z.o.o. «BUDMAR» на закупівлю робіт по об`єкту «Реконструкція будівель ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону»? 2. Якщо такий договір укладений, то чому він не оприлюднений в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «ProZorro» відповідно до вимог ст. 10 Закону?

28.11.2019 р. в електронній системі закупівлі Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України було опубліковано пояснення.

03.12.2019 р. в електронній системі закупівлі Західним офісом Держаудитслужби було розміщено Висновок про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону», відповідно до якого виявлено порушення, а саме: встановлено порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу; встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції і пропозицій); а також зобов`язано Західне управління державної прикордонної служби України усунути вказані порушення.

Не погодившись з вказаним висновком позивач звернувся до суду.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції досліджуваного періоду, надалі також Закон), замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір. Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 № 477 (редакції досліджуваного періоду), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями та завантаження відповідних електронних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/органу оскарження / органів державного фінансового контролю. При цьому, пунктом 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (далі - наказ Мінекономрозвитку №490 чинний у досліджуваний період) встановлено, що формами документів, зазначеними у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом внесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель.

03.05.2019 набув чинності наказ Мінекономрозвитку від 21.03.2019 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі країни від 22.03.2016 № 490», яким внесено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490) «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» Цим наказом внесені зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, які передбачають доповнення існуючих форм новими пунктами, зокрема, таким як «Джерело фінансування закупівлі».

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» при оприлюдненні в електронній системі закупівель (внесенні і заповненні в електронному вигляді) оголошення про закупівлю замовником (Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України) не заповнено обов`язкове поле 10-2 «Джерело фінансування закупівлі»; відповідно у формі повідомлення про намір укласти договір (заповнюється електронною системою закупівель автоматично) не заповнено поле 11 «Джерело фінансування закупівлі».

Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України розміщувало оголошення про проведення відкритих торгів по об`єкту: «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону» (ДК 021:20-4 - реконструкція) 03.10.2019 р. в електронній системі закупівлі Держзакупівлі онлайн https://www. dzo. com.ua/, номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2019-10-03-000277-a 752adce886284486a39de65a0612c0fl. Проте, під час розміщення вказаного оголошення поле 11 «Джерело фінансування закупівлі» в електронній системі закупівлі Держзакупівлі онлайн https://www.dzo.com.ua/, через яку відповідач розміщував оголошення, було відсутнє, що підтвердив відповідач.

Таким чином, позивач не заповнив вищевказане обов`язкове поле 10-2 «Джерело фінансування закупівлі» у зв`язку з технічною не реалізацією в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» виконання наказу від 22.03.2016 № 490.

У висновку також зазначається, що відповідно до вимог статті 15 Закону, під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Пунктом 5 «Недискримінація учасників» розділу І «Загальні положення» тендерної документації визначено, що підприємці (підприємства), юридичні особи, що беруть участь у процедурі закупівлі, повинні виконати певний перелік умов згідно листа Міністерства фінансів Республіки Польща від 25.04.2017 № DG5.9300.19.2017, який наведено у додатку №3 до тендерної документації. При цьому у Додатку 3 до тендерної документації Замовником розміщено лист Міністерства фінансів Республіки Польща від 25.04.2017 № DG5.9300.19.2017 на польській мові без долучення до тендерної документації та опублікування належного його перекладу українською мовою, в результаті чого Замовником порушено вимоги статті 15 Закону.

Вимоги Міністерства фінансів Республіки Польща, зазначені в листі від 25.04.2017 № DG5.9300.19.2017, викладені українською мовою в пункті 5 Розділу І Тендерної документації, в якому додатково міститься посилання на Додаток № 3. У Додатку № 3 міститься сканований з оригіналу лист Міністерства фінансів Республіки Польща від 25.04.2017 № DG5.9300.19.2017.

У висновку Західний офіс Держаудитслужби зазначає, що тендерна пропозиція Sp.z.o.o. «BUDMAR» не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, посилаючись на те, що відповідно до пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» розділу І тендерної документації, усі документи, що входять до тендерної пропозиції, повинні бути складені українською мовою. Документи або копії документів, що надаються учасниками у складі їх тендерних пропозицій, викладені іншими мовами, повинні надаватись разом із їх автентичним перекладом на українську мову.

В ході моніторингу встановлено, що учасником Sp.z.o.o. «BUDMAR» на затвердження фінансової спроможності у складі тендерної пропозиції надані фінансові звіти встановленої у Республіці Польща форми за останні три роки, однак, в недотримання пункту 7 розділу І тендерної документації не надано переклад на українську мову сторінки 5 звіту за 2017 рік та сторінки 5 та 6 звіту за 2018 рік.

На підтвердження відсутності заборгованості зі сплати внесків соціального страхування учасником Sp.z.o.o. «BUDMAR» надано довідку про відсутність заборгованості станом на 15.07.2019, а на підтвердження відсутності заборгованості з податків або підтвердження стану заборгованості - надано довідку про відсутність заборгованості станом на 16.07.2019 року.

При цьому, відповідно до оголошення про закупівлю кінцевий строк подання тендерних пропозицій 20 жовтня 2019 року.

Разом з тим, позивачем у розділі III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» пункту 5 Тендерної документації зазначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів. Оригінал (або нотаріально завірена копія) документу (довідки, витягу, тощо), виданого уповноваженим органом про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) надається переможцем торгів замовнику (у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір), дійсного на дату його подачі.

Інформація про досягнутий позитивний фінансовий баланс учасника процедури міститься на сторінці 2 перекладу на українську мову звіту за 2017 рік та на сторінці 2 перекладу на українську мову звіту на 2018 рік. Переклади фінансових звітів на 2017-2018 роки, наданих переможцем у складі його тендерної пропозиції, містять повний обсяг інформації, достатньої для оцінки замовником відповідності учасника вимогам, поставленим Тендерною документацією до польських підприємців, та для підтвердження його фінансової спроможності виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Відповідач не спростував твердження позивача, що довідки, подані учасником Sp.z.o.o. «BUDMAR» у складі тендерної пропозиції від 15.07.2019 та від 16.07.2019 про відсутність заборгованостей зі сплати податків та обов`язкових платежів були чинними на момент розгляду тендерної пропозиції.

Крім того, протягом 5-ти днів з моменту оприлюднення інформації про визнання учасника Sp.z.o.o. «BUDMAR» переможцем, він у відповідності до підпункту ІІ п.5 Розділу ІІІ Тендерної документації надав оновлені довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків та обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, у разі залучення субпідрядних організацій учасник зазначає у тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості контракту та повинен самостійно завантажити в електронну систему закупівель скановані копії документів, виданих уповноваженими органами та підготовлені учасником.

Згідно з пунктом 9 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає, зокрема будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності";

Відповідно до пункту 5 розділу II Тендерної документації учасник нерезидент повинен надати документи, що передбачені тендерною документацією або їх аналоги відповідно до особливостей законодавства його країни походження. У разі відсутності аналогів зазначених документів учасник нерезидент повинен надати замість них листи з обґрунтованими поясненнями відсутності не наданих документів.

Так, учасник процедури закупівлі Sp. z о.о. «BUDMAR» у складі тендерної пропозиції надав лист-пояснення від 19.10.2019 р.

У листі-поясненні (файл «Ліцензія.pdf»), поданому у складі тендерної пропозиції, учасник процедури закупівлі Sp. z о.о. «BUDMAR» зазначає, що у Республіці Польща не передбачено отримання ліцензій на право здійснення будівельної діяльності (така діяльність не підлягає ліцензуванню), та отримання спеціальних дозволів на виконання робіт та експлуатацію механізмів, що становлять підвищену небезпеку.

В той же час, у вказаному листі учасник процедури закупівлі гарантує, що у разі виникнення необхідності Firma BUDMAR бере на себе зобов`язання отримати будівельну ліцензію, необхідну для виконання договору, яка буде видана уповноваженим на це органом і дійсною на території України.

Таким чином, після погодження укладеного з переможцем контракту у порядку, передбаченому Договором між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги, ратифікованому Законом України № 977-VIII від 03.02.2016 р. (з урахуванням протоколу між У рядом України та Урядом Республіки Польща про внесення змін до вказаного договору, затвердженого постановою КМУ № 70 від 06.02.2019), Sp. z о.о. «BUDMAR» отримає у відповідності до законодавства України ліцензію із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню.

Для виконання робіт з монтажу пожежної сигналізації учасник Sp. z о.о. «BUDMAR» планує залучити субпідрядну організацію, яка володіє відповідною ліценцією. Як видно з розрахунку (файл г_76_ДЦ_ССР.рйГ), поданого у складі тендерної пропозиції учасника, вартість таких робіт складає менше 20% від вартості контракту. У такому випадку тендерною документацією Замовника не передбачено надання сканованої копії ліцензії на право виконання вищевказаних робіт з монтажу.

При виконанні робіт, які є предметом закупівлі, учасник Sp. z о.о. «BUDMAR» планує залучати субпідрядні організації, які володіють ліцензіями на право здійснення відповідних видів діяльності та чинними дозволами на виконання робіт та експлуатацію механізмів, що становлять підвищену небезпеку. Як видно з підсумкової відомості ресурсів (файл г_76_ДІJJ4BP.pdf), поданої у складі тендерної пропозиції учасника, вартість робіт з використанням таких будівельних машин і механізмів, зокрема, як кран на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі (вантажопідйомність 10 т); кран на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування (вантажопідйомність 10 т); кран на автомобільному ходу (вантажопідйомність 10 т); крани на гусеничному ходу (вантажопідйомність 100 т) складає менше 20% від вартості контракту.

У такому випадку тендерною документацією Замовника не передбачено надання сканованих копій ліцензій на право здійснення відповідного виду діяльності та чинних дозволів на виконання робіт та експлуатацію механізмів, що становлять підвищену небезпеку, якщо відповідно до законодавства Республіки Польщі здійснення такої діяльності не підлягає ліцензуванню. У випадку відсутності чинних ліцензій у тендерній документації міститься вимога про надання відповідних пояснень.

Враховуючи те, що учасником Sp. z о.о. «BUDMAR» було надано довідку від 19.10.2019 р. щодо ліцензування будівельної діяльності, гарантійний лист від 19.10.2019 р., то у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції Sp. z о.о. «BUDMAR», оскільки вимоги, визначені пунктом 5 розділуII Тендерної документації були ним дотримані.

Західний офіс Держаудитслужби дійшов висновку про порушення замовником строків оприлюднення договору, укладеного за результатами закупівлі, передбачених частиною 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», проаналізувавши розділ І тендерної документації Замовника, в якому передбачено, що тендерна документація розроблена відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» і Замовником не зазначено відповідно до статті 6 Закону іншого порядку закупівлі відповідно до ратифікованих міжнародних угод, а також з врахуванням відсутності у Договорі між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги, ратифікованому Законом України № 977-VIII від 03.02.2016 (з урахуванням протоколу між Урядом України та Урядом Республіки Польща про внесення змін до вказаного Договору, затвердженого постановою КМУ № 70 від 06.02.2019) процедурних відмінностей від норм Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку та процесу проведення закупівлі, до процедури закупівлі, щодо якої здійснено моніторинг, застосовуються норми національного законодавства.

Західний офіс Держаудитслужби також зазначає, що Замовником не враховано, що стаття 10 Закону визначає порядок та строки оприлюднення через авторизовані електронні майданчики на веб порталі Уповноваженого органу інформацію про проведену процедуру закупівлі, а відповідно до статті 12 вищевказаного Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща положення цього договору можуть дозволити Уряду України в односторонньому порядку призупинити виконання зобов`язань за цим договором до того часу, як всі зобов`язання будуть виконані. Таким чином, оприлюднення договору у інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «ProZorro» відповідно до вимог статті 10 Закону ніяким чином не призведе до призупинення в односторонньому порядку виконання зобов`язань за вищевказаним Договором між Урядом України та Урядом Республіки Польща.

Враховуючи, що замовником прийнято рішення про проведення процедури закупівлі та розроблено тендерну документацію відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 1 розділу І та п. 6 розділу III тендерної документації) і Замовником не зазначено відповідно до статті 6 Закону іншого порядку закупівлі відповідно дo ратифікованих міжнародних угод, а також з огляду на відсутність у Договорі між Урядом України та Урядом Республіки Польща процедурних відмінностей від норм Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку та процесу проведення закупівлі та оприлюднення інформації про закупівлю, до процедури закупівлі, щодо якої здійснено моніторинг, застосовуються норми національного законодавства. Отже, замовником порушено вимоги частини 1 статті 10 Закону в частині порушення строку оприлюднення договору про закупівлю (протягом двох днів з дня його укладення).

Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені строки для оприлюднення, зокрема, договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення.

Договором між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги передбачені умови, за виконання яких контракт з переможцем закупівлі вважається укладеним та набрання ним чинності.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж порядок, визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України.

Відповідно до п. 1 Розділу І «Терміни, які вживаються в тендерній документації» Тендерної документації, тендерна документація розроблена відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Терміни, які використовуються у цій тендерній документації, вживаються у зазначені в Законі та в Договорі між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги.

Пунктом 2 Розділу V Тендерної документації передбачено, що дана процедура проводиться у рамках реалізації договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги (Закон України № 977-VIII від 03.02.2016 р.). Згідно статті 6 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо міжнародним договором України, згоду на обов`язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж порядок, визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору.

На виконання вказаних рекомендацій, до Тендерної документації були включенні положення про погодження контракту, а саме: «Контракт укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом та Договором, зокрема контракти погоджуються відповідно до такої процедури:1. Міністерство фінансів України у письмовій формі інформує Міністерство фінансів Республіки Польща про схвалення Контракту відповідними центральними органами виконавчої влади України; 2. надалі, Міністерство фінансів Республіки Польща надає Міністерству фінансів України своє письмове підтвердження Контракту; 3. Контракт набере чинності через 15 (п`ятнадцять) днів з дати надсилання письмового підтвердження Міністерства фінансів Республіки Польща Міністерству фінансів України; 4. процедура узгодження для кожної Договірної Сторони не може перевищувати 45 (сорок п`ять) днів».

З системного аналізу Тендерної документації замовника вбачається, що Тендерна документація розроблена відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та до договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги у тому числі щодо виконання обов`язкових умов, за яких контракт вважається укладеним.

Твердження Західного офісу Дежаудитслужби про те, що у тендерній документації відсутнє посилання на ст. 6 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому до моніторингу та до процедури закупівлі необхідно застосовувати лише положення Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковим.

Факт ратифікації міжнародного договору дає підстави для застосування положень міжнародного договору, які мають вищу юридичну силу, та не залежить від зазначення чи не зазначення посилання на ст. 6 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації.

Крім того, особливості щодо укладення Контракту передбачені міжнародним договором були включені до Тендерної документації замовника.

Натомість відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Отже, замовником було включено положення відповідно до договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги, які включають ряд нюансів, які не кореспондуються з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ст. 12 договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги та п. 4 Розділу VI Тендерної документації для укладення контракту з переможцем закупівлі необхідне вчинення наступних дій: 1) Міністерство фінансів України у письмовій формі інформує Міністерство фінансів Республіки Польща про схвалення Контракту відповідними центральними органами виконавчої влади України; 2) надалі, Міністерство фінансів Республіки Польща надає Міністерству фінансів України своє письмове підтвердження Контракту; 3) Контракт набере чинності через 15 (п`ятнадцять) днів з дати надсилання письмового підтвердження Міністерства фінансів Республіки Польща Міністерству фінансів України; 4) процедура узгодження для кожної Договірної Сторони не може перевищувати 45 (сорок п`ять) днів».

Відповідно до ч. 2 ст. 640 ЦК України якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Таким чином, оскільки для укладення даного контракту відповідно до вимог договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги необхідно пройти погодження Міністерства фінансів України та Міністерство фінансів Республіки Польща, то контракт за результатами проведення відкритих торгів є укладеним через 15 днів після письмово підтвердження Міністерства фінансів Республіки Польща Міністерству фінансів України.

24.04.2020 позивач у клопотанні-поясненні повідомив, що 03.03.2020 на адресу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України надійшла телеграма Адміністрації Державної прикордонної служби України № Т/72-2463 від 02.04.2020, якою проінформовано, що на їх адресу надійшов лист Міністерства фінансів України № 12010-11/106-5/9737, яким повідомлено про відмову Міністерства фінансів Республіки Польща в погодженні контрактів від 26.11.2019 № 41-19 на закупівлю робіт з реконструкції відділу прикордонної служби «Амбуків» та 42-19 на закупівлю робіт з реконструкції відділу прикордонної служби «Нижанковичі» між Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України та Budmar Marek Boczar. Отже, Міністерство фінансів Республіки Польща не погодило контракт між Західним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України та Budmar Marek Boczar.

Таким чином, відповідно до ч.2 ст. 640 ЦК України та вимог Договору між Урядом України та Урядом Республіки Польща про надання кредиту на умовах пов`язаної допомоги контракт є неукладеним та не чинним.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі викладеного судом встановлено відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства. В той час як виявлені недоліки є формальними (несуттєвими), не призводить до значного спотворення інформації та допущені не з метою надання недостовірної інформації, отже не можуть вказувати на те, що тендерна документація не відповідала вимогам Закону.

Крім того, дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що Західним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проте, на думку суду, таке зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

На підставі викладеного висновок Західного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція) є необґрунтованим і прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.14, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

Позов задоволити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби від 03.12.2019 про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція ВПС «Амбуків» Львівського прикордонного загону (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 11.09.2020.

Суддя Крутько О.В.