Справа № 308/3986/20
Суддя: Гуляк Василь Васильович
Дата ухвалення: 2020-09-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2020 рокуЛьвівСправа № 308/3986/20 пров. № А/857/9387/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Бруновської Н.В., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Максим Х.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ,

на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 квітня 2020 року (суддя Лемак О.В., час ухвалення не вказано, місце ухвалення м.Ужгород, дата складання повного тексту не вказана),

в адміністративній справі №308/3986/20 за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ,

про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення,

встановив:
У квітні 2020 року позивач Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому просив затримати відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 квітня 2020 року адміністративний позов - задоволено. Затримано громадянина Ісламської Республіки Афганістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

З цим рішенням суду першої інстанції від 24.04.2020 року не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду є незаконним та необгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що всупереч вимогам ч.14 ст.289 КАС України розгляд справи відбувся без участі відповідача. При цьому, відповідач підписав заяву про розгляд справи без його участі, не розуміючи її змісту. Також всупереч вимогам пунктам 2-4 ст.15 КАС України, суд першої інстанції не забезпечив залучення перекладача в даній справі. При цьому, позивачем був позапроцесуально залучений у якості перекладача Саміль Джаміль Мохаммад, який не набув статусу перекладача в порядку визначеному ст.71 КАС України. Крім цього, судом першої інстанції не було з`ясовано фактичних обставин справи, а також причин чому відповідач опинився в Україні, що має значення для правильного вирішення справи. Також вказує апелянт на те, що зміст протоколу про адміністративне затримання не був доведений до відома відповідача, не були повідомлені мотиви затримання та не були роз`яснені його права. Також особистий огляд відповідача відбувся не за участі понятих, що є порушенням вимог ч.2 ст.264 КУпАП. Крім цього, зазначає апелянт, що позивач не вживав належних заходів для вирішення питання ідентифікації та видворення відповідача, що свідчить про незаконність затримання за таких обставин. Також апелянт вважає порушеним право відповідача на захист, оскільки призначений з центру правової допомоги адвокат фактично не здійснював захисту. Крім цього, звертає увагу апелянт на інші порушення в суді першої інстанції, зокрема, позивачем не було додано до позовної заяви її копії та доданих до неї документів для відповідача, а судом не було вжито заходів для направлення копії ухвали про відкриття провадження та інших матеріалів справи для ознайомлення відповідачем.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 24.04.2020р. та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовити повністю.

У судове засідання суду апеляційної інстанції сторони (їх представники) не з`явились, хоча про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Клопотань про відкладення апеляційного розгляду справи до суду не надходило.

Відповідно до статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість апеляційного розгляду справи у відсутності сторін (їх представників).

Згідно з ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити, з врахуванням наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , був виявлений та затриманий 23.04.2020 року о 16 год. 20 хв. в складі групи осіб на ділянці відповідальності віпс «Кам`яниця» прикордонним нарядом «Прикордонний патруль» на напрямку 235 прикордонного знаку, 350 метрів до лінії державного кордону України, при спробі незаконного перетинання державного кордону України в Словацьку Республіку (а.с. 5-6).

24.04.2020 року посадовою особою Чопського прикордонного загону прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 7).

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про затримання відповідача, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.5 ст.2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», однією з основних функцій прикордонної служби України є участь у боротьбі з організованою злочинністю та протидія незаконній міграції на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів.

Пунктом 5 статті 19 цього Закону передбачено, що на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами.

Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Згідно з ч.2 ст.14 цього Закону, іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною 5 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, з системного аналізу наведених правових норм слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства мають передувати дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України врегульовані статтею 288 КАС України. Зокрема абзац 1 частини 1 вказаної статті передбачає, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Таким чином, видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України є можливим лише на підставі рішення адміністративного суду.

Однак, в матеріалах розглядуваної адміністративної справи відсутні докази того, що відносно відповідача є наявним рішення адміністративного суду про його примусове видворення за межі України, і щодо існування процедури примусового видворення відповідача на виконання відповідного рішення суду.

Крім цього, колегія суддів враховує, що відповідно до частини 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Таким чином, наведеними вище нормами законодавства встановлено, що затримання особи (іноземця чи особи без громадянства) з метою забезпечення видворення за межі України є можливим за умови наявності рішення адміністративного суду про примусове видворення та існування процедури реалізації виконання цього судового рішення. Таке затримання може здійснюватись для забезпечення примусового видворення в ситуації коли особа ухиляється від виконання рішення суду про примусове видворення.

Отже, у розглядуваній ситуації, коли відносно відповідача відсутнє рішення суду про його примусове видворення як і відсутня процедура реалізації примусового видворення, тому безпідставними є доводи позивача про необхідність затримання відповідача з метою забезпечення його примусового видворення.

З врахуванням наведеного, являються помилковими висновки суду першої інстанції в рішенні від 24.04.2020 року щодо необхідності затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення.

Відносно питання щодо затримання відповідача з метою його ідентифікації, то колегія суддів враховує, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13 ст.289 КАС України).

З аналізу вказаних норм видно, що у справах про затримання з метою ідентифікації слід встановити наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства.

Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012р. (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.

Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Суд апеляційної інстанції враховує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що позивачем вживались заходи щодо ідентифікації відповідача.

При цьому, розглядуваний адміністративний позов не містить жодних обґрунтувань того, яка існує необхідність затримання особи відповідача з метою його ідентифікації.

Також в матеріалах справи відсутні відомості, які б вказували на розбіжність в документах щодо ідентифікації особи відповідача: громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 ..

Суд апеляційної інстанції також зазначає про необхідність врахування положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п.«ґ» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім цього, у п.103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року (Справа № 50264/08 «Анатолій Руденко проти України») вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин.
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, про наявність підстав для затримання відповідача громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , з метою його ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги про необгрунтованість адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та відсутність підстав для його задоволення.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції від 24.04.2020 р. слід скасувати і прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Згідно п.11 ч.6 ст.12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:
Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 задоволити.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 квітня 2020 року в адміністративній справі №308/3986/20 за позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення скасувати і прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Бруновська
Р. Й. Коваль