Справа № 200/7240/19-а
Суддя: Буряк І.В.
Дата ухвалення: 2020-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2020 р. Справа№200/7240/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючої судді Буряк І. В.,

секретаря судового засідання Соколової С.О.,

за участю:

представниця позивача ОСОБА_1

представниця позивача Бірюч О. В.

представниця відповідача Прудніченкова А. Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправними та скасування рішення про відмову в оформлені та видачі паспорту громадянина України, -

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі відповідач, ГУ ДМСУ в Донецькій області ), про:

визнання незаконним та скасування рішення про відмову в оформленні та видачі паспорта громадянина України ОСОБА_2 від 22.05.2019;

зобов`язання ГУ ДМСУ в Донецькій області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 № 3236346 від 25.04.2019.

В обґрунтування позовних вимог зазначено таке.

Позивач, після повернення в Україну на підставі посвідчення про повернення в Україну, звернувся до Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області із заявою-анкетою № 3236346 від 25.04.2019 про внесення інформації до Єдиного демографічного реєстру у зв`язку із оформленням паспорта громадянина України.

Представником позивача отримано рішення Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області від 22.05.2019 про відмову в оформленні та видачі паспорта громадянина України, де в якості підстави зазначено, що дані отримані від органу реєстрації Покровської міської ради не підтверджують надану заявником інформацію про його постійне місце проживання в Україні станом на 24.08.1991 та станом на 13.11.1991, що унеможливлює перевірку факту належності особи до громадянства України. Крім того, зазначено про неможливість здійснити процедуру встановлення особи та скласти відповідний акт, у зв`язку із відсутністю родичів та осіб, в якості сусідів, які б могли впізнати особу, яка назвалась ОСОБА_2 .

Позивач вважає, що відповідачем порушено вимоги та порядок встановлення його особи, оскільки надані документи та опитані свідки підтвердили особу ОСОБА_2 .

Наголошує, що довідкою від 23.05.2019 № 8202, виданою Сектором реєстрації місця проживання фізичних осіб ЦНАП м. Покровськ встановлено, що ОСОБА_2 , був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з 24.07.1990 та знятий з реєстраційного обліку 11.06.1999. Вказаний факт можуть підтвердити свідки.

Вважає, що у відповідача відсутні правові підстави не визнавати факт належності позивача до громадянства України, за наявності у нього посвідчення на повернення в Україну. Позивач є громадянином України, у нього є документ, що посвідчує його особу, як громадянина України, і він звертався із заявою про видачу йому паспорта громадянина України, а не із заявою про встановлення належності до громадянства України.

08 липня 2019 року на електронну адресу суду надійшов відзив ГУ ДМСУ в Донецькій області, за змістом якого відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, мотивуючи нижчевикладеним.

Обраний позивачем спосіб захисту не відповідає об`єкту оспорюваного права. Так головною умовою для оформлення паспорта громадянина України є ідентифікація особи на ім`я якої оформляється паспорт та підтвердження її належності до громадянства України. На виконання вказаної умови Покровським МВ ГУ ДМС України в Донецькій області відповідно п. 38 «Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України», затвердженого Постановою КМУ від 25.03.2015 № 302 було здійснено заходи з ідентифікації особи ОСОБА_2 та встановлено, що інформація відсутня. Таким чином, у результаті здійснених заходів особу ОСОБА_2 не було ідентифіковано, належність його до громадянства України не підтверджено та зареєстроване місце проживання не встановлено. У свою чергу провести процедури встановлення особи та скласти акт відповідно до п. 43 Порядку було неможливим у зв`язку з відсутністю родичів або сусідів, які б змогли впізнати особу, що назвалась ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У подальшому стало відомо, що позивач ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Російської Федерації (далі РФ), який в`їхав на територію України усупереч забороні в`їзду в Україну терміном на 5 років, рішення про яку прийнято ДМС України від 05.04.2015.

Ухвалою суду від 29.07.2019 ухвалено звернутись із судовим дорученням до Управління федеральної міграційної служби, у м. Кінешма, Центральний федеральний округ Івановська область про надання правової допомоги.

У судовому засіданні від 29.11.2019 судом у якості свідків, викликаних за ініціативою позивача, допитано: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які надали пояснення по суті справи, зокрема, зазначили, що знайомі з позивачем, оскільки були сусідами та навчались разом, що позивач є ОСОБА_2 , який у 1990 роках разом зі своєю бабусею проживав у м. Красноармійську.

Ухвалою суду від 29.11.2019 провадження у справі зупинено до надходження відповіді від органу, який виконував доручення, про виконання доручення або неможливість його виконання.

Ухвалою суду від 12.06.2020 провадження у справі поновлено, у зв`язку із виконанням судового доручення.

30 червня 2020 року та 01 липня 2020 року на адресу суду надійшли клопотання сторін про відкладення судового засідання, обґрунтовані суттєвим обмеженням транспортного сполучення з метою запобігання розповсюдження пандемії коронавірусу COVID-19.

06 липня 2020 року представниця позивача надала суду клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату (до 17.07.2020 року включно або після 28.07.2020), вказане клопотання обґрунтовано запланованим перебуванням на стаціонарному лікуванні через необхідність лікування шляхом оперативного втручання з 20.07.2020 з подальшою післяопераційною реабілітацією близько 1 тижня.

21 липня 2020 року представниця позивача адвокат Молчанова Н. В. надала суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням у відпустці.

У зв`язку із неявкою сторін та відсутністю клопотань щодо здійснення розгляду справи у порядку письмового провадження, наявності клопотань від учасників справи про відкладення судового засідання призначеного на 01.07.2020, розгляд справи відкладено на іншу дату та призначено до розгляду на 22.07.2020, при цьому ухвалами суду задоволені клопотання представників сторін, щодо проведення судового засідання у режимі відеоконференції у судах визначених у клопотаннях сторін.

З урахуванням наданих клопотань представниць позивача судовий розгляд відкладено, наступне судове засідання призначено на 12.08.2020, про що повідомлено сторін у справі, за клопотанням представниці позивача проведення судового засідання призначено у режимі відеоконференції.

21 липня 2020 року судом отримано заяву про виклик свідків, де викладено прохання викликати начальника Покровського МВ ГУ ДМСУ в Донецькій області та головних спеціалістів Покровського МВ ГУ ДМСУ в Донецькій області, оскільки вказані особи брали безпосередню участь у винесенні рішення, що є предметом спору у даній справі.

23 липня 2020 року ГУ ДМСУ в Донецькій області подано клопотання про долучення доказів у справі, відповідно до якого відповідач просить залучити до матеріалів лист Міністерства закордонних справ України (далі МЗС України) від 16.07.2020 № 71/ВГ/17-536-1586 «Щодо надання інформації» за змістом якого повідомлено, що за результатами перевірки проведеної у закордонних дипломатичних установах України, не виявлено фактів звернення ОСОБА_2 з питання оформлення набуття ним громадянства України, отримання ПНП/ПГУВК, узяття на ТКО/ПКО або з будь-яких інших питань. (а. с. 17, 23-23 т. 4)

07 серпня 2020 року від представниці позивача адвоката Бірюч О. В. засобами електронного зв`язку подано заяву про відвід судді Буряк І. В.

Ухвалою суду від 07.08.2020 заявлений представницею позивача відвід судді Буряк Ірині Володимирівні визнано необґрунтованим.

Ухвалою суду від 07.08.2020, постановленої за наслідками перегляду вказаної вище ухвали, у задоволенні заяви представниці позивача Бірюч О. В. про відвід судді у справі № 200/7240/19 відмовлено.

Також 07.08.2020 представницею позивача надано заперечення від 04.08.2020 № 542 на клопотання відповідача про залучення доказів у справі, де із посиланням на нормативний припис ст. 166, 167 КАС України наголошується, що відповідачем жодним чином не обґрунтовано, яким чином поданий у справі доказ стосується предмету спору.

10 серпня 2020 року відповідачем надано заперечення щодо задоволення заяви про виклик свідків.

Протокольною ухвалою суду від 12.08.2020 задоволено вимоги представниці позивача Бірюч О. В. про залишення без розгляду залучених відповідачем доказів, на підставі ч. 7 ст. 79 КАС України.

Протокольною ухвалою суду від 12.08.2020 у задоволенні клопотання представниці позивача ОСОБА_5 про виклик свідків відмовлено. Ухвала суду мотивована п. 3 ст. 92, ч. 1 ст. 93 КАС України за наявності заперечень ГУ ДМСУ в Донецькій області та із урахуванням того, що особи, на виклику яких наполягав позивач, є співробітниками територіального підрозділу відповідача - сторони у справі.

У судовому засіданні від 12.08.2020 представниці позивача надали пояснення у справі, позов просили задовольнити.

У судовому засіданні від 12.08.2020 представниця відповідача надали пояснення у справі, у задоволенні позову просила відмовити.

Судом установлено такі фактичні обставини у справі.

ОСОБА_2 , народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кінешма Івановської області Російської Радянської Федеративної Соціалістичної Республіки (далі РРФСР), про що свідчить Свідоцтво про народження від 23.03.1982 серія НОМЕР_1 , виданий відділом ЗАЦС м. Кінешма Івановської області РРФСР. (а. с.14, т. 1)

11 квітня 2019 року ОСОБА_2 отримав посвідчення особи на повернення в Україну, тип IS, код держави UKR, документ № НОМЕР_2 , громадянство Україна, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження РФ/RUS, дата видачі 11.04.2019, орган, що видав 2 RUS, дата закінчення строку дії 11.05.2019. (а.с.13, т. 1)

ОСОБА_2 звернувся до Покровського МВ ГУ ДМСУ в Донецькій області із заявою-анкетою від 25.04.2019 № 3236346 для внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру у зв`язку із оформленням паспорта громадянина України первинно. (а.с.11, т. 1)

22 травня 2019 року Покровським МВ ГУ ДМСУ в Донецькій області складено лист № 51-2803, яким повідомлено заявника, що відповідно до поданих ним документів та відомостей щодо встановлення особи громадянина України, відповідно до пп. 1, пп. 6 п. 100 «Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсними та знищення паспорта громадянина України» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302 прийнято рішення про відмову у документуванні паспортом громадянина України ОСОБА_2 (а.с. 15, т. 1)

Крім того, представником позивача отримано рішення від 22.05.2019 «Про відмову в оформленні та видачі паспорту громадянина України ОСОБА_2 », підписане головним спеціалістом Покровського МВ ГУ ДМСУ в Донецькій області Мартиненко О. В., затверджене начальником Покровського МВ ГУ ДМСУ в Донецькій області Згонніковим Ю. Г. (а. с. 151, 234-235, т. 1)

Вказаним рішенням підставою для відмови в оформленні та видачі паспорту громадянина України визначено, що дані отримані від органу реєстрації Покровської міської ради не підтверджують надану заявником інформацію про його постійне проживання на території України станом на 24.08.1991 та станом на 13.11.1991, що унеможливлює перевірку факту належності особи до громадянства України. Видача та зберігання картки прописки форми 16 та/або по-квартирні картки форми 17, або загальні господарські книги сільських/селищних рад чинним законодавством не регламентована. Зазначені форми карток не є документами, які в установленому порядку передаються на зберігання до Державного архіву, вони не можуть слугувати документальним підтвердженням факту постійного проживання тієї чи іншої особи на території України до 24.08.1991, натомість можуть слугувати додатковим аргументом для суду під час винесення рішення про встановлення факту постійного проживання на території України до вказаної дати. Крім того, не було можливості здійснити процедуру встановлення особи та скласти відповідний акт у відповідності до Порядку, у зв`язку із відсутністю родичів та осіб в якості сусідів, які б могли впізнати особу, яка назвалась ОСОБА_2 .

Позивачем до матеріалів справи надано докази на підставі яких судом встановлено фактичні обставини, пов`язані із предметом доказування у справі.

Свідоцтво про народження від 23.03.1982 серія НОМЕР_1 , видане відділом ЗАЦС м. Кінешма Іванівської області РРФСР, що посвідчує факт народження позивача ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кінешма Івановської області РРФСР. Мати - ОСОБА_6 (національність українка), батько ОСОБА_7 (національність росіянин).

Довідка про укладення шлюбу від 27.01.2015 № 62 свідчить про наявність запису в архіві відділу у м. Кінешма та Кінешемського району комітету Івановської області ЗАЦС по бюро ЗАЦС м. Кінешма Івановської області про укладення шлюбу між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 26.06.1982 № 322, після укладення шлюбу привласнено прізвища чоловіку ОСОБА_8 , дружині ОСОБА_8 . Даний шлюб розірвано. (а.с. 24, т. 1)

Згідно виписки із судового рішення Кінешемського міського народного суду від 08.12.1988 шлюб, зареєстрований 26.06.1982 (актовий запис 399) між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які мають неповнолітнього сина, розірвано. Вказане рішення вступило у законну силу. (а.с. 23, т. 1)

Згідно Свідоцтва про смерть від 16.10.1990 серія НОМЕР_3 , посвідчено факт смерті громадянки ОСОБА_10 у віці 34 роки, про що у книзі реєстрації актів смерті 30.03.1990 зроблено запис № 618. (а.с. 97, т. 1)

Перелічені вище документи, видані офіційними органами РФ та відповідно до положень Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів (укр/рос) від 05.10.1961, дата набуття чинності: 22.12.2003, Конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» (укр/рос) від 21.01.1993, Конвенцію ратифіковано із застереженнями Законом № 240/94-ВР (240/94-ВР) від 10.11.94 (стан чинна), із врахуванням Листа-роз`яснення Міністерства юстиції України 21.01.2006 26-53/7 «Щодо застосування конвенцій про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» не потребують легалізації.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Красноармійської міської ради народних депутатів від 18.07.1990 № 420 «Про встановлення опіки над неповнолітнім ОСОБА_2 » заявнику призначено опікуна, рідну бабусю ОСОБА_11 (а.с. 100, т. 1)

У ході підготовчого провадження та судового розгляду справи позивачем зазначено, що піклування над ним не встановлювалось.

Згідно витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження від 25.01.2015 № 5 зазначено, що у відповідності до відомостей про актовий запис від 18.06.1956 народилася ОСОБА_12 28.05.1956, матір`ю вказана ОСОБА_11 , а батьком ОСОБА_13 . (а.с. 148, т. 1)

Свідоцтвом про право власності на житло від 14.05.1997, виданого Красноармійським представництвом Фонду державного майна України, посвідчено, що ОСОБА_2 приймав участь у приватизації житлової квартири та є власником 1/3 частини квартири, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 16, т. 1).

Відповідно заповіту ОСОБА_11 від 08.07.2008, зареєстрованого у реєстрі нотаріальних дій за № 66121, все належне їй майно заповідається ОСОБА_2 . Даний заповіт зареєстрований у Спадковому реєстрі 08.07.2008 за № 45044887.(а.с. 18, т. 1 (згідно Витягу про реєстрацію в Спадковому реєстрі)).

Свідоцтвом про смерть від 25.04.2018, серія НОМЕР_4 , видане Покровським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, посвідчено факт смерті ОСОБА_11 23.04.2018, про що складено актовий запис № 311. (а.с. 20, т. 1).

У матеріалах справи наявна довідка від 23.05.2019 № 8202, що видана Сектором реєстрації місця проживання фізичних осіб ЦНАП м. Покровськ, де встановлено, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , був зареєстрований з 24.07.1990 за адресою АДРЕСА_1 та знятий з обліку 11.06.1999. (а.с. 25, т. 1)

У підтвердження факту навчання ОСОБА_2 у середній школі № 2 м. Красноармійськ у період 1990-1992 надано: витяги з алфавітної книги № 2, витяг із наказу від 28.05.1991 № 358 про переведення ОСОБА_2 із 2 до 3 класу, витяг із класного журналу 1991-1992 років, витяг із наказу від 17.05.1992 № 222 про переведення ОСОБА_2 із 3 до 5 класу. (а. с. 3-12, т. 2)

Відповідачем до матеріалів справи надано:

Рішення ДМС України «Про заборону в`їзду в Україну» від 09.04.2015, яким заборонено громадянину РФ ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 в`їзд в Україну терміном на 5 років. (а.с. 80, т. 1).

Фотокопія паспорту для виїзду за кордон громадянина РФ ОСОБА_2 (ASHUMOV GLEB) тип Р, код RUS, номер паспорта НОМЕР_5 , громадянство РФ, дата видачі 04.10.2012, орган ФМС 37003. (а.с. 73, т. 1)

Справа № 3 по встановленню особи гр. ОСОБА_2 (наводиться судом у частині не зазначених вище документів, а.с. 82-153, т. 1)

Заява ОСОБА_2 від 25.04.2019 № 3 на ім`я начальника Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області про видачу йому паспорта громадянина України, оскільки була відсутня можливість отримати його раніше. (а.с. 84, т. 1)

Пояснення ОСОБА_2 , про факт приналежності до громадянства України. Як причину набуття громадянства України називає бажання отримати спадщину. (а.с. 86-87 т. 1)

Довідка від 14.01.2015 № 3, видана директором Красноармійського НВК ОСОБА_14 , про те, що ОСОБА_2 дійсно навчався з 01.09.1992 по 11.06.1997 у ЗОШ № 10 м. Красноармійська, Донецької області. (а.с. 92 т. 1)

Довідка від 15.01.2015 № 44, видана директором ОШ № 2 ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_2 навчався з 01.09.1990 по 25.05.1992 у середній школі № 2 м. Красноармійська Донецької області у 2-3 класах у період з 01.09.1990 по 25.05.1992. (а.с. 92 т. 1)

Довідка від 24.04.2019 № 6884, видана сектором реєстрації місця проживання фізичних осіб ЦНАП м. Покровськ, про те, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 був зареєстрований з 24.07.1990, знятий з обліку 11.06.1999. (а.с. 93, т. 1)

Запити Покровського МВ ГУ ДМС України щодо ідентифікації та встановлення особи ОСОБА_2 (а.с. 102-109, т. 1)

Відповіді територіальних управлінь ДМС України, про те, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 за обліками не значиться, паспортом не документувався. (а.с. 110-132, т. 1).

Запит ГУ ДМСУ в Донецькій області до Консульського відділу Посольства України в РФ щодо надання інформації про документи (утч з фотокартками) на підставі яких було встановлено особу ОСОБА_2 та копії таких. (а.с. 139, т. 1)

Відповідь Посольства України в РФ від 22.05.2019 № 6111/17-528-2987, за змістом якої підтверджено факт видачі посвідчення особи на повернення в Україну серії НОМЕР_2 від 11.04.2019 на ім`я ОСОБА_16 05.03.1982, з додатками. (а.с.140-150, т. 1)

09 липня 2019 року представником позивача надано заяву про долучення доказів до матеріалів справи доказів. (наводиться в частині, що стосується предмету спору та не вказані вище).

Відповідь Покровської міської ради Донецької області від 08.04.2019 № вх.01-29-1207 на запит консульського відділу Посольства України в РФ, про те, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з 24.07.1990, знятий з реєстраційного обліку 11.06.1999. (а.с. 165, т. 1)

Відповідачем надано доповідну записку начальника відділу УСР ГУНП в Донецькій області підполковника поліції А. Кесояна за змістом якої (в тезовому викладені) зазначено: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 прізвисько « ОСОБА_17 », неодружений, не працює, зареєстрований 07.08.2006 за адресою АДРЕСА_2 , мешкав АДРЕСА_3 ; паспорт гр-на РФ, виданий УВС Кінешемського р-ну Іванівської області 07.08.2009 серія НОМЕР_6 (код підрозділу 372-023). Неодноразово був засуджений (вбивство, нанесення тілесних ушкоджень з проникаючим пораненням в умовах ВК, незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів). Після звільнення з місць позбавлення волі отримав громадянство та вказаний паспорт РФ. «Коронований» у м. Стамбул. Наявна інформація про те, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 має статус у кримінальному середовищі «злодій в законі» (а. с. 15, т. 2)

Заява про видачу (заміну) паспорту форма № 1-П від 07 серпня 2006, у зв`язку із 20-річчям. Паспорт виданий на підставі паспорта № НОМЕР_7 від 14/09-98, м. Кінешма РФ. Отриманий паспорт 07.08.2006, серія НОМЕР_6 .

Витяг з бази даний «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» про факти в`їзду/виїзду на територію України ОСОБА_2 період 07.09.2014 24.03.2015 громадянство РФ, документ № 721428349; 17.04.2019 в`їхав на території України на підставі св-ва на повернення в Україну НОМЕР_2 .

Документи надані на виконання судового доручення свідчать про таке. (а. с. 81-86):

Відповідно даних заяви про видачу (заміну) паспорта (форма № 1 П) від 27.08.1998: ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 народився у м. Кінешма Івановської області РРФСР, неодружений. Батько ОСОБА_7 росіянин, мати ОСОБА_6 українка. Місце проживання АДРЕСА_2 . Графа 8 (перебування у іноземному громадянстві) громадянин РФ. Просив видати паспорт у зв`язку із досягненням 16-річчя на підставі свідоцтва про народження від 23.03.1982 № НОМЕР_8 . Паспорт серії 24 97 № 024 865 від 14.09.1999 оформлено та отримано особисто ОСОБА_2 15.09.1999.

У службових примітках зазначено: засуджений 15.07.1999 за ст. 105 ч. 1 (вбивство, прим. суду) до 6 р. і 6м.

Відповідно даних заяви про видачу (заміну) паспорта (форма № 1 П) від 07.08.2006: місце проживання ОСОБА_2 : АДРЕСА_2 .

Графа 8: чи перебував у іноземному громадянстві «ні», гр. РФ за п. «а» ст. 5, ч. 1 ст. 13.

Просив видати паспорт у зв`язку із досягненням 20-річчя на підставі паспорту НОМЕР_9 . Паспорт серії НОМЕР_6 отримав особисто 07.08.2006. Службові відмітки: засуджений 26.06.2000 за ст. 111 ч. 3 п. «б». (умисне тяжке тілесне ушкодження)

Адресна довідка, видана відділом з питань міграції (далі мовою оригіналу) «МО МВД России «Кинешемский» УМВД по Ивановской области» від 11.12.2019 свідчить, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований з 04.08.2006 за адресою: АДРЕСА_2 .

Також з наданих відомостей на виконання судового доручення довідка від 18.12.2019 (що не вказані вище) установлено:

15.12.2017 ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 228 Кримінального кодексу РФ засуджений до позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 22.04.2018. 30.08.2018 встановлено адміністративний нагляд, 30.09.2018 дата закінчення адміністративного нагляду.

31.08.2018 арештований за ст. 314 прим.1 ч.1 Кримінального кодексу РФ, засуджений до позбавлення волі на строк 5 м. Дата звільнення 25.01.2019. Адміністративний нагляд установлено 25.01.2019, дата закінчення адміністративного нагляду 25.01.2022; 16.07.2019 зник/переховується.

На виконання ухвали суду від 29.09.2019 МЗС України листом від 13.08.2019 № 721/17-636-940 підтвердило факт видачі ОСОБА_2 посвідчення на повернення в Україну та надало перелік документів на підставі яких встановлено належність до громадянства України. (а. с. 113 т. 2)

На виконання ухвали суду від 09.07.2020 МЗС України надано лист від 16.07.2020 № 721/7-636-596, де повідомлено, що за результатами перевірки проведеної Посольством України в РФ не виявлено фактів звернень ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 з питань набуття/перевірки належності до громадянства України. (а. с. 7 т. 4)

Водночас, з доданих до матеріалів справи адвокатських запитів представника позивача адвоката Бірюч О. В., зокрема, від 15.01.2020 № 6111/17-528-295 Консульський відділ Посольства України в РФ повідомлено, що Консульським відділом ПУ в Україні оформлено посвідчення на повернення в Україну серії НОМЕР_10 від 11.04.2019 на ім`я ОСОБА_2 , 05.03.1982. Також зазначено, що ОСОБА_18 є громадянином України з 24.08.1991.

Адвокатом Бірюч О. В. до матеріалів справи надано відповідь МВС РФ від 05.02.2020 № 20/3501 про відсутність підстав для реадмісії, у зв`язку із документуванням ОСОБА_2 посвідченням на повернення в Україну НОМЕР_10 . (а. с. 28. т. 3)

Перелічені письмові докази наявні у матеріалах справи та досліджені судом у порядку передбаченому ст. 211 КАС України.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2020 у справі № 263/7633/19 рішення Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 травня 2019 року у справі № 263/7633/19 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України у Донецькій області до ОСОБА_2 про затримання громадянина Російської Федерації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні - скасовано. Прийнято нову постанову. У задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України у Донецькій області до ОСОБА_2 про затримання громадянина Російської Федерації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні - відмовлено.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2020 у справі № 200/13120/19-а визнано протиправним та скасовано рішення від 31.05.2019 про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_2 , за підписом начальника відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області В. Курочкіна, затвердженого начальником Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області Є. Микитенко.

Правова позиція та висновки суду.

ОСОБА_2 правовою підставою належності до громадянства України вважає факт постійного проживання на території України станом на 24.08.1991 (включно), що підтверджено консульським відділом Посольства України в РФ за результатами розгляду заяви-анкети, про що йому видано посвідчення на повернення в Україну від 11.04.2019 номер НОМЕР_2 .

У межах предмету спору даної справи суд визначає такі ключові правові питання на які має бути надана відповідь у цілях постановлення законного та обґрунтованого рішення: чи були відповідачем вчинені вичерпні дії для постановлення висновків про неможливість ідентифікації особи позивача й належності до громадянства України та чи правомірні дії та висновки покладені відповідачем в основу оскаржуваного у справі рішення.

Щодо першого питання, правова позиція суду така.

Конституція України.

Стаття 4 В Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

Стаття 19 (ч. 2) Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 25 Громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство.

Стаття 57. Кожному гарантується право знати свої права і обов`язки.

Позивач право на громадянство України пов`язує з фактом проживання на території України протягом періоду з липня 1990 року по червень 1999 року. Позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кінешма РФ. Із заявою про видачу паспорта громадянина України позивач звернувся у квітні 2019 року, при цьому з вересня 1998 року він документований паспортом громадянина РФ первинно.

Для розуміння чи набуває ОСОБА_2 статусу громадянина України ex lege (в силу закону, прим. суду) потрібно проаналізувати законодавство про громадянство України у період встановлення опіки над неповнолітнім ОСОБА_2 (18.07.1990, а. с. 146) та до набуття ним громадянства РФ. (14.09.1998)

Закон України «Про громадянство України» від 08.10.1991 № 1636-ХІІ (далі Закон № 1636, в редакції від 08.10.1991 (із врахуванням змін) до 09.12.1994).

Стаття 2. Належність до громадянства України

Громадянами України є:

1) особи, які на момент набрання чинності цим Законом проживали в Україні, незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, які не є громадянами інших держав і які не заперечують проти набуття громадянства України;

3) особи, які набули громадянства України відповідно до цього Закону.

Стаття 5. Документи, які підтверджують громадянство України.

Документами, які підтверджують громадянство України, є паспорт громадянина України, а для осіб до 16 років - свідоцтво про народження.

Стаття 12. Підстави набуття громадянства України

Громадянство України набувається:

1) за народженням;

2) за походженням;

3) через прийняття до громадянства України;

4) через поновлення у громадянстві України;

5) за іншими підставами, передбаченими цим Законом;

6) за підставами, передбаченими міжнародними договорами України.

Стаття 34 Визначення належності до громадянства України.

Заява про належність особи до громадянства України подається в орган внутрішніх справ за місцем постійного проживання цієї особи, а особою, яка постійно проживає за кордоном, - у відповідне дипломатичне представництво або консульську установу України.

При визначенні належності до громадянства України застосовуються законодавчі акти України і правила міжнародних договорів України, що діяли на момент настання обставин, з якими пов`язується належність особи до громадянства України.

Протягом періоду часу з 18.07.1990 та до набуття ним громадянства РФ (14.09.1998) законний представник позивача (опікун) про визначення його належності до громадянства України до компетентних органів не звертався (будь-які документальні відомості з цього приводу відсутні).

До Закону № 1636, в редакції від 20.05.1997, внесено ряд важливих змін, в контексті даної справи, а саме.

Стаття 2. Належність до громадянства України

Громадянами України є:

1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України;

2) особи, які на момент набрання чинності Законом України "Про громадянство України" (13 листопада 1991 року) постійно проживали в Україні, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, і які не є громадянами інших держав;

3) особи, які народилися або постійно проживали на території України, а також їх нащадки (діти, онуки), якщо вони на 13 листопада 1991 року проживали за межами України, не перебувають у громадянстві інших держав і до 31 грудня 1999 року подали у встановленому цим Законом порядку заяву про визначення своєї належності до громадянства України;

Стаття 25. Набуття дитиною громадянства України в разі усиновлення, встановлення над нею опіки або піклування

Дитина, яка є іноземцем або особою без громадянства і яку усиновлюють громадяни України чи над якою встановлено опіку або піклування громадян України, стає громадянином України.

Щодо застосування ст. 25 Закону № 1136.

Згідно рішення Красноармійської міської Ради народних депутатів від 18.07.1990 № 420 ОСОБА_11 (бабуся) призначено опікуном неповнолітнього ОСОБА_2 .

Кодекс про шлюб та сім`ю України від 20.06.1969 (чинний у вказаний період)

Стаття 131 Особи, над якими встановлюється опіка.

Опіка встановлюється над неповнолітніми, які не досягли п`ятнадцяти років, і над громадянами, визнаними судом недієздатними внаслідок душевної хвороби або недоумства.

Стаття 132. Особи, над якими встановлюється піклування.

Піклування встановлюється над неповнолітніми віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років і над громадянами, визнаними судом обмежено дієздатними внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами. Піклування також може бути встановлено над особами, які за станом здоров`я не можуть самостійно захищати свої права.

ОСОБА_2 досяг 15 річного віку ІНФОРМАЦІЯ_2 , піклування над ним громадянином України не встановлювалося.

Тобто норма ст. 25, яка стала чинною 20.05.1997 на позивача не поширювалася, оскільки встановлена над ним опіка закінчилась 05.03.1997.

Стаття 27 Закону № 1136 (у вказаній вище редакції).

Зміна громадянства дітей віком від 16 до 18 років у разі зміни громадянства їх батьків, а також у разі усиновлення може відбуватися тільки за згодою дітей у порядку, передбаченому статтею 34 цього Закону.

Механізм реалізації визначення належності до громадянства передбачений ст. 3 Закону № 1136 (в редакції 20.05.1997) регламентовано у ст. 33, а саме заява про належність особи до громадянства України подається до органу внутрішніх справ за місцем проживання цієї особи, а особою, яка постійно проживає за кордоном, - у відповідне дипломатичне представництво або консульську установу України.

При визначенні належності до громадянства України застосовуються законодавчі акти України і правила міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, що діяли на момент настання обставин, з якими пов`язується належність особи до громадянства України.

Абзац 4 ст.34 Закону № 1136 (у редакції 20.05.1997). Клопотання з питань громадянства щодо осіб, які не досягли 18 років, розглядаються на прохання їх законних представників. При цьому обов`язковою є згода неповнолітнього віком від 16 до 18 років, яка повинна бути висловлена в письмовій формі. Ці документи мають бути засвідчені нотаріально, а за кордоном - дипломатичним представництвом або консульською установою України.

Водночас, норма ст. 33 Закону № 1136 (в редакції 20.05.1997) містить посилання на необхідність застосування законодавства України, що діяло на момент настання обставин, з якими пов`язується належність особи до громадянства України, тобто на момент встановлення опіки над ОСОБА_2 , яке в свою чергу не містило положень щодо приналежності до громадянства осіб над якими встановлено опіку, однак визнавало громадянами усіх хто проживав на території України не був іноземним громадянином та хто не заперечує проти набуття громадянства України;

Стаття 20. Закону № 1136.

Громадянство України втрачається:

1) якщо громадянин України добровільно набув громадянства іншої держави;

4) якщо особа, яка перебуває за межами України, не стала без поважних причин на консульський облік протягом семи років. Поважними причинами вважаються: відсутність дипломатичних представництв або консульських установ України в країні постійного проживання, тривала хвороба, воєнні дії та інші ситуації надзвичайного характеру.

Тобто право на визначення належності особи до громадянства України було на той період диспозитивним та набувалося відповідно за згодою.

Аналіз вказаних положень закону не дає підстав суду стверджувати про автоматичність встановлення належності до громадянства України.

Суд повторно наголошує, що юридично значимих дій для встановлення належності до громадянства України позивачем у досліджуваний період не вчинялось.

Водночас жодних доказів перебування позивача на консульському обліку матеріали справи не містять.

Вказані положення на думку суду, свідчать про відсутність підстав стверджувати про автоматичність набуття громадянства позивачем, що також підтверджується пп. «г» п. 1) ст. 19 Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 № 2235-ІІІ.

Закон України «Про громадянство України» від 18.01.2001 № 2235-ІІІ (у редакції 19.02.2016, чинна на момент спірних правовідносин, далі Закон № 2235). Цей Закон відповідно до Конституції України визначає правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб.

Стаття 1. Визначення термінів

У цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

громадянство України - правовий зв`язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов`язках;

іноземець - особа, яка не перебуває в громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;

особа - фізична особа;

дитина - особа віком до 18 років;

законні представники - батьки, усиновителі, батьки-вихователі, прийомні батьки, патронатні вихователі, опікуни, піклувальники, представники закладів, які виконують обов`язки опікунів і піклувальників;

Отже, вказаною нормою розмежовано такі категорії як особа та дитина.

У цьому контексті потрібно звернути увагу, що на момент звернення до відповідача правовий статус позивача змінився, у зв`язку із досягненням ним повноліття та набуття громадянства РФ.

Стаття 2 Закону № 2235 визначає принципи законодавства про громадянство України, якими є принципи: 1) єдиного громадянства 2) запобігання виникненню випадків без громадянства; 3) неможливості позбавлення громадянина України громадянства України; 4) визнання права громадянина України на зміну громадянства; 5) неможливості автоматичного набуття громадянства України іноземцем чи особою без громадянства внаслідок укладення шлюбу з громадянином України або набуття громадянства України його дружиною (чоловіком) та автоматичного припинення громадянства України одним з подружжя внаслідок припинення шлюбу або припинення громадянства України другим з подружжя; 6) рівності перед законом громадян України незалежно від підстав, порядку і моменту набуття ними громадянства України; 7) збереження громадянства України незалежно від місця проживання громадянина України.

Стаття 3. Належність до громадянства України

Громадянами України є:

усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України;

особи, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, які на момент набрання чинності Законом України "Про громадянство України" (13 листопада 1991 року) проживали в Україні і не були громадянами інших держав;

особи, які прибули в Україну на постійне проживання після 13 листопада 1991 року і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року органами внутрішніх справ України внесено напис "громадянин України", та діти таких осіб, які прибули разом із батьками в Україну і на момент прибуття в Україну не досягли повноліття, якщо зазначені особи подали заяви про оформлення належності до громадянства України;

Особи, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, є громадянами України з 24 серпня 1991 року, зазначені у пункті 2, - з 13 листопада 1991 року, а у пункті 3, - з моменту внесення відмітки про громадянство України.

Стаття 6. Підстави набуття громадянства України

Громадянство України набувається:

за народженням; 2) за територіальним походженням; 3) внаслідок прийняття до громадянства; 4) внаслідок поновлення у громадянстві; 5) внаслідок усиновлення; 6) внаслідок встановлення над дитиною опіки чи піклування, влаштування дитини в дитячий заклад чи заклад охорони здоров`я, в дитячий будинок сімейного типу чи прийомну сім`ю або передачі на виховання в сім`ю патронатного вихователя; 7) внаслідок встановлення над особою, визнаною судом недієздатною, опіки; 8) у зв`язку з перебуванням у громадянстві України одного чи обох батьків дитини; 9) внаслідок визнання батьківства чи материнства або встановлення факту батьківства чи материнства; 10) за іншими підставами, передбаченими міжнародними договорами України.

Стаття 8. Набуття громадянства України за територіальним походженням

Особа, яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра, син чи дочка, онук чи онука народилися або постійно проживали до 24 серпня 1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України", або яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра народилися або постійно проживали на інших територіях, що входили на момент їх народження або під час їх постійного проживання до складу Української Народної Республіки, Західноукраїнської Народної Республіки, Української Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР), і є особою без громадянства або іноземцем, який подав зобов`язання припинити іноземне громадянство, та подала заяву про набуття громадянства України, а також її неповнолітні діти реєструються громадянами України. Іноземці, які є громадянами (підданими) кількох держав, подають зобов`язання припинити громадянство всіх цих держав. Іноземці, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, замість зобов`язання припинити іноземне громадянство подають декларацію про відмову особи, якій надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, від іноземного громадянства. Іноземці із числа осіб, зазначених у частині двадцятій статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", замість зобов`язання припинити іноземне громадянство подають декларацію про відмову від іноземного громадянства особи, яка отримала посвідку на тимчасове проживання на підставі частини двадцятої статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Іноземці, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, які подали зобов`язання припинити іноземне громадянство, повинні подати документ про це, виданий уповноваженим органом відповідної держави, до уповноваженого органу України протягом двох років з моменту реєстрації їх громадянами України. Якщо іноземці, маючи всі передбачені законодавством цієї держави підстави для отримання такого документа, з незалежних від них причин не можуть отримати його, вони подають декларацію про відмову від іноземного громадянства.

Подання зобов`язання припинити іноземне громадянство не вимагається від іноземців, які є громадянами (підданими) держав, законодавство яких передбачає автоматичне припинення особами громадянства (підданства) цих держав одночасно з набуттям громадянства іншої держави, або якщо міжнародні договори України з іншими державами, громадянами яких є іноземці, передбачають припинення особами громадянства цих держав одночасно з набуттям громадянства України, а також від осіб, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, та осіб без громадянства.

Датою набуття громадянства України у випадках, передбачених цією статтею, є дата реєстрації набуття особою громадянства України.

Особа, яка набула громадянство України і подала декларацію про відмову від іноземного громадянства, зобов`язується повернути паспорт іноземної держави до уповноважених органів цієї держави. Вимога про взяття зобов`язання повернути паспорт іноземної держави не поширюється на осіб, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні.

Щодо застосовності положень ст. 3 Закону № 2235-ІІІ відносно ОСОБА_2 , то потрібно звернути увагу на положення Указу Президента України «Питання організації виконання Закону України «Про громадянство України»» від 27.03.2001 № 215/2001 (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин, далі Указ № 215, далі Указ № 215/2001), яким затверджено Порядок провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень .

Пункт 7 Розділ II

Встановлення належності до громадянства України стосується (зокрема): Перевірка належності до громадянства України стосується осіб, які перебувають за кордоном і в яких відсутні документи, що підтверджують громадянство України, або якщо виникла необхідність перевірки факту перебування таких осіб у громадянстві України.

Пунктом 10 розділу ІІ

Для встановлення відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої статті 3 Закону належності до громадянства України особа, яка за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року не досягла повноліття та проживала в Україні разом із батьками (одним із них) або іншим її законним представником, подає:

а) заяву про встановлення належності до громадянства України;

б) копію свідоцтва про народження;

в) один із таких документів:

- довідку, що підтверджує факт постійного проживання особи в неповнолітньому віці на території України за станом на 24 серпня 1991 року або факт її проживання в неповнолітньому віці в Україні за станом на 13 листопада 1991 року;

- довідку, що підтверджує факт постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року батьків (одного з них) особи або іншого її законного представника, з якими особа в неповнолітньому віці постійно проживала, або факт їх проживання в Україні за станом на 13 листопада 1991 року;

- документ, що підтверджує факт перебування особи в неповнолітньому віці на вихованні у державному дитячому закладі України за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року;

- копії паспортів батьків (одного з них) особи або іншого її законного представника - громадян колишнього СРСР з відміткою про прописку, що підтверджує факт їх постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року або факт їх проживання в Україні за станом на 13 листопада 1991 року. У разі відсутності у батьків (одного з них) особи або іншого її законного представника паспорта громадянина колишнього СРСР подається довідка територіального підрозділу Державної міграційної служби України про те, що за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року ця особа перебувала в громадянстві колишнього СРСР і відповідно постійно проживала, проживала на території України (за наявності документів, що підтверджують зазначений факт);

- судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання особи в неповнолітньому віці на території України за станом на 24 серпня 1991 року або факту її проживання в неповнолітньому віці в Україні за станом на 13 листопада 1991 року;

- судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року батьків (одного з них) особи або іншого законного представника, з яким особа в неповнолітньому віці постійно проживала на території України, або факту їх проживання в Україні за станом на 13 листопада 1991 року.

Якщо документи про встановлення належності до громадянства України подає особа, яка за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року була неповнолітньою та проживала в Україні не з батьками (одним із них), а з іншим законним представником, подається також копія документа про встановлення опіки чи піклування.

Розділ IV. Порядок провадження за заявами і поданнями з питань громадянства

90. Територіальний орган Державної міграційної служби України перевіряє відповідність оформлення документів щодо встановлення або оформлення належності до громадянства України вимогам законодавства України та підтвердження ними наявності фактів, з якими Закон пов`язує належність особи до громадянства України.

Якщо документи оформлені належним чином і підтверджують наявність фактів, з якими Закон пов`язує належність особи до громадянства України, керівник територіального органу Державної міграційної служби України або його заступник приймає рішення про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України.

Поряд із цим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16.08.2012 № 715, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.09.2012 за № 1549/21861 (чинний на момент спірних правовідносин) затверджено зразки документів, які подаються для встановлення належності до громадянства України, прийняття до громадянства України, оформлення набуття громадянства України, припинення громадянства України, скасування рішень про оформлення набуття громадянства України, та журналів обліку.

За змістом вказаного наказу передбачено подання документів з метою, зокрема, набуття/встановлення громадянства України в залежності від статті Закону № 2235, якою керується заявник.

Тобто набуттю/встановленню належності до громадянства України обов`язково передує встановлена законодавством України процедура, за результатами якої приймається відповідне рішення.

При цьому суд звертає особливу увагу, що для встановлення належності до громадянства України особа має відповідати таким ознакам: проживання на території України станом на 24.08.1991 або 13.11.1991, бути або громадянином СРСР, або не мати іноземного громадянства.

Фактичні обставини даної справи свідчать, що позивач був документований паспортом РФ у 1998 році, тобто набув громадянство вказаної держави у добровільному порядку, приналежності до громадянства України не встановлював.

Законодавство України з питань громадянства та Закон РФ «О гражданстве Российской Федерации» від 28.11.1991 № 1948-I (ст. ст. 13-15) надавали право громадянам колишнього СРСР та неповнолітнім особам набути відповідного громадянства. Позивач таке право реалізував у спосіб добровільного набуття громадянства РФ.

За вказаними вище відомостями судового доручення позивач, заповнюючи документи для отримання паспорта РФ зазначив, що у іноземному громадянстві не перебував.

При цьому наявні правові відмінності у способі встановлення належності до громадянства України колишніми громадянами СРСР, особами та неповнолітніми особами, що проживали на території Української РСР не дають суду підстав ототожнювати їх правовий статус.

Позивач на дату звернення до відповідача, будучи повнолітньою особою, перебував у статусі громадянина РФ, тобто іноземця. На консульському обліку не перебував, не підтримував та не мав наміру підтримувати правовий зв`язок з Україною (протягом майже 21 року).

Поряд із цим потрібно наголосити, що у даному випадку мова не йде про позбавлення позивача громадянства, а про те, що позивач належності до громадянства України у порядку, визначеному для категорії осіб перелічених у ст. 3 Закону № 2235, не набував/не підтверджував.

Отже, суд вважає, що позивач на дату звернення до відповідача не відповідає ознакам осіб, визначених ст. 3 Закону № 2235. Поряд із цим, суд жодним чином не спростовує права позивача на набуття громадянства за відповідною статтею вказаного закону, зважаючи на наявні у справі докази.

Також потрібно звернути увагу на ст. 25 Закону № 2235, яка регламентує повноваження Міністерства закордонних справ України, дипломатичних представництв та консульських установ України, а саме.

Міністерство закордонних справ України, дипломатичні представництва та консульські установи України здійснюють такі повноваження:

1) встановлюють належність до громадянства України відповідно до статті 3 цього Закону;

5) приймають рішення про оформлення набуття громадянства України особами за підставами, передбаченими пунктами 1, 2, 4-10 статті 6 цього Закону;

11) перевіряють за заявами осіб, які перебувають за кордоном, належність до громадянства України.

Міністерство закордонних справ України, дипломатичні представництва та консульські установи України здійснюють повноваження, передбачені пунктами 1-10 частини першої цієї статті, стосовно осіб, які відповідно до чинного законодавства України є такими, що постійно проживають за кордоном, а також приймають рішення про оформлення набуття громадянства України за підставою, передбаченою пунктом 1 статті 6 цього Закону, стосовно осіб, які народилися за межами України.

У свою чергу Постановою Кабінету Міністрів України від 05.04.2017 № 285 затверджено «Порядок оформлення та видачі посвідчення особи на повернення в Україну» (далі Порядок № 285, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин), яким передбачено таке.

Пункт 1. Посвідчення особи на повернення в Україну (далі - посвідчення) є документом, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України (крім випадків, передбачених законами), дає право на в`їзд в Україну, оформляється і видається закордонними дипломатичними установами України (далі - дипломатичні установи).

Пункт 14. Посвідчення оформлюється та видається у разі:

1) втрати або викрадення під час перебування за межами України документа, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України та/або дає право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

2) коли строк дії документа, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України та дає право на виїзд з України і в`їзд в Україну, закінчився;

3) коли встановлено, що документ, який посвідчує особу, підтверджує громадянство України та дає право на виїзд з України і в`їзд в Україну, є недійсним з інших причин;

4) коли громадянин України не оформлював документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України та/або дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Пункт. 17 Для оформлення посвідчення згідно з пунктами 14 і 15 цього Порядку заявник або його законний представник подає до дипломатичної установи такі документи (наводиться у частині):

1) заяву-анкету;

2) документ (протокол, довідку тощо), виданий компетентним органом іноземної держави, що підтверджує факт звернення особи щодо:

втрати або викрадення документа, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України та дає право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

втрати або викрадення документа особи без громадянства, яка має право на постійне проживання в Україні, іноземця та особи без громадянства, яких в Україні визнано біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, що посвідчує особу та дає право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

3) документ, що посвідчує особу, підтверджує громадянство України та/або дає право на виїзд з України і в`їзд в Україну (у разі наявності);

Пункт 22 вказаного порядку. Рішення про оформлення посвідчення приймається консульською посадовою особою дипломатичної установи за результатами ідентифікації особи та перевірки факту належності до громадянства України або статусу особи без громадянства, яка має право на постійне проживання в Україні, чи іноземця та особи без громадянства, яких в Україні визнано біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, шляхом внесення власноручного запису у відведеному для цього місці заяви-анкети.

Пункт 38. Ідентифікація осіб, підтвердження належності до громадянства України або підтвердження статусу особи без громадянства, яка має право на постійне проживання в Україні, іноземця або особи без громадянства, яких в Україні визнано біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, на ім`я яких оформляється посвідчення і стосовно яких відсутня інформація в базах даних Реєстру, здійснюється:

відповідно до наявних облікових документів, відомчих реєстрів, картотек, баз даних;

за наявним у особи документом, що посвідчує особу, підтверджує її громадянство, статус особи без громадянства, яка має право на постійне проживання в Україні, іноземця або особи без громадянства, яких в Україні визнано біженцями або особами, які потребують додаткового захисту;

шляхом заповнення письмового запиту (додаток 1) у формі електронного документа та його надіслання засобами Реєстру до відповідного територіального органу/підрозділу ДМС, який здійснив оформлення документа, що посвідчує особу та/або дає право на виїзд з України і в`їзд в Україну, щодо особи, на ім`я якої оформляється посвідчення (відповідно до інформації, наданої заявником).

У разі коли картотеки заяв про видачу паспортного документа не збереглися, відсутня будь-яка інформація в наявних обліках територіального органу/підрозділу ДМС, МЗС або дипломатичної установи, ідентифікація особи здійснюється з урахуванням вимог Закону України Про захист персональних даних на підставі письмової згоди особи (законного представника) на обробку персональних даних шляхом надіслання дипломатичною установою запитів з метою отримання інформації з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій.

Згідно відповіді МЗС України від 16.07.2020 № 721/17-636-596 судом установлено, що ОСОБА_2 до Посольства України у РФ з питань набуття/перевірки належності до громадянства України не звертався.

У свою чергу, відповідно ч. 2 п. 120 Указу № 215. Особам, які постійно проживають за кордоном і стосовно яких прийнято рішення про встановлення їх належності до громадянства України відповідно до пунктів 1 - 3 частини першої статті 3 Закону, дипломатичні представництва чи консульські установи України видають відповідні документи, що підтверджують громадянство України: паспорт громадянина України для виїзду за кордон, свідоцтво про належність до громадянства України.

Звідси, посвідчення на повернення в Україну є тимчасовим документом, наявність якого не є підставою для уникнення обов`язку щодо оформлення рішення про встановлення належності до громадянства України.

Отже, системний аналіз положень Закону № 2235 Порядку № 285 та Порядку № 215 дають підстави суду вважати, що наявність у ОСОБА_2 посвідчення на повернення в Україну, не є безумовною обставиною, що посвідчує факт належності до громадянства України, оскільки суд у своїй діяльності керується виключно Законом.

При цьому суд не дає правової оцінки наявному у позивача посвідченню на повернення в Україну, оскільки це не є предметом спору.

Доцільно також звернути увагу на ст. 19 Закону № 2235.

Підставами для втрати громадянства України є:

1) добровільне набуття громадянином України громадянства іншої держави, якщо на момент такого набуття він досяг повноліття.

Добровільним набуттям громадянства іншої держави вважаються всі випадки, коли громадянин України для набуття громадянства іншої держави повинен був звертатися із заявою чи клопотанням про таке набуття відповідно до порядку, встановленого національним законодавством держави, громадянство якої набуто.

Датою припинення громадянства України у випадках, передбачених цією статтею, є дата видання відповідного указу Президента України.

Кореспондує вказаній статті розділ III Указу № 215/2001 «Документи, що подаються для припинення громадянства України внаслідок його втрати, а також для скасування рішень про оформлення набуття громадянства України».

Пункт 87. Для припинення громадянства України внаслідок його втрати територіальні органи Державної міграційної служби України, дипломатичні представництва чи консульські установи України готують та подають:

а) подання про втрату громадянства України;

б) документ, що підтверджує перебування особи у громадянстві України;

в) один із таких документів:

- документ, що підтверджує добровільне набуття громадянином України громадянства іншої держави, разом із документом, який підтверджує, що на момент такого набуття громадянин України досяг повноліття (у випадку, передбаченому пунктом 1 частини першої статті 19 Закону);

У світлі наведених положень законодавства України, суд акцентує увагу на такі обставини, позивач, вважаючи себе громадянином України, на момент досягнення повноліття добровільно набув громадянства РФ, що є підставою для втрати громадянства України.

Звідси, суд, системно проаналізувавши норми Закону України «Про громадянство» у редакціях чинних на момент виїзду позивача до РФ та станом на момент спірних правовідносин вважає, що положення названого нормативно-правового акта свідчать, що громадянин України не може мати одночасно два чи більше громадянств.

Тому суд, як вже відзначалось вище, вважає неправомірним набуття статусу громадянина України ОСОБА_2 через встановлення належності до громадянства України з одночасним перебуванням у громадянстві РФ. На думку суду реалізації відповідної правової процедури не відповідає юридичній логіці законодавця, оскільки одночасно з моментом набуття громадянства України через встановлення належності до громадянства у компетентних органів виникають правові підстави ініціювати процедуру втрати громадянства ОСОБА_2 у зв`язку із наявністю у нього паспорта громадянина РФ.

Тобто, у даному випадку правомірним є набуття громадянства України відповідно положень ст. 6 Закону № 2235.

Суд також застосовує положення Європейської конвенції Про громадянство (укр/рос) Страсбург, 6 листопада 1997 року (Конвенцію ратифіковано із застереженням та заявою Законом № 163-V від 20.09.2006, набрання чинності 01.04.2007)

Стаття 1 Предмет Конвенції. Ця Конвенція встановлює принципи та правила, що стосуються громадянства фізичних осіб, і правила, що регулюють виконання військового обов`язку у випадках множинного громадянства, з якими має узгоджуватися внутрішньодержавне право держав-учасниць.

Пункт 3 ст. 6 Конвенції. Кожна держава-учасниця передбачає у своєму внутрішньодержавному праві можливість натуралізації для осіб, які законно та постійно проживають на її території. Встановлюючи умови натуралізації, вона не повинна передбачати ценз осілості, який перевищує десять років до подання заяви.

Стаття 7 Конвенції. Держава-учасниця не може передбачати у своєму внутрішньодержавному праві втрату її громадянства ex lege (в силу закону, прим. суду) або на ініціативу самої держави-учасниці, за винятком таких випадків:

a) добровільне набуття іншого громадянства;

b) набуття громадянства держави-учасниці внаслідок шахрайських дій, подання неправдивих відомостей або приховування будь-якого суттєвого факту, що має відношення до заявника;

c) добровільна служба в іноземному військовому формуванні;

d) поведінка, яка серйозно зашкоджує життєво важливим інтересам держави-учасниці;

e) відсутність справжнього зв`язку між державою-учасницею та її громадянином, який постійно проживає за кордоном;

f) якщо під час неповноліття дитини встановлено, що визначені у внутрішньодержавному праві умови, які дозволили їй набути ex lege громадянства держави-учасниці, більше не виконуються;

g) усиновлення дитини, якщо дитина набуває іноземного громадянства або має іноземне громадянство одного чи обох усиновителів.

На підставі викладеного, суд вважає, що приймаючи оспорюване у справі рішення відповідачем вказані обставини й відповідне їм правозастосування не досліджувалися, хоча відповідач володіє необхідної правомочністю та компетентністю у даній сфері.

Щодо посилання позивача у цьому контексті на преюдиційно встановленні обставини у вказаних вище постановах Першого апеляційного адміністративного суду.

Стаття 78 КАС України.

4. Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

7. Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Стаття 293. Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК України)

1. Окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Стаття 315 ЦПК України

2. У судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

Отже, встановлення факту, що має юридичне значення підвідомче судам цивільної юрисдикції.

Аналогічне викладено у листі Верховного Суду України від 01.01.2012 «Судова практика розгляду справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення».

Водночас, преюдиційність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ.

Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Отже, суд зазначає, що з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постановах від 03.07.2018 у справі № 917/1345/17 (пункт 32), від 10.12.2019 у справі № 925/698/16 (пункт 154) преюдиційне значення у справі надається обставинам, встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Тому, суд розглядає постановлені у перелічених вище судових рішеннях Першого апеляційного адміністративного суду висновки, як правову оцінку, що надана відповідним обставинам.

Щодо правомірності дій та висновків відповідача.

Верховний Суд України у постанові від 01.06.2010 у справі № 21-300во10 та Верховний Суд у постанові від 01.11.2019 справа № 333/6481/16-а (2-а/333/21/17) зазначили, що вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах, а також тих фактичних обставинах, які на момент його ухвалення хронологічно ще не відбулися, проте, ймовірно, могли мати місце у майбутньому.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 302 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України (далі Порядок № 302).

Пункт 1. Паспорт громадянина України (далі - паспорт) є документом, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Пункт 3. Кожен громадянин України, який досяг 14-річного віку, зобов`язаний отримати паспорт.

Пункт 4. Паспорт оформляється особам, які не досягли 18-річного віку, на чотири роки, а особам, які досягли 18-річного віку, - на кожні 10 років.

Пункт 14 Порядку. До заяви-анкети вноситься така інформація про особу, на ім`я якої оформляється паспорт: (наводиться у частині)

1) ім`я особи (прізвище, власне ім`я та по батькові особи, яка є громадянином України, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини, до якої вона належить); 2) дата народження; 3) місце народження (держава, область, район/місто, селище/село); 4) стать; 5) дата та підстави набуття громадянства; 7) відцифрований образ обличчя особи; 8) відцифрований підпис особи (крім осіб, які в установленому законом порядку визнані недієздатними); 9) відомості про внесення до безконтактного електронного носія, що міститься у паспорті, засобів електронного цифрового підпису; 11) місце проживання із зазначенням адреси (держава, область, район/місто, селище/село, вулиця, номер будинку, корпусу, квартири); 13) реквізити документа, на підставі якого оформляється паспорт.

При дослідженні анкети № 3236346 від 25.04.2019, що подавалась позивачем до Покровського РВ ГУ ДМСУ в Донецькій області судом не встановлено внесення усіх передбачених вище даних про особу заявника.

Пункт 16 Порядку № 302. ДМС має право отримувати інформацію про особу з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, в обсязі, необхідному для ідентифікації особи у зв`язку з оформленням (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміном паспорта.

Доступ до зазначеної інформації здійснюється з дотриманням вимог Закону України Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах.

У разі відсутності можливості надання ДМС прямого доступу до наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, або направлення запитів в електронній формі захищеними каналами зв`язку одержання відомостей про особу здійснюється шляхом надсилання запитів та надання відповідей на них на паперових носіях.

Пункт 18 Порядку № 302. У разі відсутності в ДМС інформації про належність особи до громадянства України територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС проводить перевірку факту належності особи до громадянства України, у тому числі шляхом надіслання до МЗС запитів щодо набуття особою громадянства України, перебування на постійному/тимчасовому консульському обліку.

Судом при дослідженні запиту відповідача на адресу Консульства України в РФ не встановлено запиту щодо підтвердження належності особи до громадянства України. У сформованому запиті від 21.05.2019 поставлено питання щодо підтвердження особи позивача. (а.с. 139 т. 1.)

Пункт 19 Порядку № 302 Документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта подаються до центрів надання адміністративних послуг, державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, і його відокремлених підрозділів (далі - уповноважені суб`єкти), територіальних органів та територіальних підрозділів ДМС.

Подання документів для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта здійснюється лише до територіального підрозділу ДМС у разі: набуття особою громадянства України; оформлення особі паспорта вперше після досягнення 18-річного віку без подання документів з фотозображенням особи, виданих уповноваженими органами, установами, організаціями; оформлення паспорта вперше після досягнення 18-річного віку особі, яка надала рішення суду про встановлення особи (для осіб, яких не було встановлено за результатами проведення процедури встановлення особи); повернення на проживання в Україну особи, яка постійно проживала за кордоном; оформлення паспорта особі, яка не може пересуватися самостійно у зв`язку з тривалим розладом здоров`я, що підтверджується медичним висновком відповідного закладу охорони здоров`я, оформленим в установленому порядку, якщо така особа не отримувала паспорта, оформленого із застосуванням засобів Реєстру; відбування особою покарання в установах виконання покарань або перебування на тривалому стаціонарному лікуванні в закладах МОЗ закритого типу.

З вказаного пункту вбачається, що законодавцем виокремлено ряд осіб, які зобов`язані для оформлення паспорта звертатися лише до територіального підрозділу ДМС, вказана диференціація пов`язана з необхідністю вчинення територіальним підрозділом ДМС додаткових дій, встановлення/підтвердження обставин щодо особи заявника.

Пункт 20. Документи для оформлення (у тому числі замість втраченого або викраденого), обміну паспорта подаються особою або її законним представником/уповноваженою особою (далі - заявники) до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта за зареєстрованим місцем проживання особи.

Особа, яка досягла 14-річного віку та місце проживання якої не зареєстровано, для оформлення паспорта вперше подає документи до територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта за місцем фактичного проживання в Україні.

Пункт 24 Порядку № 302 Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від заявника перевіряє повноту поданих заявником документів, зазначених у пунктах 35, 46 і 69 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.

У разі виявлення факту подання не всіх необхідних документів або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган ДМС/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформує заявника про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням заявника відмова надається в письмовому вигляді.

Заявник має право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими йому було відмовлено в прийнятті документів.

У даному випадку, на думку відповідача, ОСОБА_2 документи подані у достатньому об`ємі, а тому відповідачем прийнято рішення по суті вимог заявника.

Пункт 35 Порядку № 302. Заявник для оформлення паспорта подає такі документи:

1) свідоцтво про народження або документ, що підтверджує факт народження, виданий компетентними органами іноземної держави (далі - свідоцтво про народження);

2) оригінали документів, що підтверджують громадянство та посвідчують особу батьків або одного з них, які на момент народження особи перебували у громадянстві України (для підтвердження факту належності особи до громадянства України).

У разі відсутності таких документів або у разі, коли батьки чи один із батьків такої особи на момент її народження були іноземцями або особами без громадянства, або у разі набуття особою громадянства України на території України подається довідка про реєстрацію особи громадянином України;

3) паспорт громадянина України для виїзду за кордон (для осіб, які постійно проживали за кордоном, після повернення їх в установленому порядку на проживання в Україну та для осіб, які набули громадянство України за кордоном);

8) документи, що підтверджують сплату адміністративного збору, або оригінал документа про звільнення від його сплати. Оригінал документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертається заявнику, а до заяви-анкети додається його копія, засвідчена працівником територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки Згідно з оригіналом та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати;

10) документ, виданий відповідним органом, установою, організацією, який містить фотозображення особи, - для осіб, які звертаються за оформленням паспорта вперше після досягнення 18-річного віку. У разі відсутності такого документа особа подає письмове звернення в довільній формі, в якому зазначається інформація про адресу місць проживання, навчання, роботи, установ виконання покарань та інша інформація, відомості про батьків або інших родичів, які будуть залучені до проведення процедури встановлення особи;

Пункт 38 Порядку № 302. Після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації.

Пункт 39. Порядку № 302. Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру.

Пошук в Реєстрі інформації щодо особи здійснюється за поданими персональними даними (у тому числі тими, що змінилися).

До запровадження органами реєстрації внесення до Реєстру відомостей про місце проживання особи в установленому законодавством порядку відомості про реєстрацію місця проживання, які подаються заявником, перевіряються за даними обліку територіального органу ДМС.

Рішення про оформлення паспорта приймається територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації особи та перевірки факту належності особи до громадянства України.

Пункт 42 Порядку № 302 Стосовно осіб, які досягли 16-річного віку та місце проживання яких не зареєстровано, проводиться перевірка щодо оформлення на ім`я особи паспорта громадянина України зразка 1994 року за даними обліку територіального підрозділу ДМС за попереднім зареєстрованим місцем проживання особи, а за його відсутності - за фактичним місцем проживання законних представників особи. Якщо зазначені територіальні підрозділи ДМС розташовані в межах одного територіального органу ДМС, перевірка проводиться тільки за даними обліку такого територіального органу ДМС.

У разі оформлення паспорта особі, яка постійно проживала за кордоном та повернулася на проживання в Україну, територіальний підрозділ ДМС проводить перевірку факту оформлення документів для виїзду на постійне проживання за кордон та в разі потреби надсилає запити до МЗС, закордонної дипломатичної установи з метою отримання інформації про таку особу, необхідної для її ідентифікації та зняття з постійного консульського обліку. До запиту додається заява особи в довільній формі про зняття з консульського обліку.

Рішення про оформлення паспорта приймається територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації особи та перевірки факту належності особи до громадянства України.

Тобто вбачається, що ідентифікація особи заявника та перевірка належності особи до громадянства України є окремими процедурами.

Пункт 43 Порядку № 302. У разі неподання особою, яка досягла 18-річного віку, документів з фотокартками, проводиться процедура встановлення особи шляхом надсилання запитів щодо перевірки документів та інформації, зазначеної заявником у письмовому зверненні, зокрема до МВС, Національної поліції, Мін`юсту, органів ДФС, навчальних закладів, військових частин, військових комісаріатів, установ виконання покарань, для отримання інформації з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, у тому числі фотокартки особи, яка дасть змогу ідентифікувати особу. В процесі перевірки береться до уваги вся інформація, яку повідомив заявник.

Одночасно проводиться перевірка за даними обліку територіальних органів та територіальних підрозділів ДМС. Перевірка стосовно осіб, які проживають на тимчасово окупованій території України проводиться, зокрема, за даними Державного реєстру виборців шляхом надсилання запитів до відповідних відділів ведення Державного реєстру виборців.

Крім того, у виключних випадках за відсутності фотокартки особи та за результатами перевірок, за якими особу не ідентифіковано, з метою встановлення особи проводиться опитування родичів, сусідів, які були зазначені у письмовому зверненні. За результатами їх свідчень складається акт встановлення особи за формою, встановленою МВС.

Строк проведення процедури встановлення особи не повинен перевищувати двох місяців.

У рішенні про відмову в оформленні та видачі паспорта громадянина України ОСОБА_2 наведено перелік дій, які вчинялися та запитів, які направлялися Покровським МВ ГУ ДМСУ в Донецькій області для ідентифікації особи позивача.

Зокрема, зазначено, що згідно даних отриманих від органу реєстрації Покровської міської ради не підтверджено надану заявником інформацію щодо його постійного проживання на території України станом на 24.08.1991 та станом на 13.11.1991, що унеможливлює перевірку факту належності до громадянства України.

Також у відповідача була відсутня можливість провести процедуру встановлення особи та скласти відповідний акт, згідно п. 43 Порядку № 302, у зв`язку із відсутністю родичів або осіб, в якості сусідів, які б могли впізнати особу, яка назвалася ОСОБА_2 .

Позивачем у ході розгляду справи неодноразово наголошувалось, що він звертався до відповідача із заявою про опитування свідків.

Судом заслухано свідків у справі, що викликані за ініціативою позивача.

Свідок ОСОБА_3 підтвердила особу ОСОБА_2 зазначила, що знайома з позивачем, оскільки вони були сусідами, що позивач у 1990 роках разом зі своєю бабусею проживав у м. Красноармійську.

Свідок ОСОБА_4 підтвердив особу ОСОБА_2 зазначив, що навчався із позивачем у школі у м. Красноармійську.

Також свідки зазначили, що відповідну інформацію вони повідомили співробітникам Покровського МВ ГУ ДМС України в Донецькій області під час бесіди у приміщенні цього органу.

Спростування зазначеного факту відповідачем суду не надано. Надані відповідачем матеріали справи по встановленню особи позивача показів свідків не містять.

Також, потрібно звернути увагу, що ОСОБА_2 надав посвідчення на повернення в Україну, яке по-перше видано компетентним органом, а по-друге, містить фотозображення особи позивача, поряд із цим заходи передбачені п. 43 Порядку № 302 провадяться у разі неподання особою, яка досягла 18-річного віку, документів з фотокартками. Запит, який направлявся відповідачем на адресу Консульства України в РФ, безпосередньо стосується факту встановлення особи ОСОБА_2 та містить відповідне підтвердження особи заявника.

Щодо перевірки факту належності до громадянства України, то посилання відповідача на відсутність даних у органу реєстрації Покровської міської ради не є свідченням проведення належних заходів щодо перевірки факту належності, оскільки у такому випадку відповідач мав би звернутися до відповідної консульської установи із запитом про підставу набуття особою громадянства України, перебування на постійному/тимчасовому консульському обліку. (пункт 18 Порядку № 302)

Наявний у матеріалах справи лист відповідача на адресу Консульства України не містить запиту, як вже констатовано вище, щодо підстав набуття особою громадянства України, перебування на постійному/тимчасовому консульському обліку, належності до громадянства України.

Крім того, судом не встановлено, що відповідачем дотримано вимоги абз. 2 п. 42 Порядку № 302.

Пункт 44 Порядку № 302. За результатами проведення процедури встановлення особи, підтвердження факту видачі свідоцтва про народження, а також перевірки факту належності особи до громадянства України працівником територіального підрозділу ДМС складається висновок за встановленою МВС формою, який затверджується керівником територіального органу ДМС.

Якщо за результатами проведення зазначеної процедури особу не встановлено, приймається рішення про відмову особі в оформленні паспорта, яке доводиться до відома заявника в порядку, передбаченому пунктами 100 і 101 цього Порядку.

Пункт 100 Порядку № 302. Територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС має право відмовити особі в оформленні або видачі паспорта, якщо:

1) особа не є громадянином України;

6) особу не встановлено за результатами проведення процедури встановлення особи.

Спірним у справі рішенням відмовлено за обома вказаними пунктами. Тобто, за позицією відповідача ним не встановлено особу заявника, однак встановлено, що така особа не є громадянином України. Суд вважає, що така позиція є не у повній мірі послідовною, оскільки, як можна встановити відсутність громадянства у невстановленої особи.

Тобто, не встановивши особу позивача, у відповідача не було підстав для постановлення висновку про відсутність у нього громадянства України.

Отже, суд констатує наявність ознак невідповідності оспорюваного рішення вимогам законодавства України. Більше того, суд констатує протиправність дій відповідача при прийнятті оспорюваного рішення.

Також суд звертає увагу на таке.

У постановах Верховного Суду від 01.11.2019 № 333/6481/16-а та від 27.05.2020 справа № 0840/3165/18 зазначено: «Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що оскільки місце проживання позивача в Україні на час її звернення із заявою про видачу паспорта України, було знято з реєстрації, то для отримання паспорта громадянина України, місце проживання позивача в Російській Федерації підлягає зняттю з реєстраційного обліку, а тому позивач має звернутися за місцем постійного проживання з заявою про зняття з реєстрації або до закордонної дипломатичної установи України на території Російської Федерації для оформлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, який в подальшому буде підставою для оформлення паспорта громадянина України.».

Європейський суд з прав людини у рішенні справа «Рисовський проти України» (№ 29979/04) виклав окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «належного урядування». Принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Водночас у рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» №. 30985/96).

На підставі викладеного, керуючись ч. 2 ст. 2 КАС України та принципом офіційного з`ясування усіх обставин, відповідно до якого суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування усіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи (ч. 4 ст. 9 КАС України), послідовно застосувавши положення ст. ст. 72 77 КАС України, суд вважає, що оскаржуване у справі рішення прийняте необґрунтовано, за відсутності повного та достовірного встановлення усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення за заявою позивача, внаслідок чого мало місце помилкове правозастосування й відповідні йому висновки.

Порушене право суд убачає у тому, що відповідач, не встановивши у повній мірі фактичні життєві обставини ОСОБА_2 , прийняв рішення, яке не відповідним чином обґрунтував, чим позбавив заявника можливості набути громадянство України у правовий спосіб, відповідний його фактичним обставинам.

Щодо способу захисту.

Стаття 245 КАС України.

1. При вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

2. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про:

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3. У разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

4. У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

З урахуванням дискреційності повноважень відповідача в аспекті досліджуваних судом питань, оскаржуване рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню та суд зобов`язує відповідача повторно вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Судові витрати, згідно ст.139 КАС України, підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись пп. 15.5 Розділу VII Перехідних положень, статями 9, 19, 72-79, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_11 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Георгіївська, 30а, ) про визнання протиправними та скасування рішення про відмову в оформлені та видачі паспорту громадянина України задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області від 22 травня 2019 року про відмову в оформленні та видачі паспорту громадянина України ОСОБА_2 .

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області повторно розглянути заяву-анкету №3236346 від 25.04.2019 року з урахуванням правової оцінки наданої судом у рішенні.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (87515, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Георгіївська, 30а, ) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_11 ) судовий збір у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Рішення прийнято у нарадчій кімнаті, вступну та резолютивну частини рішення проголошено у судовому засіданні 12 серпня 2020 року, повний текст рішення виготовлений 18 серпня 2020 року.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя І.В. Буряк