Справа № 540/665/20
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2020-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/665/20

Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В. Дата і місце ухвалення: 15.05.2020р., м. Херсон
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Лук`янчук О.В.

суддів Бітова А.І.

Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 травня 2020 року по справі за позовом Державної установи «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2020 року Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-02-000280-b №39 від 04.03.2020р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при проведенні моніторингу закупівлі ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (Постачання електричної енергії), розпочатої 02.01.2020р. Державною установою «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області дійшло помилкового висновку про порушення позивачем, як Замовником, вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач стверджує, що ним правомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі з ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія», оскільки тільки вказане підприємство має ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії та тільки воно може надавати універсальні послуги на території Херсонської області. Зважаючи на ту обставину, що законодавець визначив лише одне підприємство, що зможе надавати позивачу потрібну послугу, і позивач міг укласти договір про закупівлі лише з одним постачальником, тому Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» зобов`язана була застосувати переговорну процедуру, яка застосовується як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності альтернативи. Також, позивач посилався на те, що перевірку проведено відповідачем з порушенням ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 травня 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-02-000280-b №39 від 04.03.2020р.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Державної установи «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» судовий збір в сумі 2102 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 15.05.2020р. та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволені позову Державної установи «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України».

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що за змістом Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії та надання універсальної послуги є окремими та незалежними один від одного шляхами постачання замовникам електричної енергії та, відповідно, мають різну конкретну назву предмету закупівлі, різних постачальників, що здійснюють діяльність у різних ринкових середовищах. Умовою застосування переговорної процедури закупівлі позивачем визначено відсутність конкуренції на відповідному ринку. Однак, відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на даний час видано суб`єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу. Таким чином, Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» зобов`язана була провести закупівлю електричної енергії шляхом процедури відкритих торгів.

Апелянт вважає, що позивачем належним чином не підтверджено відсутність можливості провести процедуру закупівлі «постачання електричної енергії» у вигляді відкритих торгів при наявності на ринку постачання електричної енергії близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.

Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» подала письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Позивач зазначає, що абзацом 11 пункту 13 Розділу ХVII «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» законодавець тимчасово з 01.01.2019р. по 31.12.2020р. розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи, та, відповідно, тимчасово виділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників. Відповідачем визнано, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Херсонської області є ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія». При цьому, в Єдиному закупівельному словнику відсутнє поняття «універсальна послуга», що унеможливлює її визначення безпосередньо предметом закупівлі.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1, п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 02.01.2020р. Державною установою «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» оголошено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з постачання електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-02-000280-b) з ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія». Кількість товару визначена на рівні 600000 кВт/год, ціна пропозиції - 1671582,00 грн. з ПДВ.

Умовою застосування переговорної процедури в п.13 наведеного повідомлення зазначено пункт 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

В пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» зазначено: «Відповідно до абзацу 11 пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про ринок електричної енергії» №2019-VII від 13.04.2017 (зі змінами від 23.11.2018 №2628-VIII) Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені ЗУ «Про ринок електричної енергії» для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 ЗУ №2019-VIII. Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» підпадає під поняття «бюджетна установа», тому на нас поширюються положення абзацу 11 пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII від 13.04.2017 (зі змінами від 23.11.2018 №2628-VIII). Постачання електричної енергії за нашим місцезнаходженням може бути надане лише одним суб`єктом господарювання - Постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія». Постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ), на умовах договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, який розроблений на основі Типового договору, затвердженого ПРРЕЕ. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг, тому відсутня конкуренція на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.»

17.02.2020р. до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надійшов лист Управління Служби безпеки України в Херсонській області за вхідним №17-33, в якому ставилося питання щодо необхідності проведення моніторингу публічних закупівель, в тому числі й за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b.

У зв`язку з цим, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області прийнято Наказ від 20.02.2020р. №39 «Про початок моніторингу закупівель», яким визначено почати моніторинг закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b.

04.03.2020р. відповідачем складено та затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-02-000280-b №39, яким, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатом аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, встановлено порушення п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016р. №490.

Зокрема, у висновку від 04.03.2020р. зазначено, що підставою проведення переговорної процедури закупівлі Замовником визначено відсутність конкуренції на відповідному ринку. При цьому, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом. ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія», з яким Замовником проведено переговори на постачання електричної енергії, відсутнє у переліку природних монополій НКРЕКП. Застосувавши переговорну процедуру закупівлі, у зв`язку з відсутністю конкуренції на ринку постачання електричної енергії, не обґрунтувавши наявність умов її застосування, Замовником порушено вимоги п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язано Державну установу «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з правомірністю висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-02-000280-b №39 від 04.03.2020р. Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» оскаржила його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов підприємства, виходив з того, що позивачем виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. за №490, зокрема, в пункті 14 зазначеного повідомлення наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку замовника, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому, надаючи правову оцінку обґрунтованості наведених Державною установою «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» доводів щодо наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, суд першої інстанції, з посиланням на абзац 11 пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII від 13.04.2017р., дійшов висновку, що будучи наділеним відповідним правом та встановивши, що ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» є єдиним постачальником універсальної послуги на території Херсонської області, позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання відповідача на те, що в рамках закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b, Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» закуповувала електричну енергію не у спеціального суб`єкта - постачальника універсальної послуги, а в електропостачальника (в широкому розумінні цього терміну), зазначивши, що в п.14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури вбачається намір позивача здійснити закупівлю електричної енергії саме в постачальника універсальної послуги, а не в будь-якого постачальника електричної енергії. Також, судом враховано, що замовник при проведенні будь-якої закупівлі зобов`язаний класифікувати її предмет відповідно Єдиного закупівельного словника, в той час як поняття «універсальна послуга» в Єдиному закупівельному словнику відсутнє, що унеможливлює її визначення безпосередньо предметом закупівлі.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник при виявленні органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7-1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 цієї статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини десятої статті 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги, згідно ч.1 ст.20 Закону №922-VIII, є основною процедурою закупівлі.

Переговорну процедуру закупівлі частиною 1 статті 35 Закону №922-VIII визначено як процедуру, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно пункту 2 частини 2 статті 35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Частиною 3 статті 35 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. №449/28579.

У спірному висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-02-000280-b №39 від 04.03.2020р. Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зазначило, що підставою для проведення переговорної процедури закупівлі Замовником визначено відсутність конкуренції на відповідному ринку. Однак, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, в той час як ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» відсутнє у переліку природних монополій, який міститься на сайті НКРЕКП.

За висновками відповідача, Державна установа «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», застосувавши переговорну процедуру закупівлі у зв`язку з відсутністю конкуренції на ринку постачання електричної енергії, не обґрунтувала наявність підстав для її застосування.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області у спірному висновку від 04.03.2020р., оскільки в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури позивач також навів об`ємне обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Варто зазначити, що в порушення ч.7 статті 7-1 Закону №922-VIII у висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач не навів детальний опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, в тому числі із зазначенням підстав, за наявності яких Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області визнано безпідставними (помилковими) обґрунтування Замовника застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пп.30, 67, 93 ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» №2019-VIII електропостачальник це суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга -постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

01.01.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», яким пункт 13 розділу XVII Закону №2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту: «Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.»

З вказаного слідує, що на період 2019-2020р.р. розширено коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги бюджетними установами та, відповідно, наділено бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.

Учасниками справи не заперечується та судом першої інстанції встановлено, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Херсонської області є ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія». А відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач дійшов обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

Варто зазначити, що вважаючи помилковими відповідні обґрунтування позивача, зазначені у п.14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури або такими, що не відповідають положенням чинного законодавства, у висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-01-02-000280-b №39 від 04.03.2020р. Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області мало навести підстави не прийняття їх до уваги.

Доводи апеляційної скарги відповідача фактично зводяться до того, що в рамках закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b позивач закуповував електричну енергію не у спеціального суб`єкта - постачальника універсальної послуги, а в електропостачальника в широкому розумінні цього терміну.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури підприємством зазначено про намір здійснити закупівлю електричної енергії саме в постачальника універсальної послуги.

На користь такого висновку свідчить і та обставина, що в договорі №38481146 від 20.01.2020р. зазначено, що між Державною установою «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» та ТОВ «Херсонська обласна енергопостачальна компанія» укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг, а не звичайний договір про постачання електричної енергії.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянта на наявність на території Херсонської області 700 ліцензованих організацій, які здійснюють діяльність щодо постачання електричної енергії споживачу

Необґрунтованими, також, колегія суддів вважає посилання апелянта на те, що предметом закупівлі UA-2020-01-02-000280-b позивач мав зазначити «універсальна послуга», а не «постачання електричної енергії»

Відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, в розділі «нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії» Єдиного закупівельного словника міститься єдине значення, що відповідає предмету спірної закупівлі, проведеної позивачем «Електрична енергія».

Поняття «універсальна послуга» в Єдиному закупівельному словнику відсутнє, що унеможливило її визначення безпосередньо предметом закупівлі.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не доведено в судовому порядку правомірності свого висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-02-000280 b №39 від 04.03.2020р., що має наслідком його скасування.

Що ж до посилань апелянта на постанову Верховного Суду від 19.03.2020р.у справі №460/853/19, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки правовідносини, які виникли у даній справі, є відмінними від правовідносин, правову оцінку яким надано судом касаційної інстанції у вказаному судовому рішенні.

Доводи апеляційної скарги висновків суду про задоволення позову Державної установи «Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» не спростовують, ґрунтуються на посиланнях, які судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги, а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування рішення суду першої інстанції від 15 травня 2020 року колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 травня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 25 серпня 2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова