Справа № 420/6975/20
Суддя: Танцюра К.О.
Дата ухвалення: 2020-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6975/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Танцюри К.О.,

за участю секретаря Орленко А.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", Державне підприємство "СЕТАМ", про визнання дій протиправними і незаконними, та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна", Державне підприємство "СЕТАМ", про визнання протиправними і незаконними дії заступника начальника відділу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Гончаренко Андрія Віталійовича щодо відкриття виконавчого провадження № 61093076 з примусового виконання виконавчого напису № 4658 виданого 12.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості у розмірі 555 049, 47 грн. на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна", скасування постанови заступника начальника відділу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса). Гончаренко А.В. від 29.01.2020р. про відкриття провадження № 61093076 з примусового виконання виконавчого напису № 4658 виданого 12.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості у розмірі 555 049, 47 гривень на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна".

Ухвалою суду від 30.07.2020р. відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін; витребувано у Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) належним чином засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження №61093076 та зупинено провадження по справі до 01.09.2020р.

Ухвалою суду від 30.07.2020р. застосовано заходи забезпечення позову.

Ухвалою суду від 05.08.2020р. поновлено провадження по справі та призначено клопотання про скасування заходів забезпечення позову до розгляду.

Ухвалою суду від 07.08.2020р. відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" від 05.08.2020р. про скасування заходів забезпечення позову.

Ухвалою суду від 02.09.2020р. поновлено провадження у справі.

Розгляд справи проведено у порядку ст.287 КАС України, з урахуванням п. 3 Розділу VI КАС України.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що постановою заступника начальника відділу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Гончаренко А.В. від 29.01.2020р. відкрито провадження № 61093076 з примусового виконання виконавчого напису № 4658 виданого 12.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості у розмірі 555 049, 47 грн. на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна". Позивач вказав, що не погоджується із прийняттям вказаної постанови, посилаючись на пропуск трирічного строку передбаченого ч.1 ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» зазначивши, що виконавче провадження було відкрито на підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 23.01.2020р. (зареєстрованої 28.01.2020р.) та оскільки виконавчий напис було повернуто стягувачу 19.12.2016 р. відповідно до постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві, після переривання строку, строк повторного пред`явлення виконавчого напису до виконання встановлюється до 19.12.2019 р. Також, як вказав позивач, оскаржувана постанова про відкриття виконавчого провадження від 21.01.2020 р. виконавче провадження № 61093076 прийнята відповідачем з порушенням приписів частини першої статті 24 Закону України «Про виконавче провадження» та розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, оскільки виконавцем виконавчий документ прийнято до виконання не за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи (позивача) або місцезнаходженням майна боржника. Поряд з цим, позивач наголосив, що жодного іншого нерухомого майна за ОСОБА_1 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно не зареєстроване, що свідчить про те, що іпотечна квартира на яку звертається стягнення є єдиним житлом боржника та підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Також, позивач вказав, що в результаті надання державним виконавцем до ТОВ «Інвестиційно-консалтингове бюро «Тріада» та до ДП «СЕТАМ» помилкової інформації та документів щодо об`єкту оцінку та зареєстрованих у квартирі осіб, суб`єктом господарювання було здійснено звіт про оцінку нерухомого майна, яке боржнику не належить та в результаті помилки державного виконавця таке нерухоме майно було виставлено ДП «СЕТАМ» на продаж з публічних торгів та в свою чергу ДП «СЕТАМ» зазначено на сайті недостовірну інформацію щодо об`єкту продажу та складу зареєстрованих у квартирі осіб, що свідчить про протиправність та незаконність дій державного виконавця. Також, позивач вказав, що ОСОБА_1 будь-яких постанов, в тому числі про відкриття виконавчого провадження, не отримував. У зв`язку з викаденим, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

25.08.2020р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач вказав, що не погоджується із позовними вимогами позивача та просить суд відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі. Так, відповідач вказав, що відповідно до відмітки на виконавчому написі № 4658 від 12.07.2013 р. приватного нотаріуса, він був повернутий стягувачу без виконання 19.12.2016 р., на підставі пункту 9 статті 37 Закону України „Про виконавче провадження» та згідно ч.5 ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» у разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення такого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника - з дня закінчення строку дії відповідної заборони. Також, відповідно до діючого законодавства право вибору пред`явлення виконавчого документу на примусове виконання належить виключно стягувачу за виконавчим провадженням, у матеріалах виконавчого провадження містяться інформація стосовно боржника, яка передбачає пред`явлення виконавчого напису № 4658 від 12.07.2013р. приватного нотаріуса Бондар І.М. до примусового виконання Другому Малиновському відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного регіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса). Також, як зазначив відповідач, для встановлення статусу мораторності квартири державному виконавцю потрібно провести комплекс дій, а саме вийти за адресою для встановлення фактичного місця проживання сторони виконавчого провадження, зробити запити до фіскальних органів, накласти арешт на майно, що буде виявлено в процесі виконання та інші дії встановлені Законом України «Про виконавче вадження» та Інструкцією з організації примусового виконання рішень. Водночас, боржник не використовує квартиру, як місце проживання, квартира здається квартирантам, що встановлено актом державного виконавця, який було складено при виході на адресу, вказану інформацію підтверджують сусіди та самі квартиранти та відповідно дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не розповсюджується. Також, відповідач наголосив, що прописалася ОСОБА_1 в квартирі 03.06.2020р., тобто після початку проведеня примусових дій, а непогодження з оцінкою майна надає право позивачу оскаржити експертний висновок у судовому порядку.

02.09.2020р. до суду від позивача надійшли відповідь на відзив та пояснення у яких позивач зазначив, що не погоджується із відзивом на позовну заяву. Так, позивач вказав, що стягував мав право повторно пред`явити виконавчий документ до примусового виконання з дня закінчення строку дії відповідної заборони: -припинення дії Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті»; -боржник набув у власність інше майно, яке використовує для свого проживання, щоб виключало можливість застосування вищевказаного Закону України. Однак підстава, яка послугувала зверненню із заявою про відкриття виконавчого провадження не була зазначена. При цьому, оскаржувана постанова про відкриття виконавчого провадження від 21.01.2020 р. ВП № 61093076 прийнята відповідачем з порушенням приписів частини першої статті 24 Закону України «Про виконавче провадження» та розділу III Інструкції і організації примусового виконання рішень, оскільки виконавцем виконавчий документ прийнято до виконання не за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи (позивача) або місцезнаходженням майна боржника. Також, матеріали виконавчого провадженя не містять жодних доказів того, що ОСОБА_1 не проживала та не користувалась квартирою АДРЕСА_1 , а посилання на те, що позивач здає квартиру квартирантам є хибним. Також, позивач наголосила, що на продаж публічних торгів виставлено квартиру, яка не належить позивачу.

Також, 17.08.2020р. до суду від третьої особи ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надійшов «відзив на позовну заяву» у якому третя особа наголосила, що позивач не використовує квартиру, як місце проживання та, що третьою особою не пропущено строк пред`явлення виконавчого документа. Також, третя особа вказала на право позивача оскаржити оцінку майна та наголосила, що борг за кредитом не сплачується на протязі 9 років, а квартира не використовується, як місце проживання боржником.

Представник позивача підтримав у судовому засіданні позовні вимоги ОСОБА_1 та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача заперечував у судовому засіданні проти задоволення позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Треті особі повідомлялись про день та час слухання справи, однак у судове засідання не з`явились.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

15.12.2006р. між Закритим акціонерним товариством «ОТП БАНК» та ОСОБА_1 було укладено іпотечний договір №PML -500/208/2006, предметом іпотеки якого є квартира АДРЕСА_1 (а.с.167-173).

Відповідно до виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. №4568 від 12.07.2013р. звернуто стягнення на нерухоме майно-квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 (а.с.174-175).

Як вбачається з вказаного виконавчого напису №4568 від 12.07.2013р. зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 15.12.2006р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Плигіною Ж.О. за реєстровим №8428, передане в іпотеку ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк». Право вимоги за зазначеним договором іпотеки було придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна». За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишок заборгованості за кредитом-54 298,32 дол. США; по відсоткам за користування кредитом- 14930,94 дол. США; витрати, пов`язані і вчиненям виконавчого напису-1700,00грн. Виконавчий напис набирає чинності з дати його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, тобто з 12.07.2013р.

28.01.2020р. до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) від ТОВ «ОТП Факториг Україна» надійшла заява про відкриття виконавчого провадження з виконання напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. №4568 від 12.07.2013р.(а.с.165).

Постановою заступника начальника відділу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Гончаренко Андрія Віталійовича відкрито виконавче провадження № 61093076 з примусового виконання виконавчого напису № 4658 виданого 12.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості у розмірі 555 049, 47 гривень на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна"(а.с.180).

Строки пред`явлення виконавчих документів до виконання на момент здійснення спірного виконавчого напису встановлювались статтею 22 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження», у вказаній редакції, виконавчі документи можуть бути пред`явлені до виконання в такі строки: 1) посвідчення комісій по трудових спорах, постанови судів у справах про адміністративні правопорушення та постанови органів (посадових осіб), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, - протягом трьох місяців; 2) інші виконавчі документи - протягом року, якщо інше не передбачено законом.

Згідно ч. 2 цієї ж статті Закону України «Про виконавче провадження» строки, зазначені у частині першій цієї статті, встановлюються для: 1) виконання судових рішень - з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку, встановленого у разі відстрочки чи розстрочки виконання рішення, а в разі якщо судове рішення підлягає негайному виконанню, - з наступного дня після його постановлення; 2) виконання рішень комісій по трудових спорах - з дня видачі посвідчення на примусове виконання рішення; 3) інших виконавчих документів з наступного дня після набрання ними юридичної сили, якщо інше не передбачено законом.

Статтею 23 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) врегульовано випадки переривання строку давності пред`явлення виконавчого документа до виконання, зокрема, вказано, що строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються пред`явленням виконавчого документа до виконання (п. 1 ч. 1 ст. 23).

Відповідно до ч. 2 ст. 23 вказаного Закону після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється. Час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.

Також, згідно ч. 5 ст. 47 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановленихстаттею 22 цього Закону

З аналізу зазначених статей вбачається, що строк пред`явлення виконавчого документа до виконання переривається пред`явленням виконавчого документа до виконання. Після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання перебіг строку поновлюється, а повернення стягувачу виконавчого документа не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання.

Тобто, після переривання строку пред`явлення виконавчого документа до виконання у зв`язку з його пред`явленням до виконання перебіг строку починається заново з наступного дня після його повернення, і час, що минув до переривання строку, до нового строку не зараховується.

Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 05 жовтня 2016 року у справі № 910/18165/13 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 року у справі № 727/1256/16-ц.

Відповідно до п. 3.15 Інструкції з примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року № 512/5 (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), повернення виконавчого документа стягувачу здійснюється за наявності підстав та в порядку, визначеному у статті 47 Закону. При цьому в постанові про повернення виконавчого документа стягувачу обов`язково роз`яснюється порядок повторного пред`явлення виконавчого документа до виконання (крім випадку повернення виконавчого документа на підставі пункту 1 частини першої статті 47 Закону, якщо таке повернення надалі є підставою для відмови у відкритті виконавчого провадження).

Також, згідно п. 20 наведеної Інструкції (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 № 2832/5) при закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця. Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.

Поряд з цим, як вбачається із відміток Другого Приморського відділу Державної виконавчої служби Одеського міського управліня юстиції, на зворотній стороні виконавчого напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. №4568 від 12.07.2013р., вказаний виконавчий документ неодноразово пред`являвся до виконання, однак було повернуто на підставі, п. 2 ст.47 та п.9 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 року № 606-XIV.

05.10.2016 р. набрав чинності Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII, згідно п. 5 Прикінцевих та перехідних положень якого виконавчі документи, видані до набрання чинності цим Законом, пред`являються до виконання у строки, встановлені цим Законом.

Таким чином, враховуючи викладене, та оскільки строк пред`явлення спірного виконавчого напису до виконання на момент набрання чинності Законом України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII не сплинув, у даному випадку підлягає застосуванню п. 5 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону та виконавчий напис підлягає пред`явленню до виконання у строки, встановлені цим Законом № 1404-VIII.

Згідно ч.ч. 1,4 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року № 1404-VIII виконавчі документи можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред`явлені до примусового виконання протягом трьох місяців.

Строки пред`явлення виконавчого документа до виконання перериваються у разі пред`явлення виконавчого документа до виконання.

На звороті спірного виконавчого напису міститься відмітка про пред`явлення його до виконання та повернення стягувачу 19.12.2016р. згідно п.9 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».

Так, п.9 ст.39 п.9 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

При цьому, ч.5 ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу у зв`язку з неможливістю в повному обсязі або частково виконати рішення строк пред`явлення такого документа до виконання після переривання встановлюється з дня його повернення, а в разі повернення виконавчого документа у зв`язку із встановленою законом забороною щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, а також проведення інших виконавчих дій стосовно боржника - з дня закінчення строку дії відповідної заборони.

Таким чином, третя особа 28.01.2020р. звернулась до Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) із заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання напису приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. №4568 від 12.07.2013р. з дотриманням строку пред`явлення виконавчого напису до виконання.

Частиною 1 ст.24 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії щодо виконання рішення на території, на яку поширюються їхні функції, належить стягувачу.

Разом з тим, як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 є засновником (учасником) Кредитної спілки «ЮЖНАЯ СТОЛИЦА»(, місцезнаходження вул. Гайдара 7, м.Одеса). Вказана адреса відповідає Малиновському районі м.Одеси.

Водночас, ст. 19 Закону України «Про кредитні спілки» встановлено, що майно кредитної спілки формується за рахунок: вступних, обов`язкових пайових та інших внесків членів кредитної спілки (крім внесків (вкладів) на депозитні рахунки); плати за надання своїм членам кредитів та інших послуг, а також доходів від провадження інших видів статутної діяльності; доходів від придбаних кредитною спілкою державних цінних паперів; грошових та інших майнових пожертвувань, благодійних внесків, грантів, безоплатної технічної допомоги як юридичних, так і фізичних осіб, у тому числі іноземних; інших надходжень, не заборонених законодавством. Майно кредитної спілки є її власністю. Кредитна спілка володіє, користується та розпоряджається належним їй майном відповідно до закону та свого статуту.

Таким чином, Другим Малиновським відділом державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) відкрито виконавче провадження за місцезнаходженням майна позивача.

Щодо посилання позивача на відсутність підстав для звернення стягнення, у зв`язку з дією Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», судом встановлено наступне.

07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» № 1304-VII, підпуктом 1 пункту 1 якого передбачено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України "Про заставу" та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України "Про іпотеку", якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:

-таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно;

-загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

Пунктом 4 Закону № 1304-VII передбачено, що протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Як вбачається з ст.6 іпотечного договору №PML -500/208/2006 від 15.12.2006р. вказаним договором регулюється питання щодо способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

При цьому, сторони визначили лише можливі шляхи звернення стягнення, які має право використати іпотекодержатель.Водночас Закон № 1304-VII ввів тимчасовий мораторій на право іпотекодержателя відчужувати майно іпотекодателя без згоди останнього на таке відчуження.

Поряд з цим, частиною 4 ст.4 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо: 1) рішення, на підставі якого видано виконавчий документ, не набрало законної сили (крім випадків, коли рішення у встановленому законом порядку допущено до негайного виконання); 2) пропущено встановлений законом строк пред`явлення виконавчого документа до виконання; 3) боржника визнано банкрутом; 4) Національним банком України прийнято рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку-боржника; 5) юридичну особу - боржника припинено; 6) виконавчий документ не відповідає вимогам, передбаченим цією статтею, або якщо стягувач не подав заяву про примусове виконання рішення відповідно до статті 26 цього Закону; 7) виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень; 8) стягувач не надав підтвердження сплати авансового внеску, якщо авансування є обов`язковим; 9) виконавчий документ не підлягає виконанню органами державної виконавчої служби, приватним виконавцем; 10) виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.

Таким чином, вказаний перелік є виключним та не містить такої підстави для повернення виконавчого документа органом державної виконавчої служби, без прийняття до виконання, як заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення.

Натомість, ч.9 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає обов`язок державного виконавця повернути виконавчий документ стягувачу, якщо законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення.

При цьому, зі змісту ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» вбачається, що повернення виконавчого документу за вказаною статтею здійснюється після відкриття виконавчого провадження, що з урахуванням обов`язкових вимог для застосування ч.9. ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» в силу положень Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», надає можливість встановити наявність/відсутність підстав щодо заборони звернення стягнення на майно.

Враховуючи вищевикладене та те, що предметом розгляду вказаної справи є дії державного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження та постанова про відкриття виконавчого провадження, суд вважає, що в рамках вказаної справи є передчасним надання правової оцінки діям державного виконавця щодо встановлення/не встановлення умов для застосування Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».

В свою чергу, оскільки строк пред`явлення виконавчого документа до виконання не порушено та виконавче провадження відкрито за підвідомчістю Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), відповідач, відкриваючи виконавче провадження № 61093076 з примусового виконання виконавчого напису № 4658 виданого 12.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, діяв правомірно.

Разом з тим, суд не приймає до уваги посилання позивача щодо невідповідності звіту про незалежну оцінку майна від 18.05.2020р. та інформації на офіційному сайті ДП «СЕТАМ», оскільки зазначене не відноситься до предмету спору.

Частиною 2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У зв`язку з викладеним, позовні вимоги про визнання незаконними та протиправними дій заступника начальника відділу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), Гончаренко Андрія Віталійовича щодо відкриття виконавчого провадження № 61093076 з примусового виконання виконавчого напису №4658 виданого 12.07.2013 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості у розмірі 555 049, 47 грн. на користь ТОВ "ОТП Факторинг Україна" та відповідно скасування постанови заступника начальника відділу Другого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Гончаренко А.В. від 29.01.2020р. про відкриття провадження № 61093076 з примусового виконання виконавчого напису № 4658 виданого 12.07.2013 р., є необґрунтованими та задоволенню не підлягає.

Частиною 1 ст. 157 КАС України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Враховуючи викладене та у зв`язку з прийняттям рішення по вказаній справі, суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування заходів забезпечення позову застосованих ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.07.2020р.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову застосовані ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.07.2020р.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 287, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.О. Танцюра

.