Справа № 260/103/20
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2020-08-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 серпня 2020 року м. Ужгород№ 260/103/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Микуляк П.П.,

при секретарі Петрус К.І.,

за участю:

позивача: Служба автомобільних доріг в Закарпатській області, представник - Доброріз Л.В.,

відповідача: Державна аудиторська служба України, представник - Аландаренко А.В.,

третьої особи: ТОВ "ШБУ-77", представник - Власов М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину Рішення. Повний текст Рішення виготовлено та підписано 28 серпня 2020 року.

Служба автомобільних доріг в Закарпатській області звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 13 червня 2019 року між Службою автомобільних доріг у Закарпатській області та ТОВ "ШБУ-77" укладено договір № 26 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2 +800 -км 21 + 120, Закарпатська область. Під час виконання робіт на об`єкті виникла необхідність виконання додаткових послуг до вказаного договору, які не були попередньо передбачені в проектно-кошторисній документації. Також під час виконання робіт на вказаному об`єкті встановлено, що у зв`язку з виникненням додаткових послуг, що не були визначені у первинному проекті, виконавець не зможе виконати у повній мірі умови договору № 26 від 13 червня 2019 року та продовжувати надання послуг. Позивач вважає, що оскільки ТОВ "ШБУ-77" надає послуги за головним (первинним) договором і його техніка дислокована на об`єкті, виконуються роботи з поточного середнього ремонту, передбачені проектом, та враховуючи те, що додаткові роботи є технологічно пов`язаними з основними видами робіт, то їх необхідно виконувати однією підрядною організацією.

04 грудня 2019 року за результатами здійснення закупівлі між ТОВ "ШБУ-77" та позивачем укладено договір № 36 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21 + 120, Закарпатська область (Додаткові послуги).

02 грудня 2019 року Державною аудиторською службою України було прийнято наказ № 343 про проведення моніторингу закупівлі, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

24 грудня 2019 року відповідачем у ЦБД "Prozorro" оприлюднено Висновок про результати моніторингу Закупівлі. У вказаному висновку, відповідач констатував, що позивачем було визначено предмет закупівлі не у відповідності до вимог розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454, у зв`язку з чим, відповідач встановив наявність порушення вимог розділу ІІІ Порядку № 454 та зобов`язав позивача вжити заходів щодо розірвання договору.

Позивач вважає, висновок про результати моніторингу протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки при визначенні предмета закупівлі послуг - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" позивач керувався вимогами Розділу ІІ Порядку № 454, оскільки предметом Закупівлі були саме послуги. Враховуючи вищенаведене, позивач вважає, що відповідачем неправомірно та необґрунтовано встановлено порушення позивачем розділу ІІІ Порядку № 454, оскільки даний розділ застосовується до визначення предмету закупівлі - робіт, в той час, як позивачем здійснювалася закупівля послуг та предмет даної закупівлі визначався у відповідності до розділу ІІ Порядку № 454.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, позивач при визначенні предмета закупівлі керувався пунктом 6.3.1 ГБН Г.1 - 218-182:2011, визначивши предмет закупівлі як послуги, а не як роботи, що є недотриманням вимог розділу ІІІ Порядку № 454.

У судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив та просив суд відмовити у його задоволенні.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що 13 червня 2019 року між Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (замовник) та ТОВ "ШБУ-77" (виконавець) укладено договір № 26 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка -Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120, Закарпатська область.

Відповідно до п. 1.1 розділу 1 вказаного договору виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120, Закарпатська область, ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг), згідно технічного завдання.

13 червня 2019 року ТОВ ШБУ-77" звернулося до начальника Служби автомобільних доріг у Закарпатській області із листом № 17/06-19 про обстеження перезволожених ділянок автодороги Н-09 км 2+800 - км 21+120, в якому повідомило, що приступивши до виконання робіт з поточного середнього ремонту на автомобільній дорозі Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120 виявлено втрату несучої здатності земляного полотна та міцності дорожнього одягу через значний аномальний рівень опадів, які істотно вплинули на хід виконання ремонтно-відновлювальних робіт. Також, під час проведення робіт з підсилення основи дорожнього одягу за методом холодного ресайклінгу виявилися місця зі слабкими перезволоженими ґрунтами. При чому, виявлення таких місць може бути як до влаштування укріпленої основи, так і після, у зв`язку з чим ТОВ "ШБУ-77" просило направити відповідального фахівця для обстеження перезволожених ділянок автодороги та прийняття рішення щодо робіт по їх усуненню.

За результатами розгляду вищевказаного листа 14 червня 2019 року було здійснено обстеження на об`єкті виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21 +120, Закарпатська область за участі провідного інженера ВЯТКНТ Служби автомобільних доріг у Закарпатській області ОСОБА_2, головного інженера ТОВ "ШБУ-77" Савельєва Є.Г. та інженера ТОВ "ШБУ-77" ОСОБА_1 .

За наслідками здійсненого обстеження складено акт обстеження від 14 червня 2019 року, в якому зазначено, що з метою визначення причин утворення просадок дорожнього одягу проведено обстеження ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21+120 після виконання вибіркового фрезування проїзної частини дороги. Під час обстеження виявлені місця з перезволоженими ґрунтами та пучини, через які утворились просадки дорожнього одягу загальною площею 47 984, 7 м2 . Після проведення заходів з визначення глибини залягання перезволожених ґрунтів та пучин було визначено, що орієнтовна товщина перезволожених ґрунтів складає від 0,8 м до 1,2 м та визначений орієнтовний обсяг проведення ліквідації пучин в кількості 50 000 м 3.

За результатами обстеження комісія вирішила: 1) Підрядній організації провести роботи із ліквідації та заміни виявлених перезволожених ґрунтів та пучин ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21+120, загальною площею 47 984, 7 м2 та об`ємом в 50 000 м 3; 2) При виконанні робіт із ліквідації та заміни виявлених перезволожених ґрунтів та пучин ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21 + 120 використовувати наступні матеріали: до глибини 0,7 м - щебнево-пісчану суміш ЩПС С-5; від глибини 0,7 м - суміш кам`яно-бутову не фракційну.

25 жовтня 2019 року провідним інженером ВЯТКНТ Служби автомобільних доріг у Закарпатській області ОСОБА_2, головним інженером ТОВ "ШБУ-77" ОСОБА_3 та інженером ТОВ "ШБУ-77" ОСОБА_1 проведено обстеження ділянки проїзної частини дороги ПК км 2 +820 - км 6+940 після виконання часткового фрезування проїзної частини дороги. Під час обстеження виявлені місця з перезволоженими ґрунтами та пучини, через які утворились просадки дорожнього одягу загальною площею 10 500 м 2. Після проведення заходів з визначення глибини залягання перезволожених ґрунтів та пучин було визначено, що необхідно провести ліквідацію пучин на загальну кількість 14 700 м 3. Станом на дату обстеження проведені роботи з ліквідації перезволожених ґрунтів та пучин ділянки проїзної частини дороги ПК км 6+940 - км 21+120 загальною площею 47 984, 7 м2 та об`ємом в 60 195, 5 м 3. Проектом та договірною ціною передбачений обсяг заходів з ліквідації пучин та заміни перезволожених ґрунтів на ЩПС С-5 становить 11 584 м3 .

28 жовтня 2019 року Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було проведено оперативну нараду про хід виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+ 800 - км 21+120, Закарпатська область.

Відповідно до протоколу оперативної наради від 28 жовтня 2019 року після огляду об`єкту вирішено, що оскільки передбачений проектом та Договірною ціною обсяг виконання робіт із ліквідації пучин та перезволожених ґрунтів основи дорожнього одягу становить 11584 м 3 провести корегування проектно кошторисної документації та передбачити проведення додаткових обсягів робіт: на ділянці км 2+800 - км 6+940 передбачити додаткові обсяги робіт із ліквідації пучини об`ємом в 14 700 м 3 ; на ділянці км 6+940 - км 21+120 передбачити додаткові обсяги робіт із ліквідації пучин об`ємом в 48 611, 5 м3.

Крім того, вирішено проектній організації ТОВ "Автодор - проект" внести всі зміни та доповнення в проектно-кошторисну документацію із збільшення обсягів на заходи з ліквідації пучин та перезволожених ґрунтів, скоригувавши інвестиційно-кошторисну вартість об`єкта поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка-Львів на ділянці км 2+ 800 - км 21+120, Закарпатська область.

22 листопада 2019 року у ЦБД «Prozorro», Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було оголошено закупівлю (UA - 2019 - 11/22-001709-c) послуг - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" за переговорною процедурою згідно положень ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування застосування переговорної процедури позивачем було зазначено, що виникла необхідність виконання додаткових послуг до головного (первинного) договору №26 від 13.06.2019 року про закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область, що був укладений між Службою автомобільних доріг у Закарпатській області та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ "ШБУ-77".

Під час виконання робіт на об`єкті виникла необхідність надати додаткові послуги, які не були попередньо передбачені в проектно-кошторисній документації. Також встановлено, що у зв`язку з виникненням додаткових послуг, що не були визначені у первинному проекті, виконавець не зможе виконати у повній мірі умови договору № 26 від 13.06.2019 року та продовжувати надання послуг.

Відповідно до п.п. 5 п. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" обирається, як виняток переговорна процедура закупівлі з наступних підстав: «потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням".

З огляду на те, що ТОВ "ШБУ-77" надає послуги за головним (первинним) договором і його техніка дислокована на об`єкті, виконуються роботи з поточного середнього ремонту, передбачені проектом, та враховуючи те, що додаткові роботи є технологічно пов`язаними з основними видами робіт, їх необхідно виконувати однією підрядною організацією.

Окрім того, відповідно до умов договору №26 від 13.06.2019 року на період дії договору та протягом гарантійного періоду, Виконавець відповідно до Закону України «Про дорожній рух» та норм Глави 82 Цивільного кодексу України, в повній мірі відповідає за належне утримання дороги, забезпечення умов безпеки руху і несе повну безумовну майнову та іншу юридичну відповідальність в частині відшкодування майнової (матеріальної) і нематеріальної (в т.ч. моральної) шкоди та компенсації витрат власникам транспортних засобів, іншим учасникам дорожнього руху якщо дорожньо-транспортна пригода сталася з причини незадовільного поточного ремонту, допущеного з вини Виконавця, а також забезпечує повне майнове відшкодування Замовнику у разі заподіяння збитків користувачами доріг, та/або в процесі використання смуги відведення юридичними чи фізичними особами на мережі автомобільних доріг, якщо такі збитки завдані з вини Виконавця.

Таким чином, керуючись п.п. 5 п. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерним комітетом позивача прийнято рішення здійснити додаткову закупівлю у попереднього виконавця послуг - ТОВ "ШБУ-77", за переговорною процедурою закупівлі з метою забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями та послугами, через те, що заміна попереднього виконавця послуг може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією об`єкта.

02 грудня 2019 року Державною аудиторською службою України винесено наказ № 343 "Про початок моніторингу закупівель" зокрема щодо закупівлі послуг - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)".

04 грудня 2019 року за результатами здійснення Закупівлі, між ТОВ "ШБУ-77" та Позивачем було укладено Договір №36 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги).

05 грудня 2019 року відповідачем у ЦБД "Prozorro" опубліковано запит про надання пояснень, в якому відповідач просить обґрунтовано пояснити позицію позивача (з обов`язковим посиланням на зміст відповідних документів та номер ID процедури, яка передує даній процедурі закупівлі) щодо наявної необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, що стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту та технічно чи економічно пов`язані з первинним договором.

06 грудня 2019 року позивач надав пояснення щодо підстав застосування переговорної процедури закупівлі.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу від 24 грудня 2019 року № 641.

Як вбачається із констатуючої частини вказаного висновку про результати моніторингу закупівлі предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю. Моніторингом установлено, що Замовник визначив предмет закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" (код ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг) не у відповідності вимог розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок №454). Відповідно до пояснення Замовника від 06.12.2019 № 1456/06-19 оприлюдненого в електронній системі закупівель, додаткова потреба в закупівлі послуг виникла через виявлення перезволожених ґрунтів та пучин (дорога на якій потрібно провести роботи з ліквідації пучин Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, що відповідає загальній ділянці предмета закупівлі). Галузевими будівельними нормами ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301 передбачено, що до капітального ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд належать, зокрема, роботи відповідно до 5.2.1 (виправлення земляного полотна у плані повздовжньому і поперечному профілях; усунення руйнувань, що виникли внаслідок недостатнього водовідведення стихійних лих або зсувних процесів), а до поточного середнього ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд належать, зокрема, роботи відповідно до 6.3.1. (усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів виїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб). Отже Замовник визначив предмет закупівлі з порушенням вимог розділу ІІІ Порядку №454., 21 грудня 2019.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог розділу ІІІ Порядку №454. За результатами аналізу питань відображення закупівлі у річному плані, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не установлено.

Як вбачається із оскарженого висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала позивача, в межах чинного законодавства, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).

Відповідно до ч. 1. ст. 7-1Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно із 2 ст. 7- 1Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Судом встановлено, що відповідачем підставою для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі UА-2019-11-22-001709-c визначено виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В той же час, суд констатує, що ні в наказі Державної аудиторської служби України від 02 грудня 2019 року № 343 "Про початок моніторингу закупівель", ні в оскарженому висновку не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу.

Відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 7-1Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Згідно із ч. 6 ст. 7-1Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 7-1Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 8 ст. 7-1 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом встановлено, що позивач звернувся до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку моніторингу з проханням надати посилання на норму Закону (підзаконного акту), на підставі якого Держаудитслужба зобов`язує Замовника розірвати договір, в рамках якого виконано обсяги та у Замовника перед підрядником виникає обов`язок щодо здійснення оплати, оскільки після укладення договору, у зв`язку із відсутністю вимог закону про зупинення закупівлі на період моніторингу, підрядником здійснено обсяг робіт згідно договору. Таке звернення оприлюднено позивачем через електронну систему закупівель.

В той же час, з інформації про моніторинг із електронної системи закупівель "Prozorro", судом встановлено, що відповідачем не оприлюднено відповіді на звернення позивача про роз`яснення щодо висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Як вже встановлено судом, 13 червня 2019 року між Службою автомобільних доріг у Закарпатській області (замовник) та ТОВ "ШБУ-77" (виконавець) укладено договір № 26 на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21 +120, Закарпатська область.

Відповідно до п. 1.4 вказаного договору на період дії договору та протягом гарантійного періоду, Виконавець відповідно до Закону України "Про дорожній рух" та норм Глави 82 Цивільного кодексу України, в повній мірі відповідає за належне утримання дороги, забезпечення умов безпеки руху і несе повну безумовну майнову та іншу юридичну відповідальність в частині відшкодування майнової (матеріальної) і нематеріальної (в т.ч. моральної) шкоди та компенсації витрат власникам транспортних засобів, іншим учасникам дорожнього руху якщо дорожньо-транспортна пригода сталася з причини незадовільного поточного ремонту, допущеного з вини Виконавця, а також забезпечує повне майнове відшкодування Замовнику у разі заподіяння збитків користувачами доріг, та/або в процесі використання смуги відведення юридичними чи фізичними особами на мережі автомобільних доріг, якщо такі збитки завдані з вини Виконавця.

Як встановлено судом, підставою для обрання переговорної процедури позивачем визначена необхідність виконання додаткових послуг до головного (первинного) договору № 26 від 13 червня 2019 року, у зв`язку з виявленням окремих місць з перезволоженими ґрунтами та пучинами, вартість яких виходить за межі проектно-кошторисної документації згідно первинного договору.

У оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач зазначив, що замовник визначив предмет закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин -Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" (код ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг) не у відповідності вимог розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 (далі - Порядок № 454).

Відповідно до ч.1 Розділу І Порядку № 454 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що цей Порядок установлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Розділом ІІІ Порядку 454 регламентується визначення предмета закупівлі робіт.

Так, відповідно до розділу ІІІ Порядку № 454 визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

В той же час, як підтверджується матеріалами справи, позивачем було оголошено закупівлю послуг: а саме: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - к 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)".

Визначення предмета закупівлі товарів і послуг регламентується розділом 2 Порядку № 454.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Відповідно до п. 3.6. ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.

Згідно з п.6.1. ГБН Г.1-218-182:2011 поточний середній ремонт виконується комплексно відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації, яка складається на підставі дефектного акту або матеріалів інженерних вишукувань чи обстежень та затверджується замовником.

Відповідно до п. 6.3. ГБН Г.1-218-182:2011 при поточному середньому ремонті виконуються роботи відповідно до п.п. 6.3.1 - 6.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011.

Відповідно до п. 6.3.1 ГБН Г.1-218-182:2011 земляне полотно і водовідведення: усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів виїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб.

Згідно з п. 3.2. СОУ 42.1-8:2014 гарантійний строк експлуатації об`єкта - Строк, протягом якого підрядник гарантує збереження необхідного транспортно-експлуатаційного стану об`єкта, за умови його належної експлуатації.

Відповідно до п.п. 4.18 - 4.20. 4.18 СОУ 42.1-8:2014 після приймання робіт з поточного середнього ремонту генеральний підрядник надає замовнику гарантійний паспорт на прийняті роботи (згідно з додатком К) з вказаними гарантійними строками експлуатації по основних конструктивних елементах об`єкта.

Генеральний підрядник гарантує можливість експлуатації об`єкта протягом гарантійного строку від дня прийняття об`єкта замовником.

Гарантійні строки експлуатації, що вказуються у гарантійному паспорті на прийняті роботи з поточного середнього ремонту, визначаються для основних конструктивних елементів об`єкта згідно з додатком Л з дати прийняття робіт.

Відповідно до п. 2.7. Договору №26 від 13.06.2019 року виконавець гарантує якість закінчених робіт та безкоштовне усунення дефектів, якщо це не обумовлено іншими нормативно-правовими актами, протягом наступних періодів: земляне полотно - 10 років; основа дорожнього одягу - 8 років; асфальтобетонне/цементобетонне покриття - 5/8 років; мости - 8 років; водопропускні труби - 6 років; регуляційні споруди - 6 років; огородження дорожнє - 5 років; напрямні стовпчики - 2 роки; дорожні знаки - 2 роки; будівлі та споруди експлуатаційної та автотранспортної служб - 12 років; відновлення або нанесення нової горизонтальної та вертикальної розмітки: фарбою - 6 міс; пластиком - 3 роки; полімерною стрічкою - 5 років.

Згідно з п. 2.11. Договору №26 від 13.06.2019 року виконавець не нестиме відповідальності за вади об`єкта, що сталися внаслідок порушень Замовника при експлуатації об`єкта(ів), природного зносу об`єкта виконаних робіт (наданих послуг) чи його частин, неправильної експлуатації об`єкта виконаних робіт (наданих послуг), а також неналежного його ремонту, здійсненого без участі Виконавця, інших не залежних від нього обставин, а також за вади, відомі на момент початку надання послуг.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що зміна надавача послуг на об`єкті поточного середнього ремонту автомобільна дорога державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів -Богородчани -Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка -Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область іншим, могла призвести до втрати гарантійних термінів відповідно до договору, так як у випадку надання послуг іншим виконавцем і наявності недоліків, які можуть вплинути на стан автомобільної дороги головний Виконавець не нестиме відповідальності за вади об`єкта відповідно до п. 2.11. Договору №26 від 13.06.2019 року та чинних нормативів і правил.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що роботи які закупляє позивач (закупівля UA-2019-11-22-001709-с) полягають у виправленні земляного полотна усієї ділянки дороги Н-09 Мукачеве - Рахів -Богородчани -Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка -Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що проектною організацією ТОВ "Автодор - проект" було розроблено Кошторисну документацію на "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве-Рахів-Богородчани-Івано-Франківськ-Рогатин-Бібрка-Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги)" із збільшенням обсягів на заходи з усунення окремих пошкоджень земляного полотна - ліквідацію додаткових пучин загальним об`ємом 63311,5 м3, що відповідно до згадуваного Акту обстеження від 25.10.2019 р. складає загальну площу 58 484,7 м2 (ПК км 2+820 - км 6+940 - 10500 м2; ПК км 6+940 - км 21+120 - 47984,7 м2).

У свою чергу Робочим проектом з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 2+800 - км 21+120, Закарпатська область передбачено покриття з гарячого щебенево-мастикового асфальтобетону на бітумі БНД 60/90 товщ. 5 см, середня ширина укладання 4,50 мна площі 165484,00 м2, що дорівнює площі проїзної частини на ділянці км 2+800 - км 21+120 автодороги Н-09.

А отже, виходячи з наведеного, площа ліквідації пучин та перезволожених ґрунтів складає 35% (58 484,7 м2) від загальної площі (165484,00 м2) проїзної частини.

Відтак, на переконання суду позивачем правомірно здійснено визначення предмета закупівлі UA-2019-11-22-001709-c відповідно до п. 2 розділу ІІ Порядку № 454 та п. 6.3.1 ГБН Г.1-218-182:2011 (усунення зсувів, окремих пошкоджень земляного полотна та укосів виїмок, дренажних та водовідвідних споруд, розчищення та укріплення підвідних і відвідних русел біля мостів і труб).

Враховуючи вищенаведене, суд приходить висновку, що відповідачем необґрунтовано встановлено порушення позивачем Розділу ІІІ Порядку № 454, оскільки даний розділ застосовується до визначення предмету закупівлі - робіт, в той час, як Позивачем здійснювалася закупівля саме послуг, а відтак предмет даної закупівлі визначався у відповідності до Розділу ІІ Порядку 454.

Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку від 24 грудня 2019 року № 641 про результати моніторингу закупівлі поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н -09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано - Франківськ - Рогатин - Бібірка - Львів на ділянці км 2 + 800 - км 21+120, Закарпатська область (Додаткові послуги). Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2102,00 грн. стягується за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Державної аудиторської служби України.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-11-22-001709-c від 24.12.2019 року.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (вул. Собранецька, буд. 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, код ЄДРПОУ - 25449824) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ - 40165856) судові витрати у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні).

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

СуддяП.П.Микуляк