Справа № 320/1842/20
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2020-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 року справа №320/1842/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-Будівельний Альянс», про визнання протиправними та скасування висновків, -

в с т а н о в и в:

Гатненська сільська рада Києво-Святошинського району Київської області звернулася до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України з вимогою визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул.Космонавтів, с Гатне Києво-Святошинського району Київської області», опублікований 13.02.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-13-000507-а.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.03.2020 відкрито провадження в даній адміністративній справі та визначено, що справа буде розглядатися у порядку спрощеного позовного провадження.

27.03.2020 до Київського окружного адміністративного суду надійшла заява представника Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області про збільшення розміру позовних вимог в якій позивач додатково просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області», опублікованих 22.01.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-29-000811-с;

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області», опублікованих 22.01.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-11-000268-а.

В обґрунтування заяви про збільшення розміру позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 47 КАС України, крім прав та обовязків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за пять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

28.05.2020 ухвалою Київського окружного адміністративного суду, заяву Позивача про збільшення розміру позовних вимог задоволено в повному обсязі.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проведено публічну закупівлю № UA-2018-01-29-000811-е «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області». Переможцем Тендеру визначено ТОВ «Проектно-Будівельний Альянс» з огляду на запропоновану ним найнижчу ціну. 05.03.2018 між Позивачем та Переможцем укладено Договір № 05/03 про закупівлю робіт.

Під час будівництва встановлено, що в проекті не врахована частина робіт без яких неможливо завершити будівництво об`єкту - а саме роботи по прокладанню зовнішніх інженерних мереж та благоустрою. З огляду на це, Позивачем проведено переговорну процедуру за №UA-2019-10-11-000268-а на веб-порталі Prozorro, «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)». За результатами проведеної переговорної процедури між Позивачем та Переможцем укладено Договір підряду №05/05 від 28.10.2019.

В подальшому, з огляду на виявлені недоліки проектно-технічної документації Тендеру, було здійснено коригування проектно-технічної документації задля забезпечення відповідності цієї документації будівельним нормам, уможливлення здачі об`єкта в експлуатацію та забезпечення якісного будівництва дитячого дошкільного закладу.

Так, Позивачем проведено (другу) переговорну процедуру за № UA-2019-12-13-000507-а на веб-порталі Prozorro,«Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)». За результатами проведеної Переговорної процедури між Позивачем та Переможцем було укладено Договір підряду № 05/07 від 27.12.2019.

Вказує, що 24.12.2019 на веб-порталі Prozorro опубліковано Наказ Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України № 229 від 23.12.2019, в якому викладено рішення Північного офісу Держаудитслужбипро початок моніторингу закупівель, зокрема Тендеру.

22.01.2020 на веб-порталі Prozorro опубліковано Висновок Відповідача про результати моніторингу закупівлі (Оскаржуваний висновок-1), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2018-01-29-000811-с (Тендеру), а саме: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю та Висновок Відповідача про результати моніторингу закупівлі (Оскаржуваний висновок-2), яким виявлено порушення щодо закупівлі №UA-2019-10-11-000268-а (Переговорна процедура), а саме: встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

Крім того, 27.01.2020 на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано наказ Північного офісу Держаудитслужбивід 23.01.2020 № 12 «Про початок моніторингу закупівель», згідно з яким Відповідач вирішив здійснити моніторинг Переговорної процедури.

06.02.2020 Відповідачем на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано Запит про надання пояснень щодо необхідності в додаткових роботах, чим підтверджується така необхідність та якими експертними документами підтверджено неможливість уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами чи послугами при заміні постачальника.

10.02.2020 Позивачем на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано Пояснення, де надано детальну та вичерпну відповідь на вказаний запит Відповідача.

13.02.2020 Відповідачем на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівель (Оскаржуваний висновок-3), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2019-12-13-000507-а, а саме - встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

Позивач з оскаржуваними висновками не погоджується, вважає їх протиправними, незаконними та такими, що підлягають скасуванню.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив суд у задоволенні позовних вимог Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування своєї правової позиції вказує, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що згідно з повідомленням (далі - повідомлення) про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури закупівлі) Гатненською сільською радою, на підставі п. 5 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) проведено переговорну процедуру закупівлі робіт з будівництва будівель (Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво- Святошинського району Київської області. Коригування).

Частиною 3 статті 35 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб- порталі Уповноваженого органу та повинно містити, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури.

Слід зазначити, що в п. 14 вищезазначеного повідомлення міститься обґрунтування застосування переговорної процедури, а саме: потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Згідно з інформацією, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі Ргогогго, підтвердити або спростувати додаткову закупівлю в того самого постачальника не дається можливим.

У зв`язку з чим, Гатненській сільській раді через електронну систему закупівель, надіслано запит про надання пояснень щодо обґрунтування застосування переговорної процедури, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, Гатненською сільською радою в своїх поясненнях не підтверджено застосування переговорної процедури.

Виходячи з вищевикладеного, Гатненською сільською радою не підтверджено наявність підстав для застосування переговорної процедури згідно п. 5 ст. 35 Закону № 922-УІІІ.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, у якому зазначив, що відповідно до ч, 1, п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Відповідачем на обґрунтування висновку про відсутність підстав для застосування Позивачем Переговорної процедури не наведено жодних аргументів, а лише констатовано нібито допущене порушення з боку Позивача. Таким чином, враховуючи, що виконання робіт на об`єкті будівництва окремими підрядниками не передбачено чинними ДБН та нормами законодавства, а роботи в рамках основного договору підряду виконуються до кінця поточного року та нерозривно пов`язані з роботами в рамках додаткової закупівлі, Позивачем правомірно та обґрунтовано застосовано Переговорну процедуру.

17.07.2020 від Відповідача на до Київського окружного адміністративного суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника Відповідача.

27.08.2020 представник позивача подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження.

Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача письмових пояснень по суті справи суду не надала, свого представника у судове засідання не направила. Про дату, час, місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Протокольною ухвалою від 27.08.2020 на підставі ст.ст.194, 205 КАС України судом прийнято рішення подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до затвердженої тендерної документації, на підставі положень Закону № 922-VIII Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області в системі електронних закупівель Prozorro оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-29-000811-с щодо закупівлі робіт «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області».

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2018-01-29-000811-с.

За результатами проведення відкритих торгів по вказаній закупівлі 19.02.2018 визначено переможця ТОВ «Проектно-Будівельний Альянс».

05.03.2018 між Гатненською сільською радою Києво-Святошинського району Київської області (та/абоПозивач) та ТОВ «Проектно-Будівельний Альянс» (та/або Переможець), за наслідками проведення тендеру (UA-2018-01-29-000811-с) у відповідності до Закону № 922-VIII укладено Договір №05/03 про закупівлю робіт, а саме «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області» (та/або - Тендер).

Під час будівництва було встановлено, що в проекті не врахована частина робіт без яких неможливо завершити будівництво об`єкту - а саме роботи по прокладанню зовнішніх інженерних мереж та благоустрою. З огляду на це, Позивачем проведено переговорну процедуру за №UA-2019-10-11-000268-а «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)». За результатами проведеної переговорної процедури між Позивачем та Переможцем укладено Договір підряду №05/05 від 28.10.2019.

В подальшому, з огляду на виявлені недоліки проектно-технічної документації Тендеру, було здійснено коригування проектно-технічної документації задля забезпечення відповідності цієї документації будівельним нормам, уможливлення здачі об`єкта в експлуатацію та забезпечення якісного будівництва дитячого дошкільного закладу.

Так, Позивачем проведено (другу) переговорну процедуру за № UA-2019-12-13-000507-а «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)»(та/абоПереговорна процедура).

За результатами проведеної Переговорної процедури між Позивачем та Переможцем укладено Договір підряду № 05/07 від 27.12.2019.

24.12.2019 на веб-порталі Prozorro опубліковано Наказ Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України № 229 від 23.12.2019, в якому викладено рішення Північного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу закупівель, зокрема Тендеру.

24.12.2019 на веб-порталі Prozorro опубліковано рішення про початок моніторингу Переговорної процедури відповідно до Наказу Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 23.12.2019 № 229 «Про початок моніторингу закупівель».

27.12.2019. 27.01.2020 на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано наказ Північного офісу Держаудитслужби від 23.01.2020 № 12 «Про початок моніторингу закупівель», згідно з яким Відповідач вирішив здійснити моніторинг Переговорної процедури.

22.01.2020 на веб-порталі Prozorro опубліковано Висновок Відповідача про результати моніторингу закупівлі (Оскаржуваний висновок-1), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2018-01-29-000811-с (Тендеру), а саме: встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю.

22.01.2020 на веб-порталі Prozorro опубліковано Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі (Оскаржуваний висновок-2), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2019-10-11-000268-а (Переговорної процедури), а саме - встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

06.02.2020 Відповідачем на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано Запит про надання пояснень щодо необхідності в додаткових роботах, чим підтверджується така необхідність та якими експертними документами підтверджено неможливість уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами чи послугами при заміні постачальника.

10.02.2020 Позивачем на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано Пояснення, де надано відповідь на вказаний запит Відповідача.

13.02.2020 Відповідачем на веб-сторінці Переговорної процедури на веб-порталі Prozorro опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівель(Оскаржуваний висновок-3), яким виявлено порушення щодо закупівлі № UA-2019-12-13-000507-а, а саме - встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

Так, у Висновку Відповідача, опублікованого 22.01.2020 щодо закупівлі № UA-2018-01-29-000811-с, зазначено, що аналізом документів, встановлено невідповідність пропозиції Переможця, оскільки останнім не надано копію статуту підприємства або іншого установчого документу, у зв`язку з чим, Замовник (Позивач) мав би відхилити тендерну пропозицію у відповідності п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з аргументацією Висновку, вважаючи доводи відповідача незаконними та необґрунтованими позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Закон № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною 1 якої передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до п. 5 ч. 7ст. 7-1 Закону № 922-VIII та п.3 розділу III Порядку «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018» №86, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106, зазначено, що в констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі містяться зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема, у висновку від 09.09.2019 № 310 Північний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2 та5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону № 922-VIII, замовник має право одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням лише змісту висновку та його зобов`язань, визначених у ньому, а не способів його виконання.

Положення про Північний офіс Держаудитслужби, не надає повноважень визначати шляхи (спосіб) усунення встановлених порушень.

Судом встановлено, що пропозиція Переможця містила довідку №2 від 12.02.2018, в якій вказувалося на те, що ТОВ «Проектно-Будівельний Альянс» (Переможець), здійснює свою діяльність на підставі модельного статуту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1182 від 16.11.2011.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції від 01.12.2019, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Постановою Кабінету Міністрів України №1182 від 16.11.2011, затверджено модельний статут товариства з обмеженою відповідальністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-Будівельний Альянс» надало всі підтверджуючі документи про його діяльність на підставі модельного статуту, а саме: протокол зборів учасників та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, в діях Позивача відсутні порушення норм п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII в редакції від 01.12.2019.

Враховуючи викладене суд вважає, що висновок відповідача про недотримання Позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII» є необґрунтованим, а тому спірний Висновок має бути скасований.

Крім того, в Оскаржуваному висновку 1, Відповідач зазначає про допущення порушень з боку Позивача вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме допущення відмінності умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції.

Згідно наявних матеріалів справи та досліджених питань під час розгляду адміністративного позову, судом встановлено, що станом на дату підписання договору у Позивача було відсутнє повне фінансування об`єкту будівництва на 2018 рік, у зв`язку з чим, за взаємною згодою сторін, строк виконання робіт продовжено до 31.12.2020, що підтверджується рішенням Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області.

Крім цього, на виконання листа Північного офісу Держаудитслужби від 23.03.2018 за №26-13-14-14/2859, з вимогою усунення порушень в частині невідповідності строку виконання робіт, визначеному договором №05/03 від 05.03.2018 та строку виконання робіт, зазначеному в тендерній документації, Позивачем з Переможцем укладено додатковий договір №3 від 03.04.2018 до договору про закупівлю робіт №05/03 від 05.03.2018, строк дії якого було продовжено до 31.12.2018.

В подальшому, враховуючи недостатність фінансування «Будівництва дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області», у відповідності до абзацу 4 п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 01.12.2019, Сторони (Позивач та Переможець) уклали додатковий договір №7 від 28.12.2018, яким продовжили строк дії договору №05/03 до 31.12.2020.

Судом встановлено, що внесення змін до договору про закупівлю №05/03 від 05.03.2020 в частині продовження його строку дії, були внесені у відповідності до вимог чинного законодавства, зумовлена наступним.

Необхідність внесення вищевказаних змін до договору про закупівлю, підтверджується рішеннями Позивача щодо бюджету та фінансування на 2018 рік та роз`ясненням Міністерства економічного розвитку України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016, яким зазначено, що форма документального підтвердження об`єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 Цивільного кодексу України.

Згідно ч. 2 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Частиною 2 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Цивільний кодекс України виділяє такі види нікчемних правочинів:вчинений з порушенням обов`язкової письмової та нотаріальної форми (ст. 218, 219, 220 ЦК України);вчинений малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності (ст. 221 ЦК України); вчинений у випадках, передбачених законом, без дозволу органу опіки та піклування (ст. 224 ЦК України); вчинений недієздатною фізичною особою (ст. 226 ЦК України); правочин, що порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК України); удаваний правочин (ст. 235 ЦК України).

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень Закону № 922-VIII, а саме абзацу 4 п. 4 ст. 36, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послугу разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, за наявними в справі матеріалами, не встановлені факти нікчемності укладених Позивачем договору про закупівлі №05/03 від 05.03.2018 та додаткових договорів №3 від 03.04.2018 та №7 від 28.12.2018.

За таких обставин суд вважає, що відповідачем не правомірно зроблені висновки щодо нікчемності договору про закупівлю від 05.03.2018 №05/03 відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому спірний Висновок є необґрунтованим та має бути скасований.

Також, в Оскаржуваних висновках, опублікованих 22.01.2020 та 13.02.2020, Відповідачем зазначається як порушення неправомірне обрання та застосування Позивачем переговорної процедури закупівлі.

Як зазначалося раніше, під час виконання умов договору про закупівлі №05/03 від 05.03.2018, встановлено, що в проекті не врахована частина робіт без яких неможливо завершити будівництво об`єкту - а саме роботи по прокладанню зовнішніх інженерних мереж та благоустрою.

З огляду на це, Позивачем проведено переговорну процедуру за №UA-2019-10-11-000268-а «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)». За результатами проведеної переговорної процедури між Позивачем та Переможцем укладено Договір підряду № 05/05 від 28.10.2019.

Як встановлено судом, виникнення необхідності проведення переговорної процедури закупівлі з Переможцем по об?єкту «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)», зумовлено виконанням додаткових робіт, які виникли під час виконання основного договору №05/03 від 05.032018 й не виконання яких не могло дати результату по завершенню будівництва зазначеного об?єкту, оскільки додаткові роботи невід?ємно пов?язані з тими роботами, які виконані та виконувались Переможцем.

В подальшому, з огляду на виявлені недоліки проектно-технічної документації тендеру, здійснено коригування проектно-технічної документації для забезпечення відповідності цієї документації будівельним нормам та можливості забезпечення будівництва дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області.

Позивачем проведено (другу) переговорну процедуру за № UA-2019-12-13-000507-а «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)». За результатами проведеної переговорної процедури між Позивачем та Переможцем укладено Договір №95/07 від 27.12.2019.

Виниклі обставини стали підставою, у відповідності до норм п. 6 ч.2 ст. 35 Закону № 922-VIII в редакції від 01.12.2019 провести між Позивачем та Переможцем переговорну процедуру щодо закупівлі робіт «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с. Гатне Києво-Святошинського району Київської області (Додаткові роботи)», з метою забезпечення виконання робіт з будівництва.

Отже, правомірність застосування Позивачем переговорної процедури підтверджується положеннями чинного законодавства України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Пунктом 6 ч. 2 ст. 35 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Крім вказаного законодавства, можливість застосування переговорної процедури викладено у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку України №3302-06/37709-6 від 22.11.2016, в якому міститься положення, що в повідомленні замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку України від 17.03.2016 №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.

Таким чином, у разі наявності умов, передбачених ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

За таких обставин суд вважає, що відповідачем не правомірно зроблені висновки щодо неправомірності обрання та застосування позивачем переговорної процедури згідно п. 5 ст. 35 Закону № 922-VIII.

Отже спірні висновки в зазначеній частині також є необґрунтованими та мають бути скасованими.

Відтак, суд вважає передчасними та такими, що не відповідають обставинам справи, твердження відповідача, викладені у висновках про результати моніторингу закупівель, опублікованих 22.01.2020 та 13.02.2020.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування висновків про результати моніторингу закупівель, а тому позовні вимоги Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області до Північного офісу Держаудитслужби, підлягають повному задоволенню.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 7 ч. 1. ст. 4 КАС України органи державної влади, їх посадові особи при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень є суб`єктами владних повноважень.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких гуртуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для її отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отриманні з незалежних від нього причин.

Разом з тим, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду доказів на підтвердження правомірності своїх рішень (дій).

Відповідно до ч. 1ст. 139 КАС України,при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 6306,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями, наявними в матеріалах справи.

Таким чином, судові витрати щодо сплати судового збору у розмірі 6306,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північного офісу Держаудитслужби України.

Керуючись статтями 9,14,73-78,90,139,143,241-246,250,255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с.Гатне Києво-Святошинського району Київської області», опублікований 22.01.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-29-000811-с.

3. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с.Гатне Києво-Святошинського району Київської області», опублікований 22.01.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-11-000268-а.

4. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі «Будівництво дитячого дошкільного закладу на 280 місць по вул. Космонавтів, с.Гатне Києво-Святошинського району Київської області», опублікований 13.02.2020, ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-13-000507-а.

5. Стягнути на користь Гатненської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області () за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Північного офісу Держаудитслужби України (), судовий збір у розмірі 6306 (шість тисяч триста шість) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Щавінський В.Р.