Справа № 822/1309/17
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2020-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

04 вересня 2020 року

Київ

справа №822/1309/17

адміністративне провадження №К/9901/5562/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М, Мельник-Томенко Ж.М,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу № 822/1309/17

за позовом ОСОБА_1

до Ради адвокатів Хмельницької області

про скасування рішення в частині та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Ради адвокатів Хмельницької області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Гінди О.М, суддів: Качмара В.Я., Ніколіна В.В.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Ради адвокатів Хмельницької області (далі - відповідач) про скасування рішення в частині та зобов`язання вчинити певні дії.

2. Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.05.2017 в порядку статті 22 КАС України вказану справу передано на розгляд Тернопільського окружного адміністративного суду.

3. ОСОБА_1 у вищевказаній позовній заяві, з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просила суд:

- визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної' частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10.05.2017 № 7-2.1/17;

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області № 8-2/17 від 12.06.2017;

- зобов`язати Раду адвокатів Хмельницької області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

- стягнути з Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн та судові витрати.

3. Позовні вимоги обґрунтовані наступними обставинами.

ОСОБА_1 , з метою отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, 09.09.2016 склала кваліфікаційний іспит та в період з 11.11.2016 до 10.05.2017 проходила стажування, як це передбачає Закон України '"Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Проте рішенням Ради адвокатів Хмельницької області від 10.05.2017 № 7- 2.1/17 (далі - Рішення № 7-2.1/17), а саме пунктом другим спірного рішення встановлено, що ОСОБА_1 може бути приведена до присяги адвоката за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складання присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". У випадку не усунення обставин несумісності рішення підлягає скасуванню (пункт третій Рішення № 7-2.1/17).

В подальшому рішенням № 8-2/17 від 12.06.2017 скасовано рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10.05.2017 № 7-2.1/17 в частині видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

4. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.07.12017 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки в діях відповідача не вбачається порушення закону при винесенні спірних рішень. Перебування особи на посаді судді є несумісними із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому і унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов`язаний із такою діяльністю.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.07.2017 у справі № 822/1309/17 скасовано та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано:

- абзац другий резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької' області від 10.05.2017 № 7-2.1/17 в частині застереження щодо «приведення присяги за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

- абзац третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької'' області від 10.05.2017 № 7-2.1/17 в частині застереження щодо того, що рішення «підлягає скасуванню у випадку не усунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката України»;

- рішення Ради адвокатів Хмельницької області № 8.2/17 від 12.06.2017 про скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язано Раду адвокатів Хмельницької області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

У задоволенні решти позову відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 1344 грн. судового збору.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що постанова суду першої інстанції прийнята з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її скасування та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.

7. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що обставини несумісності, можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

8. Рада адвокатів Хмельницької області (касатор) 29.12.2017 подала касаційну скаргу.

У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 та залишити в силі постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.07.2017.

У касаційній скарзі не заявлено жодних клопотань.

9. Позивачем 02.02.2018 подано відзив на касаційну скаргу, в якому ОСОБА_1 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 без змін.

Рух адміністративної' справи у суді касаційної інстанції

10. Ухвалою Верховного Суду від 18.01.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Ради адвокатів Хмельницької області та установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

11. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2019 для розгляду справи № 822/1309/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Жук А.В., суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

12. Ухвалою Верховного Суду від 27.11.2019 справу прийнято до провадження вказаною колегією суддів та призначено до розгляду.

ІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу

13. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судове рішення апеляційної інстанції прийнято з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

14. Зокрема відповідач вказує, що чинним законодавством не передбачено, що суддя може поєднувати роботу з адвокатською діяльністю. Разом з тим відповідач не міг прийняти присягу у позивача, оскільки це б автоматично утворювало конфлікт інтересів у позивача у розумінні антикорупційного законодавства України.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

15. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 з 14.02.2012 працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду.

16. У липні 2016 року до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачем були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

17. Позивачем 09.09.2016 складено кваліфікаційний іспит та 19.09.2016 отримано свідоцтво про право на заняття адвокатською .діяльністю серії ХМ №000066.

18. Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області ОСОБА_1 направлена на стажування, яке проходила в період з 11.11.2016 до 10.05.2017.

19. Рада адвокатів Хмельницької області у рішенні від 10.05.2017 № 7-2.1 /17 вирішила: за результатами проходження стажування видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України; складання ОСОБА_1 присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12.06.2017 о 14 год. 00 хв. та привести ОСОБА_1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку не усунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України.

20. В подальшому рішенням Ради адвокатів Хмельницької області № 8-2/17 від 12.06.2017 скасовано рішення Ради адвокатів Хмельницької області № 7-2.1/17 від 10.05.2017.

21. Позивач вважаючи оскаржувані рішення відповідача протиправними звернулась до суду з даним позовом.

ІV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

22. Конституція України від 28 червня 1996 року

22.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

23.1. Стаття 1. адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

23.2. Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

23.3. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

23.4. Згідно ч. 2 ст. 6 не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої' тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

23.5. Стаття 7. Вимоги щодо несумісності

Несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої' статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; військова або альтернативна (невійськова) служба; нотаріальна діяльність; судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної' Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

23.6. Стаття 11. Присяга адвоката України

Особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:

"Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі".

23.7. Стаття 12. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, посвідчення адвоката України.

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими.

Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України.

23.8. Стаття 19. Види адвокатської діяльності

Видами адвокатської діяльності є:

1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне

правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань.

Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

23.9. Стаття 31. Зупинення права на заняття адвокатською діяльністю

1. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

2. Накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку; 2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності;

3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

3. Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: 1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката; 2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.

Копія рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, передбаченого пунктом 3 цієї частини, у триденний строк з дня його прийняття надсилається адвокату та відповідній раді адвокатів регіону. Рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження такого рішення не зупиняє його дії.

4. Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі: 1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості; 3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; 4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.

У разі зупинення права на заняття адвокатською діяльністю з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, таке право також поновлюється з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду або з дня прийняття відповідного рішення Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.

5. Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

6. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

24. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної' скарги, Верховний Суд виходить з таких міркувань.

25. Зазначений у ч. 2 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

26. Як встановили суди попередніх інстанцій, позивач, маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам встановленим ст. б Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у липні 2016 року звернулась до відповідача з відповідною заявою, 09.09.2016 склала кваліфікаційний іспит та в період з 11.11.2016 до 10.05.2017 успішно пройшла стажування у відповідності до вимог Закону.

27. Відповідачем 10.05.2017 прийнято рішення № 7- 2.1/17, у якому вирішено: «за результатами проходження стажування видати ОСОБА_1 . Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України; складання ОСОБА_1 присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12.06.2017 о 14 год 00 хв та привести ОСОБА_1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Вказано, що це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку не усунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України.

28. Крім того, рішенням Ради адвокатів Хмельницької області № 8-2/17 від 12.06.2017 скасовано рішення Ради адвокатів Хмельницької області № 7-2.1/17 від 10.05.2017 в частині видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а також вирішено знищити виготовлене на ім`я ОСОБА_1 на підставі рішення Ради адвокатів Хмельницької області № № 7-2.1/17 від 10.05.2017 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ХМ № 000073 дата видачі 12.06.2017 та посвідчення адвоката України № 000073 дата видачі 12.06.2017.

29. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що прийняття цих рішень відповідача мотивовано тим, що перебування ОСОБА_1 на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов`язаний із такою діяльністю, а умови усунення обставин несумісності визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» нею не виконані.

30. Відповідно до положень ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

31. У пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання і протидії корупції» на час виникнення спірних правовідносин до таких суб`єктів належали: 1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Голова Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період стосовно їхньої підприємницької діяльності;

ґ) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій);

д) особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів;

є) члени Центральної виборчої комісії;

ж) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.

32. Таким чином суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону є, зокрема, професійні судді.

33. Визначення терміну «адвокатська діяльність» наведено у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Згідно п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону, адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

34. Судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення вказано, що обставини несумісності, можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

35. Також апеляційним судом враховано, що у рішеннях Вищої Ради Правосуддя від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути коли особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

36. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що питання щодо допуску до професії адвоката були предметом розгляду Європейським судом з прав людини.

37. Так, зокрема у пунктах 34-35 рішення цього міжнародного судового органу від 28.05.2009 у справі «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, ЄСПЛ, визнаючи порушення вимог ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті права на професію адвоката вказав, що держава-відповідач надала докази того, що заявниця була допущена до процедур, пов`язаних з отриманням свідоцтва адвоката через недбалість. Проте ЄСПЛ вважає, що навіть якщо припустити, що спершу заявниця була допущена до стажування внаслідок помилки зі сторони Колегії адвокатів, і що, відповідно, мова не йшла про мовчазну згоду щодо її права на участь в екзаменах після стажування всупереч її громадянства, однієї цієї складової було б недостатньо, щоб посягати на професійне життя заявниці. Дійсно, питання про те, чи був мотив недопущення заявниці до її участі в екзаменах, а саме її громадянство, достатньо обгрунтованим не є першочерговим у цій справі. Суттєвим є той факт, що влада надала дозвіл заявниці пройти передбачене стажування, хоч було зрозуміло, що по закінченню стажування вона не отримає право брати участь в екзаменах в адвокатуру. (п. 34 рішення у справі «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05).

38. З огляду на наведене, у п. 35 рішення у справі «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05 ЄСПЛ вказав, що в діях компетентних органів держави-відповідача у цьому конкретному випадку не було достатньої послідовності та поваги до особи та професійного життя заявниці і що держава-відповідач за таких умов порушила право заявниці на повагу до її приватного життя за змістом статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

39. Крім того, у п. 39 рішення у справі «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05 зазначено, що ЄСПЛ погоджується з державою-відповідачем стосовно того, що адвокат здійснює безумовно вільну професію, яка в той же час полягає у виконанні функцій, що служать публічному інтересу. У цьому аспекті ЄСПЛ нагадує, що в його прецедентній практиці уже виявлялась ця особливість професії адвоката: Суд з одного боку визнає що вказана професія не включена до посад публічної служби (п. 36 рішення ЄСПЛ від 07.04.2005 у справі «Райніс і Гаспаравічюс проти Литви», заяви № 70665/01 та 74345/01), проте з іншого боку Суд відзначає, що адвокат є слугою правосуддя, що покладає на нього особливі обов`язки, пов`язані з виконанням його функцій (п. 46 рішення ЄСПЛ від 24.02.1994 у справі «Касадо Кока проти Іспанії).

40. Верховний Суд також звертає увагу на те, що суддею-доповідачем було направлено лист до Науково-консультативної ради при Верховному Суді для отримання науково-консультативного висновку щодо застосування положень ст. 7 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

41. У вказаному листі суддею-доповідачем описано правову проблему щодо застосування законодавчих норм, які регулюють питання про вимоги ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині несумісної з діяльністю адвоката роботи на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», зокрема на посаді професійного судді та запропоновано надати відповіді на такі питання:

1. Яким чином слід розуміти словесну конструкцію «діяльність адвоката» використану в ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»?

2. З якого моменту у особи виникають обставини несумісності з діяльністю адвоката: - з моменту прийняття рішення Радою адвокатів регіону про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, чи - з моменту складення присяги адвоката та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, чи - з моменту початку безпосередньої адвокатської діяльності (початку надання правничої допомоги іншим особам)?

3. Чи може складати присягу адвоката особа, яка пов`язана дією іншої присяги (державного службовця, судді, прокурора тощо)?

42. На адресу Верховного Суду 13.04.2020 надійшов науковий висновок з Національної академії правових наук України, в якому вказано, що: 1) для розуміння змісту конструкції «діяльність адвоката» слід враховувати те, що: а) її суб`єктом є адвокат у розумінні ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто особа, яка у тому числі склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; б) її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими актами законодавства; 2) обставини несумісності з діяльністю адвоката виникають з моменту початку безпосередньої адвокатської діяльності, тому у разі виникнення таких обставин, адвокат на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» подає в триденний строк з дня їх виникнення заяву про зупинення адвокатської діяльності; 3) присяга розглядається законодавцем як церемоніальна процедура, що визначає початок набуття повноважень (доступ до професії), а також взяття на себе особою, призначеною на відповідну посаду, зобов`язань щодо належного виконання своїх службових обов`язків за такою посадою. Аналіз їх змісту, кодексів професійної етики та положень законодавства (зокрема щодо суддів та прокурорів), не містить норм які б свідчили при цьому про неможливість складання присяги адвоката.

43. Також, 13.04.2020 на адресу Верховного Суду 13.04.2020 надійшов науковий висновок проректора з науково-педагогічної роботи ДВНЗ «Ужгородський національний університет», доктора юридичних наук, професора ОСОБА_2 , в якому зазначено, що: 1) системне тлумачення Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» свідчить, що термін «діяльність адвоката» є тотожним терміну «адвокатська діяльність»; 2) аналіз визначення правових понять «адвокат», «адвокатська діяльність», «захист», «інші види правової допомоги», «представництво», що наведені в статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», статей 4, 6, 19, 26 вказаного Закону дозволяє зробити висновок, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 цього Закону, виникають з моменту початку безпосередньої адвокатської діяльності; 3) чинне законодавство України не обмежує особу, яка набула статусу судді, за умови дотримання нею усіх необхідних вимог, визначених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», скласти присягу адвоката, отримати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Законодавчі обмеження стосуються лише можливості безпосереднього виконання, здійснення такою особою адвокатської діяльності.

44. Аналізуючи наведені вище висновки членів науково-консультативної ради при Верховному Суді, а також встановлені судами обставини справи, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що у цій справі постало декілька аспектів правової проблеми, які потребують вирішення Великою Палатою та виходить з таких міркувань.

45. Частиною 5 ст. 346 КАС України передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Плати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему, і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

46. За змістом ч. 4 ст. 347 КАС України про передачу на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із обґрунтуванням підстав, визначених у ч. 5 ст. 346 цього Кодексу.

47. За усталеною практикою розгляду Великою Палатою Верховного Суду стосовно прийнятності справ на підставі ч. 5 ст. 346 КАС України, наявність у справі виключної правової проблеми має оцінюватися: з урахуванням кількісного та якісного вимірів; з погляду якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються, як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права.

48. За змістовним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності здійснення судового тлумачення норм ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VІ.

49. Так, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Частиною 1 ст. 11 зазначеного вище Закону передбачено, що особа, стосовно якої Радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України. Також відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону, особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

50. Відповідачем вимоги касаційної скарги обґрунтовано, зокрема, рішенням Ради адвокатів України від 13.06.2016 №' 166 «Про затвердження роз`яснення з питань направлення на стажування та видачі за результатами його проходження свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особам, стосовно яких існують обставини несумісності», в частині роз`яснень, щодо складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності та рішення № 39 від 16.02.017 «Про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують обставини несумісності», як на підставу правомірності прийняття оскаржуваних позивачем рішень.

51. Зазначені роз`яснення відповідача прийнято з метою конкретизації положень, визначених у ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VІ.

52. За своєю правовою природою виключна правова проблема у цій справі зачіпає такі фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи як право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року та конституційне право на працю в аспекті доступу до професії.

53. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що професія є складовою права на приватне життя, що підтверджується усталеною практикою ЄСПЛ. Так, у п. 165 рішення Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) вказано, що: «приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру» (див. рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» (С. v. Belgium), п. 25, Reports 1996-III). Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом» (див. рішення у справі «Прітті проти Сполученого Королівства» (Pretty v. the United Kingdom), заява № 2346/02, п. 61, ECHR 2002-III). Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (див. рішення від 16 грудня 1992 року у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), п. 29, Series А № 251-В). Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. рішення у справах «Сідабрас та Джяутас проти Литви» (<…>), заяви №№ 55480/00 та 59330/00, п. 47, ECHR 2004-VIII, та «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, пп. 22-25, від 28 травня 2009 року).

54. Виключна правова проблема полягає в тому, що спірні правовідносини полягають у наявності або ж відсутності в ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VІ такої умови для видачі свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України як попереднє усунення вимог щодо несумісності.

55. На думку позивачки оскаржуване рішення відповідача фактично обмежило її право на здійснення адвокатської діяльності у порядку, визначеному Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Тому позивач вважає, що має місце втручання відповідача у її трудові права.

56. Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

57. Оскільки у спірних правовідносинах у цій справі відсутня судова практика, існує необхідність здійснення судового тлумачення норм ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VІ, постає питання про те, чи відповідають зазначеним вище умовам дії відповідача щодо невидачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України на підставі рішень РАУ з підстав, прямо не передбачених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

58. Крім того спірні правовідносини щодо права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України особою, яка згідно з вимогами ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VІ здійснює роботу, яка є несумісною з діяльністю адвоката поширюються на значне коло осіб, перелік яких визначено у ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VІ та пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання і протидії корупції».

59. З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що передача справи на розгляд Великої Палати необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики у випадках спірних правовідносин щодо права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України особою, яка згідно з вимогами ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VІ здійснює роботу, яка є несумісною з діяльністю адвоката.

60. Відповідно до ч. 6 ст. 346 КАС України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

61. На підставі викладеного, колегія суддів Верховного Суду у Касаційному адміністративному суді дійшла висновку про наявність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись ст. 346 КАС України, Суд

УХВАЛИВ:

Справу № 822/1309/17 за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов`язання вчинити певні дії, передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Жук А. В.

Мартинюк Н. М.

Мельник-Томенко Ж. М.

Судді Верховного Суду