Справа № 522/12250/20
Суддя: Чернявська Л. М.
Дата ухвалення: 2020-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2а/522/390/20
РІШЕННЯ

Іменем України

28 серпня 2020 року Приморський районний суду м. Одеси в складі:

головуючого - судді Чернявської Л.М.,

за участю секретаря судових засідань Пейкова О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, визнання протиправними дій та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

28 липня 2020 року до суду надійшов позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, визнання протиправним дій, скасування рішення.

Мотивує вимоги тим, що 18 червня 2020 року головним спеціалістом ГУ ДМС України в Одеській області Вінцевським Владиславом Анатолійовичем складено протокол НОД 000561 щодо позивача ОСОБА_1 , на ім`я ОСОБА_2 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Крім того, 18 червня 2020 року заступником начальника ГУ ДМС України в Одеській області Максименко Анатолієм Васильовичем було винесено постанову ПН НОД № 000663 про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, у вигляді штрафу у розмірі 3400,00 грн.

Того ж дня головним спеціалістом ГУ ДМС України в Одеській області Вінцевським Владиславом Анатолійовичем складено протокол про адміністративне затримання позивача та прийнято рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянина РФ ОСОБА_2 .

При цьому ОСОБА_1 стверджує, що він був та залишається громадянином України, при цьому 17.06.2020 р. був свавільно позбавлений паспорту громадянина України в наслідок протиправних дій з боку співробітників СБУ в Одеській області (просто відібрали силою паспорт без будь-яких пояснень), позбавили свободи на термін більше доби (перебував в машині співробітників СБУ). На другу добу ОСОБА_1 силоміць привезли до будівлі ГУ ДМС України в Одеській області та завели проти його волі в середину будівлі. Будь-якого правопорушення ОСОБА_1 на території України не вчинено, підстав для затримання не було. ОСОБА_1 вважає, що була грубо порушена процедура притягнення його до адміністративної відповідальності, зокрема відсутність перекладача та адвокату під час складання протоколу та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності. Крім цього, ОСОБА_1 наполягає, що будь-якого порушення не вчиняв, є громадянином України, проживає на законних підставах, не є ОСОБА_2 .

У зв`язку з викладеним просив суд визнати дії заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області Максименко Анатолія Васильовича протиправними, скасувати постанову серії ПН НОД № 000663 від 18 червня 2020 року про накладення адміністративного стягнення за вчинення позивачем адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності та скасувати рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянина України ОСОБА_1 , як РФ ОСОБА_2 .

Ухвалою від 29 липня 2020 року позов залишено без руху, а 12 серпня 2020 року недоліки заяви усунено.

Ухвалою суду від 13 серпня 2020 року відкрито провадження у справі.

В судовому засіданні 21 серпня 2020 року представник позивача адвокат Мастістий І.А. позовні вимоги підтримав, просив задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 21 серпня 2020 року позовні вимоги не визнав, вважав їх безпідставними та пояснив, що ОСОБА_1 є громадянином РФ ОСОБА_2 тому всі рішення відносно нього прийнято з додержанням вимог діючого законодавства та наданих доказів.

26 серпня 2020 року від представника позивача надійшли письмові пояснення, а 28 серпня 2020 року надійшло клопотання про поновлення строку звернення до адміністративного суд.

28 серпня 2020 року до суду надійшла заява ОСОБА_1 про слухання справи за його відсутності, позовні вимоги підтримує.

В судовому засіданні 28 серпня 2020 року представник позивача адвокат Мастістий І.А. позовні вимоги підтримав, просив задовольнити повністю та поновити строк звернення до суду, який пропущено з поважних причин.

В судове засідання 28 серпня 2020 року представник відповідача не з`явився, до суду надійшла заява про розгляд справи за відсутністю представника відповідача.

Щодо питання поновлення строку звернення до суду.

Відповідно до статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Статтею 289 КУпАП встановлено десятиденний термін для оскарження постанови по справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до статті 123 КАС України, у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку. Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву. Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Суд дійшов висновку, що заяву про поновлення строку звернення до адміністративного суду слід задовольнити, оскільки судом встановлено, що позивач з поважних причин пропустив строк звернення до суду з позовом в частині скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки з її змісту вбачається, що вона не була вручена позивачу в день її складення. Крім того, суд враховує, що поміщення позивача до пункту утримання біженців суттєво ускладнило йому можливість оскарження постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

В частині ж оскарження рішення про поміщення позивача до пункту тимчасового утримання іноземців, встановлено загальний шестимісячний строк звернення до суду не є порушеним.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно зі ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів; висновків експертів; показаннями свідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 211 КАС України, суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази. Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином України відповідно до паспорту громадянина України № НОМЕР_1 виданого 24.09.2018 року.

Згідно довідки № 6982 ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Чернівці за рішенням ДМС України в Київській області від 19.09.2018 року набув громадянство України.

Відповідно до дубліката свідоцтва про народження Серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чернівці, про що складено відповідний актовий запис № 3292 від 17.11.1978 року.

18 червня 2020 року ГУ ДМС України в Одеській області було затримано громадянина України ОСОБА_1 , проте із зазначенням того, що він є громадянином Російської Федерації ОСОБА_2 .

18 червня 2020 року головним спеціалістом ГУ ДМС України в Одеській області Вінцевським Владиславом Анатолійовичем за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянина України ОСОБА_1 , якого відповідачі вважали громадянином Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003080.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД 003080 від 18.06.2020 року, складеному посадовою особою ГУ ДМС України в Одеській області Вінцевським Владиславом Анатолійовичем, 18.06.2020 року о 18 год 57 хв за адресою АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який порушив Правила перебування іноземців в України, а саме: проживав за недійсним документом, що є порушенням ч. 1 ст 203 КУпАП.

За даними протоколу, особу ОСОБА_2 встановлено на підставі довідки про особу від 18.06.2020 року. У протоколі зазначено, що ОСОБА_2 від підпису відмовився. Пояснень особа, яка притягується до відповідальності не надавав, до протоколу жодних матеріалів не додано. Протокол підписано посадовою особою відповідача головним спеціалістом ГУДМС України в Одеській області ОСОБА_3 та двома понятими. В протоколі також міститься відмітка про відсутність потреби у перекладачі.

Постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 003106 від 18.06.2020 року, складеною на підставі зазначеного протоколу встановлено, що 18 червня 2020 року о 18:57 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено громадянина Російської федерації ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який порушив правила перебування іноземців в України, а саме: проживав за недійсним документом, що є порушенням ч. 1 ст. 203 КУпАП. У графі «при розгляді справи встановлено» зазначено: «відсутні». У графах «обставини, що пом`якшують відповідальність» та «обставини, що обтяжують відповідальність» зазначено «відсутні».

Постанова підписана посадовою особою ГУДМС України в Одеській області Максименком А.В. у присутності понятих. В постанові зазначено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності відмовилась від підпису.

Згідно довідки про особу, оформленої посадовою особою ГУДМС України в Одеській області 18.06.2020 року ОСОБА_3 , вона видана на ім`я ОСОБА_2 громадянина Російської Федерації. Документ, що посвідчує особу за обліками ДМС відсутній. Особа, щодо якої складено довідку від підпису відмовилась. На довідці містяться підписи двох понятих.

Рішенням від 18 червня 2020 року, прийнятим головним спеціалістом відділу міграційного контролю ГУДМС України в Одеській області громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 з метою встановлення особи та з`ясування обставин вчинення адміністративного правопорушення поміщено у Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Відповідно до листа ДМС України на адресу ГУДМС України в Одеській області за № 6/2050-20 від 18.06.2020 року, надісланого о 18 год 01 хвилину (тобто менше ніж за одну годину до складення протоколу та оскаржуваної постанови) відповідача поінформовано про наступне: «Згідно листа СБУ від 17.06.2020 року № 65/1/3/4370 громадянин РФ ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розшукується правоохоронними органами РФ має паспорт громадянина України на установчі дані іншої особи, а саме: ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 . За інформацією ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області, громадянин Румунії ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно рішення ГУ ДМС України в м. Києві від 19.09.2018 року набув громадянство України за територіальним походженням відповідно до ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про громадянство України». Рішення ГУ ДМС України в м. Києві про набуття громадянства України за територіальним походженням вказаною особою 18.06.2020 року скасовано за рішенням ЦМУ ДМС в м. Києві та Київської області відповідно до статті 21 Закону у зв`язку з поданням свідомо неправдивих відомостей (згідно інформації Посольства Румунії в Україні паспорт громадянина Румунії, пред`явлений під час набуття громадянства України, № НОМЕР_4 та ідентифікаційний номер фізичної особи (CNP) НОМЕР_5 належить іншій особі. Відповідно до пункту 108 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року № 302 паспорт громадянина України № НОМЕР_1 від 24.09.2018 року та паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 від 10.10.2018 року відповідно до пункту 89 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 07.05.2014 року № 152 вважаються недійсними».

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20.06.2020 року у справі № 522/9902/20, залишеним без змін Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2020 року затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) з метою ідентифікації та забезпечення його передачі відповідно до міжнародного договору України про реадмісію строком на 6 місяців до пункту тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 04.08.2020 року у даній справі відкрите провадження за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 липня 2020 року у справі № 640/15123/20 вжиті заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 18.06.2020 року про скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби в Київській області від 19 вересня 2018 року про набуття громадянства України за територіальним походженням ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 2. ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, суд дійшов висновку, що безпосередньо при прийнятті оскаржуваної постанови відповідач не ґрунтувався на тих документах, які він в подальшому долучив до матеріалів справи при висловленні усних заперечень проти цього позову.

Доказів того, що відповідні докази не могли бути отримані відповідачем раніше, суду не надано.

Зокрема, відповідач посилається на довідку про особу від 18.01.2020 року складену щодо ОСОБА_2 . Разом з тим, відповідно до ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» складення довідки про особу передбачено лише у разі прийняття рішення про добровільне повернення іноземця та особі без громадянства в порядку ч. 4 ст. 25 Закону та в порядку, пункту 18 «Порядку провадження за заявами іноземців та осіб без громадянства про добровільне повернення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України», затвердженого 7 березня 2012 р. № 179

При цьому, суду не надані належні, допустимі та достатні докази, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації ОСОБА_2 .

В свою чергу, саме до спірних правовідносин з реадмісії, застосуванню підлягають норми статті 2 Виконавчого протоколу про порядок реалізації Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, що набув чинності для України 08.08.2013 року, в яких визначено перелік документів, що підтверджують наявність громадянства Російської Федерації а також громадянства України з метою виконання завдань, визначених цією Угодою.

Так, відповідно до пункту 1. Цієї Угоди, наявність громадянства Російської Федерації підтверджується такими документами: а) дипломатичний паспорт; б) службовий паспорт; в) паспорт громадянина Російської Федерації, що посвідчує особу громадянина Російської Федерації за межами території Російської Федерації; г) паспорт громадянина Російської Федерації; д) паспорт моряка (посвідчення особи моряка);е) дипломатичний паспорт, службовий паспорт, паспорт громадянина Російської Федерації, що посвідчує особу громадянина Російської Федерації за межами Російської Федерації, та паспорт громадянина Російської Федерації, з унесеними до них відомостями про дітей, завіреними підписом посадової особи та відповідною печаткою компетентного органу; ж) свідоцтво на в`їзд (повернення) до Російської Федерації; з) свідоцтво про народження з вкладкою про громадянство Російської Федерації; і) свідоцтво про народження з унесеними відомостями про російське громадянство батьків, одного з батьків або єдиного з батьків; к) свідоцтво про народження з відміткою, що підтверджує наявність громадянства Російської Федерації.

2. Наявність громадянства України підтверджується такими документами: а) паспорт громадянина України; б) паспорт громадянина України для виїзду за кордон; в) дипломатичний паспорт; г) службовий паспорт; д) проїзний документ дитини; е) свідоцтво про належність до громадянства України; ж) тимчасове посвідчення громадянина України; з) посвідчення члена екіпажу; і) посвідчення особи моряка; к) посвідчення особи на повернення в Україну.

3. Підстави вважати, що особа має громадянство Російської Федерації, є за наявності: а) документів, зазначених у пункті 1 цієї статті, термін дії яких закінчився; б) копій або дублікатів документів, зазначених у пункті 1 статті; в) паспорта громадянина СРСР з вкладкою про належність до громадянства Російської Федерації; г) паспорта громадянина СРСР із штампом про прописку за місцем проживання на території Російської Федерації на 6 лютого 1992 року; д) посвідчення особи (військовий квиток) військовослужбовця з вкладкою про громадянство Російської Федерації; е) інших документів, крім зазначених у пункті 1 цієї статті, виданих відповідними компетентними органами держави Російської Федерації; ж) заповненої особою, яка підлягає реадмісії, заяви за формою згідно з Додатком № 1 до Виконавчого протоколу; з) письмових пояснень свідків, узятих на законних підставах компетентними посадовими органами; і) письмових пояснень компетентних посадових осіб; к) результатів співбесіди з особою, яка підлягає реадмісії, які дають підстави вважати, що особа є громадянином Російської Федерації.

4. Підстави вважати, що особа має громадянство України, є за наявності: а) документів, зазначених у пункті 2 цієї статті, термін дії яких закінчився; б) копій або дублікатів документів, зазначених у пункті 2 цієї статті; в) паспорта громадянина СРСР із внесеним до нього написом "громадянин України" і штампом про прописку за місцем проживання на території України на 13 листопада 1991 року; г) інших, крім зазначених в пункті 2 цієї статті документів, виданих компетентними органами України; д) заповненої особою, яка підлягає реадмісії, заяви за формою згідно з Додатком № 1 до Виконавчого протоколу; е) письмових пояснень свідків, узятих на законних підставах компетентними посадовими особами; ж) письмових пояснень компетентних посадових осіб; з) результатів співбесіди з особою, що підлягає реадмісії, які дають підстави вважати, що особа є громадянином України.

Наведена норма міжнародної угоди фактично визначає які докази на підтвердження громадянства особи є належними.

Отже, відповідачем не доведено, що при складенні протоколу про адміністративне правопорушення а також при прийнятті оскаржуваної постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності ним були досліджені та враховані будь-які документи, визначені пунктами 1,2 статті 2 Виконавчого Протоколу до Угоди про Реадмісію між урядами Російської Федерації та України, які б давали підстави вважати позивача громадянином Російської Федерації.

Будь-які з наведених Виконавчим протоколом до Угоди про реадмісію документи, які би давали підстави відповідачу вважати ОСОБА_1 громадянином Російської Федерації при прийнятті оскаржуваних рішень були відсутні. Так само відповідні документи не були надані до суду.

Відповідач в якості заперечень проти позову посилався на перебування особи на ім`я ОСОБА_2 у розшуку на території Російської Федерації та стверджував, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є однією особою. На підтвердження зазначених обставин, надав суду роздруківку інформації щодо ОСОБА_2 з «СПО СК: АС «Российский Паспорт» а також роздруківку «Циркуляра на объявление розыска № 2016/553».

Представник позивача в судовому засіданні поставив під сумнів відповідність цих копій оригіналам, оскільки оригінали таких доказів можуть знаходитись лише у державних органів Російської Федерації, та могли бути отримані ДМС України або СБУ лише в порядку надання міжнародної правової допомоги у порядку, встановленому міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

За змістом ч.ч. 4, 5 статті 99 КАС України, учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, визначеному законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом. Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Суд не приймає до уваги доводи представника відповідача та посилання на надані копії документів на яких міститься штамп «згідно з оригіналом» та підпис посадової особи ДМС, оскільки на запитання представника позивача про те, чи є відповідні докази в оригіналах, представник відповідача пояснив суду, що зазначені документи були отримані у копіях від СБУ.

Зі змісту даних документів вбачається що вони є фактично паперовими копіями електронних документів, що містяться в інформаційних системах, базах даних в електронному вигляді та належать органам державної влади Російської Федерації.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оригінали зазначених документів у відповідача відсутні, а отже суд не може їх брати до уваги.

Отже, відповідачем не надано будь-яких належних та допустимих доказів того, що громадянин України ОСОБА_1 є іншою особою, а саме - громадянином Російської Федерації ОСОБА_2 .

Натомість позивачем надані суду копії паспорту громадянина України у формі ІD-картки НОМЕР_1 , копія закордонного паспорту громадянина України НОМЕР_3 , копію свідоцтва про народження Серія НОМЕР_2 .

Диспозицією ч.1 ст. 203 КУпАП передбачено відповідальність за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, зокрема - проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами.

Натомість питання недійсності документів, що посвідчують особу врегульоване положеннями Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України», з яких вбачається, що автоматичного визнання недійсними документів не відбувається у разі, зокрема, втрати особою громадянства.

Так, відповідно до пункту 107 вказаного Порядку, паспорт може бути вилучено (у тому числі тимчасово) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, а за кордоном - закордонної дипломатичної установи в разі його використання з метою вчинення злочину на території України чи за кордоном, підроблення, проведення службової перевірки щодо оформлення з порушеннями вимог законодавства або в інших випадках, передбачених законодавством.

Вилучений (у тому числі тимчасово) паспорт зберігається у територіальному органі/територіальному підрозділі ДМС, закордонній дипломатичній установі до прийняття рішення про визнання його недійсним і подальшого анулювання і знищення згідно з пунктами 110-113 цього Порядку або повернення заявнику.

Пунктом 108 вказаного Порядку визначаються підстави визнання недійсним, вилучення, анулювання та знищується, до яких відноситься припинення громадянства України або скасування рішення про громадянство України;

Разом з тим, з протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД 00308 від 18.06.2020 року та оскаржуваної постанови, вбачається, що в них відсутні будь-які посилання на рішення органів ДМС про те, що документи на підставі яких особа, що притягується до адміністративної відповідальності проживала на території України, а саме - паспорт громадянина України у формі ІD-картки НОМЕР_1 , закордонний паспорт громадянина України НОМЕР_3 , свідоцтво про народження Серія НОМЕР_2 - були визнані недійсними, анульованими або знищеними в порядку, передбаченому, пунктами 107,110-113 «Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України».

Відповідного рішення про анулювання паспорту громадянина України № НОМЕР_1 та паспорту громадянина України для виїзду за кордон від 10.10.2018 року серії НОМЕР_3 , які належать ОСОБА_1 не надано суду і під час розгляду даної справи.

Щодо посилання відповідача на позбавлення ОСОБА_1 громадянства України як на підставу для затримання та поміщення до пункту утримання іноземців, слід зазначити, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 липня 2020 року по справі № 640/15123/20 вжиті заходи забезпечення позову, якими зупинено дію рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 18 червня 2020 про скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби в Київській області від 19 вересня 2018 року про набуття громадянства України за територіальним походженням ОСОБА_1 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/15123/20.

Крім того, суд констатує, що самого рішення про скасування рішення, на підставі якого ОСОБА_1 набув громадянство України суду також не надано відповідачем.

З викладеного слідує, що у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 втратив громадянство України.

Відповідно до статті 25 Конституції України, Громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі. Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами.

Відповідно до статті 4 Конституції України, підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

За змістом ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», процедура реадмісії не може бути застосована до громадянина України.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 цього Закону, реадмісія - це передача з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства на підставах та в порядку, встановлених міжнародними договорами України;

Так, відповідно до ч. 4. ст. 30 тільки іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

За таких обставин, оскільки процедура реадмісії не може бути застосована до громадянина України, тому суд доходить до висновку, що будь-яке затримання громадянина України та поміщення його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства є грубим порушенням права позивача на свободу та конституційну заборону вигнання громадян України з її території.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що рішення Приморського районного суду м. Одеси у справі 522/9902/20 має преюдиційне значення, оскільки суперечить вимогам ч. 4 ст. 78 КАС України. Водночас, передбачене вказаною нормою звільнення від доказування не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні. Адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами ст. 90 КАС України.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 23.12.2015 р. № 6-327цс15, а також у постановах Верховного Суду від 28.04.2018 р. у справі № 825/705/17, від 06.03.2019 р. у справі № 813/4924/13-а, від 05.09.2019 р. у справі № 2340/3396/18 та від 06.09.2019 р. У справі № 804/10237/13-а., від 19 червня 2020 у справі №818/759/16; від 12.02.2020 року у справі № 824/135/18-а.

Крім того, слід також розрізняти встановлені судами обставини від правової оцінки наданої певним фактам. Так, відповідно до ч. 7 ст. 78 КАС України, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Статтею 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Згідно положень статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 197-201, частина перша статті 203, статті 204, 205, 206).

Ст. 246 КУпАП передбачено, що порядок провадження в справах про адміністративні правопорушення в органах (посадовими особами), уповноважених розглядати справи про адміністративні правопорушення, визначається цим Кодексом та іншими законами України.

Ст. 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Відповідно до статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на державний або громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законодавством передбачено адміністративну відповідальність.

Ст. 245 КУпАП України визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: Чи було вчинено адміністративне правопорушення. Чи винна дана особа в його вчиненні. Чи може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за перебування на території України. Чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність. Чи заподіяно майнову шкоду.

Отже, з вищевикладеного суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено, що громадянин України ОСОБА_1 є ОСОБА_2 - громадянином Російської Федерації, відповідачем також не доведено, що у діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Необхідно звернути увагу та те, що громадянин України не може бути суб`єктом відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП України. Крім того, громадянин України не може бути поміщений до пункту тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства.

Крім того, було порушено права позивача на правову допомогу при прийнятті оскаржуваних рішень

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи

Згідно п. 2.6 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28 серпня 2013 року, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.

Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху). Відповідно до ст. 274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення.

Однак, суд констатує, що перекладача, як і адвоката залучено не було до участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення для забезпечення перекладу для позивача та надання правових послуг.

Крім цього п. 2.3 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженого Наказом МВС України від 28.08.2013 року № 825, передбачено, що при складанні протоколу про правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі про правопорушення.

Жодного підпису позивача оскаржувана постанова не містить.

Враховуючи все вище наведене, суд доходить висновку, що відповідач не довів дотримання правомірності процедури прийняття спірних рішень, а тому позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню в частині скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та рішення про поміщення до пункту тимчасового утримання іноземців.

Разом з тим, суд вважає, що у задоволенні позову в частині визнання дій заступника начальнику ГУ ДМС України в Одеській області Максименка Анатолія Васильовича слід відмовити, оскільки позивачем не зазначені конкретні дії, які слід визнати протиправними.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких вищенаведених підстав можна зробити висновок, що суб`єктом владних повноважень було не дотримано принципів правомірної адміністративної поведінки.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Однак, відповідачем не надано суду належних допустимих доказів та не спростовано твердження позивача.

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи чи інтереси.

Частиною 3 ст. 286 КАС України встановлено, що за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд, як адміністративний має право: 1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без зміни, а позовну заяву без задоволення; 2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи); 3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення; 4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Відповідно до ч.3 ст.242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Керуючись ст.ст. 242-246, 286, 293 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк звернення до адміністративного суду.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати постанову серії ПН НОД № 000663 винесену головним Управлінням Державної міграційної служби в Одеській області 18 червня 2020 року про накладення на громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 (громадянина України ОСОБА_1 ) адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3400,00 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 (громадянина України ОСОБА_1 ) за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Скасувати рішення Державної міграційної служби України в Одеській області, прийнятого головним спеціалістом відділу міграційного контролю ГУДМС України в Одеській області Владиславом Вінцевським 18 червня 2020 року про поміщення громадянина України ОСОБА_1 як громадянина Російської Федерації ОСОБА_2 в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

В решті позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 28 серпня 2020 року.

Суддя Л.М. Чернявська

28.08.2020