Справа № 480/741/20
Суддя: І.Г. Шевченко
Дата ухвалення: 2020-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2020 р. Справа №480/741/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Шевченко І.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Мельник О.П.,

представника позивача - Чумака Р.В.,

представника відповідача - Левицької А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до суду з позовною заявою (а.с.22-24) до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі - відповідач, Управління ДМС України в Сумській області), в якій просив:

1) визнати протиправним та скасувати рішення заступника начальника Управління ДМС України в Сумській області Овруцького Олександра Олександровича №233777000 від 20.09.2019 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 ;

2) зобов`язати відповідача видати ОСОБА_1 посвідку на постійне проживання у зв`язку з досягненням 25 років.

Крім іншого просив стягнути з відповідача 25000,00грн. витрат на правову допомогу.

Свої вимоги мотивував тим, що він є громадянином Російської Федерації та ним було отримано дозвіл на імміграцію до України. 06.06.2014 відповідачем була видана посвідка на постійне проживання. У зв`язку з досягненням 25-річного віку він звернувся до Управління ДМС України в Сумській області з метою обміну посвідки, він звернувся з заявою про видачу посвідки, однак, рішенням відповідача у видачі посвідки було відмовлено. Вважає, що відповідач відмовив ОСОБА_1 у видачі посвідки на постійне проживання без належної аргументації, не зазначивши жодних відомостей, які б підтвердили вказані в оскаржуваному рішенні підстави для відмови у видачі посвідки, та без необхідних на те повноважень. У зв`язку з цим істотно порушуються права ОСОБА_1 , які підлягають відновленню.

Ухвалою суду від 21.02.2020 вказану позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а.с.41).

Відповідач подав відзив на позов (а.с.49-54), в якому проти його задоволення заперечив, вказавши, що позивач 14.09.2019 звернувся до Охтирського МВ УДМС України в Сумській області із заявою-анкетою N233777000 про обмін посвідки на постійне проживання, у в`язку досягненням 25-річного віку. За розглядом матеріалів справи встановлено, що станом на дату подання заяви для оформлення посвідки на постійне проживання (03.06.2014), громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 був повнолітнім (19 років) та перебував на території України з порушенням дозволеного строку перебування. Згідно даних інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, «Аркан», іноземець вперше виїхав за межі України «29.05.2019» через КПП Харків. Інформація про перетин іноземцем кордону України до 29.05.2019 в системі «Аркан» відсутня. Виходячи з викладеного, встановлено, що рішення про оформлення та видачу посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 , видану УДМС України в Сумській області 06.06.2014 на ім`я громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , прийняте з порушенням вимог законодавства України. Приймаючи до уваги, що згідно підпункту 11 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 р. № 321, відповідно до якого: «територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: в інших випадках, передбачених законом», вважає, що відповідач правомірно прийнято оскаржуване рішення.

Стверджує, що рішення відповідача про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , що оскаржується, винесено на підставі, в межах та спосіб, що передбачені чинним законодавством і не підлягає скасуванню.

Крім того, представник відповідача у відзиві просив задовольнити його клопотання про розгляд справи за участю представника Управлінням ДМС України в Сумській області, у зв`язку з цим ухвалою суду від 16.03.2020 було вирішено проводити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін та призначено судове засідання на 08.04.2020, яке за клопотанням представника позивача (а.с.97), було призначено в режимі відеоконференції, та яке було відкладено за клопотанням представника відповідача на 12.05.2020.

Крім того, від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, однак дане клопотання було залишено без задоволення, ухвалою суду, занесеної до протоколу судового засідання від 12.05.2010 (а.с.133).

Представник позивача, не погоджуючись з відзивом, подав відповідь на відзив (а.с.95-96), в якому підтримав доводи, викладені у позові, в якому доповнив, що відповідав, при прийнятті оскаржуваного рішення, порушив принцип правової визначеності, надана інформація з інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи стосується іншої особи. Наголосив, що посвідка на постійне проживання є похідним документом від дозволу на імміграцію, а тому відмова у видачі посвідки на постійне проживання без скасування дозволу на імміграцію є необґрунтованим. Крім того, відмітив, що відповідач не довів те, що він прийняв рішення у межах своїх повноважень, оскільки не наводить норму закону, на підставі якої було прийнято оскаржуване рішення.

В судовому засіданні 12.05.2020 було оголошено перерву до 28.05.2020, у зв`язку з витребуванням додаткових доказів від відповідача (а.с.133).

22.05.2020 представник відповідача подав додаткові пояснення (а.с.139-142), в яких просила відмовити позивачу також у стягненні витрат на правничу допомогу. Відмітила, що на підтвердження цих обставин представник позивача повинен був надати договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Таких документів не надано, а тому вважає відсутні підстави для стягнення таких витрат.

Судове засідання, призначене на 28.05.2020 було відкладено за клопотанням представника позивача (а.с.144,146) на 06.08.2020, в якому було оголошено перерву до 25.08.2020.

03.03.2020 представником позивача було подано заяву про розподіл витрат на професійну правничу допомогу (а.с.152-154), а представником відповідача 25.08.2020 - додаткові пояснення у справі.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позові, відповіді на відзив та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві та просив суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вбачає необхідним позов задовольнити частково, виходячи з наступного.

В судовому засіданні встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 отримав дозвіл на імміграцію в Україну в неповнолітньому віці ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю - громадянкою Російської Федерації ОСОБА_2 , та неповнолітньою сестрою відповідно до пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію» (а.с.55).

Вперше за посвідкою на постійне проживання позивач звернувся з заявою та доданими документами 03.06.2014 (а.с.56-60), за результатами розгляду якої Управлінням ДМС України в Сумській області 06.06.2014 видано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 (а.с.28-30).

14.09.2019, у зв`язку з досягненням 25-річного віку з метою обміну посвідки, позивач звернувся з заявою-анкетою №233777000 від 14.09.2019 (а.с.63).

20.09.2019 за результатами отриманих відповідей на запити (а.с.61-62,98-71), в.о. начальника Управління ДМС України в Сумській області Овруцьким О.О. було прийняте рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі підпункту 11 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №321 (с.31,72). Про прийняте рішення повідомлено позивача листом від 23.09.2019 (а.с.73).

19.12.2019 головним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Сумській області було складено висновок, затвердженого заступником начальника УДМС України в Сумській області, відповідно до якого спеціалістом зазначено за доцільне рахувати рішення про документування посвідкою позивача таким, що прийняте з порушенням вимог законодавства та визнати недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 (а.с.74-77). Даний висновок разом із справою щодо позивача, була направлена до Державної міграційної служби України, якою, за результатами розгляду вказаного висновку, наказом від 05.02.2020 за №25 було визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 , видану УДМС у Сумській області 06.06.2014 (а.с.78,79,92).

Надаючи правову оцінку, що склались в даному випадку між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті ( вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначається Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства») та «Про імміграцію» від 07.06.2001 №2491-ІІІ (далі - Закон України «Про імміграцію»).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про імміграцію» іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається, зокрема, одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України (ст. 4 Закону України «Про імміграцію»).

Статтею 11 цього ж Закону особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Відповідно до п. 7 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 №251 (чинного на момент видачі посвідки в 2014 році) посвідки оформляються іноземцям та особам без громадянства, які досягли 16-річного віку.

Як вже зазначалось вище, позивач отримав дозвіл на імміграцію в Україну в неповнолітньому віці ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю відповідно до пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію» (а.с.55) та у 19-річному віці вперше отримав посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 (а.с.28-30).

Відповідно до п.7 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 за №321 (далі - Порядок №321) обмін посвідки здійснюється у разі, зокрема, досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

В судовому засіданні встановлено, що, у зв`язку з досягненням 25-річного віку позивач звернувся до відповідача з заявою-анкетою, однак, оскаржуваним рішенням було відмовлено у видачі посвідки ОСОБА_1 (а.с.31).

Представник позивача зазначає, що оскаржуване рішення є безпідставним, оскільки прийняте без відповідно висновку, як того вимагає Порядок №321. Однак, відповідно до п. 73 Порядку №321, на який посилається представник позивача, за результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС, керівником структурного підрозділу апарату ДМС. На підставі висновку посвідки, видані з порушенням вимог законодавства, визнаються недійсними за наказом ДМС. Тобто, за вказаною нормою, висновок є передумовою для прийняття наказу Державної міграційної служби України про визнання посвідки недійсною. Однак, наказ Державної міграційної служби України про визнання посвідки недійсною не є предметом розгляду даної справи.

Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги в частині, суд виходить з наступного.

Як вбачається з оскаржуваного рішення (а.с.31), рішення прийнято відповідачем на підставі пп. 11 па.62 Порядку №321, відповідно до якого територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: в інших випадках, передбачених законом. Тобто така підстава для відмови у видачі посвідки повинна бути закріплена саме у законі. Такого закону, в якому було б зазначено такі підстави для відмови у видачі або оформленні посвідки оскаржуваним рішенням представник відповідача не наводить.

Єдиною підставою для прийняття оскаржуваного рішення, представник відповідача вказує те, що на момент видачі посвідки на постійне проживання в Україні в 2014р. працівники Управління ДМС України в Сумській області не мали доступу до міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають кордон, «Аркан», за допомогою якої вже в 2019р. під час розгляду заяви-анкети під час обміну посвідки було з`ясовано, що іноземець вперше виїхав за межі України «29.05.2019» через КПП Харків. Інформація про перетин іноземцем кордону України до 29.05.2019 в системі «Аркан» відсутня, а станом на дату подання заяви для оформлення посвідки на постійне проживання (03.06.2014), громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 був повнолітнім (19 років) та перебував на території України з порушенням дозволеного строку перебування.

Однак, на переконання суду, така підстава є необґрунтованою та прямо не передбачена у жодному законі, як підстава для відмови у видачі або оформленні посвідки. Більше того, відповідно до п.п.2.7, 2.8, 2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 за №681, чинного на момент видачі посвідки позивачу в 2014р., працівник територіального органу чи підрозділу ДМС України при надходженні заяви про оформлення посвідки на постійне проживання перевіряє наявність підстав для видачі посвідки, дійсність поданих документів, своєчасність їх подання, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, зазначені в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, з`ясовує законність перебування іноземців та осіб без громадянства в державі та відсутність відомостей, що перешкоджають подальшому перебуванню цих осіб в Україні. Після цього перевіряє відповідність копії дозволу на імміграцію, поданої заявником, з оригіналом такого дозволу, який знаходиться у справі про надання дозволу на імміграцію. Перевірка відомостей, що є підставою для відмови в оформленні посвідки на постійне проживання, здійснюється за обліками бази даних «АРМОР» з метою виявлення осіб, які під час перебування в Україні скоїли правопорушення або перебувають у розшуку. Про результати перевірки робиться відмітка на заяві іноземця чи особи без громадянства із зазначенням посадових осіб, які здійснювали перевірку, та вказується дата перевірки.

Тобто, чинний на той час Порядок також визначав обов`язок відповідача здійснити перевірку поданих іноземцем документів. При цьому, аналізуючи встановлені в ході розгляду справи обставини, суд вважає, що позивач добросовісно користувався своїми правами та не вчиняв дій, спрямованих на приховування чи спотворення будь-якої інформації як при першому зверненні в 2014р. так із заявою-анкетою в 2019р.

Так, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , є громадянином Російської Федерації, отримав дозвіл на імміграцію в Україну в неповнолітньому віці ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю відповідно до пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію» (а.с.55).

При зверненні в 2014р. за посвідкою на постійне проживання свою особу та належність до громадянства Російської Федерації підтверджував паспортом громадянина Російської Федерації, виданого 23.07.2008 відділом УФМС Росії по Волгоградській області в Світлоярському районі, з перекладом (а.с.57,58), та свій вік підтверджував свідоцтвом про народження (а.с.59).

При обміні посвідки свою особу на належність до громадянства Російської Федерації підтверджував копією паспорта громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон НОМЕР_2 , виданим 12.02.2019 МЗС Росії 38005, строком дії до 12.02.2029, з перекладом (а.с.64-65).

Таким чином, станом на момент звернення вперше за посвідкою, вік позивача (19 років) та факт його належності до громадянства Російської Федерації є очевидним, підтверджений паспортними документами, факту підробки документів відповідачем не встановлено.

Крім того, під час видачі посвідки на постійне проживання в силу п.п.2.7 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 за №681, чинного на момент видачі посвідку позивачу в 2014р., працівник територіального органу чи підрозділу ДМС України зобов`язаний був перевірити своєчасність подання заяви, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або документа, що підтверджує законність перебування іноземця, особи без громадянства в Україні, тощо.

За результатами розгляду поданої 03.06.2014 заяви для оформлення посвідки на постійне проживання (а.с.56), відповідачем була видана така посвідка, однак, в 2019р. під час розгляду заяви-анкети, відповідач робить висновок, що посвідка в 2014р. була видана протиправно.

Однак, суд зауважує, що на фізичну особу не може бути покладено тягар доведення правомірності свого перебування в Україні, внаслідок різної оцінки уповноваженими державними органами інформації, яка міститься в офіційних письмових документах, неналежної перевірки такої інформації чи неможливості здійснити таку перевірки в 2014р.

При вирішені цього спору, суд, відповідно до ч.ч.1,2 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

За юридичною позицією Конституційного Суду України верховенство права - це панування права в суспільстві; верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо; всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України; справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права; у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Конституційний Суд України в абзаці другому пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005 зазначив, що діяльність правотворчих і правозастосовчих органів держави має здійснюватися за принципами справедливості, гуманізму, верховенства і прямої дії норм Конституції України, а повноваження - у встановлених Основним Законом України межах і відповідно до законів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

У Доповіді «Верховенство права», яка схвалена Європейською Комісією «За демократію через право» (Венеціанською Комісією) на 86-му пленарному засіданні (25-26 березня 2011 року), наголошено, що принцип правової визначеності є ключовим у питанні довіри до судової системи і верховенства права; держава зобов`язана дотримуватися та застосовувати у прогнозований і послідовний спосіб ті закони, які вона ввела в дію (пункт 44); правова визначеність передбачає, що норми права повинні бути зрозумілими і точними, а також спрямованими на забезпечення постійної прогнозованості ситуацій і правових відносин (пункт 46); парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів (пункт 47); правова визначеність означає також, що необхідно у цілому дотримуватися зобов`язань або обіцянок, які взяла на себе держава перед людьми (поняття «законних очікувань») (пункт 48).

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». За практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

З наведеного вище можна зробити висновок про те, що виходячи з принципу правової визначеності, як складової частини поняття верховенства права, позивач з моменту отримання в 2014 році посвідки на постійне проживання в Україні міг ґрунтовно розраховувати на те, що буде мати право на проживання в Україні.

Однак, своїм рішенням №233777000 від 20.09.2019 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 , тобто після 5 років після видачі посвідки на постійне проживання в Україні, відповідачем було порушено принцип правової визначеності, як складової частини поняття верховенства права, такі дії Управління є непропорційними заявленій легітимній меті, тому їх не можна вважати такими, які вчинені обґрунтовано та розсудливо.

На підставі викладеного, зважаючи на встановлені обставини справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийнято не обґрунтовано, не розсудливо, не пропорційно, а, відтак, не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим позовні вимоги про його визнання його протиправним та скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В той же час, що стосується вимоги про зобов`язання відповідача видати позивачу посвідку на постійне проживання, у зв`язку з досягненням 25-річного віку, суд відмічає наступне.

Як вже зазначалось вище відповідно до п.7 Порядок №321 обмін посвідки здійснюється у разі, зокрема, досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Тобто відповідно до вказаної норми у зв`язку з досягненням, зокрема, 25-річного відбувається обмін посвідки. В той же час, як встановлено в судовому засіданні, 05.02.2020 Державною міграційною службою України було прийнято наказ №25, яким визнано посвідку на постійне проживання, видану позивачу 06.06.2014, недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню (а.с.92).

Відтак, за даних обставин, які виникли вже після прийняття оскаржуваного рішення, на переконання суду, враховуючи положення п.7 Порядку №321, відсутні правові підстави для зобов`язання відповідача видати таку посвідку, разом з тим, відповідно до ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України з метою ефективного захисту прав позивача, суд вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку з досягненням 25-річного віку та прийняти рішення, з урахуванням висновків суду.

Згідно зі ст. 244 Кодексу адміністративного судочинства України, під час ухвалення рішення, суд, окрім іншого, має вирішити як розподілити між сторонами судові витрати.

Відповідно до ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що відповідно до квитанцій позивачем сплачено судовий збір в загальному розмірі 840,80грн. (а.с.39), тому зазначена сума підлягає відшкодуванню на користь позивача.

Крім того, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (ч.3 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України).

Представником позивача було заявлено клопотання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в сумі 25000,00грн. (а.с.152-153).

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що у відповідності до ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката несуть сторони. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вказаних вимог, суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження) та суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Як вбачається з матеріалів справи, професійна правнича допомога у даній справі надавалася адвокатом Чумак Романом Васильовичем, якому виданий ордер Адвокатським об`єднанням «Юридична компанія «Арес», з якою укладено договір про надання правової допомоги від 20.11.2019.

Представником позивача для підтвердження витрат на професійну правничу допомогу до суду було подано наступні документи: копію ордера на надання правничої (правової) допомоги (а.с.36), свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.37), копію договору про надання правової допомоги б/н від 20.11.2019 (а.с.154-157), копію акта приймання-передачі послуг від 30.07.2020 (а.с.158), детальний опис робіт виконаних адвокатом від 30.11.2020 (а.с.159).

Згідно п.1 договору Клієнт доручає, а Адвокатське об`єднання приймає на себе зобов`язання надати наступні юридичні послуги:

- аналіз відповідей на адвокатські запити з приводу відмови в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 ;

- підготовка позовної заяви ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення № 233777000 від 20.09.2019 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 ;

- підготовка відповіді на відзив у вищезазначеній справі;

- підготовка клопотань, заяв у справі;

- представництво інтересів Клієнта у Сумському окружному адміністративному суді;

- отримання рішень суду, виконавчих листів;

- надання інших юридичних послуг (а.с.154).

Відповідно до п. 4.1, 4.2. Договору, сторони домовилися про наступний порядок оплати вартості наданих юридичних послуг, а саме 25 000 (двадцять п`ять тисяч) гривень. Оплата за даним договором здійснюється на підставі рахунку, виставленого Адвокатським об`єднанням протягом 3 (трьох) днів від дати набуття законної сили винесеного Сумським окружним адміністративним судом рішення по суті.

Згідно копії акта приймання-передачі послуг за договором про надання правої допомоги від 20.11.2019 (а.с.158) та детального опису робіт виконаних адвокатом за договором (а.с.159), адвокатським об`єднанням були надані наступні послуги:

1) аналіз відповідей на адвокатські запити, направлені до Управління ДМС України в Сумській області, витрачено 2 години;

2) опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні правовідносини та аналіз фактичних обставин -4 години;

3) написання позовної заяви, підготовка додатків до позовної заяви для подачі до суду поштовим зв`язком - 6 годин;

4) підготовка клопотання про витребування доказів - 30 хвилин;

5) аналіз відзиву на позовну заяву з усіма додатками - 4 години;

6) написання відповіді на відзив та підготовка для подачі до суду, відповідачу поштовим зв`язком - 4 години 30хвилин;

7) участь у судових засіданнях - 3 години

8) підготовка заяви про розподіл судових витрат з додатками для подачі до суду, відповідачу поштовим зв`язком - 1 година.

Дослідивши зміст поданих позивачем документів, суд відмічає, що надані представником акт приймання-передачі послуг за договором про надання правої допомоги від 20.11.2019 (а.с.158) та детальний опис робіт виконаних адвокатом за договором (а.с.159) зокрема, в частині надання таких послуг, як: опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні правовідносини та аналіз фактичних обставин загальною тривалістю 4 години не дають змоги визначити об`єм та кількість опрацьованих законів, нормативно-правових актів, їх відношення до предмету спору, ступінь впливу на кінцевий результат, якого прагне досягти сторона при розгляді даної справи, та кількість витраченого часу на кожен вид робіт (окремо - аналіз законодавства, аналіз фактичних обставин). Також, на переконання суду, послугу і виді аналізу відповідей на адвокатські запити загальною тривалістю 2 години та аналіз відзиву з додатками загальною тривалістю 4години, не може вважатись окремою послугою правового характеру, однак, вона може бути складовою витрат понесених під час складання, зокрема, заяви про витребування доказів, відзиву.

Також, включення таких послуг, зазначених у детальний опис робіт, як підготовка додатків до позовної заяви та підготовка для подачі відповіді на відзив для подачі до суду, відповідачу поштовим зв`язком (зазначено окремо від написання відповіді на відзив), що включаються в такі послуги як «написання позовної заяви, підготовка додатків до позовної заяви для подачі до суду поштовим зв`язком» загальною тривалістю 6 годин та «написання відповіді на відзив та підготовка для подачі до суду, відповідачу поштовим зв`язком» загальною тривалістю 4 години 30хвилин (а.с.159), не є юридичними послугами, не потребують спеціальних професійних навичків, відповідно не підлягають відшкодуванню.

Зазначення в детальному описі робіт виконаних адвокатом за договором (а.с.159) така послуга як участь у судових засіданнях 3 години також є завищеним, оскільки представник позивача брав участь у чотирьох судових засіданнях загальною тривалістю близько 2 годин.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, саме представником позивача - адвокатом Чумак Р.В. складались та подавались позов (а.с.22-24), адвокатські запити (а.с.32,34), клопотання про витребування доказів (а.с.38), відповідь на відзив (а.с.98-96), заява про розподіл витрат на професійну правничу допомогу (а.с.152-153). Крім того, даний представник позивача дійсно брав участь у судових засіданнях 08.04.2020, 12.05.2020, 06.08.2020, 25.08.2020. В той же час, відсутність в договорі про надання правової допомоги (а.с.154-157), акті приймання-передачі послуг за договором про надання правої допомоги від 20.11.2019 (а.с.158) та детальному опису робіт виконаних адвокатом за договором (а.с.159), детального опису розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру окремо за кожну надану послугу) не дає як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару. При цьому, визначити вартість даної правничої допомоги, яка на думку суду підлягає компенсації, суд позбавлений можливості через відсутність доказів, що підтверджують витрачений на надання такої послуги час (зокрема, складання позову, в яку представником включено послугу по підготовці додатків, яка не є юридичною послугою) та безпосередньо їх вартість.

Крім того, позивачем та його представником не було надано доказу на оплату наданих послуг, мотивуючи тим, що відповідно до умов договору оплата передбачена після набрання законної сили рішенням Сумського окружного адміністративного суду.

Однак, суд відмічає, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були ФАКТИЧНИМИ і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

На підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16, постанові Верховного Суду від 17 вересня 2019 року у справі №810/3806/18, від 31.03.2020 у справі №726/549/19, від 30 квітня 2020 у справі №826/4466/18, від 04.08.2020 у справі № 810/3213/16.

Враховуючи, вищезазначене, а також відсутність документального підтвердження саме фактично понесених витрат, зокрема, за надані послуги по складанню позову, запитів, клопотання про витребування доказів, відповіді на відзив, заяви про розподіл судових витрат та за участь у судових засіданнях, суд не вбачає підстав для задоволення поданої заяви.

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (40000, м.Суми, вул.Герасима Кондратьєва, буд.27, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області № 233777000 від 20.09.2019 про відмову ОСОБА_1 в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

Зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Сумській області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку з досягненням 25-річного віку та прийняти рішення з урахуванням висновків суду.

Стягнути з Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (40000, м.Суми, вул.Герасима Кондратьєва, буд.27, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) в рахунок повернення сплачений при подачі позову судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

В задоволенні стягнення витрат на правничу допомогу відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду

Повний текст судового рішення складено 31.08.2020.

Суддя І.Г. Шевченко