Справа № 480/2186/20
Суддя: С.В. Воловик
Дата ухвалення: 2020-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2020 р. Справа № 480/2186/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Воловика С.В.,

за участі секретаря судового засідання - Дараган Ю.П.,

представника позивача - Миколенко Н.С.,

представників відповідача - Юрко І.В., Сапунова М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу № 480/2186/20 за позовом Комунального підприємства Сумської міської ради "Електроавтотранс" (далі позивач, КП «Електроавтотранс») до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі відповідач, Управління Держаудитслужби), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера-Суми", про

- визнання протиправним та скасування Висновку від 23.03.2020 про результати моніторингу закупівлі електричної енергії, 23918200UAH, 09310000-5, ДК021, 4100, кіловат-година.

У С Т А Н О В И В:

І. Позиція позивача

За результатами моніторингу закупівлі електричної енергії, згідно з Висновком від 23.03.2020, відповідачем встановлені порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30, а також, вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про закупівлі». За змістом Висновку, згадані порушення полягають у такому:

по-перше, КП «Електроавтотранс» неправомірно відхилило тендерну пропозицію ТОВ «Енергогазрезерв» з підстав, визначених у протоколі № 15/20 від 05.02.2020, в той час, коли ця пропозиція мала бути відхилена у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції тендерній документації (надання копії договору електропостачання про надання послуг з розподілу електричної енергії від 28.02.2019 без додатку «Заява-приєднання», що є його невід`ємною частиною та зазначення ціни за 1 кВт електричної енергії більше ніж з двома знаками після коми);

по-друге, ненадання учасником ТОВ «Енера Суми» інформації про відсутність підстав, зазначених у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про закупівлі», що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції цього учасника;

по-третє, ціна укладеного договору про постачання електричної енергії не відповідає фактичній ціні, вказаній у тендерній пропозиції ТОВ «Енера Суми», що свідчить про укладання договору на умовах, відмінних від тендерної пропозиції.

На думку позивача, вказаний висновок про наявність порушень процедури закупівлі електричної енергії, є необґрунтованим, оскільки:

по-перше, лист про надання інформації стосовно складових тарифу електроенергії, вказаного у тендерній пропозиції та інформації щодо виконання існуючих договорів, направлявся ТОВ «Енергогазрезерв» на підставі частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», з метою підтвердження наданої учасником інформації;

по-друге, відповідно до абз. 4 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах, доступ до яких є вільним. У зв`язку з цим, з огляду на те, що інформація щодо наявності або відсутності підстав, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону є у відкритих державних реєстрах, учасник торгів мав право не надавати у довільній формі підтвердження відсутності цих підстав;

по-третє, договір про постачання електричної енергії споживачу № 75 від 02.03.2020, підписаний з дотриманням вимог статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» за ціною, визначеною за результатами аукціону. Так, за результатами аукціону, вартість 1 кВт електричної енергії була визначена з двома цифрами після коми. В той же час, зважаючи на те, що цивільне законодавство не містить обмежень щодо способів визначення ціни, а також на те, що для визначення правильної ціни 1 кВт електричної енергії необхідно використовувати шість цифр після коми, математичний обрахунок ціни договору був зроблений саме за такою вартістю.

Крім того, позивач зауважив на тому, що за відсутності належним чином прийнятого вмотивованого рішення керівника органу фінансового контролю або його заступника, відповідач не мав право проводити моніторинг закупівлі, що свідчить про протиправність як самої процедури, так і висновку.

З вищезазначених підстав, КП «Електроавтотранс» вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

ІІ. Заперечення відповідача

Не погоджуючись з позовними вимогами, у відзиві (а.с. 80-88) Управління Держаудитслужби зазначило, що моніторинг процедури закупівлі був проведений на підставі та у відповідності до вимог законодавства і за його результатами складений обґрунтований висновок, у якому вказані порушення та міститься вимога щодо їх усунення.

Зокрема, відповідач звернув увагу на те, що за змістом частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право звертатись до органів державної влади, установ та організацій із запитами про підтвердження інформації, наданої учасником, а не до самих учасників. Тим більше, що абз. 4 частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Отже, враховуючи те, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасниками торгів документального підтвердження своїх цінових пропозицій та не містила вимог щодо відповідності ціни пропозиції даним з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ «Енергогазрезерв» з підстав, визначених у протоколі № 15/20 від 05.02.2020, є неправомірним.

Разом з цим, вказана пропозиція мала бути відхилена КП «Електроавтотранс» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції тендерній документації, оскільки порушуючи вимоги додатку 2 до тендерної документації, ТОВ «Енергогазрезерв» надало копію договору електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії від 28.02.2019 без додатку «Заява-приєднання», що є його невід`ємною частиною.

Також, Управління Держаудитслужби зауважило на тому, що розділом І додатку 1 до тендерної документації вимагалось від учасників процедури закупівлі надати інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах 1 і 2 статті 17 (крім пунктів 1 і 7 частини 1), в довільній формі, із відокремленням кожної підстави визначеної у частинах 1 і 2 статті 17 (крім пунктів 1 і 7 частини 1) за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності).

В той же час, у складі тендерної пропозиції, ТОВ «Енера Суми» надала лист про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в якому не міститься інформація про відсутність підстав, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації та наявність підстав для її відхилення.

Крім того, відповідач зазначив, що відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій вартість тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» за результатами аукціону становить 18 506 510, 28 грн.

Після завершення аукціону, ТОВ «Енера Суми» надано оновлену тендерну пропозицію, фактична вартість якої, відповідно до кількості та ціни за одиницю, складає 18 482 580, 00 грн. (11 409 000 кВт год * 1,35 грн. * 1,2), а не 18 506 510, 28 грн. Тобто, фактична ціна договору про постачання електричної енергії, укладеного за результатами закупівель, не відповідає ціні тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми», що є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону.

За наведених обставин, Управління Держаудитслужби вважає позовні вимоги КП «Електроавтотранс» необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

Ухвалою суду від 08.04.2020 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 480/2186/20, підготовче засідання призначено на 06.05.2020 об 11 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 06.05.2020, занесеною до протоколу, в підготовчому засіданні оголошена перерва до 12 год. 00 хв. 28.05.2020.

Ухвалою суду від 28.05.2020, занесеною до протоколу, підготовче провадження по справі № 480/2186/20 закрито, справа призначена до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 23.06.2020 о 10 год. 30 хв.

На підставі клопотання позивача, Ухвалою суду від 23.06.2020, розгляд справи відкладено на 30.07.2020 о 12 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 30.07.2020, занесеною до протоколу, в судовому засіданні оголошена перерва до 11 год. 00 хв. 06.08.2020.

Ухвалами суду від 06.08.2020, занесеними до протоколу, до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, залучено ТОВ «Енера Суми», розгляд справи відкладено на 28.08.2020 об 11 год. 00 хв.

В судовому засіданні 28.08.2020 представник КП «Електроавтотранс» позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представники Управління Держаудитслужби в судовому засіданні проти позову заперечували та просили суд в його задоволенні відмовити.

Представник третьої особи, належним чином повідомленої про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, пояснень з приводу обставин справи не надав.

IV. Обставини справи

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області 06.03.2020 прийнятий Наказ № 8 про початок моніторингу закупівлі електричної енергії, 23918200UAH, 09310000-5, ДК021, 4100, кіловат-година, інформація про яку була оприлюднена 22.11.2019 (а.с. 44-45).

Після проведення вказаного моніторингу, відповідачем 23.03.2020 складений Висновок про результати моніторингу закупівлі (а.с. 46-47), згідно з яким, у процедурі закупівлі електричної енергії встановлені порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та законодавства в частині укладання договору про закупівлю.

Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу установлено, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 15/20 від 05.02.2020 (а.с. 66-67), позивач відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Енергогазрезерв» на підставі пункту 3 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з ненаданням відповіді на запит про підтвердження ціни електричної енергії та роз`яснення стосовно включення до неї вартості послуг по передачу електричної енергії.

В той же час, частиною 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, а не до учасника процедури закупівлі. Також, абзацом 4 частини 5 статті 28 згаданого Закону встановлено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Отже, оскільки тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання учасником торгів документального підтвердження своїх цінових пропозицій та не містила вимог щодо відповідності ціни пропозиції даним з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергогазрезерв» з підстави, визначеної у протоколі № 15/20 від 05.02.2020 (а.с. 66-67) є неправомірним.

Разом з цим, тендерна пропозиція вказаного учасника містила копію договору електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії від 28.02.2019 без додатку «Заява-приєднання», який є його невід`ємною частиною, що не відповідає вимогам додатку 2 до тендерної документації, у зв`язку з чим, замовник зобов`язаний був відхилити цю пропозицію на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, за результатами аукціону ТОВ «Енергогазрезерв» надало тендерну пропозицію у якій ціна за 1 кВт електричної енергії вказана в розмірі 1, 3516666 грн., що не відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації, яким передбачено, що ціни повинні надаватися з двома знаками після коми.

Аналізом тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» установлено, що цим учасником не надано інформацію у довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 3, 8, 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та копію договору електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з оператором системи, що не відповідає вимогам розділу І додатку 1 та пункту 2 додатку 2 до тендерної документації.

Втім, порушуючи вимоги пункту 4 частини 1 статті 30 Закону, замовник не відхилив вказану тендерну пропозицію як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Також, установлено, що ТОВ «Енера Суми» за результатами аукціону надано тендерну пропозицію, фактична вартість якої (відповідно до кількості та ціни за одиницю) становить 18 482 580, 00 грн. (11 490 000 кВт год * 1,35 грн. * 1,2), а договір на постачання електроенергії № 75 від 02.03.2020 укладений на суму 18 506 510, 28 грн. Тобто, фактична ціна договору не відповідає ціні тендерної пропозиції, що є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на установлені моніторингом порушення, Управлінням Держаудитслужби пунктом 3 Висновку зобов`язано КП «Електроавтотранс» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

V. Норми права які регулюють спірні правовідносини та їх застосування

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом частини 1 статті 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Згідно з частиною 3 статті 17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Відповідно до статті 28 Закону, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

На виконання абз. 4 частини 5 статті 28, замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

При цьому, частиною 7 встановлено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Основні вимоги до договору про закупівлю врегульовані статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, частинами першою, четвертою вказаної статті передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

На виконання статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі укладання договору про закупівлю з порушенням зазначених вимог, тобто, укладання договору, умови якого відрізняються від тендерної пропозиції, такий договір є нікчемним.

Отже, за змістом приписів вказаних норм, для участі у процедурі публічної закупівлі шляхом проведення відкритих торгів, учасник зобов`язаний у встановлений строк подати замовнику всі документи, визначені тендерною документацію.

Після закінчення строку подання тендерних пропозицій, для підтвердження наданої учасником інформації, замовник має право звертатись виключно до тих підприємств, установ та організацій, які не є учасниками процедури закупівлі.

За результатами електронного аукціону, найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція, розглядається замовником на відповідність тендерній документації. У разі встановлення невідповідності тендерної пропозиції тендерній документації, зокрема, ненадання документів, які вимагались, або надання їх у неповному обсязі, а також, у разі встановлення факту подання учасником будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник зобов`язаний відхилити таку тендерну пропозицію.

VI. Висновки суду щодо доводів сторін та вирішення спору

Стверджуючи про протиправність оскаржуваного висновку, КП «Електроавтотранс» зазначає про дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі електричної енергії та відсутності встановлених в результаті її моніторингу порушень.

Проте, дослідивши подані матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд не може погодитись з указаними доводами позивача, з огляду на таке.

Судом встановлено, що учасниками процедури закупівлі електричної енергії, зокрема, були ТОВ «Енергогазрезерв» та ТОВ «Енера Суми». У складі своєї тендерної пропозиції, ТОВ «Енергогазрезерв» подало позивачу, окрім іншого, цінову пропозицію із зазначенням ціни за 1 кВт електричної енергії 1, 3516666 грн. (без ПДВ) та копію договору електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії від 28.02.2019 без додатку «Заява-приєднання», що є його невід`ємною частиною.

ТОВ «Енера Суми» у складі своєї тендерної пропозиції подало позивачу, окрім іншого, лист-гарантію (а.с. 219) про те, що відомості стосовно юридичної особи не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією порушення; що суб`єкт господарювання протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення у сфері економічної конкуренції; що службова особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, не знятої або не погашеної у встановленому законом порядку судимості не має; що юридична особа, яка є учасником, має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми; та що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету КП «Електроавтотранс» № 15/20 від 05.02.2020, тендерна пропозиція ТОВ «Енергогазрезерв» була відхилена у зв`язку з поданням учасником недостовірної інформації щодо вартості електроенергії (а.с. 66-67), висновків про що позивач дійшов через ненадання відповіді на запит про документальне підтвердження цінової пропозиції.

В той же час, з матеріалів справи убачається, що на виконання пункту 1 розділу І додатку 1 до тендерної документації процедури публічної закупівлі електроенергії (а.с. 21), учасник зобов`язаний був надати інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 (крім пунктів 1 і 7 частини першої), у довільній формі, із відокремленням кожної підстави, визначеної у частинах першій і другій статті 17 (крім пунктів 1 і 7 частини першої). Така інформаціє повинна була надаватись однією довідкою в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності).

На виконання пункту 2 додатку 2 тендерної документації, учасник перед початком постачання електроенергії споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи, повинен укласти договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з оператором системи, на підставі якого отримати доступ до мереж оператора системи, узгодивши умови щодо необхідного інформаційного обміну, взаємних прав, обов`язків та відповідальності сторін, а також порядок виставлення споживачам рахунків за послуги з розподілу (передачі) електричної енергії від імені оператора системи. Учасник повинен надати копію договору електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з оператором системи.

Також, за змістом додатку 4 до тендерної документації, ціни у тендерній пропозиції надаються в гривнях з двома знаками після коми (копійки).

Отже, беручи до уваги те, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо надання учасниками документального підтвердження своїх цінових пропозицій, на переконання суду, відсутні підстави для висновків про надання ТОВ «Енергогазрезерв» недостовірної інформації стосовно вартості електроенергії, що, в свою чергу, свідчить про необґрунтованість рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції цього учасника, прийнятого згідно з протоколом № 15/20 від 05.02.2020.

При цьому, суд погоджується з відповідачем, що розглядаючи тендерну пропозицію ТОВ «Енергогазрезерв», позивач безпідставно залишив поза увагою те, що цим учасником всупереч вимог додатків 2 та 4 до тендерної документації, не надано додатку «Заява-приєднання» до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії від 28.02.2019, що є його невід`ємною частиною, а також на те, що у ціні тендерної пропозиції вказано сім знаків після коми, замість двох.

Суд зазначає, що вказані обставини свідчать про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації та є підставою для її відхилення на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону.

З огляду на вимоги пункту 1 розділу І додатку 1 до тендерної документації та зміст листа-гарантії (а.с. 219), суд погоджується з висновками відповідача про не зазначення у згаданому листі окремо підстав, передбачених пунктами 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації у цій частині.

Крім того, беручи до уваги приписи пункту 2 додатку 2 до тендерної документації, суд вважає обґрунтованими доводи Управління Держаудитслужби про необхідність обов`язкового надання у складі тендерної пропозиції копії договору електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з оператором системи. Тобто, ненадання такого договору, свідчить про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації.

Стосовно укладеного з ТОВ «Енера Суми», як переможцем, договору про постачання електричної енергії споживачу № 75 від 02.03.2020, варто зазначити, що за змістом тендерної пропозиції (а.с. 71), вартість 1 кВт електричної енергії 1 клас напруги та 2 клас напруги визначена в сумі 1, 35 грн. Тобто, загальна ціна тендерної пропозиції складає: електричної енергії 1 клас напруги 7 110 000 * 1,35 = 9 598 500, 00 грн.; а електричної енергії 2 клас напруги 4 299 000 * 1,35 = 5 803 650, 00 грн.; всього: 15 402 150, 00 грн. без ПДВ або 18 482 580, 00 грн. з ПДВ.

В той же час, фактично, у додатку 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу (а.с. 60), загальна вартість електричної енергії 1 клас напруги вказана в сумі 9 610 927, 64 грн. без ПДВ або 11 533 113, 16 грн. з ПДВ, електричної енергії 2 клас напруги в сумі 5 811 164, 26 грн. без ПДВ або 6 973 397, 12 грн. з ПДВ. Всього ціна договору вказана в сумі 15 422 091, 90 грн. без ПДВ або 18 506 510, 28 грн. з ПДВ.

Наведені обставини, на переконання суду, свідчать про укладання за результатами закупівлі договору, умови якого відрізняються від тендерної пропозиції, що є порушенням частини четвертої статті 36 Закону.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відповідність оскаржуваного висновку критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 287, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовної заяви Комунального підприємства Сумської міської ради "Електроавтотранс" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера-Суми", про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

В повному обсязі рішення суду складено 07.09.2020

Суддя С.В. Воловик