Справа № 160/8962/19
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2020-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 червня 2020 року м. Дніпросправа № 160/8962/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Комар Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року

у справі №160/8962/19

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

13 вересня 2019 р. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 в якому просив:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.09.2019 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації та проведення культурно-мистецького проекту «Народна філармонія». ІІ етап (ДК 021:2015:79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів), ID: UA-2019-05-03-000463-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 02.09.2019 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації та проведення культурно-мистецького проекту «Народна філармонія». ІІ етап (ДК 021:2015:79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів), ID: UA-2019-05-03-000463-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що виявлені відповідачем порушення, не є порушеннями вимог тендерного законодавства і щодо кожного сумнівного на думку відповідача пункту, позивачем надано ґрунтовні пояснення. Висновки Держаудитслужби, на думку позивача є надуманими та необґрунтованими, тому позивачем були сформовані позовні вимоги щодо необхідності такі висновки скасувати.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 р. у справі № 160/8962/19 адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.

Судом встановлено, що позивачем відкрито торги щодо закупівлі послуги з організації та проведення культурно-мистецького проекту. Переможцем торгів став ФОП ОСОБА_1 . Разом з тим, дана позиція була включена до переліку закупівель, що підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства в сфері проведення публічних закупівель. Під час моніторингу, відповідачем виявлено ряд порушень вимог чинного законодавства та направлено позивачу відповідний запит. Стосовно кожного пункту позивачем по справі надано ґрунтовні пояснення, разом з тим, відповідачем зроблено висновок, що дана позиція є такою, що вчинена з порушенням чинного законодавства. Суд дослідивши обставини по справі дійшов висновку, що виявлені порушення не є такими що повинні тягнути за собою скасування торгів. Крім того, враховуючи те, що моніторинг проведений вже після часткового виконання укладеної угоди, вимоги відповідача щодо усунення виявлених порушень, визнані судом необґрунтованими та такими, що прийняті без врахування обставин справи.

Не погодившись з рішенням суду, Східним офісом Держаудитслужби подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 р. у справі № 160/8962/19, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не врахував, що чинне законодавство не містить норми яка регламентує відміну торгів з підстав неможливості усунення виявлених порушень. Також, скаржник наполягає на обґрунтованості виявлених порушень та правомірності спірного висновку.

В судовому засіданні апеляційної інстанції визначена по справі правова позиція представниками сторін, підтримана, надані пояснення та заперечення щодо доводів апеляційної скарги. Заявник апеляційної скарги просив скасувати рішення суду першої інстанції, представник позивача наполягав на законності та обґрунтованості судового рішення і просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ,заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, 03.05.2019 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради затверджена тендерна документація, надано оголошення про проведення відкритих торгів з закупівлі Послуг з організації та проведення культурно-мистецького проекту «Народна філармонія». ІІ етап (ДК 021:2015:79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів), ID: UA-2019-05-03-000463-а.

Участь у процедурі закупівлі приймали два учасники:

- ФОП ОСОБА_1 - 1 977 250 грн;

- ФОП ОСОБА_2 - 1 978 057 грн.

ФОП ОСОБА_1 надана інформаційна довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

21.05.2019 процедура закупівлі завершена , ФОП ОСОБА_1 визначено переможцем, 22.05.2019 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

За результатами процедури закупівлі 04.06.2019 укладено договір № 92.

Актами приймання-передачі послуг № 92/1 від 18.07.2019, № 92/2 від 05.08.2019, № 92/3 від 02.09.2019, № 92/4 від 24.09.2019, підтверджено виконання договору від 04.06.2019 № 92 .

16.08.2019 за № 150 Наказом Східного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу, опубліковано дане рішення 19.08.2019.

19.08.2019 у межах процедури моніторингу замовнику направлено запит на пояснення щодо відсутності 6 сторінки паспорта, відсутності всіх додатків до аналогічних договорів, на який 22.08.2019, 27.08.2019 надані письмові пояснення: - щодо відсутності 6 сторінки паспорта у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 та повідомляємо, що відповідно до розділу III наказу Міністерства внутрішніх справ України від 13.04.2012 № 320 «Про затвердження Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України» третя і п`ята сторінки паспорта передбачені для вклеювання в паспорт додаткових фотокарток при досягненні особою віку 25 або 45 років. На четверту та шосту сторінки паспорта вноситься запис про орган, яким здійснюється вклеювання фотокарток у паспорт, та вчиняється підпис посадової особи. Підпис скріплюється гербовою печаткою. Після перевірки фотокартка, уклеєна в паспорт, скріплюється рельєфним відбитком печатки. Враховуючи те, що ФОП ОСОБА_1 на момент подання тендерної пропозиції не досяг 45-річного віку, сторінка 6 паспорту не повинна бути заповнена, і відповідно не подавалась останнім.

Відповідно до п. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником;

- щодо відсутності додатків до аналогічних договорів зазначено що відповідно до розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» у випадку розбіжності в документах, завантажених (розміщених) на електронних майданчиках та на веб-порталі Уповноваженого органу, пріоритетною вважається інформація (ціна, перелік документів, їх зміст тощо), що розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу в мережі Інтернет.

Договори № 91-Т та № 14/Б у повному обсязі оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу в мережі Інтернет. Також, слід зазначити, що згідно з главою 48 ЦК України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно, факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору. На підтвердження виконання аналогічних договорів, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано акти приймання-передачі послуг по зазначеним договорам які відповідають вартості укладених договорів. Таким чином, досвід виконання ФОП ОСОБА_1 аналогічних договорів підтверджено.

Тим не менш, 2.09.2019 року відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, де крім іншого визначено порушення, суть яких зводиться до висновку , що :

- встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);

- встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (на порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 зі змінами, внесеними наказом Мінекономрозвитку від 21.03.2019 № 463, в оголошенні про проведення відкритих торгів не вказано умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) та джерело фінансування закупівлі, що суперечить формі оголошення про проведення відкритих торгів.)

З цього приводу суд першої інстанції з посиланням на Закон України « Про публічні закупівлі " надав оцінку процедурі проведення закупівель, моніторингу закупівель, переліку неодхідних документів, які подаються для участі в публічних закупівлях.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначив, що процедура моніторингу розпочата 16.08.2019, в той час як процедура закупівлі була завершена ще 21.05.2019, із укладенням 04.06.2019 договору № 92, та частково виконано договірні зобов`язання (акти № 92/1 від 18.07.2019, № 92/2 від 05.08.2019).

Виявлені порушення неможливо усунути, що є підставою для відміни торгів згідно статті 31 Закону № 922-VIII.

Надаючи оцінку виявленим порушенням, суд зазначив, що вимога щодо наявності 6 сторінки паспорту у розглянутому випадку не є порушенням, яке порушує принципи публічних закупівель, встановлені законом.

З копії паспорту ФОП ОСОБА_1 вбачається, що 6 сторінка паспорту є незаповненою, фотокартка відсутня .

Відсутність деяких додатків до договорів від 13.11.2018 № 91-Т та від 25.01.2018 № 14/Б, укладених між позивачем та ФОП ОСОБА_1 , наданих у складі тендерної документації не може бути підставою для негативних наслідків, оскільки вказані договори у повному обсязі розміщені у мережі Інтернет, сторони договору є тотожними, що також не призвело до порушень принципів публічних закупівель.

Доводи відповідача щодо не зазначення в оголошенні джерел фінансування суд не може вважати обґрунтованими, оскільки такі вимоги до електронних оголошень пред`являються з 03.05.2019, проте коли виникла технічна можливість відображення такої інформації при заповнені оголошення про закупівлю в електронному режимі відповідач не надав.

Умови щодо повідомлення джерела фінансування запроваджено наказом від 21.03.2019 № 463 з 03.05.2019, про що листом Мінекономрозвитку від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 повідомлено суб`єктів у сфері публічних закупівель .

За наслідками розгляду справи, суд зазначив, що оскільки на час прийняття оскаржуваного висновку процедура закупівлі завершена, а укладений договір частково виконаний, вимоги відповідача щодо усунення порушень без визначення порядку та способу їх усунення, є такими, що прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та залишаючи його без змін, судова колегія зазначає, що доводи апеляційної скарги фактично дублюють аргументи відповідача розглянуті судом першої інстанції. З огляду на висновки про порушення , допущені позивачем, суд апеляційної інстанції погоджується з правовою позицією позивача з приводу відсутності додатків до аналогічних договорів, що є одним з пунктів порушення.

Дійсно, при наявності та наданні ФОП ОСОБА_1 , як особою, яка претендує на участь у закупівлях актів приймання -передачі послуг по аналогічним договорам, підстав вважати відсутнім в учасника, який бажає приймати участь в публічних закупівлях досвіду виконання аналогічних робіт чи послуг, не вбачається.

Щодо відсутності 6 сторінки паспорта ФОП ОСОБА_1 , у складі тендерної пропозиції, слід погодитись з посиланням позивача на Тимчасовий порядок оформлення та видачі паспорта громадянина України, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.06.2019 р. № 456, відповідно до якого вклеювання до паспорта фотокартки здійснюється при досягненні особою віку 25 і 45 років.

Враховуючи, що на час подання тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не досяг 45-річного віку , 6 сторінка його паспорту не могла бути заповнена. Посилання в судовому засіданні представника відповідача на необхідність в будь -якому випадку надавати 6 сторінку паспорту, на переконання судової колегії є надзвичайно формалізованими вимогами , які не впливають на зміст пропозиції учасника.

П.3 Констатуючої частини оскаржуваного висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та здійснити відповідні дії щодо оголошення про усунення таких порушень або ж надати відповідні заперечення.

Судова колегія погоджується з наявністю повноважень відповідача щодо виявлення у встановленому порядку можливих порушень, однак зауважує, що порядок реалізації встановлених порушень та способи їх усунення повинні бути чітко зазначені відповідачем. Інакше, усунення встановлених порушень, буде відбуватися замовником публічних закупівель на власний розсуд, оскільки якщо реалізація контролюючим органом своєї компетенції не містить чітких, конкретних і зрозумілих приписів, реалізація таких приписів є неможливою.

Виходячи з правової природи висновку про результати моніторингу закупівлі як індивідуально-правового акту, який породжує права і обов`язки для позивача, зміст такого висновку має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин), якою визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону N 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону N 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Виходячи з наведених правових норм, з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Хоча Закон № 922-VIII та Порядок №86 не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення, при цьому відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

З огляду на вищенаведене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що стало підставою для його скасування.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з правовою позицією, викладеною судом першої інстанції в даній справі, вважає рішення законним та обгрунтованим і в межах доводів апеляційної скарги підстав для його скасування не вбачається.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, відсутні.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 р. у справі № 160/8962/19 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2019 р. у справі № 160/8962/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в випадках та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко