Справа № 640/7739/20
Суддя: Пащенко К.С.
Дата ухвалення: 2020-08-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2020 року м. Київ № 640/7739/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

Виконавчого комітету Енергодарської міської ради
доАнтимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет споруТовариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ"
провизнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради (адреса: 71502, Запорізька обл., м. Енергодар, вул. Курчатова, буд. 11, ідентифікаційний код - 04526934) (далі - позивач або ВК Енергодарської міської ради) подано на розгляд Окружному адміністративному суду м. Києва позов до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (адреса місцезнаходження юридичної особи: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, ідентифікаційний код юридичної особи - Антимонопольного комітету України - 00032767) (надалі - відповідач або АМК України в особі постійно діючої адміністративної колегії), у якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.03.2020 № 4094-р/пк-пз.

Мотивуючи викладені у позові обставини ВК Енергодарської міської ради відзначає, що відповідачем прийнято протиправне рішення про задоволення скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ", внаслідок якого було змінено до тендерної документації на закупівлю «ДК 021:2015:71350000-6 - Науково технічні послуги в галузі інженерії». Позивач вказав, що вимога щодо надання довідки у довільній формі про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (надання послуг/виконання робіт з комплексних інженерних послуг з топографо-геодезичної зйомки території у масштабі 16500 населеного пункту або його частини) протягом 2016-2019 років не є дискримінаційною по відношенню до інших суб`єктів господарювання, а відтак підстави для внесення змін у тендерну документацію відсутні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.04.2020 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у адміністративній справі № 640/7739/20, постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" (адреса місцезнаходження: 04213, м. Київ, просп. Героїв Сталінграда, буд. 53-Б, Г/П № 116, ідентифікаційний код - 38922252) до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

До канцелярії Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов відзив Антимонопольного комітету України на адміністративний позов від 16.04.2020 № 20-29/01-4904-пз, у якому вказано, що замовником - Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради у тендерній документації встановлено вимогу, що не є обґрунтованою та одночасно обмежує конкуренцію та можливість участі у закупівлі значного кола потенційних учасників. Відповідач відмітив, що згідно з Наказом «Про затвердження Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98)» № 56 від 09.04.1998 не визначеного відмінностей та технічних особливостей виконання топографічної зйомки у масштабі 1:500 щодо цілісної території населеного пункту. Технологічний процес виконання таких топографічних робіт згідно з чинним законодавством не розмежовується. З урахуванням наведеного відповідач переконаний, що рішення про внесення змін до тендерної документації Виконавчого комітету Енергодарської міської ради на закупівлю «ДК 021:2015:71350000-6 - Науково технічні послуги в галузі інженерії» прийнято обґрунтовано та у відповідності до вимог законодавства.

Ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.04.2020 отримана Товариством з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" 22.04.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення № 01 7, разом з тим, третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, письмових пояснень щодо обставин справи подано не було.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

15.01.2020 Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради в електронній системі закупівель ProZorro оголошено про проведення закупівлі комплексних інженерних послуг (послуги з топографо-геодезичної зйомки масштабу 1:500 території міста Енергодара Запорізької області загальною площею 344 га) «ДК 021:2015: 71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії» № UA-2020-01-15-003524-c, план закупівлі № UA-P-2020-01-10-001487-a.

При цьому, встановлено строки для звернення за роз`ясненнями до 07.02.2020, для оскарження умов закупівлі до 13.02.2020.

11.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕНД.КОМ», не погоджуючись з порядком проведення процедури закупівлі в частині внесення змін до тендерної документації, звернулось зі скаргою до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В обґрунтування скарги зазначено, що Закон України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» № 353 від 23.12.1998 не встановлює критерію або спеціалізованих вимог до виконання топографічної зйомки у населеному пункті або його частині та не виділяє таку зйомку як особливий її вид. Разом з тим, технічне завдання та роботи, передбачені документацією, не мають особливої специфіки конкретно для топографо-геодезичної зйомки території у масштабі 1:500 населеного пункту або його частини та не відрізняються за складом та технологічною специфікою від топографічно-геодезичної зйомки масштабу 1:500 земельних ділянок, які знаходяться на території населеного пункту.

За результатами розгляду скарги Антимонопольним комітетом України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, 03.03.2020 прийнято рішення № 4094-р/пк-пз про часткове задоволення скарги, яким зобов`язано виконавчий комітет Енергодарської міської ради внести зміни до тендерної документації на закупівлю «ДК 021:2015:71350000-6 - Науково технічні послуги в галузі інженерії», оголошення про проведення якої, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-01-15-003524-c. з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеними у рішенні № 4094-р/пк-пз від 03.03.2020, позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

За визначенням статті першої Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з положеннями статті 3 Закону, серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина сьома статті 6 Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частинами дев`ятою, десятою, одинадцятою статті 18 Закону встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про публічні торги» відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

В силу положень ст. 22 Закону України «Про публічні торги» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Підпунктом 3 пункту 5 розділу III тендерної документації, поданої Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради, на закупівлю «ДК 021:2015:71350000-6 - Науково технічні послуги в галузі інженерії» передбачено надання учасником довідки, складеної в довільній формі, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів протягом 2016-2019 років.

Для документального підтвердження надаються аналогічні договори*:

копії договорів з усіма додатками, (не менше 2-х договорів);

акти виконаних робіт або акти наданих послуг до аналогічних договорів, що свідчать про виконання зазначених у довідці договорів;

листи відгуки від замовників.

У примітці підпункту 3 пункту 5 розділу III Документації зазначено: "Під поняттям "аналогічний договір" слід розуміти договір на надання послуг/виконання робіт з комплексних інженерних послуг з топографо-геодезичної зйомки території у масштабі 1:500 населеного пункту за період 2016 -2019 років".

21.01.2020 замовником було змінено тендерну документацію та у частині розкриття поняття «аналогічний договір» викладено зазначений пункт у такій редакції:

«Під поняттям «аналогічний договір» слід розуміти договір на надання послуг/виконання робіт з комплексних інженерних послуг з топографо-геодезичної зйомки території у масштабі 1:500 населеного пункту або його частини (району, кварталу, житлового району, тощо) за період 2016 - 2019 років.».

Аналізуючи вказані положення тендерної документації на предмет можливої дискримінації учасників торгів суд відмічає таке.

Відносини в сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності регулюються Законом України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» від 23.12.1998 № 353-XIV та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України від 23.12.1998 № 353-XIV у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

топографо-геодезична і картографічна діяльність - наукова, виробнича і управлінська діяльність, спрямована на визначення параметрів фігури, гравітаційного поля Землі, координат точок земної поверхні та їх змін у часі, створення і використання державної геодезичної і гравіметричної мереж України, мережі постійно діючих станцій супутникового спостереження, топографічних, тематичних карт (планів), створення та оновлення картографічної основи для державних кадастрів, банків (баз) геопросторових даних та геоінформаційних систем;

топографо-геодезичні та картографічні роботи - процес створення геодезичних, топографічних і картографічних матеріалів, даних, топографо-геодезичної та картографічної продукції;

результати топографо-геодезичної і картографічної діяльності - геодезичні, топографічні, картографічні матеріали, продукція, інформація тощо.

Відповідно до ст. 4 Закону України від 23.12.1998 № 353-XIV, об`єктами топографо-геодезичної і картографічної діяльності є:

територія України, в тому числі водні об`єкти, міста та інші населені пункти, системи промислових, гідротехнічних та інших інженерних споруд і комунікацій, континентальний шельф і виключна (морська) економічна зона України;

територія земної кулі, включаючи Антарктиду, Світовий океан, космічний простір, небесні тіла.

Згідно з ст. 10 Закону України від 23.12.1998 № 353-XIV, під час здійснення топографо-геодезичних, картографічних робіт повинні забезпечуватися:

додержання вимог стандартів та нормативно-технічної документації;

впровадження прогресивних технологій і методів організації топографо-геодезичного і картографічного виробництва;

розроблення, впровадження та організація програмного, технологічного і технічного забезпечення ефективного використання цифрових карт і геоінформаційних систем;

виконання робіт методами і способами, безпечними для життя і здоров`я людей, стану довкілля та об`єктів, що мають історико-культурну цінність;

графічне зображення на картах державних кордонів України та меж адміністративно-територіального устрою, а також кордонів іноземних держав та інших політико-адміністративних і географічних елементів;

зберігання та облік топографо-геодезичних, картографічних, аерозйомочних і космічних матеріалів;

систематичний аналіз державної астрономо-геодезичної основи на території України та відповідності картографічних матеріалів сучасному стану місцевості;

виконання топографічних, картографічних, кадастрових зйомок та оновлення карт і планів, зйомок континентального шельфу та водних об`єктів в єдиній системі координат і висот.

Водночас, відповідно до ст. 16 Закону України від 23.12.1998 № 353-XIV, нормативно-технічна документація в сфері топографо-геодезичної та картографічної діяльності встановлює порядок організації топографо-геодезичних і картографічних робіт, технічні вимоги до них, норми та правила їх виконання.

Нормативно-технічна документація затверджується спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

Нормативно-технічна документація в сфері топографо-геодезичної та картографічної діяльності обов`язкова для виконання всіма суб`єктами топографо-геодезичної та картографічної діяльності.

Нормативно-технічна документація є основою для проведення державних та інших експертиз, здійснення державного геодезичного нагляду за топографо-геодезичною та картографічною діяльністю, а також для вирішення спорів.

Наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при Кабінеті Міністрів України № 56 від 09.04.1998, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 23.06.1998 № 393/2833, затверджено Інструкцію з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98), якою визначено порядок створення топографічних планів у масштабах 1:500 - 1:5000 для потреб картографування щодо їх змісту і точності.

Інструкція розроблена згідно з Основними положеннями (ГКНТА-1.04-01-93, К., 1993 р.) і встановлює технічні вимоги до геодезичної основи, точності, змісту, методів створення та оновлення топографічних планів масштабів 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500, методики виконання топографічних знімань, а також конкретизує вимоги щодо вибору системи координат, висот, масштабів та перерізу рельєфу в залежності від призначення топографічних планів.

Пунктом 1.2. Інструкції визначено сфери застосування топографічних планів 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500, зокрема, у пункті 1.2.3. визначено, що топографічні плани масштабу 1:1000 можуть застосовуватися:

для складання генерального плану та робочих креслень при проектуванні на забудованих і незабудованих територіях будівництва з малоповерховою забудовою;

для вертикального планування і проектування озеленення території та складання планів інженерних комунікацій;

для складання робочих креслень бетонних гребель, будівель ГЕС, камер-шлюзів, ділянок прилягання гребель до скель і схилів;

для розробки проектів перебудови існуючих та робочих креслень нових залізничних станцій і вузлів;

для детальних розвідок та підрахування запасів корисних копалин родовищ з винятково складною геологічною будовою;

для проектування напірних трубопроводів на бетонних фундаментах, гідротехнічних споруд на площі понад 2 га, площадок під окремі забудови (ремонтні майстерні, складські бази і т.ін.), полів фільтрації, каналізації і теплогазопостачання в населених пунктах із щільною забудовою;

для геологічного обслуговування гірничих підприємств, розробки робочих креслень при проектуванні і будівництві гірничодобувних та збагачувальних підприємств;

для ведення кадастрів населених пунктів.

Водночас, пунктом 1.2.4. передбачено, що топографічні плани масштабу 1:500 можуть застосовуватися:

для складання виконавчих планів промислових підприємств, багатоповерхової забудови житлово-цивільного будівництва з густою мережею підземних інженерних комунікацій, генеральних планів ділянок будівництва та робочих креслень багатоповерхової забудови, для проведення вертикального планування, складання планів існуючих підземних мереж та споруд і прив`язки будівель та споруд до ділянок забудови міста;

для складання робочих креслень гребель головного вузла басейнів добового регулювання, зрівнювальних шахт, напірних трубопроводів, будівель ГЕС та інших споруд;

для ведення кадастру населених пунктів.

Потреба в топографічному зніманні в масштабі 1:500 повинна бути обґрунтована інженерними розрахунками.

У примітці до пункту 1.2. Інструкції зазначено, що знімання масштабів 1:5000 - 1:500 можуть виконуватися і в інших випадках, крім указаних у пп.1.2.1-1.2.4, якщо потреба в цих зніманнях належним чином обґрунтована.

З аналізу положень Закону України «Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність» від 23.12.1998 № 353-XIV та Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500 (ГКНТА-2.04-02-98) вбачається, що спеціальні умови за технологічною специфікою для здійснення топографо-геодезичних робіт зі створення планів масштабів 1:500 окремо для населеного пункту, а саме міста, що належить до групи середніх, у порівняні з виконанням аналогічних робіт щодо інших об`єктів топографо-геодезичної і картографічної діяльності відсутні.

За таких обставин, обмеження кола учасників торгів за ознакою наявності досвіду з надання послуг/виконання робіт з комплексних інженерних послуг з топографо-геодезичної зйомки території у масштабі 1:500 виключно населеного пункту або його частини (району, кварталу, житлового району, тощо) за період 2016 -2019 років не є виправданим та за умов відсутності істотних технологічних особливостей у виконанні відповідних робіт є необґрунтованим.

Оцінюючи доводи позивача, суд встановив, що останній не обґрунтував необхідності встановлення в тендерній документації вищевказаної умови у відповідній редакції, разом з тим, зазначена вимога, на думку суду, не забезпечує допуск лише досвідчених учасників як гарантії якісного і своєчасного виконання запланованих послуг, на що вказав позивач, а навпаки призводить до обмежень, що порушують принцип недискримінації учасників торгів.

Згідно з частиною третьою статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013р у справі «Пічкур проти України» встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі «Вілліс проти Сполученого Королівства» заява №36042/97, п.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі «Ван Раалте проти Нідерландів», п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.

Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Таким чином, рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої комісії адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.03.2020 № 4094-р/пк-пз, за висновком суду, є законним та обґрунтованим.

Згідно з частиною першою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Виходячи зі змісту статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов`язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити: основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.

Рішенням ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі "Краска проти Швейцарії" визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а).

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналіз матеріалів справи підтверджує, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення діяв згідно приписів частини 2 статті 2 КАС України, правомірно, а саме: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд приходить до висновку про доведеність відповідачем правомірності прийнятого рішення та відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги положення статті 139 КАС України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243-246, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Виконавчого комітету Енергодарської міської ради - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма часниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко