Справа № 522/12540/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-09-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 522/12540/20

Головуючий в 1 інстанції: Свячена Ю.Б. Дата і місце ухвалення: 31.07.2020р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Черкасовій Є.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 липня 2020 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И Л А :

31.07.2020р. Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом про затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 31.01.2021р. з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 29.07.2020р. співробітниками УКР ГУНП в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області особу, яка назвалася особою без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживав без документів на право проживання в Україні. Відповідач на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. Постановами від 01.03.2018р. та від 29.07.2020р. ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП. Богунським РВ у м.Житомирі УДМС України в Житомирській області 01.03.2018р. було прийнято рішення №10 про примусове повернення в країну походження особи без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04.03.2018р. У визначений термін відповідач з території України не виїхав, що дає підстави вважати, що він ухиляється від виконання рішення про примусове повернення в країну походження. У зв`язку з цим, за твердженнями позивача, наявні підстави для примусового видворення відповідача за межі території України, з приводу чого Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області 31.07.2020р. подало позов до адміністративного суду. Зазначені обставини у сукупності зумовили звернення з даним позовом до суду в порядку ч.1 ст.289 КАС України про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 31 липня 2020 року позов задоволено.

Затримано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців, тобто до 31.01.2021р., з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 31.07.2020р. та ухвалити нове судове рішення - про відмову в задоволені позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідач є особою без громадянства, оскільки не набув права на отримання паспорту громадянина України з підстав, передбачених Законом України «Про громадянство України» за фактом проживання на території України під час проголошення незалежності України 24.08.1991р. При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою, що станом на час розгляду справи у встановленому законом порядку не було встановлено факту недійсності паспорту НОМЕР_1 , виданого 31.01.2003р. ОСОБА_1 . Враховуючи вимоги статті 289 КАС України у суду першої інстанції були відсутні підстави для задоволення позову Головного управління ДМС України в Одеській області, так як у відповідача немає статусу іноземця або особи без громадянства.

Також, апелянт вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії.

Посилається апелянт і на те, що рішення Богунського РВ у м.Житомирі УДМС України в Житомирській області від 01.03.2018р. №10 про примусове повернення в країну походження особи без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язання його покинути територію України у термін до 04.03.2018р., оскаржено відповідачем в судовому порядку. А відтак, не може бути вирішено питання щодо затримання особи на підставі рішення про примусове повернення, яке наразі являється предметом спору у справі №295/6052/18.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою його доводи про те, що у Васильківському міськрайонному суді Київської області перебувають на розгляді матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №000029 від 18.01.2017р. за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України (справа №362/2099/18). Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва від 26.11.2016р. до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді застави та покладено на нього ряд обов`язків, в тому числі: прибувати до СУ ГУНП у Київській області , прокурора та суду по першому виклику та здати паспорт для виїзду за кордон. Таким чином, затримання ОСОБА_1 з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, є неможливим, оскільки останній перебуває в статусі обвинуваченого у кримінальному провадженні та зобов`язаний з`являтися в судові засідання. В протилежному випадку відповідача може бути оголошено в розшук із необґрунтованим зверненням в дохід держави внесеної ним застави в розмірі 110 240 грн.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 29.07.2020р. співробітниками УКР ГУНП в Одеській області було виявлено та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області особу, яка назвалася особою без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що 31.01.2003р. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документувався паспортом громадянина України НОМЕР_1 Баранівським РВ УМВС України в Житомирській області. На підставі вказаного паспорта громадянина України 30.12.2003р. відділом громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб УМВС України в Житомирській області відповідач був документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 терміном дії до 30.12.2013р.

Відповідно до висновку службової перевірки по факту документування гр. ОСОБА_1 паспортом громадянина України та паспортом громадянина України для виїзду за кордон, складеного посадовими особами ВГІРФО УМВС України в Житомирській області та затвердженого 19.04.2006р. керівництвом УМВС України в Житомирській області, паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Баранівським РВ УМВС України в Житомирській області 31 січня 2003 року на ім`я ОСОБА_1 , та паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 визнано виданими безпідставно.

05.06.2015р. УДМС України в Чернігівській області відповідач документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_3 терміном дії до 04.06.2016р.

17.07.2015р. Баранівським районним судом Житомирської області постановою у справі №273/829/15-ц встановлено факт постійного проживання в Україні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент проголошення незалежності України 24.08.1991р.

Як стверджує Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області відповідно до обліків ДМС України ОСОБА_1 процедуру набуття громадянства України у встановленому законодавством порядку не проходив, громадянство України не набував, а тому підстав вважати його громадянином України немає.

01.03.2018р., за порушення ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилося в порушенні правил перебування іноземців в Україні, ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності.

01.03.2018р. Богунським РВ у м.Житомирі УДМС України в Житомирській області було прийнято рішення №10 про примусове повернення в країну походження особи без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 04.03.2018р.

У визначений вказаним рішенням строк ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав.

29.07.2020р. у відношенні відповідача ГУ ДМС України в Одеській області складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: за порушення правил перебування іноземців в Україні - проживання без документів на право проживання в Україні.

На підставі вказаного протоколу, згідно ч.1 ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ГУ ДМС України в Одеській області прийнято постанову від 30.07.2020р., якою на відповідача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100 грн.

Звертаючись до суду з позовом про затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області посилалось на те, що відповідач на теперішній час знаходиться на території України незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має, у встановлений строк не виконав рішення про примусове повернення в країну походження та не має паспорту для виїзду за кордон.

Позивач стверджує, що зазначені обставини свідчать про те, що наявні підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення в країну походження.

Суд першої інстанції визнав обґрунтованим позов Головного управління ДМС України в Одеській області та задовольнив його.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Згідно п. 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно п. 5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

За правилами ч. 1 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Таким чином, положення ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України чітко визначають види заходів, які можуть бути застосовані судом до іноземця або особи без громадянства, що вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, мету застосування таких заходів, а також чітко визначають підстави для їх застосування.

В прохальній частині заявленого позову позивач просить: затримати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Тобто, позивач звернувся до суду з даним позовом про застосування такого заходу, як затримання іноземця або особи без громадянства.

Також, позивачем визначено в якості мети застосування такого заходу - ідентифікація та забезпечення видворення за межі території України.

Разом з цим, за наведених правил ст. 289 КАС України стосовно іноземця щодо якого поданий позов про його примусове видворення може бути застосований такий захід як затримання за наявності обґрунтованих підстав вважати, що такий іноземець ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.

Поряд з цим, колегією суддів встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 серпня 2020 року по справі №522/12542/20 у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове видворення за межі території України відмовлено.

Крім того, при зверненні з даним позовом до суду позивач посилається на те, що відповідач у встановлений строк не виконав рішення про примусове повернення в країну походження. Зазначене, за твердженнями Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, свідчить про те, що позивач ухиляється від виконання такого рішення та перешкоджатиме проведення процедури видворення.

Суд першої інстанції визнав обґрунтованими такі доводи органу ДМС.

Однак, при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано та не надано правової оцінки доводам ОСОБА_1 про оскарження ним в судовому порядку рішення від 01.03.2018р. Богунського РВ у м.Житомирі УДМС України в Житомирській області №10 про примусове повернення в країну походження особи без громадянства ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язання його покинути територію України у термін до 04.03.2018р.

Матеріалами справи підтверджено, що 12.03.2018р. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся до суду з позовом до Управління ДМС в Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення №10 Богунського РВ у м.Житомирі УДМС України в Житомирській області про примусове повернення із подальшою забороною в`їзду та зобов`язання покинути територію України.

Рішення по адміністративній справі №295/6052/18 за вказаним позовом наразі не прийнято, наступне судове засідання призначено на 05.10.2020р., про що свідчать відомості з Єдиного реєстру судових рішень та веб-порталу «Судова влада України», а також не заперечується учасниками справи.

Відповідно до п.10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядку до суду - у межах строків, визначених частинами другою-четвертою статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України, незалежно від того, чи суд у порядку забезпечення адміністративного позову відповідною ухвалою зупинив дію рішення суб`єкта владних повноважень або його окремих положень, що оскаржуються.

Зазначене дає підстави для висновку, що на даний час відсутнє рішення, що вступило в законну силу як про повернення відповідача, так і щодо його примусового видворення. А відтак, вирішення питання про затримання особи не має правового підґрунтя.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що у Васильківському міськрайонному суді Київської області перебувають на розгляді матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №000029 від 18.01.2017р. за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України (справа №362/2099/18).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва від 26.11.2016р. до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 мінімальних заробітних плат, що складає 110 240 грн. Зазначеною ухвалою на підставі ч.ч.4, 5 ст.194 КПК України на підозрюваного ОСОБА_1 , серед іншого, покладено обов`язки:

- прибувати до слідчого управління ГУНП в Київській області, прокурора та суду по першому виклику в кримінальному провадженні;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває без дозволу слідчого, прокурора, суду;

- здати до СУ ГУНП в Київській області паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо: йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження; його засуджено за вчинення кримінального правопорушення - до відбування покарання або звільнення від покарання; його виїзд суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України - до припинення обставин, що перешкоджають виїзду.

За таких обставин, у суду відсутні підстави для затримання відповідача з метою забезпечення його примусового видворення до закінчення кримінального провадження та до відбування покарання або звільнення від покарання.

Рішення суду у даній справі про затримання відповідача з метою забезпечення його примусового видворення, яке просить прийняти ГУДМС України в Одеській області, фактично буде суперечити ухвалі слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва від 26.11.2016р., якою на ОСОБА_1 , як підозрюваного у кримінальному провадженні, покладено певні обов`язки.

Остаточного рішення суду у кримінальному провадженні щодо відповідача ще не прийнято.

Що стосується посилань позивача, як на мету подання даного позову щодо затримання відповідача, на необхідність ідентифікації ОСОБА_1 , то колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи міститься копії паспорта громадянина України, військовий квиток серії НОМЕР_4 від 22.01.2020р., копія посвідчення на тимчасове проживання та картка платника податків, видані на ім`я відповідача у справі. Крім того, позивачем складено та видано відповідачу довідку про особу, в якій визначені його дані, зокрема, щодо П.І.Б., дату народження, місце проживання. Так само в обвинувальному акті у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань від №000029 від 18.01.2017р., за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, встановлено ідентифікаційні дані відповідача та визначено його як громадянина України.

Під час судового розгляду колегією суддів, також, встановлено, що ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 04.08.2020р. відкрито провадження у справі №464/4175/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України в Одеській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення; на розгляді Львівського окружного адміністративного суду перебуває справа №1.380.2019.002074, в рамках якої відповідачем оскаржуються дії Головного управління ДМС в Львівській області щодо відмови у видачі паспорту громадянина України за заявою-анкетою № НОМЕР_5 та зобов`язання видати паспорт громадянина України.

Отже доводів, які б давали б підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, позивачем не наведено та колегією суддів не встановлено.

Відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lexgeneralis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд наголосив, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку позивачем не доведено наявності сукупності обставин та підстав, за яких може бути поданий та задоволений позов про затримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Наведені позивачем обставини в обґрунтування підстав для застосування такого заходу, як затримання відповідача, спростовані в ході судового розгляду справи.

При вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та постановлено судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє таку скаргу, скасовує рішення суду від 31 липня 2020 року з прийняттям нової постанови - про відмову в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

Керуючись ст.ст. 271, 272, 289, 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 31 липня 2020 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 07 вересня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Судді: А.І. Бітов

І.Г. Ступакова