Справа № 813/4417/17
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2020-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року

м. Київ

справа № 813/4417/17

адміністративне провадження № К/9901/24779/19, №К/9901/25206/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Кисличенко О.В.,

позивача ОСОБА_1

представників позивача - адвокатів Могінської Т.А., Шумелди Р.Р.,

представника Офісу Генерального прокурора - Мельник-Баліцької К.І.,

представника Управління Служби безпеки України в Житомирській області - Малика С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 813/4417/17

за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Ради прокурорів України, Управління Служби безпеки України в Житомирській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Управління Державної міграційної служби у Житомирській області, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів про визнання протиправними дій, скасування рішення та наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року, ухвалене у складі головуючого судді Сподарика Н.І.,

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Матковської З.М., суддів Кузьмича С.М., Бруновської Н.В.,

за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Матковської З.М., суддів Кузьмича С.М., Бруновської Н.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У грудні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 1), Ради прокурорів України (далі - відповідач 2), Управління Служби безпеки України в Житомирській області (далі - відповідач 3, УСБУ в Житомирській області), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Управління Державної міграційної служби у Житомирській області (далі - третя особа 1, УДМС у Житомирській області), Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів (далі - третя особа 2) з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просив:

1.1. визнати протиправними дії і рішення Управління Служби безпеки України в Житомирській області щодо неналежної перевірки, відмови в допуску до державної таємниці;

1.2. визнати протиправними дії Ради прокурорів України щодо неналежної перевірки, обмеження права на захист, не витребування додаткових відомостей відносно нього щодо наявності у нього документів, які дають право для виїзду за кордон;

1.3. визнати протиправними дії Генеральної прокуратури України щодо неналежної перевірки, обмеження права в отриманні доступу до державної таємниці, відмови у повторному скеруванні документів до органів Служби безпеки України щодо надання доступу до державної таємниці;

1.4. визнати протиправним та скасувати рішення Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року № 48;

1.5. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 03 листопада 2017 року № 187к про звільнення його з посади прокурора Житомирської області;

1.6. поновити його на посаді прокурора Житомирської області;

1.7. стягнути з Генеральної прокуратури України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04 листопада 2017 року по день вступу рішення суду в законну силу.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що на виконання постанови Львівського окружного адміністративного суду від 30 березня 2016 року у справі №813/1167/15 його наказом від 29 серпня 2017 року № 147к поновлено на посаді прокурора Житомирської області.

2.1. Надалі рішенням Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року № 48 рекомендовано звільнити позивача з посади прокурора Житомирської області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для адміністративної посади (пункт 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» та пункт 4.1 Положення про Раду прокурорів України, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року). На підставі цього рішення наказом Генерального прокурора України від 03 листопада 2017 року № 187к позивача звільнено із займаної посади.

2.2. Підставою для прийняття відповідачами таких рішень є рішення Служби безпеки України про відмову у наданні позивачу допуску до державної таємниці за формою два. Підставою для відмови у наданні такого допуску є повідомлення позивачем під час оформлення такого допуску недостовірної інформації щодо усіх наявних у нього документів для виїзду за кордон. Згідно з інформацією УСБУ в Житомирській області позивачем не було надано до Служби безпеки України інформацію щодо наявного у нього паспорта для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданого 29 червня 2010 року органом 4601.

2.3. При цьому позивач зазначив, що в переліку питань, на які пропонувалося надати відповіді для оформлення допуску до державної таємниці, у пункті 29 ним надана відповідь про те, що у нього наявний паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий органом 4638 від 01 червня 2017 року. Будь-яких інших документів для виїзду за кордон позивач на час оформлення допуску до державної таємниці позивач не мав. Попередній паспорт для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 був зданий ним до Стрийського МВ ГУДМСУ у Львівській області та списаний відповідно акту від 21 жовтня 2017 року № 19, під порядковим № 18, про що внесено інформацію до електронної бази. Зазначене підтверджується відповідною довідкою Стрийського МВ ГУДМСУ у Львівській області.

2.4. 31 жовтня 2017 року позивач повторно звернувся до Генеральної прокуратури України з необхідними документами для повторного звернення до Служби безпеки України для отримання допуску до державної таємниці. Проте, його документи розглянуті не були, до Служби безпеки України не направлялися.

2.5. На думку позивача відмова у наданні допуску до державної таємниці не може бути підставою для звільнення його з адміністративної посади регіонального прокурора. Також позивач вказав на те, що рішення Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року № 48 та наказ Генерального прокурора України від 03 листопада 2017 року № 187к не містить посилань на те, в чому саме полягає неналежне виконання ним посадових обов`язків, що є підставою для звільнення його з адміністративної посади. Ці висновки відповідачів не ґрунтуються на встановлених обставинах у дисциплінарній процедурі.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

4. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції вказав на те, що під час оформлення документів для надання допуску до державної таємниці, позивач 11 вересня 2017 року заповнив і подав перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5). У відповіді на питання 29 цього переліку («Чи маєте ви документи, які дають право для виїзду за кордон? Якщо так, зазначте назву, серію, номер, дату видачі та орган, який видав документ») позивач вказав про наявність у нього лише паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданого 01 червня 2017 року органом 4638. Однак позивач мав ще паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 21 червня 2010 року органом 4601.

4.1. Суд зазначив, що саме по собі фізичне знаходження паспорта громадянина України для виїзду за кордон у певному сторонньому місці, а не у володінні особи, яка оформляє документи для надання доступу до державної таємниці, не є достатньою підставою для висновку щодо відсутності такого документа. Зокрема, передачу документа для виїзду за кордон третій особі не слід вважати обставиною, яка засвідчує відсутність такого документа. Так само й здача відповідного документа для виїзду за кордон до підрозділу ДМС України не є достатнім приводом для висновку про його фактичну відсутність у позивача.

4.2. Не зазначення позивачем повної інформації про кількість документів для виїзду за кордон є повідомленням недостовірних відомостей, а отже, є формальною (однак законною) підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці відповідно до пункту 1 частини другої статті 23 Закону України «Про державну таємницю». З огляду на зазначене суд дійшов висновку про правомірність відмови Служби безпеки України у наданні позивачу допуску до державної таємниці.

4.3. Виходячи із приписів частини шостої статті 5 Закону України «Про державну таємницю», відповідно до якої забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій, суд першої інстанції вказав на те, що факт подання прокурором ОСОБА_1 недостовірної інформації при оформленні допуску до державної таємниці слід трактувати як неналежне виконанням посадових обов`язків, позаяк наявність такого доступу є необхідною умовою для здійснення повноважень прокурора області як посадовою особою. Так як посада прокурора області віднесена до номенклатури посад, перебування на яких потребує обов`язкового оформлення допуску до державної таємниці та надання доступу до неї, ОСОБА_1 , як прокурор прокуратури Житомирської області, зобов`язаний був оформити допуск та отримати доступ до державної таємниці. Також суд першої інстанції вважав обґрунтованими доводи відповідача 1 про те, що ненадання позивачеві допуску до державної таємниці, яке мало місце внаслідок зазначених вище дій позивача, з огляду на частину шосту статті 20 Закону України «Про державну таємницю» створює загрозу скасування прокуратурі області дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

4.4. Таким чином в діях прокурора Житомирської області ОСОБА_1 наявні ознаки неналежного виконання своїх посадових обов`язків, які полягають у неналежному оформленням документів для надання доступу до державної таємниці. Зазначене є підставою для прийняття Радою прокурорів України рішення про звільнення позивача з адміністративної посади від 01 листопада 2017 року. З матеріалів справи слідує, що позивач був проінформований про відповідне засідання Ради прокурорів України, а Радою було розглянуто всі зібрані матеріали, що стосувалися даного питання.

4.5. Також суд першої інстанції зазначив, що доводи позивача про те, що прийняттю Радою прокурорів України рішення від 01 листопада 2017 року мало передувати дисциплінарне провадження не заслуговують на увагу. Неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади не є тотожним поняттю невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків у зв`язку з вчиненням прокурором дисциплінарного проступку. Законом України «Про прокуратуру» не визначено обов`язкового здійснення дисциплінарного провадження у даному випадку.

4.6. З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та про необхідність відмови у їх задоволенні.

5. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

5.1. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року у справі №813/4417/17 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 03 листопада 2017 року № 187к та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу скасовано, в цій частині прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

5.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 03 листопада 2017 року № 187к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 різницю між заробітними платами на посаді прокурора Житомирської області та прокурора прокуратури за період з 04 листопада 2017 року по 04 грудня 2017 року.

5.3. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

6. Скасовуючи рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновків суду першої інстанції про правомірність наказу Генеральної прокуратури України від 03 листопада 2017 року № 187к. З урахуванням передбаченого законом права на повторне звернення, повторне звернення позивача та наявність документальних доказів про необхідність їх повторного надіслання до СБУ, на думку суду, встановлені у цій справі обставини не є свідченням неналежного виконання посадових обов`язків, установлених для адміністративної посади. Суд апеляційної інстанції також виходив з того, що в рішенні Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року № 10, яке передувало винесенню даного наказу, зазначена інша підстава для звільнення позивача з посади, якою є подання недостовірних відомостей до УСБУ в Житомирській області під час оформлення допуску до державної таємниці.

6.1. Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 03 листопада 2017 року №187к то і позовні вимоги про стягнення на користь позивача середнього заробітку підлягають частковому задоволенню, а саме різницю між заробітними платами на посаді прокурора Житомирської області та прокурора прокуратури за період з 04 листопада 2017 року по 04 грудня 2017 року.

6.2. Водночас суд апеляційної інстанції погодився з необґрунтованістю позовних вимог в іншій частині та необхідністю відмовити у їх задоволенні з підстав, зазначених судом першої інстанції.

6.3. Що стосується позовної вимоги про поновлення на посаді, то суд апеляційної інстанції, виходячи із аналізу частини четвертої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», дійшов висновку, що призначеним на адміністративну посаду у органах прокуратури й обіймати її може прокурор органу прокуратури. В той же час судом встановлено, що 04.12.2017 наказом виконувача обов`язків прокурора Житомирської області №234к, із яким ОСОБА_1 був ознайомлений у той же день, останнього було звільнено з посади прокурора прокуратури Житомирської області та органів прокуратури у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду в органах прокуратури. З урахуванням наведеної вище обставини про звільнення ОСОБА_1 04.12.2017 з органів прокуратури, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення його позовної вимоги про поновлення на адміністративній посаді прокурора Житомирської області.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

7. 29 серпня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Генеральної прокуратури України, в якій скаржник просить постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року скасувати, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року залишити без змін.

8. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена без дотримання норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

8.1. На думку скаржника, суд апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування вимог Закону України «Про державну таємницю» дійшов помилкових висновків про те, що питання допуску до державної таємниці вирішується в міру необхідності виконання певних завдань у межах функцій прокуратури, а допуск до державної таємниці не є адміністративною функцією прокурора, який обіймає адміністративну посаду. Відповідно до частини шостої статті 5, статей 20, 21, 22 цього закону, пункту 50 Положення організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939 саме на керівників відповідних державних органів покладається обов`язок щодо забезпечення охорони державної таємниці.

8.2. Судом апеляційної інстанції встановлено, що перебуваючи на посаді прокурора Житомирської області позивач своїм наказом від 30 серпня 2017 року закріпив за собою питання організації та контролю за роботою режимно-секретної частини прокуратури області. Отже, виконання позивачем службових обов`язків прокурора області вимагало доступу до державної таємниці.

8.3. Із змісту подання Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року слідує, що основною причиною надання рекомендації щодо звільнення позивача з посади прокурора Житомирської області є відсутність у нього, як керівника державного органу, допуску до державної таємниці, що унеможливлює належне виконання ним своїх посадових обов`язків, а отже і подальше перебування на посаді прокурора. Із законністю цього рішення погодилися суди як першої так і апеляційної інстанцій. Чинним законодавством не передбачена можливість для Генерального прокурора України не врахувати рекомендації Ради прокурорів України під час звільнення прокурора з займаної посади.

8.4. Водночас суд апеляційної інстанції неправильно встановив обставини справи щодо підстав звільнення позивача. Висновки суду апеляційної інстанції про те, що підставою його звільнення було лише подання недостовірних відомостей до Служби безпеки України під час оформлення допуску до державної таємниці є помилковими. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилась обставина щодо неможливості перебування позивача на посаді та виконання обов`язків прокурора Житомирської області без наявного у нього допуску до державної таємниці.

8.5. Скаржник зауважив, що повторно повний пакет документів для оформлення допуску позивача до державної таємниці надійшов до Генеральної прокуратури України 06 листопада 2017 року, тобто після прийняття Радою прокурорів України рішення від 01 листопада 2017 року та винесення Генеральним прокурором України оскаржуваного наказу від 03 листопада 2017 року.

8.7. Помилковими, на думку скаржника, є також висновки суду апеляційної інстанції про необхідність частково задовольнити позовні вимоги про стягнення з Генеральної прокуратури України різниці між заробітною платою прокурора Житомирської області та прокурора прокуратури. Генеральна прокуратура України є головним розпорядником бюджетних коштів та відповідно до підпункту 7 пункту 5 статті 22 Бюджетного кодексу України здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених їй бюджетних повноважень. Натомість відповідно до статті 7 Закону України «Про прокуратуру» регіональні прокуратури, в тому числі і прокуратура Житомирської області, входять до системи прокуратури України. При цьому вони є розпорядниками коштів нижчого рівня, які самостійно приймають рішення щодо фінансових зобов`язань у межах виділених їм бюджетних повноважень, в тому числі і по нарахуванню заробітної плати. У зв`язку з цим саме прокуратурою Житомирської області надано довідки про нараховану та виплачену заробітну плату позивача за вересень - грудень 2017 року. Таким чином підстави для стягнення на користь позивача заробітної плати за рахунок бюджетних асигнувань, призначених для Генеральної прокуратури України, відсутні.

9. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В. від 09 вересня 2019 року відкрито касаційне провадження № К/9901/24779/19 за цією касаційною скаргою.

10. 02 вересня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій він просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року скасувати повністю, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким позов у цій частині задовольнити. В частині задоволених позовних вимог постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року залишити без змін.

11. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки судів не відповідають обставинам справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

11.1. Рішення суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях, нормах права, що не регулюють спірні правовідносини, а також довільних трактуваннях, а точніше спотворених нормах. Постанова суду апеляційної інстанції містить суперечливі висновки, прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме приписи Закону України «Про державну таємницю» і статті 39 Закону України "Про прокуратуру" та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, зокрема норми статті 11 Закону України «Про прокуратуру», а також порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

11.2. Суд першої інстанції під час розгляду справи дійшов помилкового висновку про те, що неналежне виконання позивачем посадових обов`язків у даному випадку полягало у відсутності у позивача допуску до державної таємниці, що в свою чергу унеможливило виконання обов`язків регіонального прокурора. Відповідно до положень Закону України «Про прокуратуру» адміністративна посада характеризується наявністю управлінських, організаційно-розпорядчих функцій. Допуск до державної таємниці не є адміністративною функцією прокурора, який обіймає адміністративну посаду. Виняток становлять лише адміністративні посади Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Отже, додержанням вимог Закону України «Про державну таємницю» є загальною вимогою до усіх прокурорів, незалежно від посади, яку вони обіймають, а не посадовим обов`язком, установленим для адміністративної посади керівника регіональної прокуратури. Таким чином у даному випадку відсутня така підстава для звільнення позивача як неналежне виконання посадових обов`язків.

11.3. Скаржник зазначив, що судами першої та апеляційної інстанцій проігноровано питання про дотримання Радою прокурорів України вимог статті 47 Закону України «Про прокуратуру» щодо повідомлення позивача про дату та час засідання, забезпечення права на отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, права на участь у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

11.4. На переконання скаржника, в порушення вимог пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» (невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків) тягне за собою дисциплінарну відповідальність прокурора, не залежно від посади. Питання встановлення в діяннях прокурорів наявності ознак дисциплінарного проступку віднесено до виключної компетенції Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (статті 44-49 Закону України «Про прокуратуру»).

11.5. Повноваження Ради прокурорів визначені статтею 71 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 4 Положення про Раду прокурорів України, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року. Однак переліченими актами Рада прокурорів України не наділена ні правами, ні повноваженнями щодо надання повідомлень, копій документів, які стали підставою для перевірки, як і проведення самої перевірки, забезпечення прав на залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та доводів. Представник Генеральної прокуратури України неодноразово наголошував на тому, що матеріали щодо нього на розгляд КДКП не скеровувались, оскільки складу дисциплінарного проступку у його діях не вбачалося. Отже, судами попередніх інстанцій необґрунтовано відхилено доводи позивача про те, що у даному випадку Рада прокурорів України, розглядаючи звернення Генерального прокурора України вийшла за межі визначені Законом України «Про прокуратуру» та Положенням про Раду прокурорів України, повноважень та не дотрималась гарантій, визначених статтею 47 вказаного Закону.

11.6. Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову про поновлення на роботі, суд першої інстанції не мотивував свої доводи, а суд апеляційної інстанції в обґрунтування такого рішення покликався на норми статті 39 Закону України «Про прокуратуру». Однак таке обґрунтування суду апеляційної інстанції свідчить про порушення ним норм матеріального права, адже дана норма не регулює питання поновлення на посаді чи на роботі, цією статтею врегульовано порядок призначення прокурора на адміністративну посаду. Скаржник наголосив, що у даному випадку предметом спору, серед іншого, було поновлення на роботі, а не відмова у призначенні на адміністративну посаду, відтак ці норми не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.

11.7. Висновки суду апеляційної інстанції про те, що скаржника звільнено з посади прокурора Житомирської області та органів прокуратури, оскільки є наказ виконувача обов`язки прокурора Житомирської області від 04 грудня 2017 року № 234к не відповідають фактичним обставинам справи. Відповідно до статей 47, 48 КЗпП України, підпункту 4.1. пункту 4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників днем звільнення є день видачі трудової книжки , а не день видачі наказу про звільнення. Трудова книжка скаржнику не видана ні у день звільнення ні під час розгляду справи у суді.

11.8. Скаржник вказує на те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність дій УСБУ у Житомирській області. Так як Восьмий апеляційний адміністративний суд не визначив, яким нормами права відповідають дії УСБУ у Житомирській області, адже ті підзаконні нормативно-правові акти, на які покликався суд, не регулюють спірних правовідносин. Направляючи запит до УДМС України в Житомирській області відповідач 3 запитував інформацію не про наявність у скаржника паспортів, а про видачу таких документів. Тоді як у питанні 29 Переліку питань, необхідних для надання допуску до державної таємниці, запитувалось про наявність у скаржника документів для виїзду за кордон. Тобто перевірка достовірності наданої позивачем інформації проведена неналежним чином, оскільки запитувана інформація не відповідала змісту питання № 29, у зв`язку з чим дії відповідача 3 не відповідають вимогам статті 5 Закону України "Про Службу безпеки України".

12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В. від 09 вересня 2019 року відкрито касаційне провадження № К/9901/25206/19 за цією касаційною скаргою.

13. Ухвалами Верховного Суду від 23 червня 2020 року, закінчено підготовчі дії та призначено зазначені касаційні скарги до розгляду у відкритому судовому засіданні відповідно до вимог частини третьої статті 340 КАС України.

14. У відкритому судовому засіданні 27 серпня 2020 року колегією суддів було уточнено найменування відповідача - Генеральної прокуратури України, яка відповідно до наказу Генерального прокурора Рябошапка Р. від 27 грудня 2019 року № 358 перейменована з "Генеральної прокуратури України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та ухвалено в подальшому іменувати цього відповідача - Офіс Генерального прокурора.

Позиція інших учасників справи

15. 27 вересня 2019 року від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу Генеральної прокуратури України, в якому він просить відмовити в задоволенні даної касаційної скарги. На думку позивача доводи скаржника не відповідають фактичним обставинам та матеріалам справи, суперечать нормам матеріального права.

16. 24 вересня 2019 року від Генеральної прокуратури України надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якій відповідач 1 вказує на те, що звільнення позивача з адміністративної посади прокурора Житомирської області здійснено відповідно до вимог чинного законодавства. Така адміністративна посада передбачає наявність у особи, яка її обіймає, наявності допуску до державної таємниці, що відповідає правовій позиції, викладеній Верховним Судом у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 9901/755/18.

16.1. Оскільки позивачу відмовлено у наданні такого допуску, його наказом Генерального прокурора України від 03 листопада 2017 року № 187к звільнено з адміністративної посади прокурора Житомирської області. Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про те, що законодавство розмежовує такі процедури як звільнення прокурора з адміністративної посади та звільнення прокурора з посади в органах прокуратури внаслідок дисциплінарного проступку. Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 808/1350/17.

16.2. За таких обставин Генеральна прокуратура України просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

16.3. 27 вересня 2019 року від УСБУ у Житомирській області надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якій вказує на те, що дії відповідача 3 під час розгляду питання про надання ОСОБА_1 допуску до державної таємниці відповідали вимогам чинного законодавства. Наявність у позивача двох документів для виїзду за кордон, а не одного як було зазначено позивачем у наданій інформації, підтверджується відповіддю УСБУ у Львівській області від 30 жовтня 2017 року та від 09 жовтня 2017 року № 2/13323.

16.4. З огляду на зазначене відповідач 3 просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року та залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року.

17. Від інших учасників справи відзивів на касаційні скарги позивача ОСОБА_1 та Генеральної прокуратури України не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України (в редакції до 08 лютого 2020 року) не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.

Установлені судами фактичні обставини справи

18. Наказом Генерального прокурора України від 29 серпня 2017 року № 147к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора Житомирської області на підставі постанови Львівського окружного адміністративного суду від 30 березня 2016 року у справі № 813/1167/15, залишеної без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року.

19. Перебуваючи на посаді прокурора Житомирської області, ОСОБА_1 своїм наказом від 30 серпня 2017 року питання організації та контролю за роботою режимно-секретної частини прокуратури області закріпив за собою.

20. Для оформлення ОСОБА_1 , як прокурору Житомирської області, доступу до державної таємниці за формою два, Генеральною прокуратурою України було скеровано до УСБУ в Житомирській області необхідні матеріали за відповідним запитом від 29 вересня 2017 року № 20-342дск.

21. Зокрема, серед таких матеріалів містився Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5), заповнений 11 вересня 2017 року особисто ОСОБА_1 .

22. У відповіді на питання 29 такого Переліку «Чи маєте ви документи, які дають право для виїзду за кордон? Якщо так, зазначте назву, серію, номер, дату видачі та орган, який видав документ» позивач вказав наявність у нього паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 01 червня 2017 року органом 4638.

23. Також у матеріалах справи наявні звернення (запити) УСБУ в Житомирській області щодо перевірки відомостей із Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5), а саме, в частині питання 29.

24. УСБУ в Житомирській області було скеровано УДМС України в Житомирській області запит від 04 жовтня 2017 року №28/1975д щодо отримання ОСОБА_1 паспорта громадянина України для виїзду за кордон, який повернуто із запитуваною інформацією за супровідним листом від 09 жовтня 2017 року № 2/13323.

25. Відповідно до наданих УДМС України в Житомирській області відомостей, позивачеві видано два документи для виїзду за кордон паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 01 червня 2017 року, і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , виданий 21 червня 2010 року.

26. За результатами запиту Генеральної прокуратури України від 29 вересня 2017 року № 20-342дск, УСБУ в Житомирській області, відповідно до статті 24 Закону України «Про державну таємницю», проведено відповідну перевірку у зв`язку з допуском до державної таємниці за формою два прокурора Житомирської області ОСОБА_1 та прийнято рішення щодо відмови в наданні останньому допуску до державної таємниці на підставі пункту 1 частини другої статті 23 Закону України «Про державну таємницю», про що Генеральну прокуратуру України проінформовано листом від 26 жовтня 2017 року № 57/12504.

27. Рішення про відмову було прийнято у формі висновку, затвердженому начальником Управління Служби безпеки України в Житомирській області 25 жовтня 2017 року. Підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці було повідомлення ОСОБА_1 у відповіді на питання 29 Переліку питань, що він документований лише одним паспортом громадянина України для виїзду за кордон, хоча згідно з отриманою інформацією, крім зазначеного документа, ОСОБА_1 документований ще одним. Відтак, це засвідчує надання ОСОБА_1 недостовірних відомостей про себе.

28. Про рішення щодо відмови в наданні допуску до державної таємниці та його причини ОСОБА_1 був повідомлений листами Генеральної прокуратури України від 30 жовтня 2017 року № 20-404вих-17 і № 20-405вих-17.

29. Надалі, із урахуванням відмови в наданні позивачу допуску до державної таємниці, Генеральним прокурором України було скеровано Раді прокурорів України звернення від 31 жовтня 2017 року № 11/1/1-1320вих-17 для розгляду питання про внесення рекомендації про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області.

30. 31 жовтня 2017 року Радою прокурорів України на адресу ОСОБА_1 направлено повідомлення №01/1/5-128вих17, в якому вказано про отримання згаданого вище звернення Генерального прокурора України та щодо проведення засідання Ради із зазначеного питання 01 листопада 2017 року о 15-30 год, на яке запрошено ОСОБА_1 . Таке повідомлення було скероване до обласної прокуратури факсимільним зв`язком 31 жовтня 2017 року о 15-59 год.

31. 31 жовтня 2017 року прокурором Житомирської області ОСОБА_1 було подано до Генеральної прокуратури України за супровідним від 31 жовтня 2017 року №20/250вих-17 доопрацьовані матеріали для надання допуску до державної таємниці. Отримання таких документів підтверджується обліковими документами й резолюціями на супровідному щодо його опрацювання, які датовані 01 листопада 2017 року та 02 листопада 2017 року.

32. Витяг із протоколу засідання Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року №10 засвідчує, що цього дня відбулося її засідання і за питанням 14 Порядку денного було розглянуто внесення рекомендації про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області.

33. Відповідно до витягу з протоколу, Радою прокурорів України було прийнято рішення рекомендувати звільнення ОСОБА_1 (за 10, проти 1). Указана рекомендація була оформлена рішенням Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року № 48.

34. Надалі 03 листопада 2017 року, наказом Генерального прокурора України № 187к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Житомирської області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру»), підстава: рекомендація Ради прокурорів України від 01 листопада 2017 року № 48. Із таким наказом ОСОБА_1 ознайомився у той же день, що підтверджується його підписом на наказі.

35. 04 грудня 2017 року наказом виконувача обов`язків прокурора Житомирської області № 234к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури Житомирської області та органів прокуратури у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду в органах прокуратури. Із таким наказом ОСОБА_1 ознайомився у той же день, що підтверджується його підписом на наказі.

Джерела права

36. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначені Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (у редакції, чинній на 05 січня 2017 року, далі - Закон №1697-VII).

37. Відповідно до частини першої статті 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

38. Згідно з приписами частини першої статті 4 Закону №1697-VII функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

39. Згідно з частиною другою статті 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

40. За приписами пункту 6 частини першої статті 39 Закону №1697-VII адміністративними посадами у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах (крім посад, зазначених у частинах другій і третій цієї статті) є посада керівника регіональної прокуратури.

41. Абзацом першим частини четвертої статті 39 Закону №1697-VII визначено, що призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України. Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 4 та 5 частини першої цієї статті, здійснюється Генеральним прокурором. Призначення прокурора на адміністративну посаду, передбачену пунктами 6 та 11 частини першої цієї статті, здійснюється строком на п`ять років.

42. Керівник регіональної прокуратури: 1) представляє регіональну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями; 2) організовує діяльність регіональної прокуратури; 3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку; 4) затверджує акти з питань, що стосуються організації діяльності регіональної прокуратури; 5) у десятиденний строк з моменту вивільнення посади повідомляє Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у регіональній прокуратурі; 6) забезпечує виконання вимог щодо підвищення кваліфікації прокурорів регіональної прокуратури; 7) призначає на адміністративні посади та звільняє з адміністративних посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом; 8) у встановленому цим Законом порядку на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів приймає рішення про застосування до прокурора регіональної та місцевої прокуратури дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування його на посаді прокурора; 9) контролює ведення та аналіз статистичних даних, організовує вивчення та узагальнення практики застосування законодавства та інформаційно-аналітичне забезпечення прокурорів з метою підвищення якості здійснення ними своїх функцій; 10) виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України (частина перша статті 11 Закону №1697-VII).

43. За приписами частини першої статті 41 Закону №1697-VII звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з таких підстав:

1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням;

2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону);

3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

43.1. Частиною другою статті 41 Закону №1697-VII визначено, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: 1) закінчення строку перебування на адміністративній посаді; 2) звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

43.2. Нормами частини третьої статті 41 Закону №1697-VII встановлено, що наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України з дотриманням передбачених статтею 47 цього Закону гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

43.3. Частиною четвертою статті 41 Закону №1697-VII обумовлено, що звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

43.4. За приписами частини п`ятої статті 41 Закону №1697-VII після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури.

У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.

44. Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України врегульовані Законом України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-XII (у редакції, чинній станом на 05 січня 2017 року, далі - Закон № 3855-XII).

45. Дія цього Закону поширюється на органи законодавчої, виконавчої та судової влади, органи прокуратури України, інші державні органи, Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації усіх форм власності, об`єднання громадян (далі - державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації), що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, громадян України, іноземців та осіб без громадянства, яким у встановленому порядку наданий доступ до державної таємниці (частина перша статті 3 Закону № 3855-XII).

46. Відповідно до частини шостої статті 5 Закону № 3855-XII забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

47. Відповідно до статті 18 Закону № 3855-XII з метою охорони державної таємниці впроваджуються, зокрема такі організаційно-правові заходи щодо охорони державної таємниці, як дозвільний порядок провадження державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями діяльності, пов`язаної з державною таємницею; спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці.

48. Частиною сьомою статті 22 № 3855-XII визначено, що надання допуску передбачає: визначення необхідності роботи громадянина із секретною інформацією; перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.

49. Пунктом 2 частини другої статті 23 Закону № 3855-XII передбачено, що у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено, зокрема, у разі повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе.

50. За приписами статті 24 Закону № 3855-XII перевірка громадян у зв`язку з їх допуском до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у строк до одного місяця у порядку, встановленому цим Законом і Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність". Повідомлення органів Служби безпеки України про відмову в наданні громадянам допуску до державної таємниці мають містити посилання на відповідні положення статті 23 цього Закону. Відмова не виключає повторного звернення державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій з цього приводу в разі зміни обставин, за яких у наданні допуску до державної таємниці було відмовлено.

51. Нормами статті 25 Закону № 3855-XII встановлено, що державний орган, орган місцевого самоврядування, підприємство, установа, організація зобов`язані у п`ятиденний строк з дня надходження повідомлення органу Служби безпеки України про відмову у наданні громадянину допуску до державної таємниці письмово повідомити такого громадянина про причини і підстави відмови. Громадянин має право оскаржити рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

52. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду справ» (далі - Закон № 460-IX).

53. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

54. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

55. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

56. Згідно частини 4 статті 328 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020 року) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

57. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС (в редакції до 08 лютого 2020 року) України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

58. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

59. Вирішуючи спірні питання в межах доводів поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.

60. У цій справі судами попередніх інстанцій не встановлено порушень зі сторони УСБУ в Житомирській області, яке прийняло рішення щодо відмови в наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці на підставі пункту 1 частини другої статті 23 Закону України «Про державну таємницю» (у разі повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе). А відтак суди вирішили, що відсутні підстави для висновку щодо протиправності такого рішення про відмову у наданні позивачу допуску до державної таємниці.

61. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в цій частині суди попередніх інстанцій виходили з того, що висновки УСБУ в Житомирській області ґрунтувалися на інформації з відомчих інформаційних систем ДМС, наданій у відповіді УДМС України в Житомирській області з супровідним листом від 09.10.2017 №2/13323 на офіційний запит УСБУ в Житомирській області від 04.10.2017 в межах спеціальної перевірки у процедурі надання позивачу допуску до державної таємниці за формою два, відповідно до якої станом на момент надання цієї відповіді позивачеві видано два документи для виїзду за кордон - паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 01.06.2017, і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 21.06.2010.

62. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що на момент надання відповіді УДМС України в Житомирській області на запит УСБУ в Житомирській області органами ДМС було допущено несвоєчасне внесення до відомчих інформаційних систем ДМС і до Єдиного державного демографічного реєстру відомостей про визнання недійсним, вилучення, анулювання, повернення особі анульованого паспорта для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 та знищення його, як недійсного паспорта для виїзду за кордон.

63. Тож суд першої інстанції на підставі положень Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 №152, відповідно до якого дані про визнання недійсним, вилучення, анулювання, повернення особі анульованого паспорта для виїзду за кордон та знищення недійсного паспорта для виїзду за кордон вносяться до відомчих інформаційних систем ДМС і до Єдиного державного демографічного реєстру, дійшов вірного висновку, що до цього моменту висновок про відсутність паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 не є коректним.

64. Верховний Суд відхиляє доводи позивача про те, що перевірка достовірності наданої позивачем інформації проведена неналежним чином через невідповідність запитуваної інформації змісту питання № 29, у зв`язку з тим, що у запиті відповідач 3 запитував інформацію не про наявність у скаржника паспортів, а про видачу таких документів, оскільки останнє питання охоплює обсяг інформації про усі невилучені та не повернуті документи, тобто усі які мають бути у розпорядженні особи, яка перевіряється.

65. Доводи позивача про знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданого 29.06.2010 на ім`я ОСОБА_1 , про що 21.10.2017 були внесені відомості до Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами ДМС України, не впливають на правову оцінку обставин на момент повідомлення позивачем інформації про себе шляхом надання відповіді на питання 29 переліку питань за формою 5, заповненого позивачем 11.09.2017 та поданого через Генеральну прокуратуру України органам СБУ для спеціальної перевірки.

66. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у подальшому, з урахуванням відмови в наданні позивачу допуску до державної таємниці, Генеральним прокурором України було скеровано Раді прокурорів України звернення від 31.10.2017 №11/1/1-1320вих-17 для розгляду питання про внесення рекомендації про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області.

67. Спірними питаннями у цій справі є поширення на спірні правовідносини приписів Закону України «Про державну таємницю» та пов`язаність наявності у особи допуску до державної таємниці з адміністративною функцією прокурора, можливість кваліфікувати відсутність допуску до державної таємниці як неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади у контексті застосування пункту 3 частини першої статті 41 Закону №1697-VII, як підстави для звільнення прокурора з адміністративної посади, та чи може бути застосовано до прокурора звільнення з адміністративної посади з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 41 Закону №1697-VII, поза межами дисциплінарної процедури.

68. Верховний Суд відхиляє доводи ОСОБА_1 та його представників, в частині не поширення на спірні правовідносини приписів Закону № 3855-XII, оскільки за приписами частини першої статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів за приписами визначається Конституцією, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

69. В силу приписів частини першої статті 3 Закону № 3855-XII дія цього Закону поширюється, в тому числі і на органи прокуратури України.

70. Відповідно до частини шостої статті 5, статей 20, 21, 22 Закону № 3855-XII, пункту 50 Положення організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939 саме на керівників відповідних державних органів покладається обов`язок щодо забезпечення охорони державної таємниці.

71. Це у свою чергу вимагає отримання керівником відповідного органу оформлення допуску до державної таємниці відповідної форми, в залежності від ступеня секретності інформації, позаяк організаційно-правові заходи щодо охорони державної таємниці, визначені Законом № 3855-XII, передбачають дозвільний порядок провадження державними органами діяльності, пов`язаної з державною таємницею та спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці.

72. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг в цій частині, Верховний Суд виходить із того, що позивач займав адміністративну посаду керівника регіональної прокуратури (пункт 6 частини першої статті 39 Закону №1697-VII), а саме посаду прокурора Житомирської області, та відповідно до повноважень, визначених за керівниками регіональних прокуратур статтею 11 Закону №1697-VII мав організовувати діяльність цієї регіональної прокуратури, а в силу приписів частини першої статті 21 Закону № 3855-XII здійснювати управління режимно-секретною частиною цієї прокуратури.

73. Сам факт перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою перебування на якій є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці, а відтак відсутність у позивача допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання ним посадових обов`язків.

74. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що перебуваючи на посаді керівника регіональної прокуратури ОСОБА_1 своїм наказом від 30 серпня 2017 року № 113 питання організації та контролю за роботою режимно-секретної частини прокуратури області закріпив за собою.

75. Тож потреба позивача у допуску до секретної інформації пов`язана із місцем його роботи та обсягом повноважень за адміністративною посадою.

76. Тому не підлягають врахуванню і доводи ОСОБА_1 про не пов`язаність наявності чи відсутності у нього допуску до державної таємниці з адміністративною функцією за його посадою.

77. Згідно витягу з протоколу засідання Ради прокурорів України від 01.11.2017 № 10 рішення про надання рекомендації про звільнення з адміністративної посади ОСОБА_1 мотивовано тим, що адміністративна посада керівника регіональної прокуратури в установленому порядку віднесена до Номенклатури посад, перебування на яких потребує обов`язкового оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці. Радою прокурорів враховано, що будучи поновленим на посаді наказом Генерального прокурора України ОСОБА_1 своїм наказом від 30.08.2017 № 113 питання організації та контролю за роботою режимно-секретної частини цієї області закріпив за собою. Однак, неналежно виконуючи свої посадові обов`язки ОСОБА_1 у наданих до Генеральної прокуратури України матеріалах для оформлення допуску до державної таємниці за формою два подав недостовірні відомості щодо себе, що мало наслідком за результатами проведеної в установленому порядку перевірки складення 25.10.2017 СБУ висновку про відмову у наданні останньому допуску до державної таємниці за формою два у зв`язку із повідомленням недостовірних відомостей щодо себе.

78. Приймаючи до уваги, що позивач займав адміністративну посаду саме керівника регіональної прокуратури, то відмова у наданні йому допуску до державної таємниці безпосередньо впливає на належне виконання ним посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади, а тому Верховний Суд приходить до висновку, що Радою прокурорів України та Генеральною прокуратурою України правомірно застосовано пункт 3 частини першої статті 41 Закону №1697-VII, як підставу для звільнення позивача з адміністративної посади.

79. За наведених обставин Верховний Суд погоджується із доводами касаційної скарги Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) про помилковість висновків суду апеляційної інстанції, що встановлені у цій справі обставини не є свідченням неналежного виконання посадових обов`язків, установлених для адміністративної посади, яку займав позивач. На підставі наведеного Верховний Суд приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування приписів статті 41 Закону №1697-VII та частини шостої статті 5 Закону № 3855-XII, натомість висновки суду першої інстанції у цій частині ґрунтуються на правильному застосуванні цих норм матеріального права.

80. Відповідаючи на питання чи може бути застосовано до прокурора звільнення з адміністративної посади з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 41 Закону №1697-VII, поза межами дисциплінарної процедури, Верховний Суд виходить із такого.

81. За приписами пункту 3 частини першої статті 41 Закону №1697-VII звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України, зокрема з підстав неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

82. За змістом цієї норми звільнення прокурора з адміністративної посади не завжди може бути наслідком доведеного органом, що здійснює дисциплінарне провадження, дисциплінарного проступку у вигляді невиконання чи неналежного виконання службових обов`язків, за який до прокурора може бути застосований такий вид дисциплінарної відповідальності як звільнення з посади в органах прокуратури (пункт 3 частини першої статті 49 Закону №1697-VII).

83. Нормами Закону №1697-VII не передбачено такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення прокурора з адміністративної посади.

84. З аналізу норм статті 41 Закону №1697-VII слідує, що звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді не є видом дисциплінарного стягнення, а є наслідком реагування на передбачені частиною першою статті 41 Закону №1697-VIІ обставини, у тому числі неналежне виконання прокурором, який обіймає посаду адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної посади. При цьому, звільнення прокурора з адміністративної посади не є безумовною підставою для звільнення його з органів прокуратури. Так частиною четвертою статті 41 Закону №1697-VII обумовлено, що звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.

85. За приписами частини п`ятої статті 41 Закону №1697-VII після звільнення прокурора з адміністративної посади або припинення його повноважень на цій посаді він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. У таких випадках рішення про призначення на посаду приймається керівником відповідного органу прокуратури. У разі відмови прокурора від призначення на вакантну посаду у відповідному органі прокуратури або від переведення на посаду до іншого органу прокуратури у зазначений строк прокурор звільняється з посади прокурора.

86. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вищевказаної норми позивач після звільнення 03.11.2017 з адміністративної посади не був звільнений з органів прокуратури, він був звільнений з органів прокуратури лише 04.12.2017 наказом виконувача обов`язків прокурора Житомирської області №234к, із яким ОСОБА_1 був ознайомлений у той же день, останнього було звільнено з посади прокурора прокуратури Житомирської області та органів прокуратури у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду в органах прокуратури. Цей наказ в рамках даного провадження не оскаржується.

87. Тож процедура звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, за правилами статті 41 Закону №1697-VII безпосередньо не пов`язана зі здійсненням дисциплінарного провадження відносно такого прокурора, а здійснюється в межах прокурорського самоврядування.

88. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 24 квітня 2019 року у справі № 808/1350/17 та від 15 січня 2019 року № 826/13848/17. Підстав для відступу від такої правової позиції під час розгляду даної справи колегія суддів не знаходить.

89. За таких обставин Верховний Суд відхиляє доводи ОСОБА_1 та його представників про те, що Рада прокурорів України, розглядаючи звернення Генерального прокурора України вийшла за межі визначених законом повноважень.

90. За приписами частини третьої статті 41 Закону №1697-VII наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України, що було дотримано у цій справі.

91. У контексті доводів ОСОБА_1 про недотримання Радою прокурорів України приписів статті 47 Закону №1697-VII, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на наступному.

92. Колегія суддів, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, вважає, що порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

93. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 був проінформований та запрошений на відповідне засідання Ради, а Радою було розглянуто всі зібрані матеріали, що стосувалися даного питання.

94. Матеріали справи не містять доказів того, що позивач мав перешкоди стосовно участі в засіданні Ради, або ж він звертався до Ради з клопотаннями про відкладення засідання чи будь якими іншими клопотаннями, які б не були прийняті Радою до розгляду.

95. Позивач також не стверджує, що ці процедурні порушення вплинули або могли вплинути на правильність оскаржуваного рішення. Факт повторної подачі документів для оформлення допуску до державної таємниці не спростовує факту неналежного виконання посадових обов`язків, раніше встановленого уповноваженими органами в установленому порядку.

96. Позовні вимоги про поновлення на адміністративній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними вимогами та їх вирішення залежить від вирішення позовних вимог про визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішень про звільнення позивача з адміністративної посади. Оскільки у задоволенні цих позовних вимог відмовлено, то і вимоги про поновлення на адміністративній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягають задоволенню.

97. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

98. При цьому, Восьмий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

99. Інші доводи та аргументи позивача зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду першої інстанції і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою суду обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

100. З огляду на викладене рішення суду першої інстанції по своїй суті є правильним. У свою чергу, суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, внаслідок чого помилково скасував законне рішення суду першої інстанції.

101. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

102. З урахуванням вищенаведеного постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року підлягає скасуванню, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року - залишенню в силі, у зв`язку з чим касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню. Натомість, касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення.

Висновки щодо розподілу судових витрат

103. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офіса Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2019 року скасувати, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року залишити в силі.

3. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк О.В. Калашнікова