Справа № 200/3201/20-а
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2020-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року справа № 200/3201/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Блохіна Е.Г., Казначеєва Е.Г., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Мендрух О.М., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 р. у справі № 200/3201/20-а (головуючий І інстанції Тарасенко І.М.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу № 107-к від 11.03.2020 року, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу № 107-к від 11.03.2020 року, зобов`язання вчинити певні дії.

Просила: визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області № 107-к від 11.03.2020 року «Про звільнення з посади ОСОБА_1 »; поновити ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області з 11.03.2020 року; стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що звільнення з посади державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області з 11.03.2020 року, на якій вона пропрацювала з 16 грудня 2016 року по 11.03.2020 року, за наслідками розгляду дисциплінарної справи, відповідно до якої дисциплінарна комісія рекомендувала застосувати до ОСОБА_1 вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п. 7 ч. 2 статті 65 Закону України «Про держану службу» - перевищення службових повноважень, відбулося з порушенням чинного законодавства, оскільки спірний наказ був виданий під час перебування позивача на лікарняному. Отже, позивач вважає, що вимогу Закону України «Про державну службу» про неможливість застосування дисциплінарного стягнення до державного службовця під час його тимчасової непрацездатності є гарантією прав державного службовця під час застосування дисциплінарного стягнення та жодним нормативно правовим актом не передбачено непоширення вказаної норми.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 р. у справі № 200/3201/20-а в задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

На обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, які були викладені в позовній заяві та протягом розгляду справи в суді першої інстанції.

В судовому засіданні позивач та її представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та її представника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , з 16 грудня 2016 року по 10 березня 2020 року перебувала у трудових відносинах з Головним управлінням Держгеокадастру у Донецькій області, займаючи посаду державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області згідно наказу від 15.12.2016 року № 422-к..

Згідно наказу Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області від 15.12.2016 року № 422-к ОСОБА_1 призначена на посаду державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області.

10 лютого 2020 року за вх. № 4-594/0/1-20 Головним управлінням отримано депутатське звернення народного депутата ОСОБА_2 , в якому повідомляється про факти неправомірних дій державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі Міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1

Наказом Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області від 11.02.2020 року № 47-к було відкрито дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 на підставі вищевказаного депутатського звернення.

Дисциплінарною комісією під час розгляду дисциплінарної справи відносно державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 встановлена наявність дисциплінарного проступку, а саме: порушення порядку внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру шляхом здійснення дій та вимагання надання документів, прямо не передбачених Законом України «Про Державний земельний кадастр» при розгляді заяви громадянина ОСОБА_3 від 05.11.2018 року про внесення відомостей до Державного земельного кадастру, що є порушенням статей 14, 19 Конституції України, ч. 5 ст. 5, частин З, 4, 5, 6 ст. 24 Закону України «Про Державний земельний кадастр», пунктів 67, 70 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2012 року № 1051, якими встановлено, що внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру здійснюється виключно на підставі та відповідно до Закону України «Про Державний земельний кадастр» та цього Порядку, що свідчить про перевищення державним кадастровим реєстратором відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 службових повноважень, зазначене також підтверджується рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 24.10.2019 року по справі № 200/8511/19-а, згідно якого суд дійшов висновку, що державний кадастровий реєстратор відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1, відмовляючи ОСОБА_3 у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру, діяла необґрунтовано та непропорційно, чим порушила вимоги діючого законодавства; внесення відомостей до Державного земельного кадастру у спосіб, що не передбачений нормативно-правовими актами, а саме Законом України «Про державний земельний кадастр» та Порядком ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 №1051, яке призвело до наявності в Державному земельному кадастрі неактуальних відомостей про земельні ділянки з кадастровими номерами :11:052:0391 та :03:095:0052, що призводить до порушення прав ТОВ «Рапід-АВ» в частині неможливості оформлення права оренди на зазначені земельні ділянки. Зазначені дії державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 є перевищенням службових повноважень, визначених посадовою інструкцією, якою встановлено, що державний кадастровий реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 забезпечує здійснення реалізації державної політики в сфері земельних відносин та ведення державного земельного кадастру, у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, здійснює функції державного кадастрового реєстратора відповідно до закону, забезпечує ведення державного земельного кадастру, обліку та аналізу земельно-кадастрової інформації та виконує інші завдання. Внесення відомостей до Державного земельного кадастру у спосіб, що не передбачений нормативно-правовими актами, а саме Законом України «Про державний земельний кадастр» та Порядком ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 року № 1051, є також порушенням ст. 19 Конституції України, якою встановлено, що посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; Порушення порядку внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру шляхом здійснення дій та вимагання надання документів, прямо не передбачених Законом України «Про Державний земельний кадастр» при розгляді заяв громадян, а саме обґрунтування відмов в реєстрації земельних ділянок наявністю інформації в державної статистичної звітності форми 6-зем, яка втратила чинність на підставі наказу Держкомстату від 19.08.2015 року № 190, га на підставі репортажу на телеканалі «Орбіта» та суспільного резонансу у засобах масової інформації, є порушенням статей 14, 19 Конституції України, ч. 5 ст. 5, частин З, 4, 5, 6 ст. 24 Закону України «Про Державний земельний кадастр», пунктів 67 , 70 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2012 року № 1051, якими встановлено, що внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру здійснюється виключно на підставі та відповідно до Закону України «Про Державний земельний кадастр» та цього Порядку, що свідчить про перевищення державним кадастровим реєстратором відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 службових повноважень. Порушення встановлених вимог нормативно-правових актів з ведення Державного земельного кадастру призвело до неможливості оформлення громадянами земельних ділянок. Зазначені дії державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 є перевищенням службових повноважень, визначених посадовою інструкцією, якою встановлено, що державний кадастровий реєстратор відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 забезпечує здійснення реалізації державної політики в сфері земельних відносин, у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, здійснює функції державного кадастрового реєстратора відповідно до закону, забезпечує ведення Державного земельного кадастру, обліку та аналізу земельно-кадастрової інформації та виконує інші завдання. Зазначені дії державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 свідчать про перевищення нею службових повноважень. ОСОБА_1 усвідомлювала неправомірність своїх дій, що підтверджується наданими нею поясненнями; Внесення відомостей до Державного земельного кадастру під час реєстрації земельної ділянки з кадастровим номером :12:000:0897 без перевірки відповідність електронного документа Державного земельного кадастру (геодезичній та картографічній основам, даним кадастрових карт (планів), а саме під час реєстрації земельної ділянки кадастровим номером :12:000:0897 державним кадастровим реєстратором відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському район та м. Мирнограді Головного управління ОСОБА_1 не перевірено відношення земельної ділянки, що реєструється, до земель промисловості, транспорту, енергетики, оборони та іншого призначення, не перевірено відповідність електронного документа Державного земельного кадастру (геодезичній та картографічній основам, даним кадастрових карт (планів), що є порушенням статті 24 Закону України «Про Державний земельний кадастр» та пунктів 74, 111 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 року № 1051.

Згідно частини 10 статті 69, частини 5 статті 77, частини 4 статті 66 Закону України «Про державну службу» дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Головного управління Державного кадастру у Донецькій області, рекомендувала начальнику Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області застосувати до державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої ст. 65 Закону України «Про державну службу» - перевищення службових повноважень, що не містить складу злочину або адміністративного правопорушення, який полягає в протиправній винній дії за яке до нього може бути відповідно до частини 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Наказом Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області від 11.03.2020 року № 107-к «Про звільнення з посади ОСОБА_1 », було звільнено ОСОБА_1 з посади державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м. Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області.

Позивач була ознайомлена із наказом про своє звільнення.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач мав законне право щодо застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення.

Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком, з огляду на наступне.

Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) 5 дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України «Про державну службу» рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

Згідно з імперативними вимогами ч. 2 ст. 77 Закону України «Про державну службу» у рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються: найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

На необхідність дотримання вищевказаних вимог звертається увага також у роз`ясненні Національного агентства України з питань державної служби від 15.09.2017 р. № 31-р/з «Щодо порядку застосування до державних службовців дисциплінарних стягнень».

Зі змісту наказу ГУ Держгеокадастру у Донецькій області від 11.03.2020 р. № 107-к «Про звільнення з посади ОСОБА_1 » (далі - Наказ про звільнення) вбачається, що у ньому відсутній стислий виклад обставин справи, тобто не зазначено, у чому позивач нібито перевищила свої службові повноваження (стислий виклад обставин справи), вчинивши тим самим дисциплінарний проступок, передбачений п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу» (вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація).

Наказ про звільнення є індивідуально-правовим актом і має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.03.2020 р. по справі № 640/467/19).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05.03.2020 р. по справі № 640/467/19).

Таким чином, спірний Наказ про звільнення за своїм змістом є необгрунтованим і немотивованим (не містить конкретних підстав його видання - стислого викладу фактичних обставин справи) та не відповідає вимогам ч. 2 ст. 77 Закону України «Про державну службу», що з огляду на положення ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною підставою для його скасування.

Щодо перевищення службових повноважень колегія суддів зазначає наступне.

Як слідує з Наказу про звільнення, позивач була звільнена з посади за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», за перевищення службових повноважень.

При цьому, наказ є необгрунтованим і як вже зазначалося вище, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 Закону України «Про державну службу» не містить стислого викладу фактичних обставин справи, які б вказували на конкретні факти перевищення службових повноважень.

З інших наявних в матеріалах справи документів, а також з рішення суду першої інстанції вбачається, що перевищення службових повноважень полягало у наступному:

1. Порушення порядку внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру шляхом здійснення дій та вимагання надання документів, прямо не передбачених Законом України «Про Державний земельний кадастр» при розгляді заяви громадянина ОСОБА_3 від 05.11.2018 р. (фактично мова йде про прийняття позивачем рішення № РВ-018 від 14.11.2018 року про відмову у внесенні відомостей до Державного земельного кадастру про земельну ділянку) (далі - епізод порушення № 1);

2. Внесення відомостей до Державного земельного кадастру у сиосіб, що не передбачений нормативно-правовими актами, яке призвело до наявності в Державному земельному кадастрі неактуальних відомостей про земельні ділянки з кадастровими номерами :11:052:0391 та :03:095:0052 (не уточнюється, про який саме «незаконний» спосіб йде мова) (далі - епізод порушення № 2);

3. Порушення порядку внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру шляхом здійснення дій та вимагання надання документів, прямо не передбачених Законом України «Про Державний земельний кадастр» при розгляді заяв громадян (не уточнюється, про яких саме громадян йде мова), а саме обґрунтування відмов в реєстрації земельних ділянок наявністю інформації в державній статистичній звітності форми 6-зем (фактично мова йде про прийняття позивачем рішень про відмову окремим заявникам-фізичним особам у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру) (далі - епізод порушення № 3);

4. Внесення відомостей до Державного земельного кадастру під час реєстрації земельної ділянки з кадастровим номером :12:000:0897 без перевірки відповідності електронного документа даним Державного земельного кадастру (геодезичній та картографічній основам, даним кадастрових карт (планів)) (далі - епізод порушення № 4).

На думку відповідача, зазначені дії (рішення) позивача становлять такий вид дисциплінарного проступку державного службовця, як «перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення» (п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону).

В частині 2 статті 65 Закону наводиться вичерпний перелік видів дисциплінарних проступків, серед яких в контексті даної справи заслуговують на увагу: невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень (п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону); перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення (п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону); прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення (п. 14 ч. 2 ст. 65 Закону); прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу (п. 15 ч. 2 ст. 65 Закону).

Отже, не можна ототожнювати «невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків», «перевищення службових повноважень», «прийняття необґрунтованого рішення або рішення, що суперечить закону». Це абсолютно різні види дисциплінарних проступків з різними правовими наслідками.

Кожне з вказаних діянь містить самостійний склад дисциплінарного правопорушення (є окремим дисциплінарним проступком) і за кожне з цих діянь передбачені різні види дисциплінарних стягнень.

Тому правильне встановлення виду дисциплінарного проступку є важливою складовою конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст. 43 Конституції України).

Закон України «Про державну службу» не дає визначення терміну «перевищення службових повноважень».

Проте в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» зазначено, що під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Отже, перевищення службових повноважень виражається у тому, що державний службовець вчиняє те чи інше діяння, яке не входить до його компетенції.

Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службових повноважень, необхідно з`ясувати компетенцію державного службовця і порівняти її із вчиненими діями (перевищення службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності - його об`єктивну сторону характеризує лише вчинення дії), що залишив поза увагою суд першої інстанції.

Повноваження, за межі яких виходить державний службовець при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним правовим актом: законом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо.

Повноваження позивача як державного кадастрового реєстратора передбачені насамперед посадовою інструкцією та ст. 9 Закону України «Про Державний земельний кадастр», зміст яких суд першої інстанції не врахував.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про Державний земельний кадастр» внесення відомостей до Державного земельного кадастру і надання таких відомостей здійснюються державними кадастровими реєстраторами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

За змістом ч. 4 ст. 9 Закону України «Про Державний земельний кадастр» державний кадастровий реєстратор здійснює внесення відомостей до Державного земельного кадастру або надає відмову у їх внесенні, а також здійснює інші повноваження, передбачені вказаною нормою.

Таким чином, приймаючи рішення № РВ-018 від 14.11 2018 року про відмову у внесенні відомостей до Державного земельного кадастру про земельну ділянку (епізод порушення № 1), рішення про внесення відомостей про земельні ділянки з кадастровими номерами :11:052:0391 та :03:095:0052 (епізод порушення № 2), інші рішення про відмову окремим заявникам-фізичним особам у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру (епізод порушення № 3), а також вносячи відомості про земельну ділянку з кадастровим номером :12:000:0897 (епізод порушення № 4), позивач діяла у межах повноважень, наданих їй Законом України «Про Державний земельний кадастр» та посадовою інструкцією (не перевищувала службових повноважень).

Позивач мала право приймати відповідні рішення.

Прийняття таких рішень не є виключною компетенцією вищестоящої посадової особи Держгеокадастру або посадової особи іншого відомства, не потребує окремого або якогось спеціального (особливого) дозволу (погодження) іншої посадової особи, не потребує колегіального вирішення і т. п., тобто відсутні будь-які ознаки перевищення службових повноважень.

У випадку з рішенням № РВ-018 від 14.11.2018 року про відмову ОСОБА_3 у внесенні відомостей до Державного земельного кадастру про земельну ділянку (епізод порушення № 1), відповідач посилався на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24.10.2019 р. по справі № 200/8511/19-а. Але під час розгляду цієї справи адміністративний суд не встановив перевищення службових повноважень державним кадастровим реєстратором, а лише констатував необґрунтованість і непропорційність його дій, що не можна ототожнювати з перевищенням службових повноважень. Зі змісту описово-мотивувальної частини рішення суду навпаки вбачається, що суд перевіряв обсяг повноважень відповідача з прийняття відповідного рішення та не встановив факту їх перевищення. У цій справі суд не виносив і окремої ухвали, що є необхідною умовою для застосування дисциплінарного стягнення за вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого п. 15 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу».

За змістом ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу» звільнення з посади державної служби є видом дисциплінарного стягнення.

В статті 74 Закону України «Про державну службу» закріплені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 74 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

Зазначена вище норма закону є чіткою і не допускає різного тлумачення.

Станом на 11.03.2020 р. (станом на дату видання спірного Наказу про звільнення) позивач перебувала на лікарняному, що підтверджується Листком непрацездатності серії АДТ № 869562.

З огляду на це, відповідач не мав права застосовувати до позивача дисциплінарне стягнення, у тому числі у виді звільнення з посади.

Натомість висновок суду першої інстанції про те, що «позивач була працездатна та на лікарняному не перебувала», є помилковим та спростовується змістом вищезазначеного документу.

Листок непрацездатності складений за формою, затвердженою Наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 03.11.2004 № 532/274/136-ос/1406, скріплений підписом лікаря та печатками лікаря і закладу охорони здоров`я.

При цьому, відповідач в установленому законом порядку не ініціював здійснення перевірки обґрунтованості видачі та продовження листка непрацездатності та не надав суду першої інстанції будь-яких доказів на спростування відомостей, викладених у цьому документі.

Відповідно до п. 1.1. Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої Наказом МОЗ України від 13.11.2001 р. № 455, тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

Листок непрацездатності є достатнім та допустимим доказом факту тимчасової непрацездатності позивача станом на день звільнення з посади. Натомість складений відповідачем табель обліку використання робочого часу не може бути тим доказом, який спростовує факт тимчасової непрацездатності, засвідчений листком непрацездатності.

За змістом ч. 2 ст. 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Слід звернути увагу на те, що листок непрацездатності фактично видається особі лише після його закриття, тобто працівник не може надати роботодавцю листок непрацездатності в перший день звернення за медичною допомогою. Відповідно, 11.03.2020 р. (в день звільнення) позивач не могла надати відповідачу листок непрацездатності, який було відкрито 11.03.2020 р. та закрито 17.03.2020 р.

В мотивувальній частині рішення суд першої інстанції посилається також на те, що позивач не надала суду доказів того, що нею було повідомлено свого безпосереднього керівника про перебування на лікарняному.

Під час розгляду справи позивач зазначала, що повідомлення безпосереднього керівника про відсутність на роботі (про вихід на лікарняний) здійснювалося в телефонному режимі, що цілком відповідає вимогам Типових правил внутрішнього розпорядку, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 03.03.2016 р. № 50.

З огляду на положення ч. 2 ст. 77 КАС України саме на відповідача покладався процесуальний обов`язок доведення як факту працездатності позивача та її присутності на роботі в день звільнення, так і факту неповідомлення позивачем свого безпосереднього керівника про вихід на лікарняний. Окрім табелю обліку використання робочого часу, який спростовується змістом наданого позивачем лікарняного листка, відповідач інших доказів суду не надав.

Щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки відповідача від 14 серпня 2020 року № 31-5-0.51-4313/2-20 середньоденна заробітна плата позивача складає 442,17 грн.

Таким чином сума середнього заробітку складає 52 176,06 грн. (442,17 грн. (середньоденний розмір заробітної плати) х на 118 (кількість днів з 12 березня 2020 року (наступного дня за днем звільнення) по 01 вересня 2020 року (день ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення)).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 р. у справі № 200/3201/20-а - задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 р. у справі № 200/3201/20-а - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу № 107-к від 11.03.2020 року, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області № 107-к від 11.03.2020 року «Про звільнення з посади ОСОБА_1 »

Поновити ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м.Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області з 11.03.2020 року.

Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 березня 2020 року по 1 вересня 2020 року включно у розмірі 52176 (п`ятдесят дві тисячі сто сімдесят шість) грн. 06 коп., з відрахуванням встановлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді державного кадастрового реєстратора відділу у Покровському районі міськрайонного управління у Покровському районі та м.Мирнограді Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Повне судове рішення складено 03 вересня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.В. Гайдар

Судді А.А. Блохін

Е.Г. Казначеєв