Справа № 400/3222/19
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2020-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 400/3222/19
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д..

суддів: Джабурії О.В., Кравченка К.В.

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

апелянта - ОСОБА_1

представника ДСА України Яценка І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної судової адміністрації України, третя особа - Національне агентство України з питань державної служби, про визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суд з позовом до Державної судової адміністрації України, третя особа - Національне агентство України з питань державної служби, в якому, після усунення недоліків позовної заяви, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття вакантної посади начальника територіального управління ДСА України в Миколаївській області від 24 вересня 2019 року.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що він брав участь в конкурсі на зайняття вакантної посади начальника ТУ ДСА України в Миколаївській області, але, при проведенні конкурсу, відповідач допустив суттєві порушення Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2016 р. № 246.

На думку позивача, всупереч вимогам Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, ситуаційне завдання не було надано позивачу в паперовому або в електронному вигляді, а лише зачитано вголос, що призвело до неповного порозуміння завдання.

Також, відповідач зазначав, що під час співбесіди, члени конкурсної комісії задали два запитання, одне з яких було сформульовано некоректно, а відповідь на інше запитання члени комісії визнали невірною, не навівши при цьому правильну відповідь.

На думку позивача, зазначені ним порушення вплинули на кінцевий результат визначення переможця конкурсу, а тому є підстави для скасування результатів конкурсу на підставі п. 67 Порядку № 246, який визначає, що рішення Комісії або конкурсної комісії стосовно переможця конкурсу та другого за результатами конкурсу кандидата скасовується у разі встановлення факту порушення умов або порядку проведення конкурсу, яке могло вплинути на його результати.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження із повідомленням учасників справи, відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку проте, що докази, про витребування яких заявляв позивач, не відносяться до предмету доказування в цій справі. Проте апелянт зазначає, що перелік конкурсантів не є у вільному доступі, а тому позивач не мав інформації щодо місця проживання або роботи інших конкурсантів, які, у якості свідків, могли пояснити суду обставини за яких проводився конкурс та підтвердити або спростувати наявність порушень, якими обґрунтовані позовні вимоги.

Порушення судом першої інстанції вимог п.п. 1-4 ч. 2 ст. 80 КАС України, на думку апелянта, мало наслідок неповноту розгляду справи.

Також апелянт послався на те, що у судовому засіданні представник відповідача повністю визнала наявність порушень під час проведення другого туру конкурсу, а представник третьої особи повністю підтвердила законність та обґрунтованість позовних вимог.

Зазначає апелянт і про те, що суд першої інстанції встановив порушення вимог п. 45 ч. 8 Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, в частині не надання учасникам конкурсу ситуаційного завдання на паперовому чи електронному носії.

Посилається апелянт, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, на порушення, допущені під час проведення співбесіди, які не були дослідженні судом першої інстанції, який у свою чергу дослідив лише загальний протокол конкурсу, в якому не відображені фактичні дані самої співбесіди, а саме, запитання, їх кількість, відповіді конкурсанта та правильні відповіді членів комісії. На думку апелянта відсутність саме цієї інформації унеможливлює перевірку законності проведеного конкурсу в частині перемоги іншого кандидата (переможця конкурсу), що, є необхідним для встановлення істини в цій справі.

Апелянт також посилається на те, що порушення під час вирішення ситуаційних завдань та під час проведення співбесіди були створені штучно, що створило нерівні умови для конкурсантів з наданням переваги одному з них.

Вважає апелянт також помилковими висновки суду першої інстанції щодо оскарження фактично листа-повідомлення ДСА України про не проходження апелянтом конкурсу, оскільки позовна заява містить чітко сформульовані позовні вимоги.

Національне агентство України з питань державної служби надало відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначило, що ДСА України дійсно допустило порушення Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, не надавши конкурсантам у паперовому або електронному вигляді ситуаційного завдання, після його оголошення. Також у відзиві на апеляційну скаргу, Національне агентство України з питань державної служби, виклало сумнів щодо проведення співбесіди з апелянтом під час якої апелянту були поставлене два питання, проте як об`єктивне виявлення здібностей конкурсанта було б логічним і об`єктивним у разі колиб всі члени конкурсної комісії задавили питання конкурсанту. При цьому відзив Національного агентства України з питань державної служби не містить прохальної частини із зазначенням того чи заперечує Національне агентство України з питань державної служби проти задоволення апеляційної скарги чи вважає її обґрунтованою.

ДСА України також надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Також, у відзиві на апеляційну скаргу ДСА України зазначило, що не надання як апелянту, так і всім іншим учасникам конкурсу ситуаційного завдання у паперовому або на електронному носіях не вплинуло на результати його вирішення апелянтом, який набрав 2,8 бали (із трьох спеціальних вимог найнижчий бал 0,8, найвищий - 1), та був допущений до наступного етапу конкурсу співбесіди.

Щодо проведення співбесіди, ДСА України зазначило, що апелянт отримав суму балів 1,8 за результатами співбесіди (із трьох спеціальних вимог найнижчий бал 0,3, найвищий 0,9).

24.09.2019 року апелянт був повідомлений, що за результатами співбесіди за однією з вимог він отримав середній бал 0,3 (вимог ділові якості (аналітичні здібності, діалогове спілкування (письмове і усне), навички контролю, вміння вести перемовини, стресостійкість, уміння працювати в команді), а тому, відповідно до п. 53 Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служб, є таким, що не пройшов конкурсний відбір та не може бути включеним до загального рейтингу, про що апелянту 24.09.2019 року надіслано повідомлення на електронну адресу, вказану у заяві.

На думку ДСА України є помилковими та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону доводи апелянта щодо обов`язку членів конкурсної комісії надати правильну відповідь у разі надання конкурсантом не правильної відповіді на поставлене запитання. Посилання третьої особи на логічну необхідність надання питань всіма членами комісії, ДСА України вважає припущенням, яке не ґрунтується на вимогах закону. При цьому ДСА України зазначило, що по суті співбесіда проводиться для знайомства з кожним кандидатом, для оцінки поведінки, виявлення мотивів участі у конкурсі, можливості реагування на будь-які обставини в житті, з метою перевірки особистих даних, тощо, що не обмежує конкурсну комісію у заданих питаннях.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що ОСОБА_1 взяв участь в конкурсі на зайняття вакантної посади начальника ТУ ДСА України в Миколаївській області. Вважає, що відповідач, при проведенні конкурсу, допустив суттєві порушення Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2016 р. № 246 (тут і надалі Порядок № 246). Так, на думку апелянта відбулись такі порушення:

- всупереч вимогам Порядку № 246, ситуаційне завдання не було надано йому в паперовому або в електронному вигляді, а лише зачитано вголос, що призвело до неповного порозуміння завдання;

- під час співбесіди, члени конкурсної комісії задали два запитання, одне з яких було сформульовано некоректно, а відповідь на інше запитання члени комісії визнали невірною, не навівши правильну відповідь.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що Порядком № 246 чітко регламентовані дії адміністратора конкурсу на етапі розв`язання конкурсантами ситуаційних завдань - він повинен: а) оголосити завдання і б) надати кожному кандидату примірник завдання або у паперовому або в електронному вигляді, тоді як тільки оголошення завдання вголос недостатньо для дотримання процедури.

Встановивши, що ДСА України порушила вимоги п. 45 ч. 8 Порядку № 246 в частині ненадання ОСОБА_1 ситуаційного завдання у паперовому або в електронному вигляді, суд першої інстанції також встановив, що вказане порушення не вплинуло на права позивача, оскільки ситуаційне завдання не було надано в паперовому або в електронному виді не тільки позивачу, а й всім іншим претендентам на посаду начальника ТУ ДСА України в Миколаївській області, тобто порушення було допущене відповідачем не тільки по відношенню до позивача, а й до всіх інших учасників конкурсу, що не є дискримінацією на яку посилався позивач.

Оскільки ОСОБА_1 успішно пройшов етап розв`язання ситуаційного завдання та набрав за його підсумками 2,8 балів з 3 можливих, що зафіксовано Протоколом № 19, то порушення з боку відповідача не вплинуло на реалізацію прав позивача, а тому порушення з боку ДСА України можливо було б розглядати, як підставу для скасування результатів конкурсу, якби на цьому етапі позивач був визнаний таким, що не пройшов конкурсний відбір.

Відхиляючи доводи позивача в частині упередженого проведення співбесіди, суд першої інстанції виходив з того, що протокол № 19 не фіксує перебігу співбесіди з позивачем та запитань, які йому ставились; Порядок № 246 та Положення про проведення конкурсів для призначення на посади державних службовців у судах, органах та установах системи правосуддя (надалі - Положення від 5 вересня 2017 р.) не передбачають обов`язку членів конкурсної комісії після надання конкурсантом неправильної відповіді оголошувати йому правильну відповідь, та в цій частині повноваження конкурсної комісії та її членів є дискреційними, тобто такими, які реалізуються на власний розсуд, на підставі внутрішнього переконання.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 21 Закону України «Про державну службу», вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.

Частини 1-2 статті 22 Закону України "Про державну службу", в редакції на час проведення конкурсу в вересні 2019 р., визначають, що з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби (далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджується Кабінетом Міністрів України. Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на зайняття вакантної посади. Особливості проведення конкурсу державних службовців на посади в органах судової влади визначаються законом.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що нормативний акт із статусом закону, який би визначав особливі умови проведення конкурсу державних службовців на посади в органах судової влади, як це передбачено вищенаведеною нормою закону, був відсутній на час виникнення спірних правовідносин, (в подальшому, 25 вересня 2019 р. до ст. 22 ч. 2 Закону України "Про державну службу" були внесені зміни, якими норма про визначення законом особливостей проведення конкурсу державних службовців на посади в органах судової влади, виключена, але на момент оголошення та проведення конкурсу вона була чинною).

Рішенням Вищої ради правосуддя від 5 вересня 2017 р. № 2646/0/15-17, затверджене Положення про проведення конкурсів для призначення на посади державних службовців у судах, органах та установах системи правосуддя (надалі - Положення № 2646/0/15-17).

Відповідно до п. 1 Положення № 2646/0/15-17, воно визначає процедуру проведення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби у судах, органах та установах системи правосуддя (далі - конкурс), метою якого є добір осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки. З питань, не врегульованих цим Положенням, та якщо інше не передбачено цим Положенням, застосовується Порядок № 246. У випадку розбіжності регулювання між цим Положенням та Порядком № 246, застосовуються правила цього Положення.

Пункт 6 Порядку № 246 визначає, що конкурс проводиться такими етапами:

1) прийняття рішення про оголошення конкурсу;

2) оприлюднення оголошення про проведення конкурсу; 3) прийняття документів від осіб, які бажають взяти участь у конкурсі;

4) перевірка поданих документів на відповідність установленим законом вимогам;

5) проведення тестування та визначення його результатів;

6) розв`язання ситуаційних завдань та визначення їх результатів (у випадках, передбачених цим Порядком);

7) проведення співбесіди та визначення її результатів;

8) проведення підрахунку результатів конкурсу та визначення переможця конкурсу і другого за результатами конкурсу кандидата;

9) оприлюднення результатів конкурсу.

Таким чином, безпосередньо власне оцінка кандидатів складається з трьох послідовних етапів:

1) тестування,

2) вирішення ситуаційних завдань

3) співбесіди.

Відповідно до протоколу № 19 засідання конкурсної комісії ДСА України на зайняття вакантних посад державної служби категорій Б і В ДСА України та категорії Б - керівників територіальних управлінь та їх заступників, керівників апаратів апеляційних судів та їх заступників (надалі - Протокол № 19), за результатами тестування, яке відбулось 19 вересня 2019 р., ОСОБА_1 набрав 2 бали з 2 можливих, надавши правильні відповіді на 37 запитань тестового завдання з 40 (а.с. 73-86).

В той же день відбулось розв`язання ситуаційних завдань. В Протоколі № 19 зафіксовано, що адміністратор конкурсу тричі оголосив завдання вголос.

Як передбачено п. 45 абз. 7 Порядку № 246, в редакції чинній на час проведення конкурсу, адміністратор оголошує ситуаційне завдання, яке розв`язують кандидати, після чого надає кожному кандидату у паперовому або електронному вигляді ситуаційне завдання разом з визначеними вимогами до професійної компетентності кандидата, які будуть оцінюватися за результатами його розв`язання.

Таким чином, Порядком № 246 чітко регламентовані дії адміністратора конкурсу на етапі розв`язання конкурсантами ситуаційних завдань - він повинен:

а) оголосити завдання

б) надати кожному кандидату примірник завдання або у паперовому або в електронному вигляді, тоді як тільки оголошення завдання вголос недостатньо для дотримання процедури.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що до 5 червня 2019 р. п. 45 абз. 8 Порядку № 246 був викладений в іншій редакції, яка редакція не передбачала надання завдання в паперовому або електронному виді конкурсантам, але Постановою Кабінету Міністрів України від 5 червня 2019 р. № 462 були затверджені зміни до Порядку № 246, зокрема п. 45 викладений в редакції, яка вже передбачає після оголошення адміністратором конкурсу ситуаційного завдання, його надання кандидатам у паперовому або електронному вигляді. На час проведення конкурсу у вересні 2019 р., ці зміни набули чинності і повинні були враховуватись відповідачем.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що сам факт доповнення Порядку № 246 вимогами надавати учасникам конкурсу ситуаційне завдання у паперовому або в електронному вигляді, свідчить про те, що в цій частині правового регулювання проведення конкурсу існувала прогалина, на усунення якої і були спрямовані вищенаведені зміни.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про порушення ДСА України вимог п. 45 ч. 8 Порядку № 246 в частині ненадання ОСОБА_1 ситуаційного завдання у паперовому або в електронному вигляді після його оголошення.

Проте, апеляційний суд, які і суд першої інстанції, відхиляє доводи апелянта стосовно того, що вказане порушення вплинуло на права апелянта, з огляду на таке.

По-перше, ситуаційне завдання не було надано в паперовому або в електронному виді не тільки апелянту, а й всім іншим претендентам на посаду начальника ТУ ДСА України в Миколаївській області, тобто порушення було допущене відповідачем не тільки по відношенню до апелянта, а й до всіх інших учасників конкурсу.

По-друге, ОСОБА_1 успішно пройшов етап розв`язання ситуаційного завдання та набравши за його підсумками 2,8 балів з 3 можливих, що зафіксовано Протоколом № 19, тобто порушення з боку відповідача не вплинуло на реалізацію прав апелянта.

Вказане порушення можливо було б розглядати, як підставу для скасування результатів конкурсу, якби на цьому етапі апелянт був визнаний таким, що не пройшов конкурсний відбір.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги з цього приводу апеляційний суд зазначає таке.

Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначає дискримінацію наступним чином - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні (справа Пічкур проти України, заява № 10441/0 від 7 листопада 2013 р.) вказав, що практикою Суду встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі Вілліс проти Сполученого Королівства (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV).

Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (рішення від 21 лютого 1997 р. у справі Ван Раалте проти Нідерландів (Van Raalte v. the Netherlands), п. 39, Reports 1997-I, пункти 48, 49).

Таким чином, дискримінація - це штучні нерівні умови у виді створення сприятливих умов для одних та/або несприятливих умов для інших.

Порушення відповідачем вимог п. 45 абз. 8 Порядку № 246 в частині ненадання конкурсантам умов ситуаційного завдання у паперовому або в електронному виді неможливо вважати проявом дискримінації по відношенню до ОСОБА_1 , так як внаслідок цього порушення не було надано штучних переваг іншим конкурсантам або створено штучні перепони виключно позивачу - всі конкурсанти були поставлені в однакові умови. В даному конкретному випадку, проявом дискримінації було б надання всім іншим особам умов ситуаційного завдання в паперовому або електронному виді і ненадання їх тільки позивачу.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо упередженого проведення співбесіди.

Так, апелянт посилається на те, що члени конкурсної комісії некоректно сформулювали одне з запитань та не оголосили правильну відповідь на інше, після того, як оцінили відповідь позивача як невірну.

Протокол № 19 не фіксує перебігу співбесіди з позивачем та запитань, які йому ставились (а.с. 83-84).

Відповідно до п.п. 50-53 Порядку № 246, в редакції чинній на час проведення конкурсу, співбесіда проводиться з метою оцінки відповідності професійної компетентності кандидата встановленим вимогам, які не були оцінені на попередніх етапах конкурсу. Співбесіду проводить Комісія або конкурсна комісія, а також особи, які залучені до її роботи. Під час оцінювання професійної компетентності кандидатів за кожною окремою вимогою на співбесіді виставляються такі бали: 2 бали - кандидатам, професійна компетентність яких відповідає вимозі та які виявили глибокі знання, уміння, компетенції, необхідні для ефективного виконання посадових обов`язків; 1 бал - кандидатам, професійна компетентність яких відповідає вимозі в обсязі, мінімально достатньому для виконання посадових обов`язків; 0 балів - кандидатам, професійна компетентність яких не відповідає вимозі. Оцінювання професійної компетентності кандидатів за кожною окремою вимогою під час проведення співбесіди здійснюється кожним членом Комісії або конкурсної комісії індивідуально після обговорення відповідності професійної компетентності кандидата за кожною окремою вимогою на засіданні Комісії або конкурсної комісії за участю залучених до її роботи осіб шляхом виставлення балів, які вносяться до відомості про результати співбесіди за формою згідно з додатком 7. Після оцінювання члени Комісії або конкурсної комісії надають відомості про результати співбесіди адміністратору, який заповнює зведену відомість середніх балів. Остаточною оцінкою у балах за кожною вимогою під час проведення співбесіди є середнє арифметичне значення індивідуальних балів, виставлених членами Комісії або конкурсної комісії.

Положення № 2646/0/15-17 визначає, що співбесіду проводить конкурсна комісія, Комісія. На співбесіду можуть запрошуватися суб`єкт призначення та/або голова відповідного суду. Визначення результатів співбесіди здійснюється відповідно до Порядку № 246 (п. 44-45).

В Протоколі № 19 зазначено, що за результатами співбесіди ОСОБА_1 отримав суму балів 1,8 з трьох спеціальних вимог, найнижчий бал 0,3, найвищій 0,9. (а.с. 84)

Відповідно до п. 53 абз. 3 Порядку № 246, кандидати, які під час проведення співбесіди отримали середній бал 0,5 або нижче за однією з вимог, вважаються такими, що не пройшли конкурсний відбір та не можуть бути включеними до загального рейтингу.

Оскільки за однією з вимог апелянт отримав 0,3 бали, то у відповідності до наведеної норми Порядку № 246, він вважається таким, що не пройшов співбесіду.

24 вересня 2019 р. ДСА України надіслала позивачу лист № 116-8.1-19, яким повідомила, що на підставі п. 53 абз. 3 Порядку № 246 він вважається таким, що не пройшов конкурсний відбір, який і оскаржується позивачем в даній адміністративній справі (а. с. 87).

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції зазначає, що норми Порядку № 246 і Положення № 2646/0/15-17 не передбачають обов`язку членів конкурсної комісії після надання конкурсантом неправильної відповіді оголошувати йому вірну відповідь, а тому в цій частині доводи позивача помилкові і не ґрунтуються на приписах законодавства.

За таких підстав апеляційний суд вважає помилковими пояснення з цього питання третьої особи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу зокрема, про те, що бажаним є постановка питань всіма членами конкурсної комісії, що надасть змогу більш об`єктивно оцінити кандидата - жодний нормативний акт не встановлює порядку та кількості запитань, які ставляться конкурсанту.

В цій частині, як правильно зазначив суд першої інстанції, повноваження конкурсної комісії та її членів є дискреційними, тобто такими, які реалізуються на власний розсуд, на підставі внутрішнього переконання. Зайву унормованість та зарегульованість процедури співбесіди в більшості випадків слід розглядати як негативний чинник, який тягне за собою шаблонність та механічність дій конкурсної комісії, що позбавляє її можливості враховувати специфіку, особливості, або інші фактори при оцінці кожного кандидата, а тому в процедури співбесіди, як конкурсна комісія в цілому, так і її члени, повинні мати певну свободу розсуду та дій, що і дозволяє досягти цілей і завдань інституту співбесіди. Саме тому Порядок № 246 не містить конкретних вимог до процедури співбесіди, а лише визначає її загальні риси.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема вимог п.п. 1-4 ч. 2 ст. 80 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів справи (а.с. 66) 14.11.2019 року до суду першої інстанції надійшло клопотання ОСОБА_2 , в якому він просив:

1) витребувати від ДСА України повний перелік учасників конкурсу на зайняття вакантної посади начальника ТУ ДСА України в Миколаївській області;

2) викликати в судове засідання в якості свідків цих осіб та допитати з приводу обставин порушення умов конкурсу, на які позивач вказує в позовній заяві;

3) витребувати від ДСА України протокол та інші документи, які фіксували перебіг конкурсу.

У задоволенні вказаного клопотання було відмовлено протокольною ухвалою суду першої інстанції від 09.12.2019 року (а.с. 110-111), що спростовує доводи апеляційної скарги стосовно задоволення судом першої інстанції пункту 3 заявленого клопотання. При цьому апеляційний суд зазначає, що копія протоколу № 19 та копія листування з апелянтом, були надані відповідачем у якості додатків до відзиву на адміністративний позов.

Дослідивши зміст клопотання ОСОБА_2 від 14.11.2019 року, апеляційний суд погоджується із протокольним рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні цього клопотання, з огляду на таке.

Посилаючись на обов`язок доказування правомірності прийнятого рішення суб`єктом владних повноважень, апелянт, у заяві від 14.11.2019 року не дотримався:

- строків подання клопотання про витребування доказів (ч. 1 ст. 80 КАС України), оскільки клопотання не було подане разом із позовною заявою (позовною заявою поданою на усунення недоліків), а подане клопотання від 14.11.2019 року не містить обґрунтування неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від позивача;

- вимог п. 2, п. 3 та п. 4 ч. 2 ст. 80, ч. 2 ст. 92 КАС України, оскільки в клопотання не зазначено обставини, які може підтвердити доказ, або аргументи, які він може спростувати; підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; обставини, які можуть підтвердити свідки.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що клопотання ОСОБА_2 від 14.11.2019 року взагалі не містить будь-якого обґрунтування, окрім цитування норми КАС України, а тому апеляційний суд відхиляє доводи, викладені в апеляційній скарзі стосовно того, що могли підтвердити або спростувати витребувані докази та пояснення свідків.

Доводи апеляційної скарги щодо висновків суду першої інстанції стосовно фактичного оскарження позивачем листа повідомлення ДСА України, апеляційний суд відхиляє як такі, що не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 2-12, 72-78,242, 257, 308, 310, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2019 року у справі № 400/3222/19 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 09.09.2020 року.

Головуючий С.Д.Домусчі

Судді: О.В. Джабурія

К.В. Кравченко