Справа № 540/2173/19
Суддя: Кравець О.О.
Дата ухвалення: 2020-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/2173/19
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідача Кравця О.О.
судді Домусчі С. Д.
судді за участю секретаряКоваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Одеської митниці Держмитслужби та Державної фіскальної служби України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року по справі № 540/2173/19 за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби, Державної фіскальної служби України, третя особа ОСОБА_2 про визнання протиправними дій та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:

16.10.2019 року ОСОБА_1 звернувся досуду з позовом до Одеської митниці ДФС, Одеської митниці Держмитслужби, Державної фіскальної служби Українита просив суд:

- визнати протиправними дії Одеської митниці ДФС щодо: винесення попередження про наступне вивільнення позивача від 20.05.2019р.; винесення подання про звільнення з посади позивача; подання до Державної фіскальної служби України листа від 24.07.2019р. №3416/8/15-70-04-12 щодо звільнення позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Голови Державної фіскальної служби України №1387-о від 16.08.2019р. про звільнення позивача;

- поновити позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС;

- стягнути з Одеської митниці ДФС, нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 17.08.2019р. по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заявою від 18.12.2019р. позивач доповнив позовні вимоги наступними:

- поновити позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби;

- стягнути з Одеської митниці Держмитслужби, нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 17.08.2019р. по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі позивача на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці Держмитслужби та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено частково, визнаний протиправним та скасований наказ в.о. Голови Державної фіскальної служби України №1387-о від 16.08.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 , поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС з 17 серпня 2019 р. та стягнуто з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 (середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 83179 (вісімдесят три тисячі сто сімдесят дев`ять) грн. 60 коп.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС з 17 серпня 2019 р. та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14317 (чотирнадцять тисяч триста сімнадцять) грн. 80 коп.

II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року, Одеська митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права та просила його скасувати в частині задоволених вимог, постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги Одеська митниця Держмитслужби обґрунтовує тим, що позивач був ознайомлений з попередженням про вивільнення із запропонуванням вакантної посади державної служби, від підпису про ознайомлення та запропонованої посади відмовився, про що був складено відповідний акт.

Також, апелянт зазначає, що ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника митного поста «Чорноморськ», а не з начальника митного поста «Чорноморський», на посаду якого суд першої інстанції поновив позивача.

Додатково в апеляційній скарзі Одеська митниця Держмитслужби виділяє факт того, що 26.06.2017 року на посаду начальника митного поста «Чорноморський» переведено ОСОБА_2 , а отже позивач з цього періоду фактично перестав виконувати повноваження керівника вищенаведеного митного посту Одеської митниці ДФС і тривалий час знаходився поза штатом до часу звільнення.

Таким чином, апелянт наголошує на тому, що позивач майже 2 роки не вважав порушенням своїх прав це призначення та не оскаржував його.

Щодо оскарження стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Одеська митниця Держмитслужби зазначає, що оскільки немає підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаду начальника митного поста «Чорноморський», то і відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року, Державна фіскальна служба України подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що висновки викладені у рішенні суду 1-ї інстанції не відповідають обставинам справи та просила його скасувати в, постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі та стягнути з позивача на користь Одеської митниці ДФС судові витрати.

Вимоги апеляційної скарги ДФС України обґрунтовує тим, що суд не звернув увагу на те що посада «заступника начальника митниці начальник митного поста» не є тотожною посаді «начальник митного поста».

Позивач був ознайомлений з попередженням про вивільнення із запропонуванням вакантної посади державної служби, від підпису про ознайомлення та запропонованої посади відмовився, про що був складено відповідний акт 20.05.2019 р. у присутності в.о. начальника Одеської митниці ДФС, начальника відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС, працівників юридичного відділу та відділу по роботі з персоналом Одеської митниці ДФС.

20.05.2020 року до апеляційного суду надійшов відзив від представника позивача , в якому він зазначає , що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, так як наказ ДФС України №1387-0 від 16.08.2019 року про звільнення позивача зі служби в митних органах винесено протиправно, дії Одеської митниці ДФС спрямовані на звільнення позивача також є такими, що не відповідають нормам чинного законодавства України та попусту є абсурдним, та такими, що позбавлені елементарної логіки, що були підставами для задоволення адміністративного позову в межах даної судової справи.

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, вважає,що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних обставин:

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом 1-ої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 згідно з наказом Державної фіскальної служби України від 14.08.2015 р. № 2557-0 був призначений на посаду начальника митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС.

У період з 22.12.2015 р. по 18.09.2017 р. згідно з наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2015 № 2824-ов "Про надання відпустки" позивач перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Наказом в.о. Голови ДФС України №1387-о від 16.08.2019р. ОСОБА_1 звільнено з посади начальника митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 ЗУ "Про державну службу" та п. 1 ст. 40 КЗпП України; підстава: попередження про вивільнення, подання Одеської митниці ДФС, лист Одеської митниці ДФС від 24.07.2019р. № 3416/8/15-70-04-12.

Наказом Державної фіскальної служби України від 12.03.2016 № 208 "Про зміну назви та місць дислокації окремих митних постів митниці ДФС" змінено назву митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС на "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС.

Наказом Державної фіскальної служби України від 30.12.2016 № 1049 "Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниці ДФС" змінено назву митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС на "Чорноморський" Одеської митниці ДФС.

Зазначені накази не містять жодних посилань на проведення реорганізації митного поста "Іллічівськ" Одеської митниці ДФС або митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС, оскільки фактично відбулась зміна назв митних постів із Іллічівськ на Чорноморськ, а у подальшому Чорноморськ на Чорноморський із збереженням усіх функцій державного органу.

Наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47 введений в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС, які передбачали, серед іншого:

- виведення зі структури Одеської митниці ДФС митного поста "Чорноморськ" (штатна чисельність 146 одиниць);

- виведення зі штатного розпису посади начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС;

- введення до структури посади заступник начальника митниці - начальник митного поста "Чорноморський";

- введення до структури Одеської митниці ДФС митного поста "Чорноморський" (штатна чисельність 130 одиниць).

Отже, в результаті вищезазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС відбулось зменшення штатної чисельності на 16 одиниць та виведення зі штатного розпису посади начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС і введення посади заступник начальника митниці - начальник митного поста "Чорноморський".

Разом із тим відповідно до штатних розписів Одеської митниці ДФС, наданих відповідачем 2 слідує, що:

- у штатному розписі на 2016 рік, затвердженому 14.01.2016р. наявна посада начальника митного поста "Іллічівськ";

- у штатному розписі на 2017 рік, затвердженому 21.02.2017р. наявна посада заступник начальника митниці - начальник митного поста "Чорноморський";

- у штатному розписі на 2018 рік, затвердженому 29.01.2018р. наявна посада начальника митного поста "Чорноморський";

у штатному розписі на 2019 рік, затвердженому 12.03.2019р. наявна посада начальника митного поста "Чорноморський".

Тобто посада начальника митного посту була збережена під час зміни назви митного поста та зменшення штатної чисельності і була наявна на час звільнення позивача.

У поданні про звільнення із посади ОСОБА_1 , адресованому відповідачем 2 Голові ДФС України зазначено: … у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці зі штатного розпису Одеської митниці ДФС з 04.04.2016р. була виведена посада начальника митного поста Іллічівськ Одеської митниці ДФС, яку … обіймає ОСОБА_1 … Враховуючи зазначене, керуючись законодавства про працю, державну службу та наказом Державної фіскальної служби України від 02.06.2016 № 2219-о Про надання повноважень керівництвом Одеської митниці ДФС 20.05.2019, з урахуванням професійних якостей та наявних переважних прав було надано ОСОБА_1 для ознайомлення попередження про наступне вивільнення із запропонуванням вакантної посади державної служби категорії Б - начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста Кучурган Одеської митниці ДФС. Від письмового ознайомлення з бланком попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 відмовився, про що було складено відповідний акт відмови….

Тобто підставою для подання про звільнення позивача стали наступні обставини, зазначені у самому поданні:

- зміни в організації виробництва і праці, у зв`язку із чим зі штатного розпису Одеської митниці ДФС з 04.04.2016р. була виведена посада начальника митного поста Іллічівськ Одеської митниці ДФС, яку обіймає ОСОБА_1 ;

- урахування професійних якостей та наявних переважних прав ОСОБА_1 ;

- відмова ОСОБА_1 від підписання попередження про наступне вивільнення із пропонуванням вакантної посади державної служби категорії Б - начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста Кучурган Одеської митниці ДФС.

ДФС України було запропоновано ОСОБА_1 лише одну вакантну посаду, яку він може обіймати в Одеській митниці ДФС, при тому, що позивач наполягав у позовній заяві про наявність інших вакантних посад, що могли бути йому запропоновані.

Але , після закінчення 18.09.2017 відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_1 значний період був відсутній на робочому місці, а саме: протягом 2017 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 36 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 9 днів; протягом 2018 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 210 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 13 днів; протягом 2019 року ОСОБА_1 перебував у відпустках 45 днів, у стані тимчасової непрацездатності - 12 днів.

У період з 2016 року по 25.06.2018 посада начальника митного поста "Чорноморськ", а згодом - "Чорноморський" була вакантною. У вказаний період обов`язки начальника митного поста виконували:

- Іванський Е.Б з 14.03.2017 по 12.04.2017 (наказ ДФСУ від 13.03.2017 № 539-о);

- ОСОБА_3 з 17.11.2017 по 16.12.2017 (наказ ДФСУ від 17.11.2017 № 2785-о);

- ОСОБА_3 з 28.12.2017 по 26.01.2018 (наказ ДФСУ від 28.12.2017 № 3129-о);

- ОСОБА_4 з 01.03.2018 по 30.03.2018 (наказ ДФСУ від 28.02.2018 № 367-о);

- ОСОБА_4 з 02.04.2018 по 01.05.2018 (наказ ДФСУ від 30.03.2018 № 536-о);

- ОСОБА_4 з 02.05.2018 по 31.05.2018 (наказ ДФСУ від 27.04.2018 № 682-о).

Тобто на момент виходу позивача із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3 річного віку 19.09.2017р. посада начальника митного посту Чорноморський (перейменованого із Іллічівськ) була вакантною та не була запропонована позивачу.

Наказом Державної фіскальної служби від 26.06.2017 № 1086-о на посаду начальника митного поста "Чорноморський" переведено ОСОБА_2 .

Зазначене переведення також відбулось після виходу позивача із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3 річного віку.

Зміни в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатного розпису митного поста Чорноморський Одеської митниці ДФС були впроваджені Наказом Одеської митниці ДФС від 01.02.2017 № 47, яким введений в дію затверджений Головою Державної фіскальної служби України Насіровим Р.М. перелік змін №3 до організаційної структури Одеської митниці ДФС та перелік змін № 9 до штатного розпису на 2016 рік Одеської митниці ДФС.

Таким чином, попередження про наступне вивільнення позивача від 20.05.2019р. ґрунтувалось на наказі Одеської митниці від 01.02.2017 № 47, про що зазначено у самому попередженні.

Разом з тим звільнення позивача відбулося вже в 2019 році, коли було затверджено штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2019 рік, у якому була наявна посада начальника митного поста "Чорноморський".

Також судом 1-ої інстанції було встановлено , що згідно довідки №229 від 24.12.2019 року (із додатком) позивачу за останні два повністю відпрацьованих місяці перед звільненням нараховано заробітну плату за липень 2019 р. 14353,37 грн., за 23 робочі дні, за червень 2019 р. 13600,71 грн., за 18 робочих днів.

Таким чином середньоденний заробіток позивача складав 681,8 грн. (27954,08/ 41).

Час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду 1-ої інстанції (з 17.08.2019 року по 11.02.2020 року) складає 122 робочі дні.

V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ОЦІНКА СУДУ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно зі статтею 24 Основного Закону громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ч. 3 ст.569 Митного кодексу України (далі МКУ) правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

МКУ не містить положень щодо припинення державної служби з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, у зв`язку з чим застосуванню підлягають норми Закону України Про державну службу № 889-VІІІ від 10.12.2015 року (далі Закон № 889-VІІІ та КЗпП України.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Статтею 83 Закону № 889-VІІІ встановлені підстави для припинення державної служби, в тому числі за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно із п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VІІІ підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 ст. 87 Закону № 889-VІІІ встановлено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі п. 1 ч.1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі п.1 ч. цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Відповідно до положень ст. 43 Закону № 889-VІІІ, підставою для зміни істотних умов державної служби є зокрема скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу. Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби

Статтею 51 КЗпП України встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною четвертою статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП України установлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

На підставі частини другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частина перша статті 42 КЗпП України унормовує, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно положеннями статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Положення ст.49-2 КЗпПУ кореспондуються зі ст. 43 Конституції України, ст.51 КЗпПУ щодо гарантій забезпечення права громадян на працю, однією з яких є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Таким чином, відповідно до ст.49-2 КЗпПУ, ст.87 Закону № 889-VІІІ власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно роботодавець повинен надати працівнику пропозицію іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - пропозицію іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

При цьому роботодавець повинен при вирішенні питання щодо звільнення державного службовця при скороченні чисельності чи штату працівників дотримуватися вимог ст.42 КЗпПУ, яка регламентує питання переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, зокрема надання цього переважного права працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних цих умовах врахувати інші обставини встановлені в цієї статті.

Необхідність дотримання вимог трудового законодавства щодо запропонування працівнику всіх наявних вакансій зазначено у постанові Верховного Суду України і від 10.03.2015 року по справі №21-52а15. Верховний суд України зазначив, що у п.19 постанови Пленуму верховного суду України від 06.11.1992 року №9 Про практику розгляду трудових спорів містяться роз`яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпПУ суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення п.1 ч.1ст.40, ч.1 та 3 ст.49-2 КЗпПУ власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Згідно ст.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 98 лютого 1995 року (далі - Порядок № 100), цей порядок застосовується серед іншого у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, на число календарних днів за цей період.

Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначено Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України №3460 від 22.02.2006р.

Вимоги Кодексу Законів про працю України(далі - КЗпП України) до вказаних правовідносин застосовуються тільки у частині , яка не врегульована спеціальним законодавством .

Відповідно до ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція) , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції , кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Першим і найголовнішим правилом статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання державних органів у право на мирне володіння майном має бути законним і повинно переслідувати легітимну мету "в інтересах суспільства". Будь-яке втручання також повинно бути пропорційним по відношенню до переслідуваної мети. Іншими словами, має бути забезпечено "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та обов`язком захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не буде досягнуто, якщо на відповідну особу або осіб буде покладено особистий та надмірний тягар (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справі "Колишній Король Греції та інші проти Греції" (FormerKingofGreeceandOthers v. Greece) [ВП], заява № 25701/94, пп. 79 та 82, ЄСПЛ 2000-XII).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Зміст зобов`язань Договірних держав за статтею 13 Конвенції ( 995_004 ) залежить від характеру поданої заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Водночас засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (див. згадане вище рішення у справі Кудли, пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман проти Росії" (N 2) (Wasserman v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).

VIII. ОЦІНКА ТА ВИСНОВКИ СУДУ:

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).

Апеляційний суд, вважає ,що однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений термін, а також терміновий трудовий договір до закінчення терміну його дії можуть бути розірвані власником або уповноваженим їм органом у разі змін в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників.

Зі змісту наведеної норми вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.

При цьому вживані в цій нормі поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.

Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статті 42, 43, 49-2 КЗпП України.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення.

Апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази запропонування позивачу всіх інших вакантних посад, які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду реорганізації та існували на день звільнення.

Наказ про звільнення позивача не був прийнятий у спосіб, на підставі і у межах, передбачених Конституцією та законами України, тобто в порушення частини третьої статті 2 КАС України.

Проте, апеляційний суд зауважує, що із аналізу норм статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

В порушення вказаних норм статті 235 КЗпП України суд 1-ої інстанції поновив позивача на посадіна посаді начальника митного поста "Чорноморський" Одеської митниці ДФС, що є рівнозначною посаді начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС.

Апеляційний суд зауважує, що звільнення позивача із порушенням процедури звільнення та без законної на те підстави, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме на посаді начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС з 17 серпня 2019 р.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 29 січня 2020 року у справі №826/16707/18та від 11 липня 2012 року у справі № 6-65-1цс12.

Стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчисленого судом 1-ої інстанції відповідно до Порядок обчислення середньої заробітної плати , затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року із врахуванням довідки №229 від 24.12.2019 року за час вимушеного прогулу з дня звільнення до оголошення рішення суду 1-ої інстанції (з 17.08.2019 року по 11.02.2020 року) у сумі 83179,6 грн. є правомірним , оскільки наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 на посаду начальника митного поста «Чорноморськ», а зворотні доводи апеляційних скарг відхиляються судом апеляційної інстанції , як необґрунтовані.

Таким чином, апеляційний суд ,враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи в частині поновлення на роботі на неналежній посаді , доходить до висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції..

Інші доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

Апеляційний суд доходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг Одеської митниці Держмитслужби та Державної фіскальної служби України зміну рішення суду 1-ої інстанції та також вважає, що відсутні підстави для зміни розподілу судових витрат в порядку ч.6 ст.139 КАС України.

Керуючись ст.8,19,22,46,55 Конституції України, ст.6, 13, ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3,6,7,242,308,309,п.2ч.1 ст.315, 317,321,322,325 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Одеської митниці Держмитслужби та Державної фіскальної служби України задовольнити частково, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року змінити та викласти абзац третій резолютивної частини у наступній редакції :

«Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді начальника митного поста "Чорноморськ" Одеської митниці ДФС з 17 серпня 2019 р.».

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути, у разі відповідності вимогам ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30-ти днів

Повне судове рішення складене та підписане 10.09.2020 року

Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Домусчі С.Д.