Справа № 160/3207/20
Суддя: Віхрова Вікторія Станіславівна
Дата ухвалення: 2020-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2020 року Справа № 160/3207/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Віхрової В.С.
при секретарі судового засідання Піддубцеві О.В.
представника позивача Дружини Т.Г.
представника відповідача Чередниченко Я.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Науково-виробниче об`єднання "Павлоградський хімічний завод" до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 04.03.2020 р., -
20.03.2020 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Державного підприємства "Науково-виробниче об`єднання "Павлоградський хімічний завод" (надалі - позивач) до Східного офісу Державної аудиторської служби України (надалі - відповідач), в якій позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 04.03.2020 р., який було прийнято відповідачем за результатами моніторингу закупівлі в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель ProZorro за номером I ID моніторингу: UA-M-2020-02-14-000012.
В обґрунтування вимог позову вказано, що підприємство не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відповідно до Статуту є державним комерційним підприємством, яке утворено з метою одержання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямків та розвитку виробництва хімічної продукції, та інших видів виробничої діяльності, у зв`язку з чим не повинен був розміщувати річний план. Позивач вважає, що відповідачем не враховано, що закупівля товару за ДК021:2015: 24410000-1 - «Азотні добрива» (аммонія нітрат (селітра аміачна) ДСТУ 7370:2013, селітра аміачна марки Б ГОСТ 2-2013) здійснювалася підприємством згідно умов договору № 300819 від 04.01.2019 року очікуваною вартістю 65100000,00 грн. для власних потреб, а саме для виготовлення емульсійних та вибухових речовин марки ЕРА відповідно до технологічних регламентів. Означений товар безпосередньо не постачався на виконання державного оборонного замовлення, а використовувався у виробництві кінцевого продукту, реалізація якого здійснювалася з метою отримання прибутку, у комерційних цілях.
За результатами автоматизованого розподілу справ між суддями Дніпропетровського окружного адміністративного суду справа №160/3207/20 передана до розгляду судді Віхровій В.С. 23.03.2020 р.
У відповідності до ч.1 ст.173 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) підготовку справи до судового розгляду здійснює суддя адміністративного суду, який відкрив провадження в адміністративній справі.
Стаття 174 КАС України визначає, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 251 цього Кодексу. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі учасникам справи надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів.
Згідно положень ст.ст.175, 182 КАС України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову; позивачу, іншим відповідачам, третім особам - копію відзиву та доданих до нього документів. У строк, встановлений судом, позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач - заперечення.
Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (ст.192 КАС України).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.03.2020 р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі, підготовче судове засідання призначено на 15.04.2020 р. об 11:00 год.
У підготовче судове засідання 15.04.2020 сторони не прибули. Від позивача надійшло клопотання про визнання поважною причину неявки в судове засідання та відкладення розгляду справи. У зв`язку із чим розгляд справи відкладено до 04.05.2020 р. об 11:40 год.
21.04.2020 р. до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки спірний висновок, на його думку, узгоджується із вимогами ч. 2 ст.2 КАС України, винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
У підготовче судове засідання 04.05.2020 сторони не прибули, надіслали клопотання про відкладення розгляду справи. У зв`язку із чим розгляд справи було відкладено до 11:40 год. 25.05.2020 р.
У підготовче судове засідання 25.05.2020 сторони не прибули, відповідач надіслав клопотання про відкладення розгляду справи. У зв`язку із чим розгляд справи було відкладено до 11:20 год. 15.06.2020 р.
У підготовче судове засідання 15.06.2020 р. прибули представники сторін.
Представника відповідача не було допущено до участі у справі через не підтвердження своїх повноважень.
Представником позивача повідомлено суд про не отримання відзиву на позовну заяву від відповідача.
За таких обставин, розгляд справи було відкладено до 12:20 год. 01.07.2020 р.
У підготовче судове засідання 01.07.2020 р. прибули уповноважені представники сторін.
Представником позивача подані заява про поновлення строку звернення до суду з даним позовом та відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якого позивач підтримує свою правову позицію та просить задовольнити позов у повному обсязі.
Для підготовки представником відповідача заперечень на відповідь на відзив розгляд справи було відкладено до 11:40 год. 31.07.2020 р.
10.07.2020 р. відповідачем подані заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, згідно яких Східний офісу Держаудитслужби наполягає на необґрунтованості позовної заяви та просить у задоволенні вимог позову відмовити.
У підготовче судове засідання 31.07.2020 сторони не прибули, позивач надіслав клопотання про відкладення розгляду справи. У зв`язку із чим розгляд справи було відкладено до 12:00 год. 12.08.2020 р.
У підготовче судове засідання 12.08.2020 р. прибули уповноважені представники сторін.
Суд ухвалив закрити підготовче провадження у справі та призначити розгляд справи по суті на 28.08.2020 р. о 13:00 год.
25.08.2020 р. від позивача надійшли письмові пояснення по справі.
У судове засідання 28.08.2020 р. прибули уповноважені представники сторін.
Представник позивача вимоги позову підтримала та просила їх задовольнити.
Представник відповідача проти позову заперечувала у повному обсязі.
Судом під час розгляду справи враховані положення Постанови КМУ №211 від 11.03.2020 р. «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу CODIV-19» (зі змінами та доповненнями) та впровадження низки заходів на виконання рішення уряду відносно даного питання.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, які прибули до судового засідання, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, з урахуванням положень Постанови КМУ №211 від 11.03.2020 р. щодо введення карантинних заходів на всій території країни, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (надалі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення моніторингу закупівель; дій щодо проведення моніторингу закупівель без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.
З матеріалів справи вбачається, що Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградсткий хімічний завод» є юридичною особою, засноване на державній власності, належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та є державним комерційним підприємством.
14.02.2020 р. Східним офісом Державної аудиторської служби України згідно Наказу №33 від 13.02.2020 р. «Про початок здійснення моніторингу закупівель» в електронній системі закупівель РгоZоrrо було розпочато моніторинг закупівлі Державним підприємством «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод», а саме: «Аммонія нітрат (селітра аміачна) ДСТУ 7370:2013, селітра аміачна марки Б ГОСТ 2-2013».
Дата створення об`єкту моніторингу: 14.02.2020 р. 15:10.
Дата останніх змін об`єкта моніторингу 11.03.2020 р. 16:41 год.
Термін здійснення моніторингу: 14.02. 16:31 - 07.03.2020, 00:00 год.
ID моніторингу: UA-M-2020-02-14-000012.
Планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення.
Розкриття тендерних пропозиції, їх розгляд та оцінка
Укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів)
Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
04.03.2020 р. в електронній системі закупівель опубліковано Висновок №121 від 03.03.2020 р., згідно якого встановлено наступні типи порушень, допущених позивачем:
Встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі;
Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель.
Інформація про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
«Дата закінчення моніторингу: 03 березня 2020 року. Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розкриття пропозиції, укладання договору. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі - Замовник), звіт про укладений договір. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних- осіб підприємців та громадських формувань встановлено, що засновником Державного підприємства «Науково-виробничого об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі - ДП «НВО «ПХЗ») є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України з часткою у статутному капіталі 100 відсотків. Види економічної діяльності підприємства, крім інших, виробництво вибухових речовин, виробництво зброї і боєприпасів. Відповідно до інформації, яка міститься на офіційному веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. ДП «НВО «ПХЗ» має ліцензію на провадження такого виду господарської діяльності як утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї. Також, в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «РrоZоrrо», в розділі «Інформація про замовника» ДП «НВО «ПХЗ» вказано - замовником. Моніторингом відображення закупівлі у річному плані (додатку) встановлено порушення вимог частини 1 статті 4 Закону, а саме: «Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження». Замовником проведено закупівлю товару за ДК021:2015:24410000-1 - «Азотні добрива» без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі уповноваженого органу в електронній системі закупівель, що не відповідає вимогам частини 1 статті 4 Закону. Відповідно до частини 1, 2 статті 2 Закону цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень: до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом. Згідно вимог частини 1 статті 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Моніторингом оголошення про проведення закупівлі встановлено, що Замовником здійснено закупівлю товару за ДК021:2015: 24410000-1 - «Азотні добрива» очікуваною вартістю 65100000,00 гри. (укладений договір від 04.01.2019 №300819 на суму 65100000,00 грн. без застосування процедури закупівлі, що є порушенням вимог частини 1 статті 2 та частини 1 статті 12 Закону.
Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.».
Не погоджуючись з даним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку, складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (надалі - Закон №2939) Східний офіс Державної аудиторської служби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VІІІ (надалі - Закон № 922).
Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель на момент проведення моніторингу було регламентовано положеннями ст. 7-1 Закону №922.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Як передбачено частиною 4 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 92 (в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин), замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
- органам державної влади, органам влади АР Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання у розмірі понад 50% або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;
- наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Тобто, для вирішення питання про віднесення юридичної особи до «Замовників» в контексті Закону України «Про публічні закупівлі», перш за все необхідно визначити, чи здійснюється діяльність підприємства на промисловій чи комерційній основі.
Якщо така діяльність здійснюється, підприємство не може бути віднесено до «Замовників», оскільки це прямо встановлено у пункті 9 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ст. 73 Господарського кодексу України, державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».
Згідно із ч. 1-3 ст. 74 Господарського кодексу України, Державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.
Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідно до Статуту Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод», останнє засноване на державній власності, належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку у торгівлі України та є державним комерційним підприємством.
Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» утворено з метою отримання прибутку за рахунок науково-дослідної, виробничої та підприємницької діяльності у сфері реалізації основних напрямів розвитку та виробництва хімічної продукції та інших видів виробничої діяльності.
Предметом діяльності підприємства є виробництво вибухових речовин; виробництво зброї та боєприпасів; виробництво повітряних і космічних літальних апаратів, супутнього устаткування; надання допоміжних послуг у сфері добування нафти та природного газу; передача і розподілення електроенергії тощо.
Для забезпечення діяльності підприємства за рахунок майна, переданого йому Уповноваженим органом управління, доходу підприємства та інших не заборонених законодавством джерел створюється статутний капітал підприємства, який становить 910 551 320,98 грн.
На підприємстві за рахунок прибутку створюються спеціальні фонди, призначені для покриття витрат, пов`язаних із його діяльністю. Спеціальні фонди використовуються відповідно до затвердженого фінансового плану. У фінансовому плані зазначаються суми коштів, що спрямовуються державі як власнику і зараховуються до державного бюджету.
Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання.
Уповноважений орган управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює повноваження щодо реалізації прав держави як власника майна, переданого підприємству, що пов`язані з володінням, користуванням і розпоряджанням ним у межах, визначених законодавством, з метою задоволення державних та суспільних потреб.
Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань: засновником підприємства і частка у статутному капіталі 100 % належить Міністерству економічного розвитку і торгівлі України.
Основним видом економічної діяльності підприємства є виробництво вибухових речовин.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 передбачено, що діяльність в окремих сфеpax господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер: ...«розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення».
Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання Павлоградський хімічний завод» має безстрокову ліцензію № 597833 «Утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї».
Відповідно до ст.1,3 Закону України «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спец хімії» від 21.09.2000 р. №1991-III, Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання Павлоградський хімічний завод» віднесене до підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спец, хімії.
Вказані у Законі України «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спец хімії» від 21.09.2000 р. №1991-III, підприємства здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання і є уповноваженими державою на їх здійснення.
Представник позивача у судовому засіданні підтвердила, що підприємство здійснює свою діяльність на підставі ліцензії № 597833.
З викладеного слідує висновок, що позивач фактично здійснює свою діяльність на підставі діючих дозвільних документів (ліцензії № 597833), наявність яких (якої) передбачає виробництво зброї та боєприпасів (в тому числі вибухівки) лише за державним замовленням.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» є замовником відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, суд звертає увагу, що в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Прозоро», а саме в розділі «Інформація про замовника» позивач зазначив себе у статусі замовника.
Таким чином, твердження позивача щодо того, що останній не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим не повинен розміщувати річний план, не знайшли свого правового підтвердження та спростовані наведеними вище нормами законодаавства.
Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель.
Відповідно до абз.3 п.2 вказаного №490 додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.
Так, судом встановлено, що позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено річний план, додаток до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Позивач під час судового розгляду справи не заперечував факту не оприлюднення річного плану.
Докази усунення даного порушення та виконання вимог висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні.
Віднесення підприємств, установ чи організацій до замовників в окремих сферах господарювання здійснюється виключно до норм Закону № 922.
Закон № 922 застосовується в редакції, яка діяла до 19.04.2020 р., оскільки проведення закупівлі і моніторингу закупівлі здійснювалося до набрання чинності нової редакції закону.
Відповідно до ч.3 ст.36 даного закону, забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Таким чином, спростовані твердження позивача, що ст. 36 Закону №922 не містить заборони укладати договори до/без проведення процедур закупівель.
Зазначений наказ Держаудитслужби видано на виконання ч.20 ст.7-1 Закону №922.
Відповідно до ст.7-1 Закону №922, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Розділами II та III Порядку №86 визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до пп.3 п.1 розділу III Порядку № 86 у п.1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін).
В п.1 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.03.2020 № 121 деталізовано суть та обставини допущення позивачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
В п.2 Розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.03.2020 № 121 зроблений висновок про наявність порушень законодавства, а саме порушення вимог ч. 1 ст. 2; ч.І ст.12; ч.І ст.4 Закону №922.
В п.3 Розділу II Констатуючої частин висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.03.2020 № 121 вказано про зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель на підставі 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ч.8 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Стаття 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є структурною одиницею компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої Східний Офіс Держаудитслужби зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку рушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Викладене спростовує твердження позивача про не наведення відповідачем у спірному висновку жодних фактичних обставин.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Під час розгляду справи відповідачем надано достатньо доказів, які підтверджують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку. Натомість позивачем обґрунтованість своїх вимог перед судом не доведена.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача не мають під собою жодного правового підґрунтя, а отже позов є таким, що задоволенню не підлягає.
Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, розподіл судових витрат не здійснюється.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 11, 77, 90, 139, 241-246, 293, 295 КАС України, суд, -
У задоволенні позовної заяви Державного підприємства "Науково-виробниче об`єднання "Павлоградський хімічний завод" до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 04.03.2020 р., - відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 08 вересня 2020 року.

Суддя В.С. Віхрова