Справа № 490/10342/19
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2020-09-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 490/10342/19
Головуючий в 1 інстанції: Гуденко О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,-

В С Т А Н О В И Л А :

06 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Центрального районного суду м. Миколаєва з позовом до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову начальника управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області № 85 від 28 листопада 2019 року про притягнення її, як відповідальної особи, що здійснює авторський нагляд на об`єкті "Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу № 144 за адресою: м.Миколаїв, вул.Океанська,42, до адміністративної відповідальності за ч. 6 ст. 96-1 КУпАП.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що роботи з улаштування внутрішніх укосів виконувались підрядником відповідно до проектної документації, а тих відхилень, про які вказує відповідач, в дійсності не існувало. У зв`язку із зазначеним, позивач вважає, що управління ДАБК Миколаївської міської ради не мало підстав для притягнення її до відповідальності за порушення вимог законодавства під час здійснення авторського нагляду.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, який надійшов до суду першої інстанції після ухвалення рішення по справі. Відповідач зазначив, що на момент позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція в частині термосанації дошкільного навчального закладу № 114 за адресою м.Миколаїв, вул.Океанська,42" роботи з заміни віконних блоків не завершені, що не відповідає графіку виконання робіт. Тобто роботи виконувались з відхиленням від проекту виконання робіт, що є порушенням вимог п.5.3.3.ДБН А 3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва". Всі працівники та відповідальні за безпечне виконання робіт на об`єкті не ознайомлені за власноручним підписом з розробленим проектом виконання робіт, тобто не організовано безпечне виконання будівельних робіт на об`єкті, що є порушенням вимог п. п.7.1.16, 11.1.6.2 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека і будівництво. Основні положення".

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано постанову № 85 від 28.11.2019 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 96-1 КУпАП з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8 500 грн. 00 коп. Справу про накладення адміністративного стягнення за ч. 6 ст. 96-1 КУпАП щодо ОСОБА_1 надіслано на новий розгляд до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської області.

Не погодившись із прийнятим рішенням управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що позивачем проігнорований факт виконання робіт з влаштуванням внутрішніх укосів на перевіряємому об`єкті з відхиленням від належно затверджених проектних рішень. Невнесення позивачем, як відповідальної особи, що здійснює авторський нагляд на об`єкті "Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу № 144 за адресою: м.Миколаїв, вул.Океанська,42", зауважень щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту у журналі авторського нагляду за будівництвом, утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП.

В зв`язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

Згідно наказу ТОВ "Южний Город" № 1 від 10.04.2019 року "Про утворення групи із здійснення авторського нагляду", у зв`язку із початком будівництва об`єкта "Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу № 114 за адресою: м.Миколаїв, вул.Океанівська,42", утворено групу із здійснення авторського нагляду, головним архітектором проекту призначено Перцула Ларису Іванівну. Позивача також призначено відповідальною особою за здійснення авторського нагляду - керівником групи із здійснення авторського нагляду (а.с.82).

З 12.11.2019 року по 25.11.2019 року, на підставі наказу управління ДАБК Миколаївської міської ради від 06.11.2019 року № 487 та направлення № 313 від 06.11.2019 року посадовими особами відповідача здійснено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті "Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу № 114 за адресою м.Миколаїв вул.Океанівська,42", за результатами якої 25.11.2019 року складено акт № 222/2019.

Актом перевірки встановлено, що право на забудову отримано Департаментом енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради 20.05.2019 року, проте фактично роботи розпочаті 13.08.2020 року. Відповідно до графіку виконання робіт та графіку руху надходжень матеріалів і виробів, заміна вікон повинна виконуватись у період з 06.09.2019 року по 23.10.2019 року. Згідно наданого журналу робіт, роботи розпочаті лише 22.10.2019 року та не закінчені станом на 25.11.2019 року. Тобто роботи виконуються з відхиленням від проекту виконання робіт, що є порушенням вимог п.5.3.3 ДБН А 3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва". Підрядником ТОВ "Голден Буд" виконані роботи з влаштування внутрішніх укосів з відхиленням від належно затверджених рішень, що є порушенням вимог ст.9 Закону України "Про архітектурну діяльність".

Відповідальною особою, що здійснює авторський нагляд, не внесені зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення, що є порушенням Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури.

25 листопада 2019 року посадовими особами відповідача видано припис № 109/5, яким зобов`язано позивача вжити заходи щодо усунення порушення під час здійснення авторського нагляду та складено протокол про адміністративне правопорушення.

28 листопада 2019 року за результатами розгляду матеріалів перевірки, управлінням ДАБК Миколаївської міської ради винесено постанову № 85, якою позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення вимог абз.2 п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, відповідальність за що передбачена ч.6 ст.96-1 КупАП, та накладено штраф у розмірі 8 500 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з недоведеності відповідачем порушення ОСОБА_1 п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, а саме не встановлена форма вини, а також не враховані обставини погодження позивачем зміни проектного рішення.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч.6 ст. 96-1 КУпАП адміністративним правопорушенням є здійснення авторського нагляду з порушенням вимог законодавства, що тягне за собою накладення штрафу на головного архітектора проекту (архітектора) від чотирьохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Приписами статті 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, п.5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, встановлено, що результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Представник групи авторського нагляду під час відвідування об`єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника.

При цьому, розділом 5 ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 «Щодо проведення авторського нагляду за будівництвом», які затверджені наказом Мінрегіонрозвитку України 31.12.2014 № 33, передбачено, що результати авторського нагляду фіксуються у журналі авторського нагляду, який рекомендується вести за формою, наведеною у додатку В. Форма може коригуватися в залежності від специфіки будівництва.

Журнал повинен бути прошнурований (сторінки його повинні бути пронумеровані), підписаний керівниками генерального проектувальника і замовника, а також скріплений печатками.

Оформлений журнал передається замовником генеральному підряднику для зберігання до закінчення будівництва. Призначений керівником представник підрядника зберігає журнал і забезпечує своєчасне виконання вимог представників авторського нагляду. Другий примірник зберігається у генерального проектувальника.

Журнал видається генеральним підрядником за вимогою спеціалістів, які здійснюють авторський нагляд, для внесення записів за результатами перевірки.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що генеральним проектувальником вносяться зауваження в журнал авторського нагляду лише в разі встановлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення.

За обставинами справи, у зв`язку із значним пошкодженням укосів після виконання демонтажних робіт 11.11.2019 року листом № 105 позивач у відповідності до ст.11 Закону України "Про архітектурну діяльність" звернулась до замовника - Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технології Миколаївської міської ради з питань узгодження пропозицій про зміну проектних рішень, а саме улаштування внутрішніх укосів за допомогою гіпсокартонних плит та клейкової суміші "Перфлікс".

Листом від 14.11.2019 року за вих.№ 782/20.04-05 Департамент енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради звернувся до ТОВ "Южний Город", який є виконавцем проектно - кошторисної документації по об`єкту Реконструкція в частині термосанації будівлі дошкільного навчального закладу № 114 за адресою: м.Миколаїв, вул.Океанівська,42", щодо занесення вищевказаних змін до проектної документації.

Листом від 15.11.2019 року за вих.№25-11 проектант ТОВ "Южний Город" погодив зміну проектних рішень, а саме улаштування внутрішніх укосів за допомогою гіпсокартонних плит та клейкової суміші "Перфлікс", та вніс відповідні зміни до проекту.

Судова колегія погоджується з доводами позивача, що наведені обставини свідчать про внесення змін до проектної документації об`єкту будівництва, відповідно до яких і проводились роботи з улаштування внутрішніх укосів.

Щодо невнесення позивачем до журналу авторського нагляду запису про зміни до проектної документації судова колегія зазначає наступне.

Згідно приписів абз.2 п.5.5 розділом 5 ДСТУ-Н Б А.2.2-11:2014 "Щодо проведення авторського нагляду за будівництвом", які набрали чинності з 01.07.2015, не встановлено обов`язку вносити запис до журналу про зміну в проектній документації, а приписи цього пункту містять лише відповідні рекомендації.

Враховуючи викладене, судова колегія доходить висновку, що невнесення позивачем записів про зміну проектної документації до журналу авторського нагляду не є порушенням вимог законодавства щодо здійснення авторського нагляду, за яке передбачена відповідальність ч.6 ст. 96-1 КУпАП.

Отже, за наявності змін до проектної документації влаштування внутрішніх укосів з гіпсокартонних плит на клейковій суміші не може вважатися відхиленням від затвердженого проекту, а внесення запису про зміни до проектної документації до журналу авторського нагляду є правом, а не обов`язком відповідальної особи за авторський нагляд.

Відсутність об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96-1 КУпАП свідчить, що оскаржувана постанова винесена відповідачем необґрунтовано та без наявності законних на то підстав.

Суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, в зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку, що відповідачем не в повному обсязі з`ясований склад адміністративного правопорушення та є необхідність у новому розгляді відповідачем адміністративних матеріалів. В зв`язку із відсутністю в діях позивача складу адміністративного правопорушення відсутня необхідність у повторному розгляді відповідачем адміністративних матеріалів.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.308 КАС України, судова колегія виходить за межі доводів і вимог апеляційної скарги, оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням постанови про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч.3 ст.272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду справ, визначених статтями 273-277, 282-286 цього Кодексу, набирають законної сили з моменту проголошення і не можуть бути оскаржені.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,328, 272 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради - задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 березня 2020 року скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Визнати протиправною та скасувати постанову начальника управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради № 85 від 28 листопада 2019 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 6 ст. 96-1 КУпАП і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К В.Кравченко