Справа № 240/1720/20
Суддя: Лавренчук Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-09-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
14 вересня 2020 року м. Житомир справа № 240/1720/20
категорія 106030000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лавренчук О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання протиправним та скасування наказу,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку Міністерства оборони України від 29.11.2019 №348 "Про результати службової перевірки", яким старшині гауптвахти відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах Житомирського ЗВ ВСП старшині ОСОБА_1 було наказано оголосити «догану».
В обґрунтування позову вказує, що на підставі резолюції начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку на листі Військової прокуратури Житомирського гарнізону від 28.10.2019 №33-6534, (з яким позивача не ознайомлено) проведено службову перевірку. Вказує, що у оскаржуваному наказі немає відомостей про ознайомлення із підставами призначення службової перевірки з приводу неналежного виконання мною своїх службових обов`язків, не було доведено до відома підстави проведення службової перевірки, не ознайомлено з правами та обов`язками під час проведення службової перевірки, не надано можливість ознайомитись з актами службової перевірки. Зазначає, що всупереч вимогам Дисциплінарного статуту не було оголошено наказ від 29.11.2019 №348 та не доведено до відома суть допущених ОСОБА_1 , на думку відповідача, порушень військової дисципліни та громадського порядку. Окрім того, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що всупереч приписам ч.7 ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ п.3 розділу IV наказу Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 був позбавлений можливості давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування осіб, яким відомо обставини, що стосуються правопорушення, був позбавлений можливості порушувати клопотання про витребування та доручення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації, був позбавлений можливості висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових осіб, які його проводять, з актами службового розслідування ознайомлений не був.
Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду 28.02.2020 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання у справі на 16.03.2020.
Відзив на позовну заяву надійшов до суду 13.03.2020. У відзиві відповідач вказує, що у заяві від 16.01.2020 позивач просив повідомити причину виплати йому у зменшеному розмірі на 10% щомісячної премії за листопад 2019 року та надати завірені належним чином відповідні документи. На заяву було надано відповідь у якій викладено причини виплати у зменшеному розмірі премії та надано копію наказу №348 від 29.11.2019. Заперечуючи щодо позовних вимог, відповідач вказує, що старшина ОСОБА_1 в межах проведення службової перевірки, відмовився, відповідно до статті 63 Конституції України, давати будь-які пояснення та клопотання, а відповідно до Порядку проведення службового розслідування у ЗСУ, ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами службової перевірви не передбачено. Просить відмовити у задоволенні позову.
До суду 16.03.2020 повернувся конверт із вкладенням, що направлявся позивачу, з відміткою поштового відділення, що причиною повернення є "інші причини".
У судове засідання 16.03.2020 прибув представник відповідача та надав копії матеріалів службового розслідування. Позивач до суду не прибув. Судом протокольною ухвалою постановлено відкласти розгляд справи на 08.04.2020.
Заперечення на відзив надійшли до суду 31.03.2020. У запереченнях позивач зазначає, що Законом України "Про Національну поліцію" такого права у дільничного інспектора поліції, як видача офіційного застереження про недопустимість вчинення протиправної поведінки не передбачено. Вказує, що ніяких пропозицій зі сторони ОСОБА_2 в телефонному режимі не отримував. Вказує, що із 28.10.2019 по 05.11.2019 перебував на стаціонарному лікуванні у військовому лікувальному закладі. До заперечення додано копію виписки із медичної карти стаціонарного хворого та копію довідки військово-лікарської комісії.
Відділом документального забезпечення суду 31.03.2020 зареєстровано клопотання позивача у якому просить провести судове засідання без його участі, позовні вимоги підтримує у повному обсязі.
Представник відповідача 08.04.2020 подав до суду клопотання про закінчення підготовчого судового засідання у порядку письмового провадження.
Ухвалою суду від 08.04.2020 постановлено: закрити підготовче провадження і призначити адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання протиправним та скасування наказу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом осіб, які беруть участь у справі. Про дату, час та місце проведення судового засідання учасників судового процесу буде повідомлено додатково.
До суду 08.05.2020 надійшли заперечення на додаткові пояснення відповідача в яких позивач вказує, що пояснення ОСОБА_2 відібрано 12.03.2020, а притягнено позивача до адміністративної відповідальності у листопаді 2019 року.
Розгляд справи призначено на 14.08.2020 про що повідомлено учасників справи судовими повістками, які були отримані: позивачем - 05.08.2020 (а.с. 94), а відповідачем -04.08.2020 (а.с. 93).
Клопотання позивача про проведення судового засідання 14.08.2020 без його участі, надійшло до суду 12.08.2020.
У судове засідання 14.08.2020 прибув представник відповідача. Протокольною ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, зобов`язано відповідача надати до суду службову картку позивача.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши заперечення представника відповідача, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд протокольною ухвалою постановив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Відділом документального забезпечення суду 20.08.2020 зареєстровано клопотання позивача у якому вказує, що жодного разу не притягувався до адміністративної відповідальності. До клопотання додано копії грамот, копію сертифікату.
Відділом документального забезпечення суду 21.08.2020 зареєстровано супровідний лист відповідача до якого додано копії документів: службова характеристика позивача, копії наказів, копії протоколів.
Витребуваної судом службової картки ОСОБА_1 відповідачем не надано, однак надано копію протоколу засідання експертної комісії Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку яким погоджено акт про виділення для знищення документів, термін зберігання яких закінчився у 2020 році. У супровідному листі №834/2419 від 20.08.2020 вказано, що службова картка ОСОБА_1 знищена, як документ, що не підлягає зберіганню.
У період із 25.08.2020 по 11.09.2020 головуюча суддя перебувала у відпустці.
Щодо підстав позову.
Встановлено, що із 29.12.2015 ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Житомирському зональному відділі Військової служби правопорядку.
Наказом №26-РС від 05.11.2019 старшину ОСОБА_1 , старшину гаупвахти відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку Центрального управління Військової служби правопорядку звільнено з військової служби у запас за підпунктом "а" пункту 2 (у зв`язку із закінченням строку контракту) (а.с. 12)
Наказом №253 від 29.11.2019 ОСОБА_1 із 29.11.2016 виключено зі списків особового складу Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку, з усіх видів забезпечення із 30.11.2019, (а.с. 13).
З матеріалів справи вбачається, що 16.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку із заявою у якій вказує, що із наказу №253 я встановив, що мені щомісячну премію відповідно до постанови КМ України від 30.08.2017 №704, наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, наказу Міністерства оборони України від 12.03.2018 №111, рішення Міністра оборони України від 28.12.2018№248/9240, в розмірі 95% посадового окладу за період з 01 по 29 листопада 2019 року виплатили в зменшеному розмірі на 10 %. Просить повідомити про причину (з наданням мені належним чином завірених копій відповідних документів) виплати мені в зменшеному розмірі на 10% вищезазначеної премії, (а.с. 8).
Судом досліджено копію наказу начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку №348 від 29.11.2019 "Про результати службової перевірки". Зі змісту наказу №348 від 29.11.2019 вбачається, що: "Службовою перевіркою встановлено, що причинами та умовами, що сприяли порушенню громадського порядку старшиною ОСОБА_5 у гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 . стали особиста недисциплінованість та порушення останнім вимог статей 11, 13Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1,4 Дисциплінарною статуту Збройних Сил України. Будь-які пом`якшуючі чи обтяжуючі обставини в діях старшини ОСОБА_1 службовою перевіркою не встановлені. Разом з цим. в ході проведення перевірки було встановлено, що дії вищезазначеного військовослужбовця могли призвести до негативного ставлення цивільних осіб до військовослу жбовців Житомирського ЗВ ВСП. Водночас, ознаки кримінального правопорушення у діях старшини ОСОБА_1 відсутні." наказано: старшині гауптвахти відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової слу жби правопорядку в гарнізонах Житомирського ЗВ ВСП за неналежне виконання вимог статей 11. 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України старшині ОСОБА_6 оголосити "догану " (а.с. 11)
Вважаючи такий наказ протиправним, а свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду.
Під час судового розгляду адміністративної справи встановлено обставини, що передували постановленню оскаржуваного наказу.
Так, 27.08.2019 громадянка ОСОБА_3 звернулась за номером 102, а 28.07.2019 із заявою до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області у якій повідомила про те, що ОСОБА_1 напав на її малолітнього сина, бив ногами по велосипеді, виражався нецензурною лайкою, знаходився в стані алкогольного сп`яніння, погрожував, (а.с. 55).
Відповідно до копії пояснення від 27.08.2020, ОСОБА_1 відповідно до ст. 60 Конституції України відмовився надавати дільничному офіцеру поліції Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області будь які пояснення. (а.с. 57)
Разом з тим, матеріали справи містять копію заяви ОСОБА_1 до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області у якій просить вжити заходів щодо сусідів, які погрожують фізичною розправою його сім`ї. (а.с. 56)
Відповідно до довідки дільничного офіцера поліції від 30.08.2019 про результати розгляду матеріалів, зареєстрованих в ЄО, щодо звернень ОСОБА_3 та ОСОБА_1 з приводу неправомірних дій один відносно одного, в ході перевірки не встановлено фактів вчинення кримінального правопорушення, тому підстав для внесення даної інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань немає, (а.с. 54).
Головне управління Національної поліції в Житомирській області повідомило ОСОБА_3 про те, що з громадянином ОСОБА_5 проведено бесіду профілактичного характеру та винесено протокол офіційного застереження про недопущення антигромадської поведінки в суспільстві та побуті, (а.с. 52).
Встановлено, що 24.10.2019 ОСОБА_3 звернулась до в.о. військового прокурора Житомирського гарнізону із заявою у якій вказує, що ОСОБА_1 27.08.2019 завдав її дитині моральної шкоди, ногами бив велосипед, звертався з нецензурною лайкою та погрожував її сім`ї розправою. Свідком події була вахтер гуртожитку. ОСОБА_1 перебував у нетверезому стані, налякав її сина (2010 р.н.). Просить притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, (а.с. 48).
Військовою прокуратурою Житомирського гарнізону Центрального регіону України листом №33-6534 вих-19 від 28.10.2019, що адресований начальнику Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку, направлено заяву ОСОБА_3 для проведення перевірки викладених обставин на наявність ознак вчинення правопорушення. (а.с. 47). Судом встановлено, що на листі міститься резолюція: провести сл. перевірку. Доповідь до 15.11.2019.
В адміністративній справі міститься копія матеріалів розгляду звернення громадянки ОСОБА_7 щодо можливих неправомірних дій з боку військовослужбовця військової служби за контрактом ОСОБА_1 (почато 29.10.2019, закінчено 25.11.2019) , (а.с. 41-64).
Так матеріали службової перевірки, копія яких надана до суду, містять:
- лист №2991 від 28.11.2019, адресований ОСОБА_3 у якому вказано, що після повернення ОСОБА_1 з відпустки, його буде притягнено до дисциплінарної відповідальності. Повідомлено ОСОБА_3 про те, що під час проведення перевірки було встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства з боку старшини ОСОБА_1 , так як останній негативно поводив себе у громадському місці. (а.с. 42);
- лист №2992 від 25.11.2019, адресований Військовому прокурору Житомирського гарнізону Центрального регіону України в якому вказано, що за результатом перевірки було встановлено, що підстав для направлення матеріалів до військової прокуратури Житомирського гарнізону чи іншого правоохоронного органу для внесення їх до Єдиного реєстру досудового розслідування встановлено не було (а.с. 43);
- доповідна записка від 14.11.2019 у якій викладено пропозиція про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності (а.с.44-46);
- лист Військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України №33-6534вих-19 від 28.10.2019 (а.с. 47);
- заява ОСОБА_3 від 24.10.2019;
- пояснення ОСОБА_3 , відібрані 05.11.2019 офіцером групи проведення службових розслідувань Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку капітаном ОСОБА_8 (а.с. 49);
- рапорт від 08.11.2019 офіцера групи проведення службових розслідувань Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку капітаном ОСОБА_8 про те, що 05.11.2019 о 10:18 останній зателефонував ОСОБА_6 та запропонував прибути до каб. №4А 25 Гарнізонного будинку офіцерів для надання пояснень щодо подій, що відбулись 27.08.2019 у гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 . (а.с. 50);
- акт від 05.11.2019 про відмову у наданні пояснень вахтером гуртожитку - ОСОБА_9 (а.с. 51);
- лист ГУ НП в Житомирській області, адресований ОСОБА_3 в якій проінформовано останню про проведення з ОСОБА_5 бесіди (а.с. 52);
- лист ГУ НП в Житомирській області, адресований ОСОБА_6 , в якій проінформовано останнього про проведення з ОСОБА_3 бесіди (а.с. 53);
- довідка від 30.08.2019 дільничного інспектора поліції про результати розгляду матеріалів у якій вказано про те, що в ході перевірки не встановлено фактів вчинення кримінального правопорушення (а.с. 54);
- заява ОСОБА_3 , зареєстрована в ІТС Житомирський ВП ГУПН в Житомирській області 28.08.2019 про вчинення ОСОБА_5 27.08.2019 протиправних дій по відношенню до її та її сина; (а.с. 55);
- заява ОСОБА_1 від 27.08.2019 про протиправні дії сусідки (а.с. 56);
- пояснення від 27.08.2020 ( ОСОБА_1 , скориставшись правом, наданим ст. 60 Конституції, відмовився надавати будь які пояснення) (а.с. 57);
- рапорт дільничного інспектора, яким доповідає що у нього на виконанні знаходяться матеріали по зверненню ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з приводу неправомірних дій один відносно одного. З гр. ОСОБА_3 проведено бесіду профілактичного характеру (а.с. 58);
- офіційне застереження про неприпустимість вчинення протиправної поведінки ОСОБА_1 (а.с. 59);
- рапорт ГУ НП в Житомирській області від 27.08.2019, подія 102 (а.с. 61);
- витяг з наказу №264 від 29.12.2015 про прийняття ОСОБА_1 на віськову службу;
- наказ №348 від 29.11.2019 (а.с. 63).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ).
Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Статтею 13 Статут внутрішньої служби ЗСУ визначено, що військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут № 551).
Статутом №551 визначено, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Пунктами 1, 2 Статуту №551 визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пункт 4 Статуту №51 визначає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Пунктом 5 Статуту №551 передбачено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
Відповідно до п. 45 Статуту №551, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно п. 68 Статуту №551, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (пункт 83 Статуту №551).
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина перша статті 84 Дисциплінарний статут Збройних Сил України).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.
Отже, вирішуючи такий спір, суд має виходити з обставин, встановлених службовим розслідуванням, характеру проступку, мотивів, за яких його вчинено та якими доказами це підтверджується.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 березня 2020 року у справі №813/2250/17.
Матеріалами справи підтверджується, що стосовно ОСОБА_1 було проведено службову перевірку.
Наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608).
Порядком № 608 визначено, що:
службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цього Порядку, з метою перевірки інформації про вчинення дисциплінарного правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни;
службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Частиною 1 Розділ VІІ Порядку №608 "Службові перевірки" визначено, що метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.
Відповідно до ч. 2 розділу VІІ Порядку №608, під час службової перевірки встановлюються:
особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни;
обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни;
не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки;
наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка.
Пунктом 6 розділу VІІ Порядку №608 визначено, що проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділами III та IV цього Порядку, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом.
Відповідно до п. 1 розділу IV Порядку №608 визначено, що особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Так, заперечуючи проти позовних вимог, відповідач вказує, що при проведенні службової перевірки ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення.
На підтвердження вказаних обставин відповідачем до суду надано копію рапорту офіцера групи проведення службових розслідувань ОСОБА_10 від 08.11.2019 у якому вказано про те, що 05.11.2019 о 10:18 ОСОБА_10 зателефонував на мобільний старшині ОСОБА_6 та запропонував прибути для надання пояснень щодо події, яка відбулась 27.08.2019 у гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 . Під час телефонної розмови останній повідомив, що відмовляється надати будь-які пояснення щодо можливих неправомірних дій по відношенню до громадянки ОСОБА_7 , (а.с. 50).
Суд відмічає, що Порядком №608 не передбачено у разі відмови військовослужбовця у наданні пояснень по суті службової перевірки, подачу рапорту, що дає підстави для висновку про те, відповідач діяв не у спосіб, визначений чинним законодавством України, що регулює проведення службової перевірки.
Відповідачем не надано до суду копії Акту про відмову у наданні ОСОБА_5 письмових пояснень по суті службової перевірки, який засвідчено підписами двох осіб, як це чітко передбачено Порядком №608, що свідчить про порушення відповідачем вимог зазначеного Порядку при проведенні службової перевірки.
Окрім того, як вбачається з копії виписки із медичної карти стаціонарного хворого, ОСОБА_1 у період із 28 жовтня 2019 року по 05 листопада 219 року перебував на стаціонарному лікуванні у військовій частині НОМЕР_1 , (а.с. 76).
Суд відмічає, що згідно довідки військово-лікарської комісії №2477 від 05.11.2019, ОСОБА_1 потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів, (а.с. 75).
Наказом №26-РС від 05 листопада 2019 року ОСОБА_1 звільнено зі служби.
Відповідно до інформації, що міститься у наказі №253 від 29.11.2019, позивач із 21 по 29 листопада 2019 року перебував у щорічній основній відпустці.
Службова перевірки закінчилась 25.11.2019.
Наказом від 29.11.2019 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу.
Відповідно до вимог п. 9 та п. 10 Розділу VІІ Порядку №608, результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я посадової (службової) особи, яка призначила перевірку, та підписуються посадовою (службовою) особою, яка провела її одноособово, або головою комісії. У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення.
Судом досліджено копію доповідної записки від 14.11.2019 та встановлено наступне.
Так, при перевірці надавалась оцінка діям ОСОБА_1 , виключно на підставі заяви (пояснень) ОСОБА_3 , повідомлення зі служби 102 та виданого ОСОБА_6 офіційного застереження про недопустимість вчинення протиправної поведінки.
Разом з тим, матеріали службової перевірки не містять пояснень свідків події, що мала місце 27.08.2019, пояснень чи складеного у відповідності до Порядку №608 акту про відмову у наданні ОСОБА_5 пояснень.
Суд зазначає, що офіційне застереження про недопустимість вчинення протиправної поведінки, згідно Закону України «Про профілактику правопорушень», є одним із заходів індивідуальної профілактики правопорушень суб`єктами профілактичної діяльності та не є доказом допущення правопорушення особою, відносно якої його прийнято.
Пояснення громадянки ОСОБА_3 , яка є зацікавленою особою у притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності та пояснення якої покладено в основу доповідної записки, не є належним доказом порушення ОСОБА_5 громадського порядку.
Окрім того, у рапорті за подією 102 відображено зміст повідомлення заявниці ОСОБА_3 на лінію 102 та безпосередньо її ж пояснення патрулю поліції, що прибув на виклик. У рапорті вказано, що фізична сила та спец.засоби до ОСОБА_1 не застосовувались, (а.с. 61).
Отже рапорт по лінії 102 не є належним доказом порушення позивачем громадського порядку чи військової дисципліни.
Окрім того, твердження громадянки ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_1 під час події, що сталась 27.08.2019 перебував в стані алкогольного сп`яніння не підтверджується належними доказами.
У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10.02.1995 Європейський Суд з Прав Людини зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
Отже, матеріали службової перевірки не містять належних доказів порушення ОСОБА_5 військової дисципліни або громадського порядку, а тому висновок службової перевірки про те, що ОСОБА_1 негативно поводив себе у громадському місці є безпідставним та таким, що не ґрунтується на належних доказах.
Окрім того, суд відмічає, що відповідачем не було дотримуватися вимог законодавства України, не було вжито всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин, що були підставою для проведення службової перевірки щодо ОСОБА_1 ..
Статтею 86 Статуту №511 встановлено, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
До матеріалів справи представником відповідача додано копію наказу №106 від 29.03.2019 яким ОСОБА_6 оголошено зауваження. Інших доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності під час служби позивача із грудня 2015 року, відповідачем до суду не надано.
Разом з тим, позивачем надано до суду копії двох грамот за сумлінне ставлення до виконання службових обов`язків, старанність, ініціативу, одна з яких за підписом тво начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку, а інша - начальника центрального управління Військової служби правопорядку (по м. Києву і Київській області).
Враховуючи встановлені під час судового розгляду адміністративної справи обставини, суд дійшов висновку, що під час проведення службової перевірки відповідачем не було дотримано вимог законодавства України, а викладені у доповідній записці обставини не підтверджують порушення ОСОБА_5 військової дисципліни або громадського порядку під час подій, що мали місце 27.08.2019, а тому є протиправним та підлягає скасуванню наказ №348 від 29.11.2019, яким оголошено ОСОБА_6 догану.
Суд критично ставиться до службової характеристики позивача, яка надано до суду 21.08.2020 відповідачем, оскільки її складено 20.08.2020, а зі служби позивача звільнено у листопаді 2019 року.
Окрім того, статтею 97 Статуту №551 визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Однак, матеріали адміністративної справи не містять належних доказів ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом, що є порушенням вимог ст. 97 Закону №551.
Враховуючи викладене, суд вважає, що позов є обґрунтованим.
Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позовну заяву задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Житомирського зонального відділу Військової служби правопорядку №348 від 29.11.2019 "Про результати службової перевірки".
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Лавренчук