Справа № 280/413/20
Суддя: Татаринов Дмитро Вікторович
Дата ухвалення: 2020-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
27 серпня 2020 року Справа № 280/413/20 ПР/280/14/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер платника податків: НОМЕР_1 )

до Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 )

Головного управління Національної гвардії України (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, буд. 9-А, )

командира Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України полковника ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ),

командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, буд. 9-А, )

про визнання дій протиправними та зобов`язання вичинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
15 січня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі позивач) до Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (відповідач-1), Головного управління Національної гвардії України (відповідач-2), Командира Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України полковника ОСОБА_2 (відповідач-3), Командувача Національної гвардії України Генерал-лейтенанта (відповідач-4), в якому з наступними уточненнями позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної гвардії України, військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м.Київ), командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 , Командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 щодо невизнання з 13 серпня 2014 року ОСОБА_1 військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України Про часткову мобілізацію №607 від 21 липня 2014 року;

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м.Київ), Головного управління Національної гвардії України щодо одностороннього припинення з 19 серпня 2015 року правовідносин з проходження військової служби, які існували з 13 серпня 2014 року між ОСОБА_1 та Національною гвардією України, після видання наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 №167 від 19 серпня 2015 року про припинення контракту з ОСОБА_1 на службу у військовому резерві;

- зобов`язати Головне управління Національної гвардії України, військову частину НОМЕР_2 Національної гвардії України (м.Київ) поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого кулеметника 2-го відділення 3-го взводу оперативного призначення 3-ї роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (1 резервний батальйон) військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України або на іншій не нижчій посаді.

Ухвалою суду від 24 лютого 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 повернута позивачу.

09 квітня 2020 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року скасовано та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою суду від 05 травня 2020 року зазначену позовну заяву було залишено без руху, в зв`язку з невідповідністю позовної заяви вимогам КАС України та позивачеві наданий строк для усунення недоліків.

Так, на виконання вимог зазначеної ухвали 18 травня 2020 року на адресу суду надійшла заява від позивача з виправленими недоліками.

Однак, відповідно до наказу №121 від 22 квітня 2020 року "Про надання відпустки" суддя Татаринов Д.В. був відсутній на роботі в період з 18 травня року по 31 травня 2020 року.

Ухвалою судді від 01 червня 2020 року провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, а перше судове засідання призначено на 30 червня 2020 року.

Згідно з наказом №191 від 12 червня 2020 року "Про надання відпустки" суддя Татаринов Д.В. був відсутній на роботі в період з 01 липня 2020 року по 02 серпня 2020 року.

Позовна заява обґрунтована тим, що в серпні 2015 року посадовою особою Національної гвардії України, посадовою особою органу державної влади, командиром в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ), полковником ОСОБА_2 видано наказ №167 від 19 серпня 2015 року про припинення з позивачем контракту на проходження служби в резерві, відповідно до Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України. Наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ), полковника ОСОБА_2 №167 від 19 серпня 2015 року виданий з порушенням Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Вказує, що у відповідності до статті 1 Закону України «Про оборону України», статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», із набранням чинності Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VI, тобто з 19 березня 2014 року, розпочався особливий період, який тривав на день видання оскаржуваного наказу, та триває по теперішній час. Посилається на те, що імперативними приписами положень частини 2 статті 26-2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції на час видання оскаржуваного наказу) визначено, що контракт про проходження громадянином України служби у військовому резерві Збройних Сил України або інших військових формувань не може бути припиненим (розірваним) в особливий період, а громадянин, який його уклав та зарахований до військового оперативного резерву першої черги, продовжує службу у військовому резерві Збройних Сил України або інших військових формувань на умовах, визначених законодавством, до завершення особливого періоду. Позивач вказує, що 19 серпня 2015 року оскаржуваним наказом він був незаконно відсторонений від проходження військової служби, що підтверджено судовими рішеннями по справі №808/1427/17, які визначили дату видання цього незаконного наказу як дату припинення проходження військової служби позивачем. Вказує, що саме припинення, а не закінчення, оскільки накази про звільнення з військової служби та виключення позивача зі списків особового складу частини командиром в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ) полковником ОСОБА_2 не видавалися. Позивач посилається на те, що він включений до списків особового складу Національної гвардії України, мав статус учасника бойових дій, отримані поранення, нагороди, і як підтверджено Постановою Верховного Суду від 07 листопада 2019 року по справі № 808/1427/17, «виконував обов`язки військової служби та належав до категорії військовослужбовців». Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України на позивача на той час не розповсюджувалося. Обґрунтовуючи позовну заяву зазначає, що з наведеного є очевидним, що наказ командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 №167 від 19 серпня 2015 року є протиправним та підлягає скасуванню. При цьому, у пункті 30 мотивувальної частини постанови Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №808/1427/17 Колегія суддів наголосила на тому: «... що адміністративний суд не може підміняти орган державної влади і перебирати на себе повноваження з вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому суд першої інстанції, з висновкам якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог шляхом повторного розгляду звернення...». Позивач наголошує, що з відповіді № 27/22/2 - Г-1139-еп від 26 листопада 2019 року на повторне звернення позивача від 13 листопада 2019 року вбачається, що будь-які дії по скасуванню незаконного наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 №167 від 19 серпня 2015 року ані Командувачем Національної гвардії України, ані за дорученням Командувача - командиром військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ), не вчинені.

Таким чином вказує, що вимоги викладені в зверненні, не вирішені по суті, не прийняте рішення відповідно до чинного законодавства та не прийнято заходів на забезпечення його виконання.

Представник командувача Національної гвардії України, Головного управління Національної гвардії України проти позову заперечив з підстав викладених у письмовому відзиві (вх.№29203 від 23 червня 2020 року), відповідно до якого зазначає, що в своєму позові ОСОБА_1 підміняє поняття, які визначені у Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, оскільки зазначений закон чітко визначає, що таке військова служба та її види, а також військовий обов`язок. Зазначає, що 13 серпня 2014 року ОСОБА_1 підписаний контракт про проходження громадянином України служби у військовому резерві, та призначено на посаду командира відділення радіозв`язку взводу бойового та матеріально- технічного забезпечення батальйону оперативного призначення (1-го батальйону резервістів) військової частини НОМЕР_2 . Мобілізаційними планами відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014 «Про часткову мобілізацію» у військовій частині НОМЕР_2 не передбачався призов відмобілізованих та резервістів на військову службу. Вказує, що на підтвердження правомірності залучення резервістів до участі в захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, а також до участі в антитерористичній операції Законом України «Про внесення зміни до статті 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 01 липня 2014 року № 1547 передбачено визнання їх учасниками бойових дій. 05 січня 2015 року ОСОБА_1 вибув у службове відрядження для участі в антитерористичній операції до м. Слов`янськ та, прямуючи до місця призначення, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, у зв`язку з чим з 05 січня до 22 червня 2015 року проходив безперервне лікування в медичних закладах Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України та Державної прикордонної служби України. З 27 липня по 16 серпня 2015 року Національною гвардією України ОСОБА_1 було забезпечено оздоровлення в медичному центрі Національної гвардії України «Нові Санжари». Після лікування згідно з висновком військово-лікарської комісії від 16 червня 2015 року № 144 ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час, у зв`язку з чим наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19 серпня 2015 року № 167 с/ч його звільнено зі служби у військовому резерві Національної гвардії України (за станом здоров`я). При звільненні зі служби у військовому резерві Національної гвардії України ОСОБА_1 будь-яких зауважень чи заперечень не висловлював, про що свідчить його рапорт від 10 серпня 2015 року. Ураховуючи те, що на момент здійснення призову резервістів (січень 2015 року) ОСОБА_1 перебував на безперервному лікуванні, не було можливості провести організаційні заходи щодо його призову на військову службу, зокрема отримати відповідну інформацію про його придатність за станом здоров`я до проходження військової служби. Вказує, що ОСОБА_1 в позовних вимогах підміняє поняття «зарахувати ОСОБА_1 строк проходження військової служби .... до вислуги років військової служби» та «набув статус військовослужбовця». В постанові суду від 05 грудня 2017 року вказано «Суд вважає, що повноваження щодо допущення позивача до проходження військової служби є виключною компетенцією командира військової частини НОМЕР_2 . У свою чергу, зобов`язання командира військової частини НОМЕР_2 та Головного управління НГУ допустити позивача до проходження військової служби на відповідній посаді фактично є формою втручання в їх дискреційні повноваження та виходять за межі завдань адміністративного судочинства». Запорізькій окружний адміністративний суд дослідивши всі докази постановив, що своїм рішенням не може замінити статус «резервіста» на статус «військовослужбовця». Це також підтвердилось в постанові Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року та постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року. Вказує, що на підставі Наказу Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року № 402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 17 листопада 2008 року за № 1109/15800, військово-лікарською комісією був наданий висновок. Згідно з висновком військово-лікарської комісії від 16 червня 2015 року № 144 ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час. Вказує, що ОСОБА_1 особисто написав рапорт на звільнення із даної підстави.

У відзиві просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Представник Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України проти позову заперечив з підстав викладених у письмовому відзиві (вх.№29741 від 26 червня 2020 року), який повністю дублює відзив Головного управління Національної гвардії України.

У відзиві просить суд відмовити у задоволенні позовної заяви повністю.

Позивачем визначено необхідність витребування із Центрального об`єднаного районного військового комісаріату його особової справи з метою встановлення обставини відсутності наказу про звільнення з військової служби, а також наказу про виключення із списків особового складу частини як військовослужбовця.

Наведене клопотання не може бути задоволено судом, оскільки обставини відсутності наведених наказів не заперечується відповідачами.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

У період дії часткової мобілізації, а саме 13 серпня 2014 року між позивачем та Військовою частиною НОМЕР_2 Національної гвардії України укладено контракт про проходження громадянином України служби у військовому резерві № б/н.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 Північного ОТО Національної гвардії України від 13 серпня 2014 року № 32 о/с «По особовому складу» позивача було зараховано до списків особового складу частини та призначено командиром відділення радіозв`язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення (1-го батальйону резервістів).

19 серпня 2014 року на підставі наказу командира відповідача 1 від 19 серпня 2014 року № 159 позивача було направлено у відрядження в зону проведення антитерористичної операції для виконання завдань згідно з Законом України «Про боротьбу з тероризмом».

У період з 19 серпня 2014 року по 06 жовтня 2014 року позивач безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції, що підтверджується наявною у матеріалах справи довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 25 вересня 2015 року № 392.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України від 19 серпня 2014 року № 159 «По особовому складу» у зв`язку з проведенням організаційних заходів позивача було призначено на рівнозначну посаду, а саме командиром відділення радіозв`язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення (1 резервного батальйону).

У подальшому, позивача на підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України від 19 грудня 2014 року № 11 о/с призначено на нижчу посаду старшим кулеметником другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України.

05 січня 2015 року під час ротації добровольчих підрозділів бійці батальйону імені Кульчицького, серед яких був позивач, потрапили у дорожньо-транспортну пригоду між населеними пунктами Слов`янськ та Артемівськ через зіткнення з автомобілем «КРАЗ». Внаслідок аварії загинули 12 людей, ще 22 бійця (у тому числі позивач) з різними травмами були госпіталізовані в Центральну міську лікарню Артемівська. Зазначений факт є загальновідомим та широко висвітлювався у засобах масової інформації.

У порядку реабілітації в період з січня 2015 року по червень 2015 року позивач перебував на стаціонарному лікуванні та обстеженні у Військово-медичному клінічному центрі ПР, Національному військово-медичному клінічному центрі «Головний військовий клінічний госпіталь», Центральному госпіталі МВС України, Центральному клінічному госпіталі Державної прикордонної служби.

Після проходження лікування позивача визнано непридатним до військової служби у мирний час, обмежено придатним у військовий час та встановлено останньому ІІІ групу інвалідності з причини травми, пов`язаної із захистом Батьківщини, що підтверджується свідоцтвом про хворобу від 16 червня 2015 року № 144, випискою з акту огляду МСЕК серії АВ № 0679093, довідкою до акту огляду МСЕК.

19 серпня 2015 року командир Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України видав наказ № 167, яким відповідно до Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України припинив контракт з позивачем та звільнив останнього зі служби у військовому резерві за станом здоров`я.

02 вересня 2016 року позивач звернувся до Головного управління Національної гвардії України з заявою про проведення службового розслідування щодо проходження позивачем військової служби у відповідача 1, скасування наказу про звільнення, призову на службу по мобілізації та перерахунку грошового забезпечення.

Листом Північного Київського територіального управління Національної гвардії України від 19 грудня 2016 року № 17/2886-Г-25 позивачу відмовлено у задоволенні заяви від 02 вересня 2016 року та наголошено, що позивача звільнено відповідно до вимог чинного законодавства. Крім того, у своєму листі Головним управлінням Національної гвардії України від 28 квітня 2017 року № 27/21/2-Г-214/215-ОП роз`яснено позивачу, що останній був прийнятий на службу у військовому резерві, а відтак не відноситься до категорії військовослужбовців.

Матеріали справи свідчать про те, що у травні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом, в якому просив:

- зобов`язати відповідачів зарахувати йому строк проходження військової служби з дня його включення до списків особового складу В/ч НОМЕР_2 (13 серпня 2014 року) до вислуги років військової служби (як у календарному, так і у пільговому обчисленні), а також внести відповідні зміни до документів позивача, в яких відображається факт проходження військової служби та її стаж;

- зобов`язати відповідачів допустити його до проходження військової служби на займаній посаді старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ) або на іншій посаді, що відповідає його військовому званню;

- допустити негайне виконання постанови в частині допущення позивача до проходження військової служби на займаній посаді;

- зобов`язати відповідачів здійснити перерахунок позивачу матеріального та грошового забезпечення, виходячи із порядку та розмірів, установлених для осіб, які проходять військову службу за контрактом, з урахуванням премій, доплат, винагород за безпосередню участь в АТО та інших щомісячних та одноразових видів грошового забезпечення за період з 13 серпня 2014 року по 19 грудня 2014 року - за займаною посадою командира відділення радіозв`язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення В/ч НОМЕР_2 , та з 19 грудня 2014 року до дня допущення позивача до проходження військової служби - за посадою старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) В/ч НОМЕР_2 ;

- виплатити відповідну різницю між фактично отриманим та перерахованим матеріальним та грошовим забезпеченням.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року у справі №808/1427/17, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року, позов задоволено частково, а саме:

зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 та ГУ Нацгвардії України зарахувати ОСОБА_1 строк проходження військової служби з дня його включення до списків особового складу В/ч НОМЕР_2 (13.08.2014р.) до дня виключення зі списків особового складу В/ч НОМЕР_2 (19.08.2015р.) до вислуги років військової служби (як у календарному, так і у пільговому обчисленні), а також внести відповідні зміни до документів ОСОБА_1 , в яких відображається факт проходження військової служби та її стаж;

зобов`язано ГУ Нацгвардії України здійснити перерахунок ОСОБА_1 матеріального та грошового забезпечення, виходячи із порядку та розмірів, установлених для осіб, які проходять військову службу за контрактом, з урахуванням премій, доплат, винагород за безпосередню участь в АТО та інших щомісячних та одноразових видів грошового забезпечення за період з 13.08.2014р. по 18.12.2014р. - за займаною посадою командира відділення радіозв`язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення В/ч НОМЕР_2 , та з 19.12.2014р. до 19.08.2015р. - за посадою старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) В/ч НОМЕР_2 .

В іншій частині позову відмовлено.

За наслідками розгляду справи №808/1427/17 судами встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу на підставі укладеного контракту від 13 серпня 2014 року.

Наказом від 19 серпня 2015 року №167 припинено контракт з ОСОБА_1 та звільнено останнього зі служби у військовому резерві за станом здоров`я.

Частково задовольняючи позов, суди встановили, що ОСОБА_1 проходив службу з 13 серпня 2014 року по 19 серпня 2015 року, у зв`язку з чим і зобов`язали зарахувати позивачу строк проходження військової служби з дня включення позивача до списків особового складу (13 серпня 2014 року) до дня виключення його зі списків особового складу (19 серпня 2015 року).

Відмовляючи ОСОБА_1 у позові, в частині заявлених вимог щодо допущення позивача до проходження служби на посаді старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, суди виходили з того, що допущення позивача до проходження військової служби є виключною компетенцією відповідача.

За наслідками розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , Верховний Суд своєю постановою від 07 листопада 2019 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року у справі №808/1427/17 та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2018 року залишив без змін.

При цьому, касаційний суд зазначив, що адміністративний суд не може підміняти орган державної влади і перебирати на себе повноваження з вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому суд першої інстанції, з висновкам якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог шляхом повторного розгляду звернення.

Отримавши зазначене рішення суду касаційної інстанції, з вказаними висновками про задоволення позовних вимог шляхом повторного розгляду звернення, ОСОБА_1 13 листопада 2019 року звернувся до Головного управління Національної гвардії України із заявою, в якій порушив питання про його допуск до військової служби.

26 листопада 2019 року Головним управління Національної гвардії України за №27/22/2-Г-1139-еп надано позивачу відповідь про відмову у задоволенні його вимог.

Не погоджуючись з такою відповіддю позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправними дій відповідачів щодо невизнання з 13 серпня 2014 року ОСОБА_1 військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Укразу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 607 від 21 липня 2014 року.

Згідно з положеннями статті 1 Закону України Про Національну гвардію України № 876-VII від 13 березня 2014 року (далі Закон № 876-VII) Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Відповідно до частин 1, 3 статті 9 Закону № 876-VII особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.

Разом з тим, комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу № 2232-XII від 25 березня 1992 року (далі Закон № 2232-XII) та Положення про проходження військової служби громадянами України служби у військовому резерві Національній гвардії України, затвердженого Указом Президента України № 470/2012 від 10 серпня 2012 року (далі Положення).

За приписами частини дев`ятої статті 1 Закону № 2232-XII (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Силах України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти особи, які в добровільному порядку проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час.

Водночас, пунктом 2 частини 1 статті 24 Закону № 2232-XII визначено, що початком проходження військової служби вважається: день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Крім того, згідно з пунктом 9 Положення початком проходження служби у військовому резерві вважається день видання наказу командира (начальника) військової частини про прийняття громадянина на службу у військовому резерві та призначення на посаду або про продовження служби у військовому резерві.

Частиною 2 статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Абзацом 2 пункту 32 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України № 618/2012 від 29 жовтня 2012 року визначено, що призов резервістів на військову службу під час оголошення мобілізації здійснюється командирами (начальниками) військових частин, в яких вони проходять службу у військовому резерві, відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року (далі Закон № 3543-ХІІ).

Відповідно до абзацу 2 частин 5 статті 22 Закону № 3543-ХІІ військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах. За необхідності зазначені особи призиваються на військову службу командирами відповідних військових частин за розпорядженням Генерального штабу Збройних Сил України.

Представником відповідачів 2, 4 повідомлено суд, що мобілізаційними планами відповідно до Указу Президента України № 607/2014 від 21 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» у військовій частині НОМЕР_2 не передбачався призов відмобілізованих та резервістів на військову службу.

Таким чином, відповідно до матеріалів справи та наданих пояснень сторонами судом встановлено, що наказ (рішення) щодо зарахування позивача до списків військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України не приймався.

Судовими рішеннями по справі № 808/1424/17 вирішено питання зарахування позивачу строку проходження військової служби до вислуги років військової служби у період з 13 серпня 2014 року по 19 серпня 20105 року. Вказаний період зараховано позивачу до строку проходження військової служби та відновлено відповідні гарантії матеріального та грошового забезпечення.

Також, Верховним Судом визначено, що саме з 19 серпня 2015 року (день звільнення позивача зі служби у військовому резерві за станом здоров`я) позивач припинив виконувати завдання по військовій службі як військовослужбовець (пункт 20 постанови ВС від 07 листопада 2019 року по справі № 808/1427/17).

Тобто, на дату 20 серпня 2015 року, за відсутності відповідного рішення про зарахування позивача до списків військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , ОСОБА_1 не може рахуватись військовослужбовцем.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправними дій відповідачів щодо одностороннього припинення з 19 серпня 2015 року правовідносин з проходження військової служби, які існували з 13 серпня 2014 року між ОСОБА_1 та Національною гвардією України, після видання наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 №167 від 19 серпня 2015 року про припинення контракту з ОСОБА_1 на службу у військовому резерві суд зазначає.

Пунктом 3 контракту про проходження позивачем служби у військовому резерві від 13 серпня 2014 року, передбачено дострокове припинення контракту з підстав та у порядку, визначених Положенням про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Згідно з підпунктом 2 пункту 35 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а резервіст звільняється зі служби у військовому резерві за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до служби у військовому резерві.

На виконання наведеного пункту командиром військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України видано наказ № 167 від 19 серпня 2015 року та звільнено ОСОБА_1 зі служби у військовому резерві.

Підставою визначено рапорт сержанта резерву ОСОБА_1 від 19 серпня 2015 року, свідоцтво про хворобу № 144 від 16 червня 2015 року, наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 45 о/с від 11 серпня 2015 року.

Відповідно до свідоцтва про хворобу № 144 позивача визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним в воєнний час.

За наявності волевиявлення позивача про звільнення (рапорт від 19 серпня 2015 року), свідоцтва про хворобу, враховуючи висновки Верховного Суду, вимоги пункту 35 Положення, суд не може дійти висновку про наявність протиправних, односторонніх дій відповідачів стосовно припинення з 19 серпня 2015 року правовідносин з проходження позивачем військової служби.

Крім того, враховуючи вищенаведені фактичні обставини справи, та приймаючи до уваги наведені судом норми чинного законодавства, яке регулює правовідносини, що виникли між сторонами, суд вважає відсутніми підстави поновлення ОСОБА_1 на військовій службі.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 2статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно вимог статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням з`ясованих на час розгляду справи обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5, 9, 72, 77, 241, 243-246, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:
У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер платника податків: НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), Головного управління Національної гвардії України (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, буд. 9-А, ), Командира Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України полковника ОСОБА_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ), Командувача Національної гвардії України Генерал-лейтенанта (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, буд. 9-А, ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вичинити певні дії відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.
Рішення складено у повному обсязі та підписано 27 серпня 2020 року.

Суддя Д.В. Татаринов