Справа № 420/1067/19
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2020-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/1067/19
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2020 року м. Одеса

Зала судових засідань №21

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Секретаря судового засідання Макаренко А.І.

За участі сторін:

Від позивача: ОСОБА_1 ,

Від відповідача Міністра оборони

України Полторака С.Т. не з`явився,

Від відповідача Командира

військової частини НОМЕР_1 не з`явився,

Від відповідача Військової

частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 ,

Від третьої особи Міністерства

оборони України Добров Ю.І.,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_3 до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича, Командира військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:
22 лютого 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_3 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича, Командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.11.2018 року №783, яким заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу підполковника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність; визнати протиправним та скасувати Наказ Міністра оборони України Полторака С.Т. від 30.11.2018 року №607 Про результати службового розслідування, яким заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу підполковника ОСОБА_3 позбавлено військового звання.

Ухвалою суду від 13.03.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження.

02.04.2019 року за вх.№11914/19 від представника військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву.

09.04.2019 року за вх.№12930/19 від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

15.04.2019 року за вх.№13498/19 від представника Міністерства оборони України надійшов відзив на позовні вимоги ОСОБА_3

25.04.2019 року за вх.№15429/19 від представника позивача надійшла відповідь на відзив Міністерства оборони України.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15.05.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів.

29.05.2020 року за вх.№ЕП/3961/19 від представника позивача надійшла заява про повернення судового збору.

13.06.2019 року за вх.№21381/19 від відповідача надійшли пояснення щодо позову.

У підготовче засідання, призначене 19.06.2019 року, сторони не з`явились, у зв`язку із чим судом було оголошено перерву у підготовчому засіданні до 27.06.2019 року.

19.06.2019 року за вх.№21983/19 від представника позивача надійшла заява про зміну предмету позову. Так, представник позивача зазначає, що в ході збирання доказової бази було з`ясовано, що на виконання оскаржуваного Наказу №607 від 30.11.2018 року командиром військової частини НОМЕР_2 було прийнято низку Наказів. Представник позивача, будучи переконаним у протиправності Наказу №607, вважає, що Накази, винесені на його підставі, також мають бути скасовані, у зв`язку із чим і заявляє додаткові позовні вимоги як похідні від первісно заявлених, а саме, вимагає визнати протиправними та скасувати:

Накази Командира військової частини НОМЕР_2 від 07.12.2018 №132-РС, від 28.12.2018 №142-РС, від 02.01.2019 №1, від 28.01.2019 №25 в частині, що стосується ОСОБА_3 , визнати протиправними, скасувати та зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_3 на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу;

Стягнути з Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_3 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.12.2018 по день фактичного поновлення на посаді, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.

При цьому відповідачем за зміненим позовом вказується також і Військова частина НОМЕР_2

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27.06.2019 року прийнято уточнену позовну заяву до розгляду, залучено до участі у справі співвідповідача та розпочато розгляд справи спочатку. Призначено підготовче засідання на 05.08.2019 року.

17.07.2019 року за вх.№25741/19 від представника Військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву (в уточненій редакції).

29.07.2019 року за вх.№27259/19 від командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву (в уточненій редакції).

У зв`язку із відсутністю електропостачання в Одеському окружному адміністративному суді 05.08.2019 року, підготовче засідання було відкладено на 28.08.2019 року.

08.08.2019 року за вх.№28478/19 від представника Міністра оборони України надійшов відзив на позовну заяву.

У підготовчому засіданні 28.08.2019 року усною ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання для належного сповіщення відповідача на 11.09.2019 року.

09.09.2019 року за вх.№ЕП/6522/19 від представника позивача надійшла відповідь на відзив командира Військової частини НОМЕР_1 .

09.09.2019 року за вх.№ЕП/6528/19 від представника позивача надійшла відповідь на відзив представника Міністра оборони України.

У підготовчому засіданні 11.09.2019 року усною ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, відкладено підготовче засідання на 16.09.2019 року для підготовки процесуальних клопотань.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16.09.2019 року продовжено строк підготовчого провадження та оголошено перерву у підготовчому засіданні до 02.10.2019 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02.10.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.10.2019 року.

16.10.2019 року за вх.№ЕП/7788/19 від представника позивача надійшли письмові пояснення до уточненого адміністративного позову.

Усною ухвалою суду від 21.10.2019 року, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву у судовому засіданні до 05.11.2019 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 року зупинено провадження у справі до припинення перебування Військової частини НОМЕР_2 у розпорядженні керівника ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » для безпосередньої участі в операції об`єднаних сил.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020 року скасовано ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича, командира Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участі третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідачів - Міністерства оборони України, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вичинити певні дії, з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

20.02.2020 року справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду, судове засідання призначено на 11.03.2020 року.

Ухвалою суду від 11.03.2020 року, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву до 26.03.2020 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 26.03.2020 року провадження у справі №420/1067/19 зупинено до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20.05.2020 року провадження у справі поновлено, призначено судове засідання на 20.06.2020 року.

За клопотанням представника Міністерства оборони України судове засідання, призначене на 20.06.2020 року, відкладено на 24.06.2020 року.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Аракелян М.М. у відпустці судове засідання, призначене на 24.06.2020 року, перенесено на 05.08.2020 року.

У судовому засіданні 05.08.2020 року оголошено перерву для підготовки до судових дебатів до 12.08.2020 року.

Судове засідання, призначене на 12.08.2020 року, у зв`язку із неналежним повідомленням відповідача у справі відкладено на 27.08.2020 року.

В обґрунтування вимог позову, у відповідях на відзиви та додаткових поясненнях представник позивача вказує, що під час проходження військової служби позивачем ОСОБА_3 було встановлено виплату грошового забезпечення не у повному обсязі. Після встановлення обставин зменшення розміру грошового забезпечення позивачем виявлено, що стосовно нього було проведено службове розслідування, за результатом якого прийнято рішення про позбавлення ОСОБА_3 військового звання. Як наслідок цього, окремими наказами Військової частини НОМЕР_2 позивачу було присвоєно військове звання «солдат», призначено на посаду водія, а згодом звільнено у запас. Позивач не погоджується із результатами проведеного розслідування та наказами, прийнятими за його результатом, та зазначає наступне:

по-перше, притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у разі виявлення факту кримінального правопорушення, яке вчиняється іншими особами, не пов`язано ані фактичним зв`язком, ані логічно. Зі змісту оскаржуваного наказу не вбачається, якою саме є роль позивача у вчиненні дій, які є предметом розслідування за матеріалами кримінального провадження №0000437 від 05.10.2018 року. Відповідачем не встановлено обставини вчинення правопорушення, роль кожного з фігурантів та чи мав позивач юридичну та фактичну можливість запобігти вказаній поведінці;

по-друге, оскаржувані акти не містять жодної інформації про встановлені обставини, які б могли свідчити про вчинення позивачем будь-якого дисциплінарного проступку;

по-третє, в частині обвинувачення позивача у підробленні офіційних документів та внесенні недостовірних відомостей до особової справи, послужного списку підполковника ОСОБА_3 та про звільнення його зі служби у запас не встановлено наявності кримінального правопорушення, визначеного ч.1, 4 ст.358 КК України, а за результатом досудового розслідування закрито кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю складу злочину. Позивача фактично притягнуто до дисциплінарної відповідальності без встановлення факту наявності злочину як такого;

по-четверте, Накази Командира військової частини НОМЕР_2 від 07.12.2018 №132-РС, від 28.12.2018 №142-РС, від 02.01.2019 №1, від 28.01.2019 №25 в частині, що стосується ОСОБА_3 , є протиправними в силу їх похідного характеру від наказу №607, протиправність якого позивачем обґрунтована вище.

29.07.2019 року за вх.№27259/19 від командира Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву (в уточненій редакції). На противагу доводам позивача представник відповідача вказав, що за результатом проведення службового розслідування встановлено неналежне виконання позивачем службових обов`язків в частині організації роботи служби пального та мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 . Дані обставини підтверджені також за результатом розслідування, яке проводилось Міністерством оборони України.

17.07.2019 року за вх.№25741/19 від представника Військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву (в уточненій редакції), у якому зазначено, що відповідач не погоджується із позовними вимогами. Відповідач наголошує, що проступком, за який позивач був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, є допущення настання факту перекачування дизельного палива у резервуар приватного підприємства, на що не було законних підстав. В цьому аспекті службове розслідування і було проведено, а за його результатом встановлено дійсне порушення норм дисциплінарного статуту з боку ОСОБА_3

08.08.2019 року за вх.№28478/19 від представника Міністра оборони України надійшов відзив на позовну заяву. Щодо проступку, допущеного позивачем в частині забезпечення організації обліку палива та мастильних засобів, відповідач погоджується із доводами, викладеними Військовою частиною НОМЕР_1 та Військовою частиною НОМЕР_2 .

В частині проступку щодо підроблення документів та внесення недостовірних відомостей відповідач наголосив, що відповідно до наказу командувача Південного оперативного командування від 18.10.2002 № 157 старшому лейтенанту ОСОБА_3 присвоєно чергове військове звання капітан.

Вироком військового місцевого суду Черкаського гарнізону від 25.12.2006 року, який набрав чинності 10.01.2007 року, капітан ОСОБА_3 був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених 4.1.ст. 366, ч. 2 ст.410 КК України, та йому було призначено покарання за ст. 410 ч. 2 КК України - позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ст. 366 ч.1 КК України - обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з адміністративно-господарською діяльністю, строком на 1 (один) рік зі звільненням від відбування основного покарання з випробування й встановлення іспитового строку один рік.

Згідно наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 29.03.2007 №140 та наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 16.05.2007 №102 капітана ОСОБА_3 звільнено з військової служби у запас на підставі пункту 63 підпункту «з» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ЗС України та 28.05.2007 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 з подальшим зарахуванням на військовий облік до Кіровоградського ОМВК Кіровоградської області.

При цьому, наявний витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 16.05.2008 № 102, що міститься у особовій справі ОСОБА_3 , зі змісту якого вказана підстава звільнення капітана ОСОБА_3 у зв`язку зі скороченням штатів, а такий наказ відсутній у військовій частині НОМЕР_3 та не відповідає дійсності.

10.04.2009 особова справа капітана запасу ОСОБА_3 направлена до Вознесенського ОРВК Миколаївської області та надійшла 17.04.2009, та згідно Книги обліку особових справ офіцерів запасу Вознесенського ОРВК Миколаївської області, особова справа за № 7108 зареєстрована саме майор ОСОБА_3 . Супроводу щодо направлення особової справи капітана запасу ОСОБА_3 до Вознесенського ОРВК Миколаївської області не має, тому вірогідно капітан запасу ОСОБА_3 дану справу отримав нарочно та перевозив особисто до вищевказаного військового комісаріату.

З огляду на зазначене, представник Міністра оборони України просив відмовити у задоволенні позову.

У судове засідання 27.08.2020 року з`явились представник позивача, представник Військової частини НОМЕР_2 та представник Міністерства оборони України, які підтримали позиції, викладені у письмових заявах по суті в судових дебатах.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, судом встановлено наступне.

Позивач, підполковник Збройних сил України, ОСОБА_3 , проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 Міністерства оборони України, обіймав посаду заступника командира військової частини з тилу - начальника тилу Військової частини НОМЕР_4 (Т.1 а.с.36-37).

Як вказано у позові, станом на 29.12.2018р. позивачем не отримано грошове забезпечення у порядку і розмірах, встановлених Кабінетом міністрів України, за листопад 2018р., а саме отримано не в повному обсязі з незрозумілих причин. У зв`язку з цим позивач звернувся до командира частини Військової частини НОМЕР_2 із письмовим запитом про причини виплати грошового забезпечення не в повному обсязі.

У відповідь позивача було усно повідомлено, що його позбавлено військового звання підполковника Збройних сил України в якості дисциплінарного стягнення на підставі наказу Міністра оборони України ОСОБА_4 . Будь-яких наказів про позбавлення звання Позивачеві вручено не було, зі змістом таких наказів останнього ознайомлено не було.

У зв`язку з цим 16.01.2019р. на адресу Міністерства оборони України було надіслано адвокатські запити із вимогою повідомити, чи приймалося компетентними особами Міністерства оборони України рішення про позбавлення підполковника Збройних сил України ОСОБА_3 військового звання (Т.1 а.с.22).

12.02.2019р. надійшов лист Військової частини НОМЕР_5 №116/5/1184 від 30.01.2019р., з якого стало відомо, що наказом Міністра оборони України Полторака С.Т. №607 від 30.11.2018р. «Про результати службового розслідування» за неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 11, 16, абзацу одинадцятою статті 59, абзацу першого етапі 49, абзацу восьмого статті 77 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу шостого статті 4 Дисциплінарного статусу Збройних Сил України, абзацу сьомого пункту 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року № 300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 грудня 1997 року за № 615/2419, заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу - начальника тилу підполковника ОСОБА_3 позбавити військового звання (Т.1 а.с. 26).

До листа було додано посвідчену копію наказу Міністра оборони України ОСОБА_4 №607 від 30.11.2018р. (Т.1 а.с.27-28).

Зі змісту цього наказу виявлено наявність іншого наказу - наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.11.2018 року №783, яким заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу підполковника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (Т. 1 а.с.82-84).

У зв`язку з цим 13.02.2019р. на адресу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (в/ч НОМЕР_1 ) Міністерства оборони України та командира Військової частини НОМЕР_2 було надіслано адвокатський запит із вимогою повідомити, чи видавався наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.11.2018р. №783, яким на заступника командира військової частини НОМЕР_4 з тилу начальника тилу підполковника ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність (Т.1 а.с.23).

Як зазначає представник позивача, зі змістом даного наказу ОСОБА_3 ознайомився вже під час розгляду даної справи.

Оскаржуваним Наказом Міністра оборони України Полторака С.Т. №607 від 30.11.2018р. встановлено, що 29 жовтня 2018 року під час опрацювання оперативної інформації посадовими особами 7 управління Військової контррозвідки Служби безпеки України в Одеській області, військової прокуратури Одеського гарнізону на території товариства з обмеженою відповідальністю «АГРОЗСК» було затримано військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта ОСОБА_5 та військовослужбовця військової частини НОМЕР_6 старшого солдата ОСОБА_6 під час перекачування дизельного палива у кількості 830 кілограмів з автомобіля '"Урал-4320" АЦ-5,5, військовий номер НОМЕР_7 , у резервуар вищевказаного підприємства.

За результатами службового розслідування (Т.2 а.с.162-215) встановлено, що факт викрадення військового майна військової частини НОМЕР_4 , а саме дизельного палива у кількості 4830 кілограмів, знайшов своє підтвердження та став можливим з причини неналежного виконання окремими посадовими особами своїх функціональних обов`язків. Досудове розслідування за даним фактом триває.

Також службовим розслідуванням встановлено, що факти порушень щодо проходження військової служби підполковником ОСОБА_3 підроблення офіційних документів та внесення недостовірних відомостей до особової справи, послужного списку підполковника ОСОБА_3 , про звільнення його з військової служба у запас "в зв`язку зі скороченням штату" та присвоєння останньому чергового військового звання "майор", знайшли своє підтвердження. Досудове розслідування за даним фактом триває.

Службовим розслідуванням, зокрема встановлено, що причинами та умовами викрадення військового майна військової частини НОМЕР_2 стали неналежне виконання службових обов`язків заступником командира військової частини НОМЕР_2 з тилу - начальником тилу підполковником ОСОБА_3 порушення ним вимог:

статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині зобов`язання виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та збереження державного майна;

абзацу одинадцятого статті 59 в частині зобов`язання проведення роботи щодо запобігання злочинам серед особового складу;

абзацу першого статті 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині зобов`язання постійно бути зразком високої культури, берегти військову честь та завжди пам`ятати, що за поведінкою військовослужбовця судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому;

абзацу восьмого стані 77 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині зобов`язання планування роботи транспорту, пов`язаної з підвезенням матеріальних засобів, і здійснення контролю за правильністю та ефективністю його використання,

абзацу шостого статі 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України в частині зобов`язання не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

абзацу сьомого пункту 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року № 300, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 грудня 1997 року за № 615/2419, в частині зобов`язання здійснення постійного контролю за правильним використанням матеріальних засобів, вжиття необхідних заходів для боротьби і їх розкраданням.

Оскаржуваним Наказом Міністра оборони України Полторака С.Т. №607 від 30.11.2018р. скасовано пункт 2 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02 листопада 2018 року №783; За неналежне виконання службових обов`язків, порушення вимог статей 13, 16, абзацу одинадцятого статті 59, абзацу першого статті 49, абзацу восьмого статті 77 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу шостого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абзацу сьомого пункту 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року 300. зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 грудня 1997 року за №615/2419, заступника командира військової частини НОМЕР_4 з тилу - начальника тилу підполковника ОСОБА_3 позбавити військового звання.

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 07.12.2018 № 132-РС визначено: особам офіцерського складу, позбавлених військового звання в порядку дисциплінарного стягнення, ПРИСВОЇТИ військове звання "СОЛДАТ" та ПРИЗНАЧИТИ; Колишнього підполковника ОСОБА_7 , колишнього заступника командира військової частини з тилу-начальник тилу, ВОДІЄМ АВТОМОБІЛЬНОГО ВІДДІЛЕННЯ ВЗВОДУ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗЕНІТНОГО РАКЕТНОГО ДИВІЗІОНУ, ВОС - 837037А; 1976 р. н„ НОМЕР_8 (Т.1 а.с.243).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 19.12.2018 №279 визначено: солдата військової служби за контрактом ОСОБА_3 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) від 07.12.2018 № 132 - PC на посаду водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону, ВОС-837037А, вважати таким, що з 07.12.2018 року справи та посади прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 5 тарифним розрядом посадовим окладом 2820 гри. на місяць, шпк солдат (Т.1 а.с.244).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 28.12.2018 № 142-РС визначено: відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу колишнього підполковника та солдата ОСОБА_7 , колишнього заступника командира військової частини з тилу - начальника тилу та водія автомобільного відділення взводу забезпечення зенітного ракетного дивізіону ЗВІЛЬНИТИ з військової служби У ЗАПАС за підпунктом є ( у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку ) та ВИКЛЮЧИТИ зі списків Збройних Сил України з 26 грудня 2018 року (Т.1 а.с.245).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 02.01.2019 № 1 визначено: колишнього підполковника та солдата ОСОБА_3 , колишнього заступника командира військової частини з тилу - начальника тилу та водія автомобільного відділення взводу забезпечення зенітного ракетного дивізіону, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 28.12.2018 року № 142- РС, та наказу Міністра Оборони України від 30.11.2018 № 607, у запас підпунктом є ( у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку ) частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, вважати таким, що з 26 грудня 2018 року припинити фінансове забезпечення, та надати 20 робочих діб з 26 грудня 2018 по 25 січня 2019 року для здачі справ та посади в односторонньому порядку (Т.1 а.с.246).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 28.01.2019р. № 25 визначено: колишнього підполковника та солдата ОСОБА_3 , колишнього заступника командира військової частини з тилу - начальника тилу та водія автомобільного відділення взводу забезпечення зенітного ракетного дивізіону, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 28.12.2018 року №142-РС, та наказу Міністра Оборони України від 30.11.2018 №607, у запас підпунктом є ( у зв`язку з позбавленням військового звання: у дисциплінарному порядку ) частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу, вважати, таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Вознесенського РВК Миколаївської області (Т.1 а.с.247).

Вважаючи вказані акти протиправними, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом з метою захисту порушених прав у сфері проходження військової служби.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачених Конституцією України та іншими Законами України.

Правові та організаційні основи проходження військової служби, провадження із притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності регламентуються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р., Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999р., Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999р., Наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017р. «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008.

Так, відповідно до наказу Міністра оборони України від 1 листопада 2018 року № 551 "Про призначення службового розслідування" визначеною комісією, зважаючи па внесення 05 жовтим 2018 року військовим прокурором Одеського гарнізону до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення, передбачені частиною третьою статті 410 Кримінального кодексу України, проведено Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ч.5 ст.5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Відповідно до п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Дисциплінарний статут Збройних сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV (даті - Дисциплінарний статут), визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до п.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до п.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

Відповідно до п.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до П.68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до п.83-84 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.

Відповідно до п.86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до П.88 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до п.97-98 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017р. (далі - Порядок), визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).

Відповідно п.3 Розділу 2 Порядку службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Відповідно п.3 Розділу 4 Порядку військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно п.1,2 Розділу 4 Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Доводи сторін у даній справі стосуються таких основних аспектів:

1. Наявність у діях ОСОБА_3 вини щодо неналежної організації роботи служби пального та мастильних засобів та зв`язок позивача із вчиненим розкраданням дизельного пального, вчиненого третіми особами;

2. Підтвердження факту вчинення ОСОБА_3 підроблення службової документації та внесення недостовірних даних до особової справи військовослужбовця;

3. Порушення порядку проведення службового розслідування в частині ознайомлення позивача із матеріалами службового розслідування.

Наводячи аналіз спірних аспектів за результатом оцінки наданих учасниками справи доводів та письмових доказів судом встановлено наступне.

Пунктом 19 ч.1 ст.4 КАС України встановлено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Згідно п.2 ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Щодо Наказу №783 від 02.11.2018р., суд встановив, що ним зафіксовано результати службового розслідування за фактом крадіжки пального та мастильних матеріалів тилу в/ч А3880 ст.лейтенантом ОСОБА_5 , яку було попереджено працівниками правоохоронних органів 29.10.2018р.

Службовим розслідуванням встановлено, що ця подія сталася, зокрема, внаслідок неналежного виконання службових обов`язків, незадовільної організації роботи служби пального і мастильних матеріалів в/ч НОМЕР_2 , порушення вимог ст.ст.11, 16, 76, 77 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, пунктів 3.1.7, 3.1.9, 3.2.1 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України начальником тилу військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 (Акт розслідування т.2, а.с.162-181).

Суд констатує, що на даний час подія спроби крадіжки пального, належного в/ч НОМЕР_2 , не спростована позивачем, як і те, що він, обіймаючи посаду начальника тилу військової частини, не забезпечив схоронність військового майна, належне виконання обов`язків, пов`язаних із віданням за військовим господарством, виконання та дотримання вимог нормативних актів, порушення яких з його боку встановлено в Акті розслідування від 02.11.2018р. та Наказі №783 від 02.11.2018р.

На думку суду, дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення неповної службової відповідності відповідає допущеному дисциплінарному проступку та підстави для скасування Наказу №783 відсутні.

Надаючи оцінку наказу Міністра оборони України Полторака С.Т. №607 від 30.11.2018р., суд вказує наступне.

Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а згідно із статтею 3 Кримінального кодексу України кримінальній відповідальності підлягає лише особа, винна у вчиненні злочину, тобто така, що умисно або з необережності вчинила передбачене законом суспільно небезпечне діяння. Ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину, а також підданий кримінальному покаранню інакше як за вироком суду й відповідно до закону. Ці положення дають підстави розглядати кримінальну відповідальність як особливий правовий інститут, у межах якого здійснюється реагування держави на вчинений злочин.

Кримінальна відповідальність передбачає офіційну оцінку відповідними державними органами поведінки особи як злочинної. Підставою кримінальної відповідальності є наявність у діяннях особи складу злочину, передбаченого кримінальним законом. Це форма реалізації державою правоохоронних норм, яка в кінцевому підсумку, як правило, полягає в застосуванні до особи, що вчинила злочин, конкретних кримінально-правових заходів примусового характеру через обвинувальний вирок суду. Кримінальна відповідальність може мати не лише форму покарання. За вироком суду вона може зводитись тільки до осуду особи, яка вчинила злочин, і звільнення її від покарання (частина друга статті 50 Кримінального кодексу України). Особу може бути засуджено умовно чи з відстрочкою виконання вироку (статті 45, 46, 46 1 Кримінального кодексу України). Тому сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред`явлення їй обвинувачення не можна визнати як кримінальну відповідальність. Особа не несе кримінальної відповідальності до тих пір, поки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину і вирок суду не набере законної сили (п. 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 9- рп/99 від 27 жовтня 1999року (справа про депутатську недоторканність).

Акт службового розслідування від 16.11.2018р. (т.1, а.с.130-140) містить детальний опис хронології подій та дій учасників спроби продажу пального та суперечливі дані щодо прямої участі (вказівок) з боку ОСОБА_8 стосовно розпорядження пальним у кількості 4830кг на адресу ОСОБА_5 .

Крім того, до уваги взято попередню поведінку військовослужбовця з посиланням на наявність вироку суду від 25.12.2006р., яким начебто встановлено вчинення ОСОБА_3 злочину за ст.ст.366, ч.2 ст.410 КК України.

Цей вирок у матеріалах справи відсутній, відповідачі пояснили, та в Акті від 16.11.2018р. зафіксовано, що його отримати неможливо у зв`язку із знищенням судових справ.

Міністерство оборони України в Акті від 16.11.2018р. викладає обставини руху особової справи ОСОБА_3 та робить висновок, що ймовірно позивач вчинив підроблення офіційних документів під час доставки своєї особової справи до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Щодо наявного факту підробки службових документів суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідачем зазначено, що ОСОБА_3 підроблено офіційні документи та внесено недостовірні відомості до особової справи, послужного списку підполковника ОСОБА_3 , про звільнення його з військової служба у запас "в зв`язку зі скороченням штату" та присвоєння останньому чергового військового звання "майор".

Вироком військового місцевого суду Черкаського гарнізону від 25.12.2006 року, який набрав чинності 10.01.2007 року, капітан ОСОБА_3 був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених 4.1.ст. 366, ч. 2 ст.410 КК України, та йому було призначено покарання за ст. 410 ч. 2 КК України - позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ст. 366 ч.1 КК України - обмеження волі строком на 1 (один) рік з позбавленням права займати посади, пов`язані з адміністративно-господарською діяльністю, строком на 1 (один) рік зі звільненням від відбування основного покарання з випробування й встановлення іспитового строку один рік.

Згідно наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 29.03.2007 №140 та наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 16.05.2007 №102 капітана ОСОБА_3 звільнено з військової служби у запас на підставі пункту 63 підпункту «з» (у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) ЗС України та 28.05.2007 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_3 з подальшим зарахуванням на військовий облік до Кіровоградського ОМВК Кіровоградської області.

При цьому, наявний витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_3 від 16.05.2008 № 102, що міститься у особовій справі ОСОБА_3 , зі змісту якого вказана підстава звільнення капітана ОСОБА_3 у зв`язку зі скороченням штатів, а такий наказ відсутній у військовій частині НОМЕР_3 та не відповідає дійсності.

10.04.2009 особова справа капітана запасу ОСОБА_3 направлена до Вознесенського ОРВК Миколаївської області та надійшла 17.04.2009, та згідно Книги обліку особових справ офіцерів запасу Вознесенського ОРВК Миколаївської області, особова справа за № 7108 зареєстрована саме майор ОСОБА_3 . Супроводу щодо направлення особової справи капітана запасу ОСОБА_3 до Вознесенського ОРВК Миколаївської області не має, тому вірогідно капітан запасу ОСОБА_3 дану справу отримав нарочно та перевозив особисто до вищевказаного військового комісаріату.

Відповідачем зовсім не вказано, які саме офіційні документи підроблено Позивачем, ОСОБА_3 , які саме недостовірні відомості внесено до особової справи, коли та ким саме, ким встановлений факт підроблення та на підставі чого. Наводячи хронологію подій та власну оцінку цих подій, відповідач наголосив про вірогідність отримання позивачем власної особової справи. Про підтверджений факт підроблення документації, проведення експертиз або наявність кримінального провадження з обвинувальним вироком з цього питання відповідачем не згадується.

Як зазначив відповідач, 07.11.2018р. Вознесенським відділом поліції ГУ НП в Миколаївській області за результатами розгляду повідомлення про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 0002161 внесено кримінальне правопорушення за фактом підроблення офіційних документів громадянином ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого чи 1 ст. 258 КК України. Досудове розслідування за даним фактом триває.

Натомість згідно листа Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області №13-аз/59-2019 від 08.05.2019р. кримінальне провадження до ЄРДР за № 0002161 від 07.11.2018р. закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за відсутністю складу злочину, про що внесено відповідний запис від 23.02.2019р.

Таким чином, в оскаржуваному Наказі №607 від 30.11.2018 року в основу висновку про наявність у діях ОСОБА_3 дисциплінарного проступку покладено недоведені обставини. Документального підтвердження наявності винних дій саме позивача під час судового розгляду справи відповідачами не надано, а тому стверджувати про обгрунтованість притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «позбавлення військового звання» суд не має підстав.

Суд не оминає стороною ту обставину, що про наявність відповідного Наказу позивач дізнався вже після завершення службового розслідування, хоча згідно п.2 Розділу 4 Порядку Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Також при прийнятті оскаржуваного наказу не враховано позитивну службову характеристику позивача (Т.1 а.с.29-35).

За сукупністю вищевикладеного суд дійшов висновку, що Наказ Міністра оборони України ОСОБА_4 від 30.11.2018 року №607 Про результати службового розслідування, яким заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу підполковника ОСОБА_3 позбавлено військового звання, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки на підставі обставин, що ґрунтувалися на припущеннях та непрямих свідченнях Міністр оборони України наклав на ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання «підполковник», скасувавши попередній наказ №783, тобто без достатніх підстав застосував більш суворе дисциплінарне стягнення, ніж застосоване командиром в/ч НОМЕР_1 наказом від 02.11.2018р.

Як встановлено судом, з підстав прийняття наказу №607 військовою частиною НОМЕР_2 прийнято ряд наказів з кадрових питань в частині проходження ОСОБА_3 військової служби, а саме:

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 07.12.2018 № 132-РС визначено: особам офіцерського складу, позбавлених військового звання в порядку дисциплінарного стягнення, ПРИСВОЇТИ військове звання "СОЛДАТ" та ПРИЗНАЧИТИ; Колишнього підполковника ОСОБА_7 , колишнього заступника командира військової частини з тилу-начальник тилу, ВОДІЄМ АВТОМОБІЛЬНОГО ВІДДІЛЕННЯ ВЗВОДУ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ЗЕНІТНОГО РАКЕТНОГО ДИВІЗІОНУ, ВОС - 837037А; 1976 р. н„ НОМЕР_8 (Т.1 а.с.243).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 19.12.2018 №279 визначено: солдата військової служби за контрактом ОСОБА_3 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по особовому складу) від 07.12.2018 № 132 - PC на посаду водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 зенітного ракетного дивізіону, ВОС-837037А, вважати таким, що з 07.12.2018 року справи та посади прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 5 тарифним розрядом посадовим окладом 2820 гри. на місяць, шпк солдат (Т.1 а.с.244).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 28.12.2018 № 142-РС визначено: відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу колишнього підполковника та солдата ОСОБА_7 , колишнього заступника командира військової частини з тилу - начальника тилу та водія автомобільного відділення взводу забезпечення зенітного ракетного дивізіону ЗВІЛЬНИТИ з військової служби У ЗАПАС за підпунктом є ( у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку ) та ВИКЛЮЧИТИ зі списків Збройних Сил України з 26 грудня 2018 року (Т.1 а.с.245).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 02.01.2019 № 1 визначено: колишнього підполковника та солдата ОСОБА_3 , колишнього заступника командира військової частини з тилу - начальника тилу та водія автомобільного відділення взводу забезпечення зенітного ракетного дивізіону, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 28.12.2018 року № 142- РС, та наказу Міністра Оборони України від 30.11.2018 № 607, у запас підпунктом є ( у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку ) частини п`ятої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, вважати таким, що з 26 грудня 2018 року припинити фінансове забезпечення, та надати 20 робочих діб з 26 грудня 2018 по 25 січня 2019 року для здачі справ та посади в односторонньому порядку (Т.1 а.с.246).

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 28.01.2019р. № 25 визначено: колишнього підполковника та солдата ОСОБА_3 , колишнього заступника командира військової частини з тилу - начальника тилу та водія автомобільного відділення взводу забезпечення зенітного ракетного дивізіону, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 28.12.2018 року №142-РС, та наказу Міністра Оборони України від 30.11.2018 №607, у запас підпунктом є ( у зв`язку з позбавленням військового звання: у дисциплінарному порядку ) частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу, вважати, таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Вознесенського РВК Миколаївської області (Т.1 а.с.247).

Згідно п.23 ч.1 ст.4 КАС України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність наказу №607, який за змістом Наказів Командира військової частини НОМЕР_2 від 07.12.2018 №132-РС, від 28.12.2018 №142-РС, від 02.01.2019 року №1, від 28.01.2019 року №25 слугував підставою для їх прийняття, останні також підлягають визнанню протиправними та скасуванню, оскільки є похідними від Наказу №607.

З огляду на вказане, ОСОБА_3 підлягає поновленню в спеціальному званні та на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

У матеріалах справи наявна Довідка про заробітну плату ОСОБА_3 , видана Військовою частиною 18.12.2018 року за №3571 (Т.4 а.с.6).

З цієї довідки судом встановлено, що у жовтні 2018 року та листопаді 2018 року позивачем отримано по 15 800 грн., що у сумі складає 31600 грн. за 44 робочі дні.

Таким чином, середньоденний заробіток складає 31600 грн./44 дні=718,18 грн.

Зі служби позивача звільнено 26.12.2018 року, а тому стягнення суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу здійснюється з цієї дати.

Судом встановлено, що у періоді 26.12.2018 27.08.2020 року кількість робочих днів складає 415 днів.

За таких умов суд дійшов висновку про стягнення з Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_3 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.12.2018 року по 27.08.2020 року у сумі 298044 (двісті дев`яносто вісім тисяч сорок чотири) грн. 70 коп.

Відповідно до ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; 5) обов`язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачами - в/ч НОМЕР_2 та Міністром оборони України не доведена обґрунтованість та законність оскаржуваних наказів, тому наявні підстави для визнання їх протиправними та скасування, що має наслідком задоволення позову частково з урахуванням наданої судом оцінки окремими позовним вимогам.

Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за подачу даного позову сплата судового збору не передбачена, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 295, 297,371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_8 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Міністра оборони України Полторака Степана Тимофійовича (адреса: просп.. Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168), Командира військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_9 ; адреса: АДРЕСА_3 ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Міністерства оборони України (; адреса: просп.. Повітрофлотський, 6, м. Київ, 03168) про визнання протиправними та скасування наказів та зобов`язання вичинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Міністра оборони України Полторака С.Т. від 30.11.2018 року №607 Про результати службового розслідування, яким заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу підполковника ОСОБА_3 позбавлено військового звання.

Визнати протиправними та скасувати Накази Командира військової частини НОМЕР_2 від 07.12.2018 №132-РС, від 28.12.2018 №142-РС, від 02.01.2019 року №1, від 28.01.2019 року №25 в частині, що стосується ОСОБА_3 .

Поновити ОСОБА_3 на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу з 26 грудня 2018 року.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_3 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.12.2018 року по 27.08.2020 року у сумі 298044 (двісті дев`яносто вісім тисяч сорок чотири) грн. 70 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_2 з тилу начальника тилу та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 07.09.2020 року.

Суддя М.М. Аракелян