Справа № 460/718/20
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2020-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 рокуСправа № 460/718/20 пров. № А/857/8017/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.,

при секретарі судового засідання Пильо І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м.Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року (суддя Смокович В.І., м.Луцьк, повний текст складено 25 травня 2020 року) у справі за позовом Рівненського окружного адміністративного суду до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року Рівненський окружний адміністративний суду (далі РОАС) звернулася до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі Управління, Держаудитслужба відповідно) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Реконструкція приміщення в м.Рівне по вул.16 Липня, 87» (далі Висновок, Реконструкція приміщення, Адреса відповідно).

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В доводах апеляційної скарги з посиланням на окремі обставини справи вказує, що Додаток 1 до тендерної документації Замовника не містить вимог про надання учасником торгів інформації у довільній формі щодо відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII). Тобто, тендерна документація на закупівлю робіт з Реконструкції приміщення за Адресою, складена з порушенням вимог абзацу 1 частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ. Окрім того, у наданій банківській гарантії від 12.12.2019 №26169/19-ТГ (далі - Банківська гарантія) відсутня підстава для не повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними, що не відповідає вимогам встановленим Замовником в пункті 3 розділу III тендерної документації. Також, у завантаженому учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма Опорядрембуд» (далі ТОВ) локальному кошторисі (Форма №1) на будівельні роботи №2-1 7 (далі Локальний кошторис) на вентиляцію Приміщення відсутня інформація по деяких найменуваннях робіт та витрат передбачених додатком №4, що не відповідає вимогам встановленим Замовником в пункті 10 додатку 2 до тендерної документації. На переконання відповідача, така невідповідність не є формальною, несуттєвою помилкою, водночас є підставою для відхилення відповідної пропозиції.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Розгляд справи проводити за відсутності представника РОАС.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єкт владних повноважень, не довів повноти правопорушення у сфері державних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскарженого рішення та необхідність його скасування.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 22.11.2019 Тендерним комітетом РОАС розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Реконструкція приміщення за Адресою (унікальний номер оголошення, присвоєний системою веб-порталу «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua): UA-2019-11-22-001991-с).

Необхідність проведення вказаної закупівлі обумовлена високим ступенем фізичного зносу приміщення суду, історичною значимістю будівлі для міста та його жителів, а також необхідністю приведення матеріально-технічної бази суду у відповідність до вимог чинного законодавства (а.с.15-105, 106-107).

За результатом відкритих торгів по закупівлі за кодом ДК 021:2015-45200000-9 роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція приміщень переможцем визначено ТОВ (а.с.108).

На засіданні тендерного комітету позивача 27.12.2019 прийнято рішення про укладення договору підряду за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція приміщень за Адресою (код ДК 021:2015-45200000-9) із переможцем відкритих торгів ТОВ та 27.12.2019 укладено відповідний договір підряду №152-19 (далі Договір; а.с. 110, 157-166).

На підставі наказу Управління «Про початок моніторингу закупівель» від 15.01.2020 №7 (далі Наказ №7) було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі за №UA-2019-11-22-001991-с. Вказане рішення оприлюднене на веб-порталі «Prozorro» 15.01.2020 (а.с.7).

Підставами для прийняття згаданого наказу визначено: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відділом контролю у сфері закупівель Управління проведено моніторинг закупівлі РОАС ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція приміщення за Адресою (ДК 021:2015: 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) з очікуваною вартістю 44804052 грн №UA-2019-ll-22-001991-c.

За результатами моніторингу закупівлі позивача Управлінням складено та оприлюднено Висновок (а.с.7-14).

Так, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VІІІ установлено порушення норм абзацу першого частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 цього ж Закону №922-VІІІ. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ в частині не відхилення пропозиції переможця торгів ТОВ, та порушення абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ, в частині не відміни торгів.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення (змін до договору), відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

Установлено період усунення порушень - по 11.02.2020.

У розділі «Інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі» щодо виявленого порушення зазначено наступне.

Частиною третьою статті 17 Закону №922-VІІІ визначено, що Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Так, додаток 1 до тендерної документації замовника не містить вимог щодо надання учасником торгів інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону №922-VІІІ. Відповідно до примітки додатку 1 до тендерної документації, Замовником зазначено, що учасник за власним бажанням може надати додаткові матеріали про його відповідність кваліфікаційним критеріям, однак вищезазначені примітки не містять вимог щодо надання учасником торгів інформації про відсутність підстав у довільній формі, визначених частиною першою статті 17 Закону №922-VІІІ. Тобто, тендерна документація на закупівлю робіт з реконструкції Приміщення, складена з недотриманням вимог абзацу першого частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону№922-VІІІ.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника - переможця торгів ТОВ не відповідає умовам тендерної документації з наступних причин.

Пунктом 2 розділу III тендерної документації передбачено надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії. Банківська гарантія оформляється відповідно до вимог постанови правління НБУ «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» від 15.12.2004 №639 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за №41/10321; далі Положення №639, Постанова №639 відповідно).

Положення №639 передбачено, що гарантія має містити, зокрема: умови, за яких надається право вимагати платіж, які зазначені в пункті 3 розділу 3 даної тендерної документації. Пунктом 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації та частиною третьою статті 24 Закону №922-VІІІ передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Згідно з наданою в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ Банківською гарантією, гарант безвідклично зобов`язується протягом п`яти банківських днів з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (Замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону №922-VІІІ, а саме: не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону№922-VІІІ, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922-VІІІ; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Тобто, у наданій Банківській гарантії відсутня підстава для не повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними, що не відповідає вимогам встановленим Замовником в пункті 3 розділу III тендерної документації.

В тендерній пропозиції учасника ТОВ, наявний гарантійний лист щодо виконання всього обсягу робіт у відповідності до вимог технічного завдання, передбаченого Додатком 4 до тендерної документації Замовника та завантажено Додаток 4 завірений печаткою та підписом директора ТОВ. Однак, у завантаженому учасником ТОВ Локальному кошторисі відсутня інформація по деяких найменуваннях робіт та витрат передбачених додатком №4, що не відповідає вимогам встановленим Замовником в пункті 10 додатку 2 до тендерної документації.

Описані вище невідповідності пропозиції учасника-переможця умовам тендерної документації не відносяться до переліку формальних (несуттєвих) помилок, визначених Замовником. З огляду на вищевикладене, пропозиція учасника ТОВ, якого визнано переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, у разі невідповідності пропозиції учасника згідно частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ, Замовник повинен відхилити таку пропозицію. Однак в порушення вимог частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника - переможця ТОВ як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

З огляду на вищевикладене, на переконання відповідача, торги підлягали відміні Замовником згідно з вимогами абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922-VІІІу зв`язку із відхиленням усіх тендерних пропозицій відповідно до Закону №922-VІІІ (із врахуванням відхилення пропозицій інших учасників торгів).

Непогоджуючись із висновками органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII; у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (статті 5 Закону №2939-XII).

Відповідно до пункту 1 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі КМУ) від 03.02.2016 №43 (з наступними змінами і доповненнями; далі Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Згідно із пунктом 1 «Положення про Західний офіс Держаудитслужби», затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі Положення №23), Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VІІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Як установлено статтею 8 Закону№922-VІІІ (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі Закон № 2265-VIII) та відповідно до статті 7-1 цього ж Закону у попередній редакції, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Керуючись наведеним, суд дійшов висновку, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Згідно із частинами шостою, десятою статті 8 Закону №922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як уже вказано вище, підставами для прийняття Наказу №7 органом фінансового контролю установлено інформацію, отриману від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У подальшому, 16.01.2020 Управління на вебпорталі уповноваженого органу «Prozorro» опубліковало запит про надання інформації. Так, у запиті зазначено, що у межах проведення моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція приміщення за Адресою (інформацію про закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-11-22-001991-с) та відповідно до пунктів 6, 11 статті 10 Закону №2939-XII, частини п`ятої статті 7-1 Закону №922-VІІІ, підпунктів 2, 9 пункту 6 Положення №43, постала потреба в отриманні пояснень. Замовника зобов`язано подати пояснення через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому, до пояснень запропоновано долучити їх документальне підтвердження.

Позивач 17.01.2020 опубліковано на вебпорталі Уповноваженого органу «Prozorro» відповідь на запит Управління та долучив відповідні докази на їх підтвердження та обґрунтування.

При цьому, 28.01.2020 на веб порталі Уповноваженого органу «Prozorro» розміщено Висновок, у пункті 2 якого зазначено, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону№922-VІІІ. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ щодо не відхилення пропозиції переможця торгів ТОВ, та порушення абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ у частині не відміни торгів.

Керуючись статтями 2, 5 Закону №2939-XII відповідач встановив позивачу зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення заходів для усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку, оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, на виконання вимог установленого зобов`язання, 30.01.2020 оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу «Prozorro» заперечення до Висновку.

Технічну можливість фіксації в системі електронних закупівель результатів моніторингу закупівлі, дати початку та завершення моніторингу закупівлі, оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі та заперечень до нього, а також можливість обміну інформацією між замовником та органом державного фінансового контролю доручено забезпечити Мінекономрозвитку відповідно до «Прикінцевих та перехідних» положень Закону № 2265-VIII.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять вебпортал Уповноваженого органу, авторизованёі електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Зокрема вебпорталом Уповноваженого органу є інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Постановою КМУ «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» від 24.02.2016№166 (далі Постанова №166) визначено, що адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Наказом Мінекономрозвитку «Про визначення вебпорталу Уповноваженого органу з питань закупівель та забезпечення його функціонування» від 18.03.2016 №473 адміністратором електронної системи закупівель визначено державне підприємство «Прозорро», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

З огляду на зазначене, державним підприємством «Прозорро» було розроблено технічний комплекс (персональний кабінет Держаудитслужби), який є складовою частиною електронної системи закупівель. Держаудитслужбі, як користувачу забезпечено доступ до персонального кабінету шляхом реєстрації працівників Держаудитслужби за допомогою електронного цифрового підпису (кваліфікаційного електронного підпису).

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»;

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

За змістом частини другої статті 17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6, 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналіз викладених правових норм дає підстави стверджувати, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №620/1150/19.

При цьому, Замовником у додатку 1 до тендерної документації встановлювалася вимога щодо підтвердження учасниками відсутності підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону №922-VIII та визначалася форма інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників деяким критеріям - довільна. Разом з тим, відповідно до примітки додатку 1 Замовником зазначалося, що учасник за власним бажанням може надати додаткові матеріали про його відповідність кваліфікаційним критеріям, в тому числі інформацію про відсутність підстав у довільній формі, визначених пунктами 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

При перевірці поданих тендерних пропозицій учасників встановлено, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону №922-VIII подана всіма учасниками торгів в довільній формі, в тому числі про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8, 9 частини першої вказаної статті.

Отже, Замовник при формуванні тендерної документації та перевірці пропозицій учасників дотримався вимог статті 17 Закону №922-VIII, а відсутність вказівки саме у додатку 1 до тендерної документації Замовника щодо вимог надання учасником торгів інформації у довільній формі про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8, 9 частини першої статті 17 цього ж Закону, як вірно зазначено судом першої інстанції, не вказує на протиправність дій у ході проведення процедури закупівлі у межах Закону №922-VIII.

Водночас, інформація щодо наявності або відсутності умов, визначених пунктами 3, 8, 9 частини першої статті 17 Закону №922-VIII наявна у вільному доступі таких загальнодержавних реєстрів, як Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідно.

Необхідно вказати, що Мінекономрозвитку як Уповноважений орган відповідно до абзацу 4 частини третьої статті 17 Закону №922-VIII щороку по 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на вебпорталі Уповноваженого органу.

Згідно із інформацією, викладеною в листах Мінекономрозвитку від 17.01.2019, 12.02.2019 №№3304-04/1983-06 3304-04/6186-06 відповідно, доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, є вільним, а відтак вказана інформація не повинна вимагатися в тендерній документації.

Таким чином, наведені норми чітко встановлюють право замовника не вимагати підтвердження інформації наявної у відкритих реєстрах.

З огляду на вказане, документальне підтвердження відповідної інформації РОАС не вимагалося обґрунтовано та з дотриманням вимог чинного на момент проведення публічної закупівлі законодавства.

Відповідно до резолютивної частини оскарженого Висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини першої статті 30 Закону №922-VIII у частині невідхилення пропозиції переможця торгів ТОВ, та порушення абзацу сьомого частини першої статті 31 Закону №922-VIII в частині не відміни торгів, у зв`язку із відсутністю у наданій переможцем Банківській гарантії підстави для неповернення забезпечення тендерної пропозиції в разі відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними, відсутністю інформації по окремих найменуваннях робіт та витрат у Локальному кошторисі.

Так, згідно з наданою у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ, гарант безвідклично зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання Банком-Гарантом першої письмової вимоги від Бенефіціара (Замовника), сплатити Бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для Бенефіціара обгрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких Бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону №922-VIII, а саме: не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону №922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону №922-VIII; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачене тендерною документацією.

Водночас, частиною третьою статті 24 Закону №922-VIII визначено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону №922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього ж Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відтак, Банківська гарантія надана ТОВ, оформлена відповідно до вимог Постанови №636 та тендерної документації Замовника, оскільки містить безвідкличне зобов`язання щодо сплати суми забезпечення тендерної пропозиції у зв`язку з виникненням обставин, за яких Бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону №922-VIII.

Поряд із тим, зазначення у Банківській гарантії, наданій ТОВ, як обставини, при якій Бенефіціару (Замовнику) надається право вимагати платіж, частини третьої статті 24 Закону №922-VIII та відсутність у переліку гарантії однієї із складових, на переконання суду є технічною помилкою банка-гаранта та не може спричиняти недійсності банківської гарантії.

Крім того, як встановлено під час судового розгляду справи листом Акціонерного товариства «Банк інвестицій та заощаджень» (далі Банк) від 29.01.2020 №02-5/8-7/22/1, наданим Замовнику та переможцю закупівлі, стверджено про допущення у Банківській гарантії технічної помилки та повторно підтверджено про взяті на себе у повному обсязі зобов`язання згідно з частиною третьою статті 24 Закону №922-VIII.

Щодо відсутності інформації про найменування окремих робіт та витрат у Локальному кошторисі, то необхідно зазначити наступне.

Так, у додатоку №4 «Технічне завдання» до тендерної документації РОАС міститься загальний перелік робіт, витрат та їх обсяги по об`єкту Реконструкція приміщення, до якого включено, зокрема, будівельні роботи на вентиляцію (2-га черга, Локальний кошторис).

При перевірці тендерної пропозиції учасника ТОВ, Тендерним комітетом позивача встановлено відсутність сторінки 3 електронного примірника Локального кошторис, зокрема, по Розділу 1. Система вентиляції ПВ2 (п. 1361- Клапан протипожежний із тепловим замком КПМ 500x250 1 шт.) та Розділу 2. Система вентиляції ПВЗ (п. 1362 - Установлення камер припливних типових без секції зрошення продуктивністю до 10 тис.м3/год - 1 камера, п. 1363 - Припливно-витяжна установка в зборі SkyStar- SS4 - 1 шт., п. 1364 - Прокладання повітроводів з оцинкованої сталі класу Н нормальні] товщиною 0,5 мм діаметром до 200 мм - 0,1884 (100 м2), п. 1365 - Гнучкий алюмінієвий повітропровід Алювент С-200 - 30 шт., п. 1366 - Прокладання повітроводів з оцинкованої сталі класу Н [нормальні] товщиною 0,6 мм, діаметром до 450 мм 0.1256 (100 м2), п. 1367 - Ізоляція плоских поверхонь матами мінераловатними прошивними на склотканині або металевій сітці - 1,256 (10 м2), п. 1368 - Теплова ізоляція повітропроводу ISOTEC КІМ- AL-50 - 12,56 м2.

Частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У свою чергу, статтею 3 вказаного Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються зокрема за такими принципами як максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Враховуючи зазначене та беручи до уваги мету вказаного Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження кола учасників для подальшого визначення переможця торгів.

За змістом тендерної документації по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Реконструкція приміщення замовником не встановлювався чіткий перелік прикладів можливих помилок в оформленні тендерної пропозиції учасників, які можуть бути розцінені як формальні (технічні), що жодним чином не свідчить про неповноту та /або неправильне оформлення такої документації. При цьому, кваліфікація помилки в оформленні пропозиції учасника, як формальної (технічної, описки), може мати місце залежно від ступеня її впливу на зміст тендерної пропозиції учасника в цілому.

Поряд з тим, в тендерній пропозиції ТОВ наявний гарантійний лист щодо виконання всього обсягу робіт у відповідності до вимог технічного завдання, передбаченого Додатком 4 до тендерної документації Замовника, та завантажено Додаток 4, який засвідчений печаткою та підписом директора ТОВ.

До того ж, після оголошення ТОВ переможцем закупівлі, на виконання вимог тендерної документації останнім подано оригінали локальних кошторисів у паперовій формі у повному обсязі, в тому числі сторінку №3 Локального кошторису. Розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції учасника ТОВ в частині локального кошторису та в цілому як на момент подання тендерної пропозиції, так і після оголошення його переможцем, не змінився.

Встановлені обставини безумовно свідчать про технічний, формальний (несуттєвий) характер допущеної помилки. Водночас, обставин щодо умисного приховування інформації з метою зміни договірної ціни тендерної пропозиції під час судового розгляду справи не встановлено.

Згідно із частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач не довів повноти правопорушення у сфері державних закупівель стороною позивача, тому відсутність такого порушення доводить протиправність оскарженого рішення (Висновку) та необхідність його скасування.

Міркування і твердження відповідача-апелянта не спростовують правильності правових висновків оскаржуваного рішення.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 8 вересня 2020 року.