Справа № 805/3366/17-а
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2020-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2020 року справа №805/3366/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Колегія суддів Першого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Міронової Г.М.

Сіваченка І.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Командира військової частини НОМЕР_1 та командувача Сухопутних військ Збройних сил України на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя Кониченко О.М.) від 19 лютого 2018 року (повний текст складено 01 березня 2018 року у м.Слов`янську) по справі №0540/3366/17-а за позовом ОСОБА_1 до Командувача сухопутних військ Збройних Сил України, Оперативного командування "Південь" Сухопутних військ Збройних сил України військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та скасування наказу № 725 від 23.08.2017р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності, частково скасування наказу № 318 від 19.09.2017р. в частини звільнення в запас через службову невідповідність, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Командувача сухопутних військ Збройних Сил України, Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Сухопутних військ Збройних сил України військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та скасування наказу №725 від 23.08.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності, частково скасувати наказ №318 від 19.09.2017 року в частини звільнення в запас через службову невідповідність.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року позовні вимоги задоволено, визнано дії Командувача Сухопутних військ Збройних сил України та командира військової частини НОМЕР_1 Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України протиправними, скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №725 від 23.08.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності; частково скасовано наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України №318 від 13.09.2017 року в частині звільнення у запас через службову невідповідність.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що ним правомірно було прийнято спірні накази, оскільки за результатами проведеного службового розслідування було встановлено порушення позивачем вимог Військової присяги, Конституції України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів може бути накладено дисциплінарне стягнення- звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Службове розслідування по факту нестатутних взаємовідносин з боку позивача проведено у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82. Матеріалами службового розслідування, а саме письмовими поясненнями майора ОСОБА_2 та капітана ОСОБА_3 було встановлено, що ініціатором конфлікту був саме позивач. Згідно службової характеристики позивач за час проходження служби на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_2 зарекомендував себе з посередньої сторони та мав вісім не знятих дисциплінарних стягнень.

Позивачем на адресу Першого апеляційного адміністративного суду надіслано клопотання про проведення розгляду справи за його відсутністю.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України.

Згідно наказу Командира оперативно-тактичного угрупування «Маріуполь» (по стройовій частині) від 12 червня 2017 року №163 військовослужбовець військової частини польова пошта НОМЕР_3 - підполковник ОСОБА_1 , командир 3 механізованого батальйону прибув 10 червня 2017 року до складу сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей в оперативно-тактичному угрупуванні «Маріуполь», забезпечені її проведення, з метою виконання службових (бойових) завдань.

29 червня 2015 року між Міністерством оборони України в особі Командувача Сухопутних військ Збройних сил України генерал-полковником ОСОБА_4 та позивачем укладений контракт про проходження військової служби.

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 20 липня 2017 року №1548 по факту нестатутних взаємовідносин з боку позивача призначено службове розслідування.

На час проведення службового розслідування наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 20 липня 2017 року №1549 позивача відсторонено від виконання службових обов`язків.

За наслідками проведеного у період з 20.07.2017 року по 26.07.2017 року рік службового розслідування Командиром військової частини НОМЕР_2 прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - «позбавлення військового звання» за допущення ним нестатутних взаємовідносин, перебування на військовій службі в нетверезому стані, що призвело до порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 6, 11, 13, 16, абзаців 7 та 9 статті 59, 101, 102, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Проведеним службовим розслідуванням встановлено, що травмування майора ОСОБА_5 , старшого лейтенанта старшого лейтенанта ОСОБА_6 , прапорщика ОСОБА_7 є такими, що отримані 20.07.2017р. під час виконання обов`язків військової служби в зоні проведення антитерористичної операції, поблизу населеного пункту Богданівка Волноваського району Донецької області внаслідок завдання позивачем тілесних ушкоджень.

За фактом вчинення кримінального правопорушення (нанесення тілесних ушкоджень підлеглим військовослужбовцям майору ОСОБА_5 , старшому лейтенанту ОСОБА_6 та прапорщику ОСОБА_7 ) військовою прокуратурою Маріупольського гарнізону в Донецькій області 21.07.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено запис про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 статті 426-1 Кримінального кодексу України «перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень».

З доповіді помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи начальника юридичної служби полковника юстиції вбачається, що під час опрацювання 03.08.2017 року юридичною службою військової частини НОМЕР_1 клопотання про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» встановлено, що воно не може бути погоджено з огляду на наступне.

Зазначено, що службове розслідування проведено з порушенням вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 №82, а саме не встановлено відповідно до вимог п.3 Інструкції: наявність чи відсутність подій, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Крім того, вказано, що інформація яка характеризує позивача в тексті клопотання відрізняється від наведеної в службовій характеристиці, а саме службова характеристика складена з порушенням в частині ознайомлення з нею особи. Вищезазначене свідчить про формальний підхід та низький рівень знань керівних документів відповідними посадовими (службовими особами), які проводили розслідування.

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 26 липня 2017 року №1613 за допущення позивачем нестатутних взаємовідносин, перебування на військовій службі в нетверезому стані, що призвело до порушення вимог статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 6, 11, 13, 16, абзаців 7 та 9 статті 59, 101, 102, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, прийнято рішення клопотати перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання».

Наказом Командира військової частини НОМЕР_2 від 04 серпня 2017 року за №1721 призначено повторне службове розслідування, за результатами якого складено акт від 18 серпня 2017 року.

Зі змісту акту вбачається, що під час проведення службового розслідування встановлено, що 20 липня 2017 року з 5-00 до 21-00 в районні населеного пункту Богданівка, Волноваського району, Донецької області позивач знущався над особовим складом командного пункту штабу батальйону, спричинив нанесення тілесних ушкоджень військовослужбовцям: майору ОСОБА_5 , старшому лейтенанту ОСОБА_6 та прапорщику ОСОБА_7 , чим порушив вимоги статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, статей 6, 11, 13, 16, 101, 102, 241 статуту Внутрішньої служби збройних сил України.

В ході проведення службового розслідування було встановлено:

- Наявність подій (правопорушення), а саме нестатутні взаємовідносини з боку позивача, оскільки нанесення ним побоїв призвели до порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями у період часу з 05:00 по 21:00 20.07.2017р..

- Обставинами є нанесення позивачем тілесних ушкоджень своїм підлеглим: ОСОБА_1 своїх підлеглих: майора ОСОБА_5 , старшого лейтенанта ОСОБА_6 та прапорщика ОСОБА_7 20 липня 2017 року під час виконання обов`язків військової служби в зоні проведення АТО.

- Встановлено осіб, з вини яких трапилася подія та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення . Встановлено, що порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями трапилось з вини позивача, наслідком якої є травмування його підлеглих майора ОСОБА_1 , наслідком якої є травмування його підлеглих майора ОСОБА_5 , старшого лейтенанта ОСОБА_6 та прапорщика ОСОБА_7 ;

- Наявність причинного зв`язку між подією і певним наслідком є порушення положень Військової присяги, статей 3,21,28 Конституції України, норм статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, недисциплінованість, безкарність, як командира, що - призвела до нанесення ушкоджень своїм підлеглим під час виконання обов`язків військової служби в зоні проведення АТО. Факт нестатутних відносин позивача під час проведення службового розслідування було підтверджено. Наслідками є отримання легких тілесних ушкоджень військовослужбовцям, що є підлеглими позивача протягом дня 20.07.2017.

- Конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення. Нестатутні відносини, наслідок яких є нанесення тілесних ушкоджень у період часу з 05:00 по 21.00 20.07.2017р. з боку позивача під час виконання обов`язків військової служби в зоні проведення АТО.

- Вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів, які було порушено. В ході проведення службового розслідування вбачається порушення вимог Положення Військової присяги, статей 3» 21,28 Конституції України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

- Ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення. Вина за фактом нестатутних взаємовідносин за нанесення побоїв у період часу з 05:00год. по 21.00год. 20.07.2017р. повністю покладається на позивача щодо підлеглого особового складу. Факт використання зброї майором ОСОБА_8 не досліджувався, оскільки офіцер перевівся до нового місця служби.

- Форму вини та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного. Форма вини позивача умисна, оскільки у період часу з 05:00год. по 21.00год. 20.07.2017р. наносив побої, усвідомлюючи свої дії. Свою вину у скоєному не визнає. Мотивами протиправної поведінки було завдання тілесних ушкоджень військовослужбовцям.

- Чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків. Дисциплінарне правопорушення вчинено під час виконання військовослужбовцями службових обов`язків в зоні проведення АТО.

Таким чином, службовим розслідуванням встановлено, що позивач, виконуючи обов`язки по службі протягом дня тривалий термін з 5-00год. до 21-00год., допустив нестатутні взаємовідносини до підлеглого особового складу, дискредитував військове звання офіцера Збройних Сил України, порушив положення Військової присяги, статей 3,21, 28 Конституції України, статей II, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до яких усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах, права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними, ніхто не може бути підданий жорстокому або такому, що принижує його гідність, поводженню, військовослужбовці повинні свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, дотримуватись визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство, виявляти повагу один до одного, бути ввічливими і дотримуватись військового етикету, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності.

Конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення - є систематичне порушення військової дисципліни, наслідком чого стало допущення нестатутних взаємовідносин, що призвело до нанесення легких тілесних ушкоджень.

Службовим розслідуванням встановлено факт заволодіння особистою зброєю позивача та її використання майором ОСОБА_8 ..

Відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України 14.08.2008р. № 402 та вимог додатку 5 цього Положення травмування майора ОСОБА_5 , старшого лейтенанта ОСОБА_6 та прапорщика ОСОБА_7 вважати такими, що отримані 20.07.2017р. під час виконання обов`язків військової служби в зоні проведення антитерористичної операції, поблизу населеного пункту Богданівка Волноваського району Донецької області внаслідок завдання підполковником ОСОБА_1 тілесних ушкоджень. Травмування майора ОСОБА_5 , старшого лейтенанта ОСОБА_6 , прапорщика ОСОБА_7 не пов`язано з захистом суверенітету та територіальної цілісності України.

Крім того, зроблено висновок, що в діях позивача вбачаються ознаки складу злочину, який передбачений частиною 2 статті 125 Кримінального Кодексу України «Умисне нанесення легких тілесних ушкоджень», проте це має бути досліджено в судовому порядку.

18 серпня 2017 року Командиром військової частини НОМЕР_2 прийнято наказ №1801 відповідно до якого наказано начальнику відділення персоналу штабу відповідно до пункту "є" статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підготувати клопотання перед вищим командуванням про накладання на позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» за систематичне порушення військової дисципліни, наслідком чого стало допущення позивачем нестатутних взаємовідносин, яке призвело до порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, Військової присяги, вимог статей 3,21,28 Конституції України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

18 серпня 2017 року Командиром військової частини НОМЕР_2 прийнято наказ №1814 відповідно до якого за систематичне порушення позивачем військової дисципліни, наслідком чого стало допущення нестатутних взаємовідносин, яке призвело до порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, Військової присяги, вимог статей 3, 21, 28 Конституції України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України начальнику відділення персоналу штату наказано підготувати клопотання перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення.

23 серпня 2017 року Командиром військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №725 відповідно до якого за порушення військової присяги, вимог статей 3, 21, 28 Конституції України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Згідно рапорту від 07 вересня 2017 року позивач був ознайомлений з наказом №725 від 23.08.2017р. року 07 вересня 2017 року.

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13 вересня 2017 року №318 відповідно до частини шостої ст.. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).

Під час розгляду справи, ОСОБА_1 пояснив, що 20.07.2017 року приблизно о 21.00 годині прибув до свого батальйону, де його зустрів його заступник ОСОБА_2 . Приблизно о 21.30 годині у нього відбувався конфлікт із зам. командира батальйону ОСОБА_5 , який йому вистрілив в обличчя, але він встиг відвернутись. Через деякий час прибули співробітники Військової служби правопорядку, та почали говорити, що він наніс тілесні ушкодження зам. командиру батальйону ОСОБА_5 в стані алкогольного сп`яніння, запропонувавши при цьому пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння. Він не відмовлявся, погодився, але одразу вони не поїхали до медичного закладу. Оскільки він перебував у знервованому стані, вирішив випити лікарський засіб «Корвалол». Почувши від нього специфічний запах, працівники Військової служби правопорядку одразу ж наполягли на проведенні медичного огляду та повезли його до медичного закладу. Прибувши туди, він, враховуючи те, що випив « ОСОБА_9 » та те, що йому не дали одноразову трубку для продуття, відмовився від продуття алкотеста та почав вимагати забезпечити йому адвоката. На його вимогу ніхто не реагував, було складено акт медичного огляду з метою виявлення факту алкогольного сп`яніння, в якому вказано, що він знаходився в стані клінічного алкогольного сп`яніння. Бажаючи довести свою невинуватість, у наркологічному диспансері 21.07.2017 року о 12.25 год. пройшов повторний медичний огляд, алкотестом зафіксовано 0,00 % алкоголю у видихуваному повітрі.

В матеріалах справи наявна копія постанови Волноваського районного суду Донецької області від 02 серпня 2017 року по справі №221/3714/17 (яка набрала законної сили) за адміністративним протоколом, який надійшов від військового коменданта ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно позивача, про притягнення його до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 172-20 КУпАП, якою адміністративну справу за ч.3 ст.172-20 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

У відповідності до частини 6 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов`язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Наведеною постановою встановлено, що свідок ОСОБА_2 , 20.07.2017 року о 21.00 годині ОСОБА_1 прибув до батальйону, він його зустрів та доповів про обстановку, жодних ознак алкогольного сп`яніння або різкого запаху алкоголю від ОСОБА_1 не було. Підтвердив, що дійсно між зам. командира батальйону ОСОБА_5 та ОСОБА_1 відбувся конфлікт, після якого він вжив ліки «Корвалол». До приїзду ВСП він весь час був із ОСОБА_1 , який жодних алкогольних напоїв не вживав. З акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння №429 від 21.07.2017 року, складеного о 02.30 годині вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від вимірювання вмісту етилового спирту у видихуваному повітрі, за зовнішніми ознаками встановлено стан клінічного алкогольного сп`яніння. Крім того, суд звертає увагу, що враховуючи те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження медичного огляду з метою встановлення факту алкогольного сп`яніння, факт відмови повинен бути зафіксований підписами двох лікарів, натомість в даному акті є підпис тільки одного лікаря ОСОБА_10 , що є порушенням Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння, яка затверджена Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735. З протоколу медичного огляду для встановлення стану сп`яніння від 21.07.2017 року за №237/17, складеного о 12.25 годині встановлено, що вміст етилового спирту у видихуваному повітрі ОСОБА_1 складає 0,00 %. Зі змісту Акту медичного огляду № 429 від 21.07.2017 року слідує, що при огляді ОСОБА_1 на стан сп`яніння, дослідження кількісного вмісту алкоголю у видихуваному повітрі не здійснювалось, а лише вказано на наявність ознак алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з ротової порожнини, хитка хода, тремтіння повік та пальців рук).

За таких обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що не знайшов свого підтвердження факт знаходження позивача 20 липня 2017 року у нетверезому стані, чим в свою чергу частково спростовуються доводи викладені у актах службового розслідування.

Допитаний в якості свідка старший лейтенант ОСОБА_6 , який попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань зазначив наступне:

Дату коли відбулись події щодо побиття його та прапорщика ОСОБА_7 він не пам`ятає. Зазначив, що в той день разом з прапорщиком ОСОБА_7 він малював карту. Приблизно о 5 годині ранку на КСП батальйону прибув позивач ОСОБА_1 . Карту розвідки, яку свідок разом з ОСОБА_7 готував для начальника розвідки ОСОБА_11 потрібно було зробити на ранок, до 7 години. По прибуттю комбата о 5 годині ранку вона не була готова. Спочатку у позивача відбувся конфлікт з черговим зв`язківцем у сусідньому приміщенні. Потім він зайшов до приміщення де знаходився свідок, нічого не кажучи почав наносити йому удари, потім ОСОБА_7 , потім знову йому, потім знову ОСОБА_7 .. Вказав, що відчиняються двері, ОСОБА_1 з лайкою підлитів до нього та почав наносити удар ногою в стегно. У нього був автомат, не випускаючи автомат останній наніс свідку удари кулаком та ліктем. Також вдарив його в обличчя автоматом, після чого на його обличчі з`явилась кров. Потім він накинувся на ОСОБА_7 та почав наносити удари в корпус, голову. Зазначив, що ці побої зафіксовані. Отже, ОСОБА_1 наніс ОСОБА_6 приблизно 15-20 ударів по корпусу, по голові, в тому числі садно обличчя. Після побиття свідок та ОСОБА_7 продовжували робити карту, а Заглинський пішов відпочивати до сусіднього приміщення.

Зазначив, що свідком всього вищевикладеного був начальник розвідки молодший лейтенант та безпосередній керівник ОСОБА_6 ОСОБА_11 .

До медиків ОСОБА_6 не звертався, оскільки він подумав, що вони були на виїзді, бо не побачив медичної машини. Вказав, що удари не нанесли такого збитку за якого потрібна госпіталізація. Крім того, в медичну частину свідок не звертався, тому що йому було потрібно дізнатися про ОСОБА_7 та тому що у свідка було багато завдань, наданих йому усно. До важливих завдань свідок відніс збір всяких підписів, відомостей , службових питань. Стан здоров`я свідка дозволяв йому виконувати поставлені задачі з 7 години ранку до 22 години.

ОСОБА_7 було погано, тому він пішов полежати. Ввечері за свідком та ОСОБА_7 заїхав майор ОСОБА_5 , який знайшов транспорт і всі поїхали до лікарні. У ОСОБА_7 була серйозна черепно-мозкова травма. Після отримання 15 -20 ударів ОСОБА_6 були причинені наступні тілесні пошкодження: рана на щоці з лівої сторони, садно на голові.

Додатково ОСОБА_6 пояснив, що медсанчастина від КСП батальйону знаходиться через 2 дома. Йдучи до ОСОБА_7 свідок проходив мимо медсанчастини. Дім де знаходився ОСОБА_7 був розташований через 7 домів від КСП батальйону. ОСОБА_7 почував себе погано, з головою була проблема, у нього був вибитий зуб, почервонівши обличчя.

На запитання суду, чому він нікому не доповів про інцидент що відбувся (про обставини не уставних взаємовідносин), ОСОБА_6 відповів, що доповів про інцидент заступнику командира батальна майору ОСОБА_5 ближче до обіду. При цьому свідок зазначив, що він не звертався із відповідною заявою, скаргою ані до вищестоящого командира командира бригади, ані до органів управління Служби правопорядку, військової прокуратури, поліції.

Допитаний в якості свідка молодший лейтенант ОСОБА_11 який попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань доповів наступне.

В 20 числах липня командир сектору збирав на нараду з робочими картами. Йому була поставлена задача перед командиром взводу ст. лейтенантом ОСОБА_6 щодо підготовки карти, яку треба було підготовити на 5 годину ранку для поїздки до Маріуполя. Об 4.30 по дорозі на КСП батальйону свідок зустрівся із ОСОБА_1 . Прибувши до КСП свідок зайшов до зв`язківців, щодо отримання пароля для перетинання блок постів, а позивач зайшов до сусіднього приміщення, де знаходився ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Свідок почув крики та через 20 секунд був у приміщенні де знаходились вищезазначені особи.

Зазначив, що підлеглі його наказ щодо складання карти у визначений строк не виконали, тому він об`явив їм по догані. Вони в трьох (свідок, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ) вийшли на вулицю. Пояснив, що він їх направив на спостережний пункт, а сам забравши карту поїхав до Маріуполя, з якого повернувся близько о 22.00 год. ОСОБА_1 пішов відпочивати. Після того, як він повернувся, то дізнався що між позивачем та ОСОБА_5 відбулась бійка, та ОСОБА_1 забрали військовослужбовці ВСП. Доїхавши до поста ОСОБА_11 побачив волонтерську машину, біля якої знаходився ОСОБА_5 з начальником медичної служби ОСОБА_12 довів до його відома, що він забирає із собою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Після чого вони всі уїхали та повернулись вранці.

Додатково ОСОБА_13 пояснив, що не знає, щоб позивач бив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , побоїв та садно не бачив.

Крім того, свідок пояснив, що застосував до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дисциплінарне стягнення за низьку виконавчу дисципліну. Вказав, що ОСОБА_7 був в стадії алкогольного сп`яніння кожен день. Кілька разів його забирали співробітники ВСП, майор ОСОБА_14 робив догани. Відносно ОСОБА_7 протокол про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП ним не складався, тому що йому потрібно було їхати до Маріуполя.В письмових поясненнях наданих ним в ході службового розслідування було зазначено, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 систематично не виконували свої обов`язки.

Застосовані ним види дисциплінарного стягнення були відображені у дисциплінарних картах. Там також були догани, застосовані начальником штабу.

Також пояснив, що у копії його свідчень долучених позивачем до позову не його підпис, але їх зміст відповідає тим пояснення, які ним надавались до Військової служби правопорядку.

Також, ОСОБА_13 додатково пояснив, що коли він зайшов до приміщення, де були ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , то ОСОБА_17 знаходився від них на відстані 2- 2,5 метра. Шуму, ударів, грохоту в приміщені де були ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та він не було. Були тільки крики. Ніхто не лежав, всі стояли. Ударів при ньому позивач не наносив, тілесних пошкоджень на обличчі, руках ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не було. Слідів від побоїв не було, були тільки маленькі подряпини, але у всіх розвідників вони є в силу специфіки служби. Пояснив, що дім в якому мешкає начальник медслужби був поряд з тим місцем, де вони виконували завдання. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 мали змоги туди зайти на протязі всього дня для отримання медичної помочі та освідчення. Вони півдня були на території резервного батальйону, а потім пішли до спостережного пункту. Також зазначив, що він особисто заносив догани до дисциплінарної картки. Однак, в дисциплінарній картці догани ОСОБА_16 були списані майором Кучинським, в тому числі і ті догани, які були винесені ним.

Оскільки свідок був безпосереднім командиром ОСОБА_15 та ОСОБА_16 то вони не звертались до нього із безпосереднім рапортом про їх побиття. Зазначив, що ОСОБА_17 в районі бойових дій не вживав алкогольні напої.

Допитаний в якості свідка майор ОСОБА_18 , який попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань показав наступне.

20.07 свідок був призначений начальником батальйону. В той же день, ввечері відбулась сварка між ОСОБА_19 та позивачем. Позивач визвав ОСОБА_19 до спостережного приміщення батальйону, вони щось не могли поділити. Зазначив, що спочатку вони сварились, потім ОСОБА_19 штовхнув позивача плечем та вони почали боротись, він вийшов і пролунав постріл. Коли він знову зайшов, майор ОСОБА_20 здійснював спроби забрати пістолет у ОСОБА_19 , останній його не віддав, вийшов із кімнати, розрядив його та поклав на стіл. Через 20-30 хвилин машина поїхала на Волноваху, а через 1.5 години приїхала машина ВСП. Свідок вважає, що проблема назрівала давно, про що говорили у батальйоні. Вважає, що конфлікт виник з вини ОСОБА_19 і перші тілесні пошкодження спричиненні саме ним, а не позивачем. ОСОБА_19 погрожував убити позивача та хватав його за ноги. Ніхто із присутніх не був у стані алкогольного сп`яніння.

Допитаний в якості свідка майор ОСОБА_21 , який попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від надання показань показав наступне.

Число коли відбулась подія свідок не пам`ятає. Приблизно о 20.50-20.55 по рації свідок почув про прибуття позивача з позицій. До підрозділу прибув для доповіді командиру бригади об 21.-21.05. Після цього був викликаний майор ОСОБА_19 , який в той день передавав справи новому начальнику штабу капітану ОСОБА_18 . Приблизно о 21.20 він почув постріл із приміщення штабу. Вбігши до приміщення він побачив, що там знаходяться позивач, майор ОСОБА_19 , майор ОСОБА_22 та капітан ОСОБА_18 . У Кучинського в руках була зброя пістолет марки ПМ, яка була штатною зброєю позивача. Він підбіг до майора ОСОБА_19 з зусиллям підняв руку останнього, щоб не було пострілу та спробував силою забрати зброю. ОСОБА_19 сказав, що зробіть все сам. Він опустив пістолет, розрядив його, вийняв обойму і виніс його до коридору та поклав пістолет на стіл, після чого він вийшов на вулицю разом з ним.

Через 10-15 хвилин він побачив ОСОБА_19 , який сказав що він їде до лікарні, щоб зняти побої. Зоболотний зазначив, що у ОСОБА_19 був надколотий зуб та на обличчі була невелика подряпина. Останній сказав, що у нього є тілесні ушкодження, які йому спричинив позивач.

Заболотний зазначив, що не бачив всіх обставин бійки. Пояснив, що позивач, як командир батальйону користувався серед підлеглих повагою, але був у нього мінус, він вживав спиртні напої. Командир бригади спілкувався з цього приводу. Він зазначив, що йому не відома інформація з приводу того, що позивач міг вплинути на медичних працівників, щодо не своєчасної реєстрації тілесних ушкоджень в книзі хворих підрозділу.

На запитання суду свідок надав наступні пояснення.

Під час інциденту він знаходився біля воріт (7-8 метрів від штабу). ОСОБА_23 з пістолетом була направлена в сторону позивача. Куля випущена з пістолета ввійшла в стелю трохи вище голови позивача. Хто саме стріляв він на той час не знав. Він стояв між ОСОБА_19 та людьми, які здійснювали спробу розтягнути учасників сварки. Як показав свідок, зі слів ОСОБА_19 його вдарив позивач, внаслідок сварки із-за принтера, який належав ОСОБА_19 . Зоболотний зазначив, що він не дуже вдивлявся чи був позивач в стадії алкогольного сп`яніння, потім прибув начальник штабу бригади та забрав позивача на медичне освідчення щодо його алкогольного сп`яніння. Також показав, що він знає про те, що наступного дня було медичне освідчення позивача, яке показало відсутність алкоголю.

Крім того, свідок надав суду пояснення, з приводу оформлення хворих військовослужбовців.

Військовослужбовець, який почуває себе хворим підходить до медичного пункту або начальника санітарної служби де його оглядають та виконують необхідні процедури, потім роблять запис до Книги запису хворих підрозділу. Якщо захворювання не суттєве, то лікування відбувається у підрозділі, а якщо захворювання серйозне, то хворого відправляють до медичної роти, а там приймають рішення або лікування на базі медичної роти, або направляють до шпиталю. Книга хворих є у кожному підрозділі.

Слідів асфіксії на шиї ОСОБА_19 свідок не бачив, оскільки було темно. Свідок не бачив, щоб позивач душив ОСОБА_19 , але колеги говорили, що такий факт був.

Стосовно побиття ОСОБА_15 та ОСОБА_16 свідку стало про це відомо увечері, приблизно о 22.15. при цьому про інцидент йому як заступнику командира батальйону не було відомо ( ОСОБА_16 та ОСОБА_15 також про це не доповіли), навіть черговий по військовій частині не доповідав. Він пояснив, що ніяких розпоряджень по виконанню бойових завдань ОСОБА_16 та ОСОБА_15 ніхто не видавав. Усі наказ шли через нього.

Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України №548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтями 26 та 27 Статуту 548-XIV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно з пунктом «е» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладено таке дисциплінарне стягнення як звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Зі змісту спірного наказу від 13 вересня 2017 року №318 вбачається, що позивача звільнено з військової служби відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).

Відповідно до частини 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» обов`язок контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: е) через службову невідповідність.

За приписами частини 8 цієї статті під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: в) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно зі статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Пунктами 2.2., 2.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004р. №82 (далі -Інструкція № 82) визначено, що посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

У разі відмови надати пояснення військовослужбовцем, стосовно якого проводиться службове розслідування, посадовою особою, що його проводить, складається відповідна довідка. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Відповідно до пункту 3 Інструкції №82 розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.

Аналізуючи надані суду матеріали службових розслідувань, колегія суддів погоджується із висновком щодо їх неповноти, оскільки з огляду на всі обставини подій, які відбулися 20.07.2017 року всі головні свідки були опитані формально.

Як вбачається з відповіді Військової прокуратури Маріупольського гарнізону від 01.12.2017 року за фактом перевищення військовою службовою особою службових повноважень із застосуванням насильства щодо підлеглого, вчинене в умовах особливого періоду відкрито кримінальне провадження №00000144. На дату прийняття судом першої інстанції рішення позивач стороною кримінального провадження не являється.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що в ході службового розслідування відповідачем передчасно було зроблено висновок щодо безапеляційної винуватості позивача у перевищенні службових повноважень із застосуванням насильства лише тільки зі слів свідків. Розпочате кримінальне провадження не може слугувати підставою для винесення наказу про звільнення позивача.

Матеріали службового розслідування належним чином не встановлюють факт побиття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки містяться протиріччя між показаннями зазначених осіб з показаннями ОСОБА_11 та ОСОБА_1 .

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що за відсутності належних доказів на підтвердження факт побиття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , сам факт відбуття самої події щодо конфліктних ситуацій за участю позивача, не є підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статтями 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Командира військової частини НОМЕР_1 та командувача Сухопутних військ Збройних сил України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року по справі №805/3366/17-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року по справі №805/3366/17-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено та підписано 18 серпня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 18 серпня 2020 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Т. Г. Гаврищук

Судді: Г. М. Міронова

І. В. Сіваченко