Справа № 200/13535/19-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2020-08-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року справа №200/13535/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Ястребової Л.В., за участю секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., представника позивача Черевкової О.С., представника відповідача Пилипенко С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/13535/19-а (головуючий суддя І інстанції Логойда Т.В.), складене в повному обсязі 21 лютого 2020 року в м. Слов`янськ Донецької області за позовом Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги в частині, -

ВСТАНОВИВ:

22 листопада 2019 року Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимогу Східного офісу Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 04 листопада 2019 року № 04-05-07-13-02/6078 в частині п. 2 (з урахуванням пп. 2.1, 2.2 та 2.3) щодо усунення порушень законодавства (а.с. 4-15 т. 1).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправною та скасовано вимогу управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 04 листопада 2019 року № 04-05-07-13-02/6078 «Щодо усунення встановлених порушень» в частині вимоги до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації усунути встановлені ревізією порушення вимог законодавства, а саме п. 2 вимоги (з урахуванням пп. 2.1, 2.2 та 2.3 вказаного пункту) (а.с. 1-15 т. 15).

Не погодившись із судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в ході ревізії фінансово-господарської діяльності позивача були встановлені фінансові порушення на певну суму, частина з яких після завершення ревізії не була усунута. Оскільки жодних повідомлень про усунення таких порушень від позивача не надходило, тому відповідачем на підставі встановлених ревізією порушень складено та направлено позивачу вимогу від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 щодо усунення порушень, які були не відшкодовані до завершення ревізії, і встановлено строк до 25.11.2019 року для надання вичерпної інформації про вжиті заходи з усунення порушень та недоліків разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів.

Позивачем на адресу відповідача не було надано жодних документів, які б підтверджували факт усунення порушень, ані після завершення контрольного заходу, ані після надіслання вимоги.

Щодо п.п. 2.1 спірної вимоги, апелянт вказав, що за договором №62-05-2017 були відсутні по 7 об`єктам, а по договору №2018 по 5 об`єктам місцевими радами були прийняті рішення про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту природно-заповідного фонду, що унеможливлює досягнення остаточного результату послуг за договорами на розроблення проектів, по яким кошти сплачені у повному обсязі.

При цьому по цим об`єктам послуги виконані не в повному обсязі, що судом першої інстанції не прийнято до уваги.

Щодо п.п. 2.2 спірної вимоги апелянт зазначив, що він дізнався про усунення вказаних у цьому пункті порушень після отримання позовної заяви, його не було проінформовано про усунення в порядку встановленого діючим законодавством, а позивачем проігноровано вимогу щодо надання документів про усунення порушень.

Щодо п.п. 2.3 спірної вимоги відповідач зазначив, що позивач не заперечував проти встановлених цим пунктом порушень,оскільки заперечень до акту ревізії позивачем в цій частині не надавались , а частина порушення частково усунута, відтак вимога в цій частині є законною.

Вважав, що на час винесення оскарженої вимоги діяв відповідно до вимог законодавства. Просив в задоволенні позову відмовити (а.с. 25-34 т.15).

Представник відповідача в судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просила суд її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просили суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що з 27.06.2019 року по 20.09.2019 року управлінням офісу Держаудитслужби в Донецькій області, який є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби, відповідно до п.2.3.5.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на II квартал 2019 року, на підставі відповідних направлень на перевірку, відповідно до питань програми ревізії проведено планову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року (з 03.07.2019 року по 07.08.2019 року, з 09.09.2019 року по 13.09.2019 року ревізію зупинено для проведення зустрічних перевірок).

За результатами проведеної ревізії складено акт від 27.09.2019 року № 04.05.07-931/003, яким встановлені фінансові порушення на загальну суму 485,01 тис. грн., що призвели до матеріальної шкоди (збитків) на суму 470,23 тис. грн. (а.с. 19-159 т. 1)

Акт підписаний позивачем із запереченнями.

У ході ревізії структурним підрозділом органу державного фінансового контролю щодо позивача були сформовані відповідні запити з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю (від 12.08.2019 року, від 20.08.2019 року та, відповідно, від 05.09.2019 року), на які позивачем надані письмові пояснення (від 13.08.2019 року, від 22.08.2019 року, від 04.09.2019 року, та, відповідно, від 06.09.2019 року).

09.10.2019 року на акт ревізії подані заперечення (лист від 09.10.2019 року №04-19/6289/90-19 з доданими до нього запереченнями) (а.с. 171-176 т.1).

30.10.2019 року на заперечення надані висновки від 30.10.2019 року № 04-05-07-13-02/6021 про неприйнятність заперечень (а.с. 177-202 т.1).

За результатами ревізії управлінням офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято вимогу від 04.11.2019 року № 04-05-07-13-02/6078 «Щодо усунення встановлених порушень», якою встановлено, що за результатами проведеної ревізії складено акт від 27.09.2019 року № 04.05.07-931/003, яким встановлені фінансові порушення на загальну суму 485,01 тис. грн., що призвели до матеріальної шкоди (збитків) на суму 470,23 тис. грн., які залишаються невідшкодованими на суму 377,45 тис. грн., а саме:

- в порушення п.п. 2.1, 2.2, 2.3, 5.4, 6.1.2, 10.1 договорів від 05.05.2017 року № 62-05-2017, що укладений між позивачем та державним підприємством Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М.Білоконя», та від 23.05.2018 року № 2018, що укладений між позивачем та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , Технічних вимог до договорів ч. 1 ст.180 Господарського кодексу України, ст. 526 ч. 1 ст.628 Цивільного кодексу України Департаментом необґрунтовано за період з 01.01.2017 року по 31.05.2019 року зайво сплачені кошти за послуги, які ДП «Діпромісто» (в сумі 179652 грн.) та ФОП ОСОБА_1 (в сумі 85140,25 грн.) виконали не в повному обсязі, на загальну суму 264,79 тис. грн.;

- в порушення п. 6.2.7.4 К ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 року № 293, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України Департаментом на користь ТОВ «Строуйком» зайво сплачено коштів за завищену вартість робіт по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бердацького» (II черга). Третій пусковий комплекс» через не підтвердження первинними документами витрат із роботи вантажопідіймальної техніки, на загальну суму 40,06 тис. грн., внаслідок чого Департаменту завдано шкоди (збитків) на відповідну суму.

- в порушення п. 5.8.13 Змін № 2 до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293, Департаментом на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації зайво сплачені кошти за завищену вартість послуг із здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів внаслідок завищення відсотку від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду на загальну суму 72,60 тис. грн., внаслідок чого Департаменту завдано шкоди (збитків) на відповідну суму

У зв`язку з цим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 7 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.п. 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550, пп. 7 п. 4, пп. 14 п. 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 року № 3, управління офісу Держаудитслужби в Донецькій області вказаною вимогою вимагало:

1. Розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у встановленому законодавством порядку до відповідальності працівників Департаменту, винних у допущених порушеннях;

2. Усунути виявлені порушення у встановленому законодавством порядку, а саме:

2.1) забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 264,79 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів на користь ДП «Діпромісто» та ФОП ОСОБА_1 за послуги виконані не в повному обсязі через невиконання умов договорів шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ДП «Діпромісто», ФОП ОСОБА_1 та стягнення, в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 610 - 625 Цивільного кодексу України та ст.ст. 217, 218 Господарського кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до ст.ст. 130 - 136 Кодексу законів про працю України;

2.2) забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 40,06 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів ТОВ «Стройуком» робіт за завищеною вартістю по об`єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Третій пусковий комплекс», із подальшим перерахуванням до бюджету шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ТОВ «Стройуком» та стягнення в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 610 - 625 Цивільного кодексу України та ст.ст. 217, 218 Господарського кодексу України;

2.3) забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 72,60 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації за послуги зі здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів за завищеною вартістю шляхом проведення претензійно-позовної роботи з Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та стягнення в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 1212 - 1213 Цивільного кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до ст.ст. 130 - 136 Кодексу законів про працю України.

3. У подальшому дотримуватися вимог законодавства та не допускати встановлених порушень.

У п. 4 вимоги зазначено, що під час ревізії використання коштів фонду охорони навколишнього природного середовища на здійснення природоохоронних заходів Департаментом екології та природних ресурсів встановлено оплату за рахунок коштів фонду «Заходів із озеленення», до вартості яких відповідно до актів КБ-2в включені як роботи з озеленення територій, так і роботи з благоустрою, реконструкції парків, при тому, що об`єкти, на яких проводилася реконструкція, не є зеленими насадженнями та об`єктами зеленого фонду. Вартість оплачених за рахунок коштів фонду охорони навколишнього природного середовища робіт, які фактично є роботами із благоустрою парків, виконаних в ході реконструкції парків, склала 119672,71 тис. грн. Керуючись ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» запропоновано згідно з нормами Бюджетного кодексу України, Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 року № 228, внести відповідні зміни до Обласного бюджету та до Програми економічного і соціального розвитку Донецької області на відповідний рік в частині приведення розділу «Охорона навколишнього природного середовища» щодо фінансування заходу «обсяг витрат на здійснення заходів з озеленення міст і сіл» у відповідність з вимогами Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» та Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Переліку видів діяльності, що належать до природоохоронних заходів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.09.1996 року № 1147 (а.с. 214-217 т.1).

Вказаною вимогою встановлено строк до 25.11.2019 року для надання до управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області вичерпної інформації про вжиті заходи з усунення порушень та недоліків разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів.

Також вимогою проінформовано, що у разі не усунення виявлених порушень законодавства у встановлений строк орган державного фінансового контролю на підставі п. 15 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2006 року № 1673 «Про стан фінансово-бюджетної дисципліни, заходи щодо посилення боротьби з корупцією та контролю за використанням державного майна і фінансових ресурсів» має право ініціювати розгляд питання про відповідність керівника установи займаній посаді/ розірвання контракту з керівником суб`єкта господарювання державного сектору економіки.

Судом першої інстанції також встановлено, що згідно з відповідними Положеннями про Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, що затверджені відповідними розпорядженнями голови облдержадміністрації (зокрема, розпорядженням від 27.12.2018 року №1559/5-18, від 09.10.2019 року №1071/5-19) основними завданнями Департаменту є: забезпечення реалізації державної політики у сферах охорони навколишнього природного середовища, лісових і земельних відносин, заповідної справи, здійснення державного регулювання у галузі раціонального використання, відтворення та охорони природних ресурсів (земля, надра, поверхневі та підземні води, атмосферне повітря, ліси, тваринний і рослинний світ); поводження з відходами (крім поводження з радіоактивними відходами); здійснення державного управління у сфері формування, збереження та використання екологічної мережі; здійснення в межах повноважень державного контролю за використанням та охороною земель, лісів, надр, води, атмосферного повітря, рослинного і тваринного світу та інших природних ресурсів.

Не погоджуючись з вищевказаною вимогою, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності прийнятої вимоги в частині позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю. Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

При цьому власне фінансовий контроль цим Законом визначений і як головне завдання (стаття 1), і як основна функція (стаття 2) органу державного фінансового контролю.

Відповідне завдання реалізується компетентним органом через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування (частина друга статті 2 Закону), а відповідна функція полягає у здійсненні фінансового контролю, зокрема, за усуненням виявлених недоліків і порушень (абз.7 пункту 1 частини першої статті 8 Закону).

Аналіз норм пункту 1 частини першої статті 8 Закону свідчить про те, що суб`єктами виконання положень цього пункту є суб`єкти, визначені у статті 2 Закону, зокрема підконтрольні установи.

Водночас, суб`єктом вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та суб`єктом притягнення до відповідальності винних осіб, що пунктом 3 частини першої статті 8 Закону віднесено до основних функцій контролюючого органу, є власне контролюючий орган.

Функція вжиття контролюючим органом заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства є похідною (вторинною) функцією порівняно із функцією контролю, в тому разі, якщо вона передбачає надання підконтрольній установі в порядку закону можливості належного реагування на вимогу компетентного органу. Однак саме така процедура (надання обов`язкової можливості самостійно усунути порушення законодавства) Законом не передбачена, тобто вона може або мати місце, або контролюючий орган може одразу вжити самостійно заходів для усунення порушень.

З метою виконання окреслених Законом завдань і функцій контролюючий орган в силу положень статті 10 Закону наділений правами, зокрема пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

З огляду на предмет і метод правового регулювання адміністративного права зазначені права контролюючого органу є одночасно і його обов`язками (правообов`язками), які не лише можуть бути, а і повинні бути реалізованими за наявності визначених законом підстав, у визначений законом спосіб та у визначеній законом формі. Так, непред`явлення контролюючим органом «законної вимоги» у разі дійсного встановлення ним порушень законодавства підконтрольним суб`єктом, зокрема визначення у встановленому порядку розміру заподіяних збитків, може мати наслідком юридичну відповідальність посадових осіб самого контролюючого органу.

В силу положень статей 2, 10, 11 Закону, а також підпунктів 5, 15 пункту 5 Положення про державну фінансову інспекцію (затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 6 серпня 2014 року №310, далі - Положення) правообов`язком в описаному вище значенні є і проведення за наявності законних підстав ревізій контролюючим органом, і пред`явлення керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкових до виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 15 пункту 5 Положення).

Закон №2939 розрізняє два види ревізій: планові виїзні і позапланові виїзні.

За змістом статті 4 Закону ревізія є формою інспектування і полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до пункту 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі - Порядок), акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Вимоги до форми і змісту акта ревізії детально регламентовані у пунктах 35-44 Порядку проведення інспектування, зокрема він повинен містити наряду із обов`язковими реквізитами (підписи посадових осіб об`єкта контролю, візи ревізора) опис виявлених порушень законодавства (пункт 35 Порядку).

З огляду на вказані норми, акт ревізії не є документом, що створює правові наслідки для суб`єкта інспектування, але документом, що фіксує певні факти і обставини, які можуть стати підставою для «законної вимоги» контролюючого органу на адресу підконтрольного суб`єкту або для здійснення цим органом самостійно заходів до усунення виявлених порушень законодавства шляхом звернення до суду в інтересах держави (пункт 8 або 10 частини першої статті 10 Закону). Про це також свідчать положення пункту 42 Положення щодо того, що якщо протягом 5 робочих днів після повернення органу державного фінансового контролю акта ревізії заперечення (зауваження) щодо акта не надійдуть, то орган державного фінансового контролю має право вжити відповідних заходів для реалізації результатів ревізії.

Відповідно до пункту 46 Порядку якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

З аналізу наведених положень законодавства висновується, що «законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

З урахуванням того, що суб`єкти владних повноважень можуть приймати управлінські рішення двох видів: нормативно-правові та акти індивідуальної дії, які рівною мірою можуть бути предметом адміністративного судового розгляду, обов`язкове до виконання рішення компетентного органу (спірна вимога) повинне підпадати під одну з двох вказаних категорій рішень. Доводи відповідача щодо неможливості оскарження такого роду рішення до адміністративного суду із посиланням на встановлений законодавством судовий порядок стягнення збитків за позовом контролюючого органу є безпідставними як самі по собі, так і з огляду на факт прийняття до розгляду і вирішення судами по суті позовних вимог щодо оскарження пунктів письмової вимоги суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, з огляду на з`ясовану в ході здійсненого законодавчого аналізу правову природу письмової вимоги контролюючого органу, можна констатувати, що вона безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт, може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З огляду на зазначене вище, з метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суд першої інстанції, об`єктивно мав право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання відповідачем законності при прийнятті спірної вимоги, а також обґрунтованість доводів контролюючого органу щодо того, чи породжує спірна вимога права і обов`язки Державної установи.

Аналіз норм Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення про Державну фінансову інспекцію України дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і в цій частині вона є обов`язковою до виконання. Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом направлення вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

За таких обставин, в органу фінансового контролю наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

При цьому, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного і місцевих бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Суд першої інстанції приймаючи рішення по справі дійшов висновку, що вимога в п. 2 є незмістовною та підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду з наступних підстав.

Щодо вимоги в частині ДП «Діпромісто» (пп. 2.1 п. 2 вимоги)

Програмними заходами обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, що затверджені розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року № 118 (із змінами), було передбачено захід № 45 «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду», обсяг фінансування якого складає 1 000,0 тис. грн.

04.05.2017 року між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації як замовником та Державним підприємством «Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М. Белоконя (далі ДП «Діпромісто») як виконавцем укладено договір від 04.05.2017 року № 62-05-2017 про закупівлю послуг за державні кошти (а.с. 122 -125 т.2).

Відповідно до п.п.1.1 та 1.2 договору виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду», зазначені у кошторисі (додаток №2), що є невід`ємною частиною договору (код за ДК 021:20-5 - «Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги») (предмет договору визначається на підставі наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454) згідно з п. 45 Програмних заходів обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, затверджених розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року №118, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Послуги повинні відповідати технічним вимогам.

Ціна договору становить 699000 грн., у тому числі ПДВ 116500 грн. (п.3.1 договору).

Додатком 1 до договору є Технічні вимоги (а.с. 126- 129 т. 2), згідно з п. 4 яких виконавець зобов`язався виконати:

1) розроблення Проектів створення (оголошення) об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення на 39 природних ділянках, загальною площею 6184 га на території:

- Добропільського району (5 природних ділянок, орієнтовною площею 1260 га) на території Шилівської сільської ради: умовна назва «Заплава р. Бик» (288 га), умовна назва «Шилівська» (164 га); на території Золотоколодязької сільської ради: умовна назва «Брандушкін Яр» (230 га); на території Криворізької сільської ради: умовна назва «Воронова поляна»(30 га), умовна назва «Криворізька» (549 га);

- Великоновосілківського району (1 природна ділянка, орієнтовною площею 70 га) поблизу с. Красна Поляна: на території Краснополянської сільської ради: умовна назва «Мокро-ялинський»; на території Волноваського району (2 природні ділянки, орієнтовною площею 21,0 га); на території Калинінської сільської ради: умовна назва «Калинінська» (12 га); на території Донської сільської ради: умовна назва «Донське» (9 га);

- Костянтинівського району (2 природні ділянки, орієнтовною площею 110 га): на території Тарасівської сільської ради: умовна назва «Тарасівська» (75 га); на території Кіндратівської сільської ради: умовна назва «Ділянка Дружківська» (35 га);

- Краматорської міської ради (5 природних ділянок, орієнтовною площею 483,0 га): умовна назва «Карачун 2» та «Козяче» (161 га), умовна назва «Середнє» (19 га), умовна назва «Берестовате» (19 га), умовна назва «Крайнє» (38 га), умовна назва «Зміїна гора» (246 га) (з них 116 га на території Малинівської сільської, Миколаївської міської рад Слов`янського району);

- Нікольського району (14 природних ділянки, орієнтовною площею 2724,0 га) на території Зорянської сільської ради: умовна назва «Балка Чорнена» (33 га); на території Боївської сільської ради: умовна назва «Зеленоярське. Ділянка № 2» (68 га); на території Малоянісольській сільській ради: умовна назва «Балка Велика-Тарама-Полкова-Суха. Ділянка № 2» (145 га), умовна назва «Урочище Янісоль. Ділянка № 1» (209 га), умовна назва «Урочище Янісоль. Ділянка № 2» (180 га), умовна назва «Урочище Янісоль. Ділянка № 3» (361 га); на території Зеленоярської сільської ради: умовна назва «Тополя та балка Крутенька. Ділянка № 1» (147 га), умовна назва «Тополя та балка Крутенька. Ділянка № 2» (33 га); на території Тополинської сільської ради: умовна назва «Кальчицьке (Старокримське) водосховище. Ділянка № 1» частина (387 га); на території ДП «Приазовський лісгосп»: умовна назва «Кальчицьке (Старокримське) водосховище. Ділянка № 1» частина (71 га), умовна назва «Кальчицьке (Старокримське) водосховище. Ділянка № 2» (555 га, умовна назва «Зеленоярське Ділянка № 1» (120 га, умовна назва «Балка Велика-Тарама-Полкова-Суха. Ділянка № 1» (274 га), умовна назва «Балка Велика-Тарама-Полкова-Суха. Ділянка № 3» (26 га); умовна назва «Швейцарія» (115 га);

- Олександрівського району (5 природних ділянок, орієнтовною площею 554 га) на території Очеретинської сільської ради: умовна назва «Очеретино» (159 га); на території Староварварівської сільської ради: умовна назва «Староварварівські соснові насадження» (100 га); умовна назва «Яковлівські соснові насадження» (160 га), умовна назва «Староварварівський ліс» (50 га);, умовна назва «Маячка (85 га);

- Покровського району (3 природні ділянки, орієнтовною площею 114 га) на території Миролюбівської сільської ради: умовна назва «Галина гірка» (59 га); на території Новоекономінної сільської ради: умовна назва «Преторський» (ділянка № 1 - 10 га, ділянка № НОМЕР_1 - 4 га), умовна назва «Караковський» (41 га); на території Михайлівської сільської ради: умовна назва «Сичин Дуб» (0,01 га).

- Слов`янського району (1 природна ділянка, орієнтовною площею 600га) на території Хрестищенської сільської ради: умовна назва «Дільниця Маяцького лісництва»;

2) розроблення проекту створення ботанічної пам`ятки природи місцевого значення «Ступки-Голубовські 2» (орієнтовною площею 248 га) на території Красненської сільської ради Бахмутського району.

Згідно з вказаними Технічними вимогами Проект створення об`єкту природно-заповідного фонду місцевого значення виготовляється окремо по кожному об`єкту або території природно-заповідного фонду.

Виконавець спільно з органами місцевого самоврядування визначає в матеріалах погодження найбільш доцільні власні назви кожного об`єкту природно-заповідного фонду.

Відповідно до п. 6 Технічних вимог за результатами виконання робіт замовнику надіються проекти створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення. Робота вважається закінченою на підставі акту про виконання робіт.

Судом встановлено, що 11.08.2017 року платіжним дорученням № 11 Департамент відповідно до п. 4.1 договору перерахував на рахунок ДП «Діпромісто» суму попередньої оплати вартості робіт в розмірі 209 700 грн. (а.с. 133, 198 т. 2)

Листом від 05.09.2017 року № ПЕВ-2500 ДП «Діпромісто» надало до Департаменту акт надання послуг по договору від 04.05.2017 року № 62-05-2017 (а.с. 134-135 т.2).

Станом 29.09.2017 року, тобто на час закінчення терміну виконання договору, виконавцем послуга була виконана в неповному обсязі. Замовником не були отримані проекти створення 40 об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області.

29.09.2017 року між позивачем як замовником та ДП «Діпромісто» як виконавцем складено акт № 1 про нестачу складових послуги, в якому зазначено, що станом на 29.09.2017 року замовником не отримано у повному обсязі проекти створення 40 об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області, а саме відсутні матеріали погодження з власниками та користувачами земельних ділянок, органами місцевого самоврядування, райдержадміністрацією, органами Держгеокадастру, а надані картографічні матеріали не відповідають технічним вимогам (додаток №1 до договору), що свідчить про нестачу складових послуги, передбаченої п.1.1 договору, яка повинна надаватися ДП «Діпромісто».

Також, Департаментом надіслано претензію про порушення якості послуг від 29.09.2017 року №03-5725, якою замовник просив у строк до 20.12.2017 року усунути нестачу складових послуги, яка повинна відповідати технічним вимогам (п. 1.2. договору, додаток № 1 до договору).

30.03.2018 року Департамент отримав лист ДП «Діпромісто» від 26.03.2018 року №ГІС-609 (вх. від 30.03.2018 року № 1987В) з матеріалами погоджень створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області та проектами створення 40 територій і об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області.

Згідно з вказаними матеріалами виконавець послуг вчинив всі дії, що передбачені в п. 4 Технічних вимог, а саме розробив відповідні проекти; проекти містили відповідні матеріали. Проекти по 7 об`єктам містили матеріали погодження з органами місцевого самоврядування, по яким прийняті рішення місцевих рад про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту ПЗФ.

Відтак, в рамках виконання договору виконавець розробив і надав всім сільським радам клопотання, наукові обґрунтування та картосхеми для проектів створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду, які необхідні для проведення погоджень із відповідними органами. Процедура погодження створення об`єктів природно-заповідного фонду починається з отримання рішення сільських, селищних, міських рад (органів місцевого самоврядування). Інші зацікавлені органи надають свої погодження при наявності позитивного рішення сільських, селищних, міських рад (органів місцевого самоврядування). У випадку прийняття сільською радою рішення про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту природно-заповідного фонду (як це відбулось по окремим ділянкам в Нікольському районі та м. Краматорськ), отримання відмов від інших зацікавлених органів зупинить процес створення об`єкту природно-заповідного фонду і, практично, не дозволить в подальшому досягти кінцевої мети - створити новий об`єкт природно-заповідного фонду. Виходячи з цього, окремі проекти створення заказників в Нікольському районі були прийняті тільки з рішеннями сільських рад та ДП «Приазовський лісгосп» про відмову у погодженні матеріалів створення заказників, але при наявності в цих проектах клопотань, наукових обґрунтувань та інших складових Проекту створення. Тому, це не зупинило процес створення запропонованих заказників, а дозволило продовжити опрацювання питання створення нових об`єктів природно-заповідного фонду із зацікавленими органами Нікольського району та м. Краматорськ.

Отже, умови договору (розроблення 40 проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду) виконавцем були остаточно виконані 30.03.2018 року та прийняті замовником, що також підтверджено поясненнями позивача. Зазначені обставини апелянтом не спростовано.

Аналогічні обставини (щодо дати остаточного виконання робіт по договору та прийняття їх замовником) встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 13.09.2018 року №911/986/18, що залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 року, яким позовні вимоги Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації до Державного підприємства «Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М.Білоконя» про стягнення 137493,30 грн. задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача пеню в розмірі 88895,83 грн., штраф в розмірі 34251 грн. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 1847,29 грн.

Аналогічні обставини (щодо дати остаточного виконання робіт по договору та прийняття їх замовником) також встановлені рішенням Господарського суду Донецької області від 12.03.2019 року в справі № 910/10329/18 (а.с. 144-150 т.13), яким позов державного підприємства Український державний науково-дослідний інститут проектування міст «Діпромісто» імені Ю.М.Білоконя» до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації про стягнення про стягнення 489300 грн. за договором від 04.05.2017 року №62-05-2017 про закупівлю послуг за державні кошти, 3% річних в сумі 4222,73 грн. та інфляційних втрат у розмірі 934,56 грн. задоволено частково: стягнуто з Департаменту на користь ДП «Діпромісто» 489 300 грн. за договором (остаток вартості виконаних робіт), а також 3% річних в сумі 4102,08 грн. і судовий збір в сумі 7401,03 грн.

На виконання судового рішення в справі № 910/10329/18, яке набрало законної сили, Департамент платіжним дорученням від 28.05.2019 року № 24 перерахував на користь ДП «Діпромісто» суму 489 300 грн.

Отже, відповідно до ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України, яка визначає підстави звільнення від доказування, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції, що вимога до позивача щодо забезпечення відшкодування на його користь зайве сплачених по договору коштів на суму 179652 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ДП «Діпромісто», а в разі неможливості забезпечення відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб є протиправною. Щодо вимоги в частині ФОП ОСОБА_1 (пп. 2.1 п. 2 вимоги) суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Програмними заходами обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, що затверджені розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року № 118 (із змінами), було передбачено захід № 37.1 «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду», обсяг фінансування якого складає 600,0 тис. грн.

23.05.2018 року між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації як замовником та фізичною особою підприємцем (далі - ФОП ОСОБА_1 ) як виконавцем укладено договір від 23.05.2018 року №2018 про закупівлю послуг за державні кошти.

Відповідно до п.п.1.1 та 1.2 договору виконавець зобов`язався надати замовнику послуги з «Розроблення проектів створення, зміни меж територій і об`єктів природно-заповідного фонду» згідно з Програмними заходами обласного фонду охорони навколишнього природного середовища на 2017 рік, затверджених розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації - керівника Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 06.02.2017 року №118, а замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Послуги повинні відповідати технічним вимогам.

Згідно з вказаними Технічними вимогами Проект створення об`єкту природно-заповідного фонду місцевого значення виготовляється окремо по кожному об`єкту або території природно-заповідного фонду.

Виконавець спільно з органами місцевого самоврядування визначає в матеріалах погодження найбільш доцільні власні назви кожного об`єкту природно-заповідного фонду.

Відповідно до п. 6 Технічних вимог за результатами виконання робіт замовнику надіються проекти створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення. Робота вважається закінченою на підставі акту про виконання робіт.

Судом першої інстанції встановлено, 09.07.2018 року ФОП ОСОБА_1 до Департаменту надано акт №1 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 153 252,45 грн.

16.07.2018 року ФОП ОСОБА_1 до Департаменту надано акт №2 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 65 021,24 грн.

08.08.2018 року платіжним дорученням №33 Департамент у відповідності п. 4.2 договору перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_1 суму оплати у розмірі 65 021,24 грн.

09.10.2018 року ФОП ОСОБА_1 до Департаменту надано акт №3 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 184 567,81 грн.

12.10.2018 року платіжним дорученням №58 Департамент у відповідності п. 4.2 договору перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_1 суму оплати у розмірі 184 567,81 грн.

27.12.2018 року ОП Зайчиков О.В. до Департаменту надано акт №4 здачі-приймання наданих послуг у розмірі 108 000 грн.

27.12.2018 року платіжним дорученням №126 Департамент у відповідності п. 4.2 договору перерахував на рахунок ФОП ОСОБА_1 суму оплати у розмірі 108 000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи Департамент отримав від виконавця послуг матеріали погоджень створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду Донецької області та проекти створення об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення на 30 природних ділянках (а.с. 247 т.8 а.с. 131 т.13).

Згідно з вказаними матеріалами виконавець послуг вчинив всі дії, що передбачені в п. 4 Технічних вимог, а саме розробив відповідні проекти; проекти містили відповідні матеріали.

Проекти по 5 об`єктам містили матеріали погодження з органами місцевого самоврядування, по яким прийняті рішення місцевих рад про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту ПЗФ.

Однак, судом першої інстанції встановлено,що прийняття сільською радою рішення про відмову у погодженні матеріалів створення об`єкту природно-заповідного фонду не зупинило процес створення запропонованих заказників, а дозволило продовжити опрацювання питання створення нових об`єктів природно-заповідного фонду із зацікавленими органами Волноваського та Костянтинівського (Кіндратівська сільська рада) районів.

Отже, відповідними доказами підтверджено те, що ФОП « ОСОБА_2 » виконав послуги за договором від 23.05.2018 року № 2018, тобто розробив 30 проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду, в підтвердження чому між сторонами договору оформлені акти здачі-приймання наданих послуг, які відповідно до умов договору та Технічних вимог до договору свідчать про закінчення робіт.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції , що в цій частині вимога до позивача щодо забезпечення відшкодування на його користь зайве сплачених по договору коштів 85140,25 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи з ФОП ОСОБА_1 , а в разі неможливості забезпечення відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб є протиправною.

Суд першої інстанції погодився з відповідачем, що об`єкт природно-заповідного фонду не можна створити без відповідного погодження проекту з органами місцевого самоврядування (розд. VІІ Закону України «Про природно-заповідний фонд України»).

Разом з тим етап створення об`єкту природно-заповідного фонду, який розглядається в даній справі, не є кінцевим. Адже наступним етапом - є підготовка на підставі наданих матеріалів Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації проектів розпорядження голови облдержадміністрації - керівника військово-цивільної адміністрації про оголошення нових або розширення існуючих територій та об`єктів природно-заповідного фонду, які погоджуються та подаються на затвердження у встановленому порядку (п. 7 Технічних вимог, який узгоджується з пп. 5 п. 5 Положення про порядок оголошення заказників, пам`яток природи та заповідних урочищ, затвердженого наказом Державної служби заповідної справи Мінприроди від 26.12.2003 року № 30, відповідно до якого після розробки проекти створення про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ передаються органами центрального органу виконавчої влади в галузі охорони навколишнього природного середовища в областях, містах Києві та Севастополі, Республіканським комітетом Автономної Республіки Крим по екології та природних ресурсах до обласного органу місцевого самоврядування, Верховної Ради Автономної Республіки Крим для: - прийняття рішення на пленарному засіданні про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ місцевого значення; - внесення пропозицій до відповідних державних органів про оголошення територій чи об`єктів ПЗФ загальнодержавного значення).

На етапі, який розглядається в даній справі, виконавці послуг по договорам від 04.05.2017 року № 62-05-2017 та від 23.05.2018 року № 2018 вчинили всі залежні від них дії з розроблення проектів створення об`єктів природно-заповідного фонду та їх погодження з відповідними органами, в тому числі звернення до органів місцевого самоврядування.

Отримання від останніх декількох рішень про відмову у погодженні деяких проектів (які повністю погоджені з іншими органами) не може свідчити про бездіяльність виконавця послуг, відсутність проведеної ним роботи та, відповідно, зайвої сплати коштів на його користь.

Всі ці обставини апелянтом не спростовані, а лише в апеляції зазначено, що позивачем визнавались зазначені порушення під час перевірки,про що зазначав в позовній заяві.

Однак визнання відповідачем зазначених фактів щодо не погодження деяких проектів з органами місцевого самоврядування , - не може слугувати підставою у скасуванні рішення суду, оскільки вони заявлені в позовній заяві , доводи якої знайшли свої підтвердження під час розгляду справи.

Щодо вимоги в частині ТОВ «Стройуком» (пп. 2.2 п. 2 вимоги), апелянт наголошує на тому, що інформацію про усунення встановленого під час ревізії порушення згідно з платіжним дорученням від 22.10.2019 року № 91, яким були долучені докази по відшкодуванню завищення вартості виконаних робіт у розмірі 62 284,77 грн., йому стало відомо після завершення контрольного заходу та винесення спірної вимоги.

З огляду на наведене оскаржена вимога в цій частині підлягає скасуванню, твердження відповідача, що позивач не повідомив про усунення порушень, вказаних в цій вимозі не є підставою для її винесення, оскільки основним завданням відповідача є встановлювати порушення та вимагати їх усунення, однак у випадку відсутності порушення позивач не може бути притягнутий до відповідальності.

З п. 2.3 вимоги слідує, що відповідач вимагає забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди (збитків) в сумі 72,60 тис. грн., заподіяної внаслідок зайвої сплати коштів Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації за послуги зі здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів за завищеною вартістю шляхом проведення претензійно-позовної роботи з Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації та стягнення в тому числі у судовому порядку, зайво сплачених коштів відповідно до норм ст.ст. 15, 16, 1212 - 1213 Цивільного кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винних осіб відповідно до ст.ст. 130 - 136 Кодексу законів про працю України.

Судами першої та апеляційної інстанції, встановлено, що 24.07.2018 року між позивачем (як замовником) та Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (як технічним наглядом) укладено договори № 55 та № 56 на здійснення технічного нагляду.

Відповідно п. 1.1 Договорів замовник делегував повноваження Технічному нагляду, а Технічний нагляд прийняв на себе зобов`язання по здійсненню технічного нагляду з «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Перший пусковий комплекс» та «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Третій пусковий комплекс»..

Згідно з п. 1.2 Договорів за здійснення технічного нагляду Замовник перераховує Технічному нагляду кошти у розмірі 1,88 % від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку, що складає 1 195 998,10 грн. та 491 020,66 грн. без ПДВ , відповідно до листа Держбуду України від 04.10.2000 року №7/7-1010 «Про урахування коштів на утримання служби замовника в інвесторській кошторисній документації» згідно з актом виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду та розрахунку пропорційно обсягам виконаних робіт за умови своєчасного надходження коштів на рахунок Замовника.

На підставі актів виконаних робіт з технічного нагляду за договором № 55 від 14.12.2018 року №1, від 14.12.2018 року №2 та від 19.12.2018 року №3 позивачем платіжними дорученнями від 19.12.2018 року № 93, від 19.12.2018 року № 94 та від 20.12.2018 року № 107 на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації за технічний нагляд за об`єктом по договору перераховано кошти на загальну суму 136 832,14 грн. (1,88% від суми глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку).

На підставі актів виконаних робіт з технічного нагляду за договором № 56 від 14.12.2018 року №1, від 14.12.2018 року №2, 19.12.2018 року №3 та від 25.03.2019 року №4 позивачем платіжними дорученнями від 19.12.2018 року № 95, від 19.12.2018 року № 96, від 20.12.2018 року №106 та від 28.03.2019 року № 7 перераховано кошти на загальну суму 222402,03 грн. (1,88% від суми глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку).

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга). Перший пусковий комплекс» (як пояснив представник позивача, складеного у цінах станом на 08.01.2018 року та затвердженого згідно з абз. 4 п. 4 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року № 560), у складі проектної документації за проектом «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (II черга)» (щодо об`єктів загальною кошторисною вартістю від 120 до 400 млн. грн.) та згідно з розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 27.03.2018 року № 394/5-18 (із змінами, внесеними розпорядженням від 10.05.2018 року № 589/5-18), главою 10 передбачені кошти на утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд (до 2,5%)), що складають 1 590,423 тис. грн. за зведеним кошторисним розрахунком у сумі 87 896,575 тис. грн., в тому числі зворотних сум 47,56 тис. грн.

Спірним щодо правовідносин позивача з Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації за вказаними договорами є правильність застосування положень п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293.

Відповідач, приймаючи вимогу, вважав, що позивач завищив відсоток (1,88 %) від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду, що призвело до зайвої сплати ним коштів за послуги технічного нагляду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що 24.07.2018 року день укладання договорів, застосуванню підлягав п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 з урахуванням Зміни до нього, які набрали з 01.06.2018 року до глави 10 «Утримання служби замовника» зведеного кошторисного розрахунку кошти на утримання служби замовника та на здійснення технічного нагляду включаються окремими рядками як правило, в розмірі до 1%, і відповідно, як правило, в розмірі до 1,5%.

При цьому залишилися загальні положення, відповідно до яких утримання служби замовника будівництва (у тому числі технічний нагляд) здійснюється за рахунок коштів, передбачених у главі 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва; ліміт цих коштів визначається відповідно до п. 5.8.13 зазначеного ДСТУ у розмірі, який, як правило, складає до 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7 зведеного кошторисного розрахунку (тобто, до 1% + до 1,5% = до 2,5%).

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем правомірно застосовані наведені положення законодавства; кошторисна документація здійснюваних проектів складена з урахуванням зазначених Правил та вважав неприйнятними твердження відповідача на завищення відсотку від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку на здійснення технічного нагляду, оскільки відсоток 1,88 відповідав наведеним вимогам законодавства і складав до 2,5% від підсумку глав 1-9, графа 7 зведеного кошторисного розрахунку (п. 5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.05.2013 року № 293).

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції та зазначає, що саме по собі часткове відшкодування позивачем суми у розмірі 9 135,86 грн. не є визнанням п.п. 2.3. вимоги у повному обсязі, доводи апеляційної скарги в цій частині є незмістовними.

При цьому посилання відповідача в апеляційній скарзі на не надання заперечень на акт ревізії в частині п.п. 2.3 (як на підставу скасування рішення), є необґрунтованими, з огляду на вищевказані висновки суду.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо протиправності прийняття спірної вимоги (в частині її оскарження, а саме п. 2), апеляційна скарга не спростовує висновків суду першої інстанції.

В інший частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалось та апеляційна скарга інших доводів для скасування рішення суду першої інстанції не містить.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Золотас проти Греції» стаття 1 Протоколу № 1, яка має за головну мету захистити особу від будь-якого посягання держави на повагу до її майна, може також вимагати позитивних зобов`язань, відповідно до яких держава має вжити певних заходів, необхідних для захисту права власності, зокрема, якщо існує прямий зв`язок між заходом, якого заявник може правомірно очікувати від влади, і ефективним користуванням ним своїм майном (Zolotas v. Greece, заява № 66610/09). Подібний висновок викладений у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Капітал Банк АД проти Болгарії» (Capital Bank AD v. Bulgaria, заява № 49429/99).

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/13535/19-а залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/13535/19-а залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 25 серпня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 серпня 2019 року.

Судді Т.Г.Арабей

І.В. Геращенко

Л.В. Ястребова