Справа № 200/5251/20-а
Суддя: Голубова Л.Б.
Дата ухвалення: 2020-09-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2020 р. Справа№200/5251/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голубової Л.Б., за участі секретаря судового засідання (помічника судді) Пидоненка Д.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

прокуратури Донецької області

кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2

про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії

за участю:

позивача: ОСОБА_1 особисто,

представника відповідача 1: не з`явились,

представника відповідача 2: Сєрової Н.С., згідно витягу,

представника відповідача 3: не з`явились,

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі відповідач 1), прокуратури Донецької області (надалі відповідач 2), другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (надалі відповідач 3) про:

- визнання протиправним, незаконним та скасування рішення № 244 від 09.04.2020 року кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області № 401-к від 04.05.2020 року;

- зобов`язання прокуратуру Донецької області поновити в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнення з прокуратури Донецької області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 року.

Заявлені вимоги позивач обґрунтовував тим, що з 2003 року працював в органах прокуратури України, займаючи різні посади в органах прокуратури Донецької області та жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. За сумлінне виконання службових обов`язків, професіоналізм та високі досягнення у сфері захисту інтересів держави позивач, неодноразово, заохочувався прокурором Донецької області та Генеральним прокурором України.

Зазначає, що сумлінно виконував обов`язок, передбачений ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», щодо вдосконалення свого професійного рівня та підвищення кваліфікації. В 2019 року ОСОБА_1 підвищував кваліфікацію на курсах, які проводились Академією прокуратури України. Фактів притягнення позивача до відповідальності також не було.

Наголошує, будь-які підстави, які б свідчили про те, що позивач повинен після 16 років роботи в системі органів прокуратури України підтверджувати свою компетенцію, на його думку, відсутні.

Також зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру». Вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, посилаючись при цьому на постанову Верховного Суду від 24.05.2018 року у справі № 815/1554/17.

Посилається на недодержання відповідачем 3 порядку проходження атестації прокурором, оскільки 03.03.2020 року тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь щодо застосування закону позивачем успішно пройдено на 90 балів, що є вищім ніж прохідний бал, який становить 70 балів.

Цього ж дня ОСОБА_1 був допущений до наступного етапу атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який призначений 03.03.2020 о 16:30 год.

Вказує, що в п. 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації зазначено, що прохідний бал (мінімальна допустима кількість набраних білів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. А 03.03.2020 року у проміжок часу після першого етапу тестування з використанням комп`ютерної техніки та до початку наступного іспиту до 16:30 годин цього ж дня ніякого наказу Генеральним прокурором щодо встановлення прохідного балу по другому іспиту не приймалося, що свідчить про неправомірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки набрані ним 92 бали при прохідному 93 не є підставою для не допуску до співбесіди.

Крім того, вважає неправомірним проведення двох етапів тестування в один день та зазначає про неналежне виконання обов`язків, прокладених на робочу групу під час складання іспитів. Зокрема, для проходження 30 питань надавалось 8 хвилин, однак під час іспиту комп`ютерна програма вимикалася через збої в її роботі, що зафіксовано на аудіо- та відеозаписі, коли позивач звертався з зазначеного питання до представника робочої групи.

02.03.2020 року кадровими комісіями, надано можливість повторно пройти тестування, у зв`язку з неналежною (неправильною) роботою комп`ютерної програми, а позивачеві, який проходив тестування 03.03.2020 року з тих же підстав відмовлено та не враховано його звернення до другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур при прийнятті рішення, яке стало підставою для звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури.

Крім того, позивач під час звільнення 04.05.2020 року під час перебування у черговій відпустці знаходився на лікарняному з зазначеної дати.

Наголошує, що через такі протиправні дії відповідачів позивача незаконно було звільнено з органів прокуратури.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01 липня 2020 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 01 липня 2020 року відкладено розгляд справи на 23 липня 2020 року та витребувано у відповідача-1 та відповідача-3 документи.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 25 серпня 2020 року. Крім того, ухвалою суду повторно витребувано документи у відповідача-1 та відповідача-3.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 серпня 2020 року закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 10 вересня 2020 року.

Позивач в судове засідання з`явився, позовні вимоги підтримав.

Відповідачем 1 надано письмовий відзив від 09.07.2020 року (том 1, а.с. 244-том 2, а.с. 1-12). В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначає, що Законом України № 113-ІХ визначено процедуру реформування органів прокуратури, тобто прокурори для подальшого проходження служби в органах прокуратури, зобов`язані у відповідності зазначеним законом пройти атестацію.

Наголошує, що позивачем дотримано вимоги Закону України № 113-ІХ, зокрема, подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії від 09.04.2020 року набрав 92 бали при прохідному - 93, тому його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У зв`язку з цим, вважає рішення кадрової комісії від 09.04.2020 року № 244 про неуспішне проходження позивачем атестації законним та мотивованим.

Зазначає про попередження усіх прокурорів про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, у зв`язку з чим вважає, що норми КЗпП України на позивача не розповсюджуються.

Вказує, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді з Законом № 113-ІХ, однак положення цього Закону неконституційними не визнавались.

В судове засідання відповідач 1 представника не направив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Відповідачем 2 також надано письмовий відзив від 24.06.2020 року (том 1, а.с. 219-228).

Зазначає, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена.

Стосовно доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для його звільнення відповідач-2 зазначає, що таке звільнення передбачено пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

Наголошує, що доводи позивача щодо відсутності події, з якою пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області під час його звільнення спростовуються наступним.

Так, рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Донецької області, як юридичної особи, не приймалося. Проте, прокуратура Донецької області перебуває в стані виконання Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласної прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства вважає безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами, а не КЗпП України.

З зазначених причин представник відповідача 2 в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні представник відповідача 2 заперечував проти позовних вимог.

Відповідач 3 відзиву не надав, представника в судове засідання не направив.

Позивачем надано відповідь на відзиви відповідачів, в яких підтверджує позовні вимоги в повному обсязі, а відзиви на позовну заяву вважає безпідставними та необґрунтованими (том 1, а.с. 106-119, том 2, а.с. 145-160).

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 є громадянином України, про що свідчить паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 (том 1, а.с. 33-37). Згідно паспортних даних позивач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 29.12.2003 року на різних посадах, що підтверджується трудовою книжкою НОМЕР_2 (том 1, а.с. 39-46).

Позивачем в добровільному порядку надано заяву про намір пройти атестацію, що не спростовується сторонами.

09.04.2020 року кадровою комісією № 2 стосовно позивача прийнято рішення № 244 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зокрема, в рішенні зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (том 1, а.с. 49).

Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 401-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (том 1, а.с. 47).

Перевіряючи правомірність дій відповідачів, що призвели до звільнення позивача з органів прокуратури, суд виходить з наступного.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697-VII).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено та відповідачем 2 не спростовано, що орган, в якому працював позивач прокуратуру Донецької області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду також не надано.

Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 401-к позивача звільнено з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 244 (том 1, а.с. 47).

Суд зауважує, що Закон України №113-ІХ є спеціальним законом у спірних правовідносинах, водночас, положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України, встановлено, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.

Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, суд зазначає, що Законом №113-ІХ не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, свідчить про протиправність прийнятого прокурором Донецької області наказу від 04.05.2020 року № 401-К, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Донецької області.

Стосовно неуспішного проходження позивачем атестації суд зазначає наступне.

За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі - Порядок № 221).

Відповідно п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п.7 - п.9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Сам порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки передбачено розділом ІІІ Порядку № 221.

Зокрема, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно п. 6 Порядку № 221 відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Правомочність складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів позивачем не оскаржується, тому, суд може надати оцінку лише оскаржуваному рішенню кадрової комісії атестації прокурорів № 2 по суті.

Судом встановлено, що рішенням кадрової комісії № 2 від 03.03.2020 року позивача допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 64).

Судом також встановлено, що ОСОБА_1 набрав 95 балів за вербальним блоком, 89 балів за абстрактно-логічним блоком, а середній арифметичний бал склав 92 бали за результатом тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що менше ніж встановлений Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 прохідний бал 93 та що підтверджується відомістю про результати тестування від 03.03.2020 року (том 1, а.с. 62).

Відповідно до додатку 7 до протоколу № 1 від 03.03.2020 року ОСОБА_1 не пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки не добрав 1 бал (том 1, а.с. 66).

Суд звертає увагу, що рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року № 244 не містить мотивів та аргументів його прийняття (том 1, а.с. 49).

Як зазначено вище, приписи п. 12 Порядку № 233 вимагають ухвалення комісією мотивованого рішення. Відсутність мотивів у рішенні є підставою для його скасування.

За вимогами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, частиною першою статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.

Враховуючи те, що рішення другої кадрової комісії є, згідно з Законом №113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом також встановлено, що позивач 03.03.2020 року та 05.03.2020 року звернувся з відповідними заявами до голови другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 з проханням надати можливість перездати тестування та зазначив про порушення роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту (том 1, а.с. 50-52).

Вказані заяви було отримано 10.03.2020 року, про що свідчать рекомендовані поштові повідомлення (том 1, а.с 53).

Зокрема, позивачем пояснено, що через обмежений час складання вербального іспиту - 8 хвилин та збої в роботі оргтехніки ним було отримано 92 бали з 93 необхідних.

Однак, рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 244 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

З наданого відповідачем 1 суду копії протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 09.04.2020 року вбачається, що на її адресу надійшло звернення низки прокурорів, в тому числі й ОСОБА_1 , які не пройшли другий етап тестування 03.03.2020 року з причини технічних збоїв під час виконання іспиту (том 2, а.с. 30-43).

При цьому, як зазначається в протоколі комісії, такі випадки не підтверджуються відповідними актами, тому комісією не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування, передбачених у п.7 Порядку та ухвалено рішення про неуспішне проходження цими прокурорами атестації.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Ухвалами суду від 01 липня 2020 року та від 23 липня 2020 року суд витребував у відповідача 1 та відповідача 3 роздруківки складених позивачем тестів на загальні здібності та навички з відображенням правильних та неправильних відповідей та диск з технічним записом (відео) проходження атестації позивачем.

Проте, жодних доказів, які б свідчили про перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який позивач проходив 03.03.2020 року ані відповідачем 1, ані відповідачем 3 суду не надано.

За таких обставин, вказаними суб`єктами владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення вказаного тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, що свідчить про те, що результат його тестування в 92 бал є невірним і необ`єктивним.

Разом з тим, слід зазначити, що 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Як вбачається з таких Правил тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

При цьому, ані вказаними Правилами, ні Порядком не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у протоколі № 5 від 09.04.2020 року, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернень від 03.03.2020 року та від 05.03.2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Як зазначалося вище, в силу приписів п. 7 Порядку № 221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Тому, відмовляючи позивачу в задоволенні його звернень від 03.03.2020 року та 05.03.2020 року та прийнявши рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла не на підставі, не у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже, рішення від 09.04.2020 № 244 є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, за вказаних вище обставин, суд також приходить до висновків про обґрунтованість похідних вимог позивача до прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області № 401-к від 04.05.2020 року; зобов`язання прокуратури Донецької області поновити в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнення з прокуратури Донецької області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки прокуратури Донецької області від 12.06.2020 року № 18-85-802 середня заробітна плата позивача за березень та квітень 2020 року складає 29569,05 гривень, у тому числі за березень 20603,10 гривень, за квітень 8965,95 гривень, де було по 21 робочому дню (том 1, а.с. 125). Фактично ж позивач відпрацював 26 робочих днів.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1137,27 грн. (29569,05:26 робочих днів).

Дні вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу: у травні 2020 року 18 робочих днів, у червні 2020 року 20 робочих днів, у липні 2020 року 23 робочих днів, у серпні 2020 року 20 робочих днів, у вересні 2020 року 8 робочих днів. Всього: 89 робочих днів.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 101217,03 гривень (1137,27 гривень х 89 робочих днів вимушеного прогулу).

З огляду на те, що відповідачами не доведено правомірність їхніх дій, що призвели до звільнення позивача, - то позов ОСОБА_1 слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає, що позивач ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору під час розгляду справ щодо незаконного звільнення та поновлення на роботі. Докази понесення позивачем інших судових витрат суду не надано, тому судові витрати, що підлягають відшкодуванню, відсутні.

Згідно частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Відповідно до частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

На підставі положень ст.ст. 2, 17, 77, 90, 139, 242-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 (місце реєстрації відповідно паспорта громадянина України: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до офісу Генерального прокурора (відповідач1) (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ), прокуратури Донецької області (відповідач2) (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6, ), другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач3) (місцезнаходження згідно даних з ЄДР: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, ) про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправним, незаконним та скасувати рішення № 244 від 09.04.2020 року кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 2 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 401-к від 04.05.2020 року.

Зобов`язати прокуратуру Донецької області поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України.

Стягнути з прокуратури Донецької області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 року в розмірі 101217 (сто одну тисячу двісті сімнадцять) гривень 03 копійки з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення прийняте в нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини в судовому засіданні 10 вересня 2020 року в присутності сторін.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 11 вересня 2020 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Рішення суду може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Л.Б. Голубова