Справа № 522/5773/19
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2020-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 522/5773/19

Головуючий в І інстанції Чернявська Л.М.

Дата та місце ухвалення: 03.09.20р.., м.Одеса.

Дата виготовлення повного тексту рішення: 12.09.20.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Лук`янчук О.В.

при секретарі - Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 03 серпня 2020 року по справі за адміністративним позовом громадянина Демократичної Республіки Конго ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И Л А :

Громадянин Демократичної Республіки Конго ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №193 від 18.03.2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина ДР Конго ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позову вказав, що 18 березня 2019 р. відділом організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області було прийнято рішення №193 про примусове повернення громадянина Демократичної республіки Конго ОСОБА_1 . Відповідно до рішення, Позивача зобов`язано в строк до 16 квітня 2019 р. покинути територію України. Вважає, що зазначене рішення є противоправним та підлягає скасуванню з наступних підстав. Рішення прийнято з порушенням ч.1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземці та осіб без громадянства», оскільки іноземець або особа без громадянства не може бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країни де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), незалежності до певної соціальної групи або політичних переконань де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання. Звертає увагу, що він є уродженцем Демократичної республіки Конго та не може повернутися до країни походження через небезпеку. Він має доньку на території України, тому примусове повернення унеможливлюється через порушення прав позивача на сімейне життя та інтересів дитини.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 03 серпня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №193 від 18.03.2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина ДР Конго ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Не погоджуючись з вказаним рішенням, представником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 03.08.2020р. з прийняттям нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судами раніше відмовлено позивачу в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, зазначивши, що посилання на те, що позивач може стати жертвою переслідування є безпідставними та не ґрунтуються на фактичних обставинах.

Також в обґрунтування апеляційної скарги апелянтом зазначено, що станом на дату прийняття оскаржуваного рішення від 18.03.2019 року №193 у позивача не було жодного підтверджуючого документу, що він дійсно є батьком громадян України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.03.2019 року співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області спільно із співробітниками СБУ, АДПСУ та УБЗПТЛ за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, ринок 7-ий км, було виявлено громадянина Демократичної Республіки Конго ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Перевіркою позивача було встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув до України у 2010 році з метою проживання. Кордон України перетинав легально через КПП «Бориспіль» за паспортним документом громадянина ДР Конго , який втратив.

Суди неодноразово розглядали справи щодо дій ГУ ДМС України в Одеській області про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем, втім рішення ГУ ДМС України в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та наказ про відмову у прийнятті відповідної заяви скасовані не були.

18 березня 2019 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження № 193 громадянина Конго ОСОБА_1 , 27.01.1978 року та зобов`язано його покинути територію України у термін до 16.04.2019 року.

Як вбачається із матеріалів справи, ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Одесі народилась ОСОБА_5 , про що свідчить актовий запис про народження №10109, вчинений Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м.Одесі Одеського міського управління юстиції (свідоцтво Серії НОМЕР_1 ). Батьком дитини вказаний громадянин Демократичної республіки Конго ОСОБА_1 .

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, отже, не буде законним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Як слідує зі змісту вимог ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).

Приписами ч.5 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Разом з тим, як вбачається зі змісту абз.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.51 Конституції України, батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

При цьому, слід вказати, що зазначені положення також кореспондуються із ст.150 Сімейного кодексу України, відповідно до якої, до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Згідно до ч.1 ст.151 СК України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Відповідно до ст.291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Одночасно також слід зазначити й про те, що ст.4 Сімейного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини.

Також, колегія суддів наголошує, що відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Як вбачається зі ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

З аналізу зазначених приписів вбачається, що оскільки вислання є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали то у таких випадках депортація повинна бути виправданою (аналогічні положення зазначенні в рішенні ЄСПЛ у справі «Мустаким проти Бельгії»).

ЄСПЛ визнає, що держави мають право контролювати в`їзд і проживання іноземних громадян відповідно до встановленої практики міжнародного права та власних договірних зобов`язань. Із цією метою держави мають повноваження депортувати іноземців, засуджених за кримінальні правопорушення (рішення у справі «Амроллах проти Данії»).

Органи чи суди уповноважені приймати рішення про вислання, мають зважати на всі інтереси, що зачіпаються у справі. Вони повинні знайти справедливу рівновагу між запобіганням злочинам і заворушенням та повагою до сімейного життя особи, яка може бути вислана з країни (рішення у справі «Бултіф проти Швейцарії»).

Європейський суд нагадує 2 принципи, які можуть бути враховані в критеріях, що були визначені в рішенні у справі «Бултіф проти Швейцарії»:

- найкращі інтереси для добробуту дітей;

- міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї в країні перебування та в країні приїзду.

Поріг обґрунтованості рішення про депортацію є більш високим, якщо особа, питання про депортацію якої розглядається, є «іммігрантом другої генерації», тобто якщо вона народилася в країні, з якої її збираються вислати, або прожила в ній більшу частину свого життя. У таких випадках ЄСПЛ також зважає на суспільні зв`язки особи, час перебування в країні, ступінь інтегрованості та мову, якою вона користується.

Також, стаття 1 конвенції вимагає від держав гарантувати права та свободи не лише громадянам, а кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією. Яскравими прикладами того, як цей принцип реалізується на практиці, можуть служити заяви, де мовиться про порушення права на сімейне життя у зв`язку з діями держави, спрямованими на депортацію з недоговірної держави особи, яка влаштувала життя з громадянином/громадянкою договірної держави, або на скасування даного цій особі дозволу на проживання.

Якщо члени родини мають намір підтримувати зв`язки та якщо їхнє сімейне життя існує, тоді для розірвання зв`язків між батьком/матір`ю та дитиною або для недопущення возз`єднання такої сім`ї держава зобов`язана навести вагомі підстави (рішення у справі «Беррегаб проти Нідерландів»). Посилання на «економічний добробут країни» визнано недостатньою підставою для відмови в дозволі марокканцю - батькові дитини, з якою він постійно проживав, залишитися в країні.

При цьому, згідно з приписами ст.18 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989 року, батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини, дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.

А як вбачається зі змісту ст.17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

При цьому п.п.83,84 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011р. (заява №55597/09), зокрема, зазначено, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю..., тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.

Також необхідно врахувати ст.3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії», скарга № 41615/07, § 135, ЕСНК2010).

Так, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах.

Як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та вже зазначалося вище, позивач ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає на території України з 2010 року та має малолітню доньку - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Разом з тим, при депортації, видворенні чи примусовому поверненні до країни походження необхідно аналізувати та оцінювати в сукупності всі обставини, зокрема, як в даному випадку, необхідно також оцінити дотримання інтересів дитини позивача, доля якого, враховуючи його вік та становище батька, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.

Отже, з урахуванням викладеного, відповідач, на думку суду, при винесенні оскаржуваного рішення про примусове повернення в країну походження не взяв до уваги той факт, що позивач з 2015 року безперервно проживає на території України разом з малолітньою донькою та не перевірив наявні соціальні зв`язки позивача та її доньки. Докази асоціальної характеристики позивача та його доньки у справі відсутні. Крім того, як вбачається із матеріалів справи позивач співпрацює з органами ДМС України.

Також, відповідач не взяв до уваги і факт відсутності даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітньої дитини) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Таким чином, з врахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про протиправність прийнятого відповідачем рішення, оскільки останнім фактично не були прийняті до уваги інтереси малолітнього доньки позивача, у зв`язку з чим, рішення підлягає скасуванню.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст. 316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 272, 288, 308, 310, ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду міста Одеси від 03 серпня 2020 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня проголошення судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 08 вересня 2020 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук