Справа № 640/7941/19
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2020-09-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/7941/19 Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.
Суддя-доповідач: Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Оксененка О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Київпастранс» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Пульсар Лімітед», Товариство з обмеженою відповідальністю «Акку-Енерго», про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Київпастранс» звернулось до суду з даним позовом, в якому просило скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.04.2019 № 3942-р/пк-пз за скаргою ТОВ «Акку-Енерго» щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі - «ДК 021:2015:314430000-9 - Електричні акумулятори», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-01-31-000671-а.

В обґрунтування позову, із посиланням на приписи Цивільного кодексу України та Європейської конвенції про обчислення строків, зазначає, що ТОВ «Пульсар Лімітед» в повному обсязі і в передбачені строки виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим у тендерного комітету були відсутні підстави для відхилення довідки ТОВ «Пульсар Лімітед», що свідчить про протиправність рішення Антимонопольного комітету України про зобов`язання позивача скасувати рішення про визначення ТОВ «Пульсар Лімітед» переможцем процедури закупівлі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено, при цьому суд першої інстанції виходив з того, що останній день п`ятиденного строку припадав на вихідний день, а отже подання переможцем конкурсу повного пакету документів на наступний після цього робочий день узгоджується із приписами Цивільного кодексу України та Європейської конвенції про обчислення строків.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Свої доводи обґрунтовує тим, що Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.1998 № 11-рп/98 у справі № 1-19/98 зазначив, що термін «дні», якщо він вживається у зазначених правових актах без застережень, означає лише календарні дні. Відтак, розміщуючи файл «довідка (документ) МВС», в якому міститься довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України, відповідно до якої станом на 11.03.2019 громадянин ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої чи не погашеної судимості не має в розшуку не перебуває», переможцем порушено п`ятиденний строк на подання документів, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із чим відповідач доводить правомірність свого рішення.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, зазначаючи про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що Комунальним підприємством «Київпастранс» було проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю «Акумуляторні батареї» код 31440000-2 за ДК 021:2015 (акумуляторні батареї герметичні), номер оголошення в ЦБД: UA-2019-01-31-000671-а.

28 лютого 2019 року відбувся електронний аукціон, який завершився з наступними результатами:

ТОВ «Пульсар Лімітед» - сума пропозиції 553 502, 68 грн;

ТОВ «Акку-енерго» сума пропозиції 693 660, 00 грн.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозиції від 05.03.2019 № 339 замовником було визначено переможцем процедури закупівлі ТОВ «Пульсар Лімітед» та прийнято рішення укласти з переможцем договір.

ТОВ «Акку-Енерго» через електронну систему закупівель до Антимонопольного комітету України була подана скарга від 15.03.2019 № UA-2019-01-31-000671-а.с2 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015: 31430000-9 - Електричні акумулятори», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-01-31-000671-а.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.04.2019 № 3942-р/пк-пз скаргу частково задоволено та зобов`язано позивача скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Пульсар Лимитед» переможцем процедури закупівлі «ДК 021:2015: 31430000-9 - Електричні акумулятори», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-01- 31 -000671 -а.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду, що діяв правомірно, проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

За визначенням, наведеним у ст. 1 цього Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частинами першою та другою статті 22 Закону № 922-VIII, встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

За приписами статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно абз. 1 ч. 1 та ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Частиною першої статті 30 Закону № 922-VII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації.

У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.

Відповідно до пункту 5 розділу III Тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «Акумуляторні батареї» код 31440000-2 за ДК 021:2015 (акумуляторні батареї герметичні) (далі - Документація), переможець тендеру у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати Замовнику документ, що підтверджує відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, зазначений в пункті 1 таблиці 4 додатку 2 Документації.

Документ, зазначений в пункті 2 таблиці 4 додатку 2 Документації, переможець тендеру надає замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Спосіб надання документів для переможця: шляхом завантаження через електронну систему закупівель.

У разі відсутності технічних можливостей завантажити документи (інформацію) через електронну систему закупівель, документальне підтвердження відсутності обставин для відмови в участі переможцю у процедурі закупівлі надається ним поштою (або особисто особі замовника) за адресою (особі), зазначеною в цій Документації.

Додатком 2 Документації передбачений, зокрема, перелік документів, які надаються переможцем процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону № 922-VII, зокрема, пунктом 1 таблиці 4 визначено документ, який містить відомості про відсутність судимості, виданий Департаментом інформаційно-аналітичного забезпечення МВС або управліннями (відділами) інформаційно-аналітичного забезпечення ГУ МВС. управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі не раніше ніж за 90 днів до дати його подання про те. що службову (посадову) особу Учасника, яка підписала тендерну пропозицію. або Фізичну особу, яка є Учасником не було засуджено за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Пульсар Лимитед» оприлюднено на веб- порталі Уповноваженого органу 05.03.2019.

Колегія суддів знаходить слушними доводи апелянта, що в абзаці 2 частини третьої статті 17 Закону № 922-VII та Документації термін « 5 днів» вживається без застережень стосовно робочих днів, отже цей строк повинен обчислюватися в календарних днях.

Наведене узгоджується із правовою позицією Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 07.07.1998 № 11-рп/98 у справі № 1-19/98 щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частин другої і четвертої статті 94 Конституції України (справа щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України). Конституційний Суд України зазначив, що «Термін «дні», якщо він вживається у зазначених правових актах без застережень, означає лише календарні дні».

Аналогічна позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 30.04.2020 в справі № 826/13635/17.

Таким чином, кінцевим строком для подання документів-переможця є 10.03.2019.

Переможцем же було розміщено файл «довідка (документ) МВС», в якому міститься довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України, відповідно до якої станом на 11.03.2019 громадянин ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої чи не погашеної судимості не має в розшуку не перебуває, лише 11.03.2019, тобто з порушенням п`ятиденного строку, визначеного умовами Документації та Закону № 922-VII.

З урахуванням викладеного правильними є доводи відповідача, що пропозиція переможця мала бути відхилена замовником на підставі вимог статті 30 Закону № 922-VII.

Крім цього, відповідно до пункту шостого частини першої статті 1 Закону № 922-VII інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Таким чином, електронна система працює в автоматичному режимі, тобто всі учасники або замовники мають до неї доступ та можливість завантаження документів у будь-який час включаючи святкові та вихідні дні.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Відтак, права та законні інтереси скаржника могли бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

З огляду на викладене колегія суддів не знаходить підстав для скасування спірного рішення Антимонопольного комітету України від 03.04.2019 № 3942-р/пк-пз за скаргою ТОВ «Акку-Енерго» щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі - «ДК 021:2015:314430000-9 - Електричні акумулятори», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-01-31-000671-а.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення ухвалено при неповному з`ясуванні усіх обставин справи, при цьому, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 139, 242, 250, 308, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2020 року - скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «Київпастранс» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Пульсар Лімітед», Товариство з обмеженою відповідальністю «Акку-Енерго», про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.М. Оксененко