Справа № 815/6447/14
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2020-09-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 815/6447/14
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

при секретарі П`ятіній В.В.,

за участю: позивача ОСОБА_1 ,

представника Міністерства юстиції України - Мікуліної Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги Одеської митниці ДФС, Міністерства юстиції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.06.2018 по справі № 815/6447/14 за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, 3-тя особа Міністерство юстиції України про визнання дій протиправними,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом(з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 05.05.2018 року), в якому просив:

- визнати дії Міністерства доходів і зборів України направлені на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів протиправними;

- скасувати Наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 № 2173-о.;

- стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення по день ухвалення судового рішення;

- поновити ОСОБА_1 у податковій міліції та у Одеській митниці ДФС на посаді, що відповідає посаді начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що його звільнено з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів на підставі наказу Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 №2173-о відповідно до підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та заборонено займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років. Такі дії ОСОБА_1 вважає хибними, прийнятими без фактичного з`ясування обставин справи та такими, що суперечать чинному законодавству.

Так, у позовній заяві, з посиланням на положення частин1, 3 статті 1, пункту 8 частини 1, пункту 4 частини 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади» зазначено, що у випадку перебування на посаді керівника (заступника керівника) територіального органу податкової міліції в Автономній республіці Крим та Севастополі менше ніж 1 рік, заборона передбачена частиною 3 статті 1 вказаного закону не застосовується. Позивач стверджує, що з моменту призначення Голови комісії з проведення реорганізації ДПС у Полтавській області та введення в дію нового штатного розпису посада заступника начальника УПМ ДПС у Полтавській області не є посадою заступника керівника територіального органу податкової міліції. 05.08.2013 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис про припинення юридичної особи «Державна податкова служба у Полтавській області», а позивача було передано згідно передавального акту від 05.08.2013 до ГУ Міндоходів у Полтавській області без призначення на будь-яку посаду в Міндоходів. Повідомленням від 17.05.2013 №531/04-18 його було попереджено про звільнення з посади заступника начальника управління податкової міліції з 22.07.2013. Таким чином на посаді заступника територіального органу податкової міліції він перебував лише 10 місяців, з 25.07.2012 по травень 2013 року. Окрім того, посада заступника начальника Управління податкової міліції ДПС у Полтавській області взагалі не є посадою заступника керівника територіального (регіонального) органу податкової міліції і на неї не може розповсюджуватись дія Закону України «Про очищення влади». ОСОБА_1 у позовній заяві вказує, що посилання в наказі про звільнення на пункт 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України РСР від 29.07.1991 №114 є безпідставним та не може застосовуватись до нього. Позивач звертає увагу, що на час звільнення він перебував на лікарняному, що є порушенням статті 40 Кодексу законів про працю України. Зважаючи на вищевикладене та посилаючись на проведення перевірки позивача неуповноваженою на це особою, він просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Державна фіскальна служба проти задоволення позову заперечувала, надала до суду першої інстанції письмові заперечення на позовну заяву у яких зазначила, що посилання позивача на розмежування щодо керівника та заступника керівника або заступником керівника територіального органу є помилковим. Законом України «Про очищення влади» визначено, що підставою для звільнення є саме обіймання посади, а не здійснення повноважень чи інше. Відповідач стверджує, що згідно довідки щодо перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1 , було встановлено, що до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», за період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав такі посади, як перший заступник начальника ДПІ - начальник відділу податкової міліції у Малиновському районі м.Одеси (період з 04.03.2008 по 25.07.2012 так і заступник начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області (період з 25.07.2012 по 12.05.2014), що складає в сукупності більш ніж рік, як це передбачено Законом України «Про очищення влади».

Від представника Одеської митниці ДФС до суду першої інстанції надійшов відзив на позовну заяву, в якому наводячи ідентичні вищевказаним обґрунтуванням ДФС України, відповідач проти задоволення позову заперечував.

Представник Міністерства юстиції України також надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що посаду заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області позивач обіймав 657 днів. Разом з цим, з огляду на повідомлення про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи від 06.08.2013 № 10-35/531 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців 05.08.2013 внесено запис № 4010508 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи - Державної податкової служби у Полтавській області. Тобто, з огляду на те, що 05.08.2013 Державна податкова служба у Полтавській області припинена, обіймати у ній посаду позивач фактично де міг. Таким чином, ОСОБА_1 обіймаючи посаду заступника начальника управління податкової міліції Державної податкової служби у Полтавській області з 25.07.2012 по 05.08.2013 (377 днів), що є «сукупно не менше одного року у період з 25.02.2010 по 22.02.2014», відповідає критерію здійснення очищення влади, передбаченому пунктом 8 частини першої статті 3 Закону.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27 червня 2018 року позовну заяву ОСОБА_1 задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 № 2173-о про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів.

Поновив ОСОБА_1 в Одеській митниці ДФС на посаді, що відповідає посаді начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів з 30 жовтня 2014 року.

Стягнув з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2014 року до 27 червня 2018 року у загальному 145 375 (сто сорок п`ять тисяч триста сімдесят п`ять) грн. 20 коп.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державна фіскальна служба України подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення - неправильне тлумачення закону, незастосування закону, який підлягав застосуванню, порушенням норм процесуального права, а саме:

- частини 3 статті 1, пункту 8 частини 1 статті 3, пункту 2 розділу "Прикінцеві та гі положення" Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 № 1682-VІІ;

- пункту 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України;

- пункту 1 частини 2 статті 19 КАС України;

- статті 235 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Міністерство юстиції України також подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- при вирішенні справ, що стосуються законів про люстрацію, суду слід враховувати практику ЄСПЛ, що відповідає концепції "демократії, спроможної себе захистити";

- сам факт відповідності посади, яку обіймав позивач, будь-якому критерію, передбаченому частинами першою, другою, четвертою та восьмою статті 3 Закону, зокрема, пункту 8 частини першої статті 3 Закону, є підставою для застосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону, без будь-яких додаткових умов або додаткового встановлення фактів;

- безпідставним є посилання суду на ухвалу Вищого адміністративного суду України від 21.06.2017 у справі № 826/24337/15.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення.

Рух справи.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27.06.2018 позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Державної фіскальної служби України, 3-тя особа - Міністерство юстиції України про визнання дій протиправними задовольнив частково.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Державна фіскальна служба України та Міністерство юстиції України подали апеляційні скарги.

Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалами від 20.08.2018 та 11.09.2018 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Одеської митниці ДФС та апеляційною скаргою Міністерства юстиції України.

Відповідно до Указів Президента України №455/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах» та № 296/2018 від 28 вересня 2018 року «Про переведення суддів», частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» проведено заходи з передачі справ та матеріалів, що перебували в провадженні Одеського апеляційного адміністративного суду до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 815/6447/14 передано судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Шляхтицькому О.І. П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалами від 22.10.2018 та 23.10.2018 призначив справу до апеляційного розгляду на 11.12.2018 .

11.12.2018 П`ятий апеляційний адміністративний суд зупинив провадження по справі до набрання законної сили судовим рішенням Верховного Суду по справі № 815/2163/15 у подібних правовідносинах.

Не погоджуючись із ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2018 про зупинення провадження Міністерство юстиції України подало касаційну скаргу.

Верховний Суд ухвалою від 14.03.2019 відкрив касаційне провадження за скаргою Міністерства юстиції України на ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2018.

Верховний Суд постановою від 03.07.2020 касаційну скаргу Міністерства юстиції України задовольнив. Ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.12.2018 у справі № 815/6447/14 скасував, справу направив для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Наказом ДПА України від 11.03.2008 №509-о ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника ДПІ начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси.

Наказом Державної податкової служби України від 25.07.2012 № 1429-О «Про призначення ОСОБА_1 » призначено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-082688) на посаду заступника начальника управління податкової міліції державної податкової служби у Полтавській області, звільнивши з посади першого заступника начальника ДПІ начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси (а.с.53, т.1).

17 травня 2013 року заступника начальника управління податкової міліції державної податкової служби у Полтавській області ОСОБА_1 , в зв`язку із реорганізацією Державної податкової служби у Полтавській області, шляхом приєднання до ГУ Міндоходів у Полтавській області з одночасним скорочення чисельності і штату працівників, попереджено про наступне звільнення із займаної посади 22.07.2013 за пунктом 64 «г» Положення про проходження служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114, та зазначено, що у період до 22.07.2013 позивачу може бути запропоновано у відповідності до законодавства переміщення по службі до одного з підрозділів податкової міліції органів Міндоходів, про що складено відповідне попередження про наступне вивільнення № 531/04-18 (а.с.54-55, т.1).

19 вересня 2013 року за № 215/16-31-04-25 ГУ Міндоходів в Полтавській області запропоновано позивачу переведення до ГУ Міндоходів у Полтавській області на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління (а.с.56, т.1,).

Згідно повідомлення про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи від 06.08.2013 №10-35/531 (а.с.94, 11, т.1) 05.08.2013 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців внесено запис № 4010508 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи ДПС у Полтавській області.

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 12.05.2014 №1250-о «Про прийняття на службу, призначення та покладення обов`язків», прийнято на службу в податкову міліцію Міністерства доходів і зборів України підполковника міліції ОСОБА_1 (М-082688) та призначено на посаду начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів, звільнивши з посади заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області та покладено на позивача обов`язки заступника начальника оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів (а.с.158, т.2).

23 жовтня 2014 року позивачем до Південної митниці ДФС (вх. № Г-81) подано заяву про те, що до нього не застосовуються заборони, визначені частиною 3 або частиною 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» (а.с.38-41, т.1).

24 жовтня 2014 року начальником відділу персоналу Головного управління Міндоходів у Полтавській області та головним спеціалістом відділу персоналу Головного управління Міндоходів у Полтавській області складено довідку «Про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці», в якій зазначено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади», за період з 25.02.2010 по 22.02.2014 ОСОБА_1 обіймав посади, щодо яких встановлена заборона: з 04.03.2008 (наказ ДПА України № 509-о від 11.03.2008) по 25.07.2012 ДПІ ( Наказ ДПС України 1426-о) - перший заступник начальника відділу податкової інспекції начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси; з 25.07.2012 ( наказ ДПС України №1429-о від 25.07.2012 по 12.05.2014 (наказ Міністерства доходів і зборів України « 1250-о від 12.05.2014 року) заступник начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області.

В довідці зазначено, що за результатами проведеної перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці встановлено що до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена у частині 1 статті 3 Закону України «Про очищення влади» (а.с.132, т.1 , а.с.169, т.2).

На підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1 , 29 жовтня 2014 року наказом Міністерства доходів і зборів України № 2173-о «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та пункту 62 підункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114, звільнено з посади та податкової міліції з постановкою на військовий облік полковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-082688), начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів (а.с.131, т.1; а.с.159, т.2).

Не погодившись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою, вимагаючи скасувати наказ, прийнятий внаслідок протиправних дій Міндоходів, поновити його на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 з посади відбулося без законних на те підстав, визначених підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади».

Щодо частини позовних вимог про визнання протиправними дій Міністерства доходів і зборів України, направлених на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів, суд першої інстанціїї зазначив , що скасувавши наказ про звільнення та поновивши позивача на посаді, що є рівнозначною тій, яку він обіймав, вжив вичерпних заходів для відновлення прав ОСОБА_1 , які він вважає порушеними, отже оскарження дій, направлених на звільнення, не спроможне забезпечити ефективний захист порушеного права, відтак у задоволенні позову в цій частині вимог -відмовив.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам Конституції України, статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Cтаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2009 року № 1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на момент вирішення даної справи судом першої інстанції; далі - КАС України) встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Ці норми збережені у частині першій статті 3 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017.

Відповідно до частин першої-четвертої статті 8 КАС України (у редакції, чинній на момент вирішення даної справи судом першої інстанції) суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Ці норми збережені у статті 6 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017.

За правилами частин четвертої та шостої статті 9 КАС України (в редакції, чинній на момент вирішення даної справи судом першої інстанції) у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні норми закріплені у частині другій статті 3 КАС України і в редакції, чинній з 15.12.2017.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон №1682-VII).

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону №1682-VII).

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону №1682-VII).

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту шостого частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та / або трудовій книжці за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та / або трудовій книжці ОСОБА_1 , встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади" за період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посади щодо яких встановлена заборона, а саме: у період 04.03.2008 по 25.07.2012 посаду заступника начальника відділу податкової інспекції начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси; та у період з 25.07.2012 по 12.05.2014 посаду заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області.

Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

У цій справі судом першої інстанції встановлено, що до позивача відповідно до частини першої статті 3 Закону №1682-VII за зайняття відповідної посади сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (далі - критерій одного року) була застосована заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), та звільнено з посади та податкової міліції оскаржуваним наказом відповідно до підпункту 1 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29.07.1191року №114, звільнено з посади та податкової міліції з постановкою на військовий облік полковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-082688), начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів (т.1 а.с.131, т.2 а.с.159).

Отже, як правильно зазначено судом першої інстанції, відповідно до довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та / або трудовій книжці за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та / або трудовій книжці ОСОБА_1 , встановлено, що відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині 1 статті 3 Закону України Про очищення влади за період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посади щодо яких встановлена заборона, а саме: у період 04.03.2008 по 25.07.2012 посаду заступника начальника відділу податкової інспекції начальника відділу податкової міліції ДПІ у Малиновському районі м.Одеси; та у період з 25.07.2012 по 12.05.2014 посаду заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Полтавській області.

Суд першої інстанції виснував, що звільнення ОСОБА_1 з посади відбулося без законних на те підстав, визначених підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про очищення влади», та жодний аргумент відповідачів не спростовував обставини, встановлені судом. Зважаючи на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 року №2173-о про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів є протиправним та підлягає скасуванню.

Апеляційний суд погоджується із таким висновком, виходячи із наступного.

Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 цього Закону, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Також із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

Також, колегія суддів зазначає, що на розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України Про очищення влади, 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення цього закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частини третьої статті 4 цього закону.

На момент розгляду судом цієї справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.

У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).

Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.

Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до частини першої статті 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах:

1) їх звільнили з державної служби;

2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років;

3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом №1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

Зокрема, у розглянутих справах щодо посткомуністичної люстрації ЄСПЛ розглядав ситуації колишніх (як стверджувалося) працівників спецслужб тоталітарного режиму. Проте у цій справі заявники обіймали посади у державних установах, які принаймні принципово, ґрунтувалися на демократичних конституційних засадах, хоча і працювали за часів уряду Президента ОСОБА_2 , який широко критикували через авторитарні тенденції та вважали причетним до широкомасштабної системної корупції. Крім того, вбачається, що їхнє звільнення ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_2 , незалежно від конкретних виконуваних ними функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період. Отже, стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені Законом України «Про очищення влади» заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці із спецслужбами тоталітарних режимів (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 275).

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297).

У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_2 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_2 ..

Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_2 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300).

Тобто на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301-302).

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

У справі що розглядається до позивача, який обіймав посаду аналогічну посаді одного із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі. Тож при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів на підставі Закону № 1682-VII за критерієм перебування на посаді одного року із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

Переведення позивача з однієї на іншу посаду пов`язано із запровадженою на законодавчому рівні оптимізації системи центральних органів виконавчої влади, у тому числі у зв`язку з утворенням Міністерства доходів і зборів України шляхом утворення територіальних органів Державної податкової служби. Ніщо не вказує на те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_2 .

Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

У питанні застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) закон не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.

Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 та 3 Закону №1682-VII, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.

Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ Міндоходів України від 29.10.2014 року № 2173-о Про звільнення ОСОБА_1 , не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Колегія суддів, посилаючись на висновки Верховного Суду у справі № 817/3431/14 від 03.06.2020 також зазначає, що Закон №1682-VII не передбачав механізмів індивідуального підходу, погодилися із застосуванням до позивача так званої «автоматичної» люстрації за сам факт перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона, сукупним строком більше ніж один рік.

Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15.12.2017).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , у силу вимог частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, але під час розгляду даної адміністративної справи судом першої інстанції встановлено, що в Одеській митниці ДФС, яка є правонаступником Південної митниці Міндоходів, станом на дату прийняття рішення була відсутня посада начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів.

Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що порушене право позивача повинно бути відновлене шляхом поновлення ОСОБА_1 в Одеській митниці ДФС на посаді, що відповідає посаді начальника першого оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Південної митниці Міндоходів з 30 жовтня 2014 року (дата звільнення 29.10.2014є останнім днем роботи).

Поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що справа розглядається більше року не з вини позивача.

З урахуванням зазначеного, правильним є висновок суду першої інстанції про необхідність стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітоку за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2014 року до 27 червня 2018 року (за весь час вимушеного прогулу).

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які вони посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідачі не надали суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційних скарг.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо неправильного тлумачення закону, незастосування закону, який підлягав застосуванню; не взяттям до уваги, безпідставність доводу позивача щодо не розповсюдження Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 № 1682-VІІ на посаду яку він займав; не порушення прав позивача ДФС України слід зазначити, що останні були проаналізовані та спростовуються рішенням ЄСПЛ від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України», постановою Верховного Суду від 03.06.2020 по справі № 817/3431/14 (№ в ЄДРСР 89627492).

Інші доводи апеляційних скарг, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Одеської митниці ДФС, Міністерства юстиції України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.06.2018 по справі № 815/6447/14 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 10 вересня 2020 року.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Федусик А.Г.