Справа № 420/7138/19
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2020-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/7138/19

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравця О.О.,

за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Пудлінської Лариси Іванівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року, прийняте у складі суду судді Бутенка А.В. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третіх осіб: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про визнання незаконною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третіх осіб: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про визнання незаконною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, в якому позивач, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд:

1. визнати незаконною (протиправною) бездіяльність відповідача, Одеської міської ради, яка проявилась в:

- невідселенні мешканців плями забудови по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги ;

- нездійсненні викупу нерухомого майна, розташованого на вищезазначених земельних ділянках, відведених під забудову по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги ;

- нездійсненні належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками, діяльність яких пов`язана із залученням коштів фізичних осіб у будівництво багатоквартирних житлових будинків - за інвестиційно- підрядним договором, укладеним 06 серпня 2003 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Златоград;

- нездійсненні роботи, пов`язаної із завершенням будівництва житлового комплексу « Золоте Руно » по вул. Малиновського, МН «Д» , обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі, що споруджувався із залученням коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможністю забудовника, ТОВ «Златоград», продовжувати таке будівництво;

2. визнати незаконною (протиправною) бездіяльність відповідача, виконавчого комітету Одеської міської ради, яка проявилась в:

- невідселенні мешканців плями забудови по вул. Малиновського, МН «Д» , обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги;

- нездійсненні викупу нерухомого майна, розташованого на вищезазначених земельних ділянках, відведених під забудову по вул. Малиновського, МН «Д» , обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дороги ;

- нездійсненні належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками, діяльність яких пов`язана із залученням коштів фізичних осіб у будівництво багатоквартирних житлових будинків - за інвестиційно-підрядним договором, укладеним 06 серпня 2003 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Златоград;

- нездійсненні роботи, пов`язаної із завершенням будівництва житлового комплексу « Золоте Руно » по вул. Малиновського, МН «Д» , обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі, що споруджувався із залученням коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможностю забудовника, ТОВ «Златоград», продовжувати таке будівництво;

3. Зобов`язати відповідача, Одеську міську раду - здійснити організацію роботи, пов`язаної із завершенням будівництва житлового комплексу « Золоте Руно » по вул. Малиновського, МН «Д» , обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі, що споруджувався із залученням коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможністю забудовника , ТОВ «Златоград», продовжувати таке будівництво шляхом розроблення відповідної програми та прийняття Одеською міською радою рішення про розв`язання (вирішення) проблем громадян, потерпілих від діяльності ТОВ «Златоград» (що проявилось в нездійсненні будівництва житлового комплексу «Золоте Руно» по вул. Малиновського, МН «Д» , обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі);

4. Зобов`язати відповідача, виконавчий комітет Одеської міської ради - здійснити організацію роботи, пов`язаної із завершенням будівництва житлового комплексу « Золоте Руно » по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі, що споруджувався із залученням коштів фізичних осіб, у зв`язку з неспроможністю забудовника, ТОВ «Златоград», продовжувати таке будівництво шляхом розроблення відповідної програми та прийняття Одеською міською радою рішення про розв`язання (вирішення) проблем громадян, потерпілих від діяльності ТОВ «Златоград» (що проявилось в нездійсненні будівництва житлового комплексу « Золоте Руно » по вул. Малиновського, МН «Д», обмеженого вулицею Малиновського, пров. Хвойний, вул. Багрицького та Люстдорфської дорозі).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третіх осіб: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Пудлінська Лариса Іванівна звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій вважає оскаржуване судове рішення незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що представник відповідачів, на протязі всього часу розгляду справи судом стверджувала, що ні Одеська міська рада, ні виконавчий комітет Одеської міської ради, не мають обов`язку виконувати функції, встановлені ст. 29-31Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні», тоді як на думку апелянта, саме Одеська міська рада та виконавчий комітет Одеської міської ради є органами місцевого самоврядування, на яких законом покладено (крім інших) вищезазначені функції. Апелянт вважає, що відповідачі не здійснили організаційні та контрольні дії з питань, зокрема відселення мешканців плями забудови, викупу нерухомого майна, розташованого на земельних ділянках, відведених під забудову, здійснення належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками, що є підтвердженням їх неправомірної бездіяльності.

Апелянт вказує, що позивач звернувся до суду з даною позовною заявою саме з приводу неправомірної бездіяльності відповідачів, які не виконують свої організаційні та контролюючі функції та повноваження, при цьому на думку апелянта Управління капітального будівництва Одеської міської ради не має повноважень на здійснення дій, щодо неправомірності нездійснення яких заявлено позовні вимоги.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції в порушення норм ст.2, ст. 8 та 44 КАС України позбавив позивача можливості на достатньому професійному рівні (за участі мого представника) прийняти участь в судовому розгляді справи на стадії дебатів - відмовивши в задоволенні клопотання представника про перенесення розгляду справи на іншу дату в зв`язку з її зайнятістю в розгляді іншої справи, що свідчить про упередженість суду при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

Також апелянт вказує, що в ході судового розгляду справи представником позивача неодноразово зазначалось, що позовні вимоги заявлено стосовно невиконання відповідачами саме функцій влади та управління (керівництва, організації роботи та контролю за її здійсненням), і якщо виконавчим комітетом Одеської міської ради на Управління капітального будівництва Одеської міської ради було покладено певні зобов`язання - виконавчий комітет Одеської міської ради мав здійснювати відповідний контроль за діями Управління капітального будівництва Одеської міської ради, а Одеська міська рада відповідно здійснювати контроль за діями виконавчого комітету. Апелянт також зазначає, що діючим законодавством не передбачалось та і не передбачається на теперішній час передача (перекладення) функцій та повноважень органу місцевого самоврядування на господарську особу, не підпорядковану даному органу місцевого самоврядування. Апелянт вважає, що в оскаржуваному судовому рішенні не зазначено мотивів відхилення судом аргументів позивача.

Представник відповідачів надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 06.08.2003 року між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Златоград» укладено інвестиційно-підрядний договір, предметом якого є співробітництво управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Златоград» з будівництва та інвестування комплекса жилих будинків та торгівельного комплексу « Золоте Руно » за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського на перехресті з вул. Люстдорфська дорога .

11.03.2005 року між ОСОБА_1 та товариством з обмеженою відповідальністю «Златоград» укладено інвестиційний договір № 11/03/1ИМ, предметом якого виступала квартира у житловому комплексі «Золоте Руно» за адресою: м. Одеса, вул. Малиновського, обмеженого вул. Малиновського, пров. Хвойним, вул. Багрицького та вул. Люстдорфська дорога.

26.07.2007 року виконавчим комітетом Одеської міської ради прийнято рішення № 787 «Про надання дозволу управлінню капітального будівництва Одеської міської ради на подальше проектування та будівництво громадсько-житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога ріг вул. Маршала Малиновського у мкр. «Д» житлового району 1-6 «Ближні Млини», яким вирішено, зокрема, зобов`язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради до початку будівництва здійснити відселення громадян, що проживають у жилих будинках по пров. Хвойному 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, вул. Маршала Малиновського 4, 6, 8, Люстдорфській дорозі 26, 28, 30, 32, 34, 36, вул. Кропивницького 17, 19, 21, 23, 25, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38 та вирішити питання, відповідно до чинного законодавства, щодо знесення споруд, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові за вищевказаними адресами.

Рішенням Одеської міської ради від 22.01.2008 року № 2271-V затверджено проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок та надано Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради в оренду земельні ділянки загальною площею 2,3420 га за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога ріг вул. Маршала Малиновського у мкр. «Д» житлового району «Ближні млини» для подальшого проектування та будівництва громадсько-житлового комплексу з підземним паркінгом.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2015 року по справі № 1570/7901/08 визнано протиправним та скасовано рішення Одеської міської ради № 2271 від 22.01.2008 року «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок та надання управлінню капітального будівництва Одеської міської ради в оренду земельних ділянок, загальною площею 2,3420 га., за адресою: . Одеса, Люстдорфська дорога ріг вул. Маршала Малиновського у мкр. «Д» житлового району «Ближні млини» для подальшого проектування та будівництва громадсько-житлового комплексу з підземним паркінгом».

Позивач вважає, що на момент прийняття Одеською міською радою 22 січня 2008 року рішення №2271 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок та надання управлінню капітального будівництва Одеської міської ради в оренду земельних ділянок, загальною площею 2,3420 га., за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога ріг вул. Маршала Малиновського у мкр. «Д» житлового району 1-6 «Ближні млини», відповідачами не були вирішені майнові питання з усіма власниками житлових та нежитлових приміщень, що знаходяться на запроектованих земельних ділянках, що спричинило виникнення тривалих судових спорів (з 2008 року по березень 2016 року (справа №1570/7901/08) та формальну відмову ТОВ «Златоград» від здійснення будівельних робіт з посиланням на невизначеність питання через триваючі судові процеси, а тому, звернувся із даним позовом до суду.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач звернувся до суду із аналогічними позовними вимогами до двох суб`єктів владних повноважень, які є окремими юридичними особами і здійснюють відповідно до законодавства закріплені за кожним окремо повноваження та, відповідно, не можуть відповідати одночасно за такими позовними вимогами, при цьому саме до компетенції Управління капітального будівництва Одеської міської ради належать повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у будівництво. Суд першої інстанції дійшов висновку, що вирішення питання про заміну неналежного відповідача у справі потягне за собою зміну підсудності справи. Крім того, судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні про заміну неналежних відповідачів на належного, оскільки позивач та його представник у судовому засіданні заперечували щодо заміни відповідача, а клопотань про залучення до участі у справі співвідповідача не надходило.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчі органи ради - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Представницький орган місцевого самоврядування - виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Стаття 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає, що місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах, зокрема, правової, організаційної та матеріально-фінансової самостійності в межах повноважень, визначених цим та іншими законами; судового захисту прав місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування включає: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, селищної, міської ради; старосту; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоорганізації населення.

Частиною 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно із ч. 1 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Частинами 1 та 3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону.

Органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно із п.п. 1 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних міських рад віднесена організація за рахунок власних коштів і на пайових засадах будівництва, реконструкції і ремонту об`єктів комунального господарства та соціально-культурного призначення, жилих будинків, шляхів місцевого значення, а також капітального та поточного ремонту вулиць і доріг населених пунктів та інших доріг, які є складовими автомобільних доріг державного значення (як співфінансування на договірних засадах).

Визначення у встановленому законодавством порядку відповідно до рішень ради території, вибір, вилучення (викуп) і надання землі для містобудівних потреб, визначених містобудівною документацією (п.п. 5 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону).

Відповідно до п.п.11 п. «а» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо організації роботи, пов`язаної із завершенням будівництва багатоквартирних житлових будинків, що споруджувалися із залученням коштів фізичних осіб, у разі неспроможності забудовників продовжувати таке будівництво.

Згідно з п.п.7 п. «б» ч. 1 ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо здійснення державного контролю за дотриманням договірних зобов`язань забудовниками, діяльність яких пов`язана із залученням коштів фізичних осіб у будівництво багатоквартирних житлових будинків.

Відповідно до ч. 1 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради.

Статтею 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» чітко визначені повноваження виконавчих комітетів міських ради, які не передбачають наявності у останнього повноважень щодо здійснення будівельних робіт із завершення будівництва.

Згідно зі ст. 53 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», основною формою роботи виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є його засідання. Засідання виконавчого комітету скликаються відповідно сільським, селищним, міським головою (головою районної у місті ради), а в разі його відсутності чи неможливості здійснення ним цієї функції - заступником сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради (районної у місті ради - заступником голови ради) в міру необхідності, але не рідше одного разу на місяць, і є правомочними, якщо в них бере участь більше половини від загального складу виконавчого комітету.

Відповідно до п. 1.1 Положення про управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 року № 384-VI, управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - Управління) є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

Пунктами 1.2 та 1.3 вищевказаного Положення передбачено, що Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, гербову печатку зі своїм найменуванням, штампи, бланки, відкриває рахунки в органах Державного казначейства.

Крім того, п. 1.4 Положення визначено, що до компетенції Управління входять повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у будівництво з джерел фінансування, не заборонених законодавством, а також контроль за станом квартирного обліку та розподілом житла із державного та комунального фондів на території міста.

Пунктом 2.2 визначено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює, зокрема, функції замовника з капітального будівництва, ремонту, реконструкції та реставрації об`єктів житла, охорони здоров`я, освіти, культури, зв`язку, транспорту, торгівлі, соціальної сфери, як за рахунок бюджетних коштів гак і інших джерел фінансування, не заборонених законодавством (п. 2.2.1); укладає з будівельними організаціями договори на будівництво, реставрацію, реконструкцію та ремонт Об`єктів, визначає і погоджує разом з підрядними організаціями, відповідно до діючих документів, ціни на будівництво, реставрацію, реконструкцію та ремонт Об`єктів (п. 2.2.7); забезпечує, при виконані Управлінням функцій замовника: відселення громадян, які мешкають у жилих будинках, що підлягають знесенню або реконструкції; відшкодування юридичним та фізичним особам вартості жилих будинків, господарських будівель та споруд, що перебувають у їх власності, а також вартості плодово-ягідних насаджень та посівів (п. 2.2.13); сприяє залученню грошових коштів юридичних та фізичних осіб на будівництво, реставрацію, реконструкцію та ремонт Об`єктів у порядку, встановленому законодавством України (п. 2.2.23); оформлює, реєструє, видає та зберігає договори пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси (п. 2.2.38); здійснює контроль за виконанням Замовниками обов`язків відповідно до договорів пайової участі замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси щодо сплати пайової участі (п. 2.2.39).

З системного аналізу вищезазначених норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Положення про управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 року № 384-VI, колегією суддів вбачається, що саме Управління капітального будівництва Одеської міської ради є належним відповідачем по даній справі, оскільки є виконавчим органом міської ради, якому належать повноваження виконавчих органів ради у сфері капітального будівництва, житлової політики, залучення інвестицій у будівництво з джерел фінансування, не заборонених законодавством, а також контроль за станом квартирного обліку та розподілом житла із державного та комунального фондів на території міста.

Крім того, пунктом 2.5 рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 26.07.2007 року № 787 «Про надання дозволу управлінню капітального будівництва Одеської міської ради на подальше проектування та будівництво громадсько-житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога ріг вул. Маршала Малиновського у мкр. «Д» житлового району 1-6 «Ближні Млини», управління капітального будівництва Одеської міської ради зобов`язано до початку будівництва:

- здійснити відселення громадян, що проживають у жилих будинках по пров. Хвойному 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, вул. Маршала Малиновського 4, 6, 8, Люстдорфській дорозі 26, 28, ЗО, 32, 34, 36, вул. Кропивницького 17, 19, 21, 23, 25, 26, 28, ЗО, 32, 34, 36, 38, відповідно до чинного законодавства з наданням іншого благоустроєного житла, згідно з додатком;

- вирішити питання, відповідно до чинного законодавства щодо знесення споруд, розташованих на земельній ділянці, яка підлягає забудові, по пров. Хвойному 15 , 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, вул. Маршала Малиновського 4, 6, 8, Люстдорфській дорозі 26, 28, ЗО, 32, 34, 36, вул. Кропивницького 17, 19, 21, 23, 25, 26,28,30, 32, 34, 36,38.

Доводи апелянта, що Одеська міська рада та виконавчий комітет Одеської міської ради є органами місцевого самоврядування, на яких законом покладено (крім інших) вищезазначені функції, спростовуються вищевказаними положеннями Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 року № 384-VI, оскільки саме Управління капітального будівництва Одеської міської ради є тим виконавчим органом, на який покладено зазначені функції.

Апелянт вважає, що відповідачі не здійснили організаційні та контрольні дії з питань, зокрема відселення мешканців плями забудови, викупу нерухомого майна, розташованого на земельних ділянках, відведених під забудову, здійснення належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками, що є підтвердженням їх неправомірної бездіяльності.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що позовні вимоги були сформульовані таким чином, що позивачем оскаржується саме протиправна бездіяльність щодо невідселення мешканців плями забудови, невикупу нерухомого майна, які відносяться до компетенції Управління капітального будівництва Одеської міської ради, проте безпосередньо бездіяльність відповідачів з приводу нездійснення організаційні та контрольних дій відносно Управління капітального будівництва Одеської міської ради в якості предмету позовних вимог не виступає. Суд зазначає, що апелянт помилково ототожнює предмет адміністративного позову та його підстави.

Позовні вимоги щодо визнання протиправною бездіяльності щодо нездійснення належного контролю за дотриманням договірних зобов`язань за договором забудовниками також можуть бути заявлені виключно до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, оскільки інвестиційно-підрядний договір від 06.08.2003 року був укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Златоград», водночас Одеська міська рада та Виконавчий комітет Одеської міської ради взагалі не були сторонами вищевказаного договору.

Згідно вимог ч.2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Щодо доводів апелянта, що позовні вимоги заявлено стосовно невиконання відповідачами саме функцій влади та управління (керівництва, організації роботи та контролю за її здійсненням), колегія суддів зазначає, що згідно положень ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Водночас, фактично позовні вимоги заявлено щодо невиконання функцій, які віднесені до компетенції Управління капітального будівництва Одеської міської ради, а невиконання відповідачами функцій керівництва, організації роботи та контролю за її здійсненням предметом позовних вимог не виступає, чим спростовуються доводи апеляційної скарги у цій частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що звертаючись із позовними вимогами до Одеської міської ради та виконавчого комітету Одеської міської ради, позивач обґрунтовує бездіяльність останніх нормами, які не регулюють права та обов`язки таких органів, а посилається на ст.ст. 29-31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», які прямо передбачають повноваження виконавчих органів у окремих функціональних галузях, що свідчить про заявлення позовних вимог до неналежного відповідача.

Відносно доводів апелянта щодо відсутності підстав для відмови в задоволенні клопотання представника позивача про перенесення розгляду справи на іншу дату в зв`язку з її зайнятістю в розгляді іншої справи, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно вимог п.3 ч.3 ст. 205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, представник позивача була належним чином повідомлена про дату та час судового засідання 29 травня 2020 року, проте до суду не з`явилась, водночас у судове засідання 29 травня 2020 року з`явився позивач, тобто судом першої інстанції було правомірно, у відповідності до вимог п.3 ч.3 ст. 205 КАС України відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про перенесення розгляду справи на іншу дату.

Водночас, згідно вимог ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції було допущено порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи з огляду на наступне.

Згідно вимог ч.3 ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні заяви про заміну неналежних відповідачів на належного, оскільки позивач та його представник у судовому засіданні заперечували щодо заміни відповідача, а клопотань про залучення до участі у справі співвідповідача не надходило. Крім того, суд першої інстанції вказав, що вирішення питання про заміну неналежного відповідача може потягнути за собою зміну підсудності справи.

Водночас, колегія суддів зазначає, що належним відповідачем у межах даної справи є Управління капітального будівництва Одеської міської ради. Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання суду першої інстанції, на умови додаткової угоди № 1 до інвестиційно-підрядного договору від 05.03.2004 року, згідно яких обов`язок щодо відселення громадян з плями забудови перекладено на ТОВ «Златоград», який є стороною вищевказаного договору, оскільки судом першої інстанції додаткова угода № 1 до інвестиційно-підрядного договору від 05.03.2004 року взагалі не досліджувалась. Крім того, як вірно вказує апелянт, діючим законодавством не передбачалось та і не передбачається на теперішній час передача (перекладення) функцій та повноважень органу місцевого самоврядування на юридичну особу, не підпорядковану даному органу місцевого самоврядування, в даному випадку ТОВ «Златоград». Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо можливої зміни підсудності справи внаслідок заміни відповідача на належного є неспроможними.

Висновки суду першої інстанції, що оскільки позивач та його представник у судовому засіданні заперечували щодо заміни відповідача, а клопотань про залучення до участі у справі співвідповідача не надходило, це є підставою для відмови у задоволенні заяви про заміну неналежних відповідачів на належного не відповідають вимогам процесуального права з огляду на наступне.

Так, згідно положень ч. 4 ст. 48 КАС України, якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

Згідно положень ч. 6 ст. 48 КАС України, після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.

Таким чином, встановивши, що позовні вимоги були заявлені до неналежних відповідачів та з урахуванням заперечень позивача та його представника щодо заміни відповідача, суд першої інстанції повинен був залучити Управління капітального будівництва Одеської міської ради в якості другого відповідача та почати розгляд адміністративної справи спочатку.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції було допущено порушення норм процесуального права, яке призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню.

Водночас, згідно імперативних положень ч. 7ст. 48 КАС України, заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості виправити допущене судом першої інстанції порушення та залучити належного відповідача до участі у справі після ухвалення рішення судом першої інстанції.

При цьому колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2019 року (справа №344/19007/18), відповідно до яких заміна неналежного відповідача або залучення до справи співвідповідача може проводитися виключно судом першої інстанції, оскільки як наслідок заміни неналежного відповідача чи залучення належного відповідача як другого відповідача справа має розглядатися спочатку.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 до Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, які є неналежними відповідачами у даному спорі, задоволенню не підлягає.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1, ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, з врахуванням того, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, зокрема вимоги ст. 48 КАС України, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення, яким в задоволенні позову слід відмовити, оскільки заміна неналежного відповідача може проводитися виключно судом першої інстанції .

Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу позивача, що для захисту свого порушеного права він може звернутись з позовом до належного відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 48, 249, 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Пудлінської Лариси Іванівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року - скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської міської ради, Виконавчого комітету Одеської міської ради, за участю третіх осіб: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про визнання незаконною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити в повному обсязі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О. О. Кравець