Справа № 440/169/20
Суддя: І.Г. Ясиновський
Дата ухвалення: 2020-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/169/20

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Ясиновського І.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання - Протас О.М,

представника позивача - Дем`янова В.А.,

представника відповідача - Харенка В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

10 січня 2020 року ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Прокуратури Полтавської області (надалі по тексту також - відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Полтавської області № 509к від 09.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 , з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області;

- поновлення на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 12 грудня 2019 року;

- стягнення з Прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.09.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що, звільняючи її з займаної посади відповідачем не враховано ряд обставин. Так, позивач наголошувала, що прокуратура Октябрського району м. Полтави Полтавської області не була самостійною юридичною особою і перебувала у статусі "підпорядкованої прокуратури". Також, станом на дату прийняття спірного наказу в силу змін внесених у законодавство реальної зміни системи прокуратури не відбулось, а Генеральна прокуратура України продовжувала діяти. Крім того, при виході з відпустки по догляду за дитиною у грудні 2019 року відповідальними працівниками прокуратури області ОСОБА_1 письмово не проінформовано про ліквідацію прокуратури Октябрського району м. Полтави Полтавської області, не отримано офіційних пропозицій з боку відповідача з приводу можливого працевлаштування. Окремо зауважено, що її звільнено з посиланням на норми, що фактично не поширюються на неї, не конкретизувавши підставу (не вказавши одну з трьох, зазначених у пункті 9 ст. 51 Закону України №1697-VII) такого звільнення.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 прийнято позовну заяву до судового розгляду та провадження у справі за даним позовом відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження.

24.02.2020 до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якої представник відповідача, наполягаючи на відсутності підстав для задоволення позову, наголосив на помилковості тверджень позивача щодо наявності підстав для її переведення до новоствореного органу місцевої прокуратури із збереженням свого статусу - заступника прокурора, оскільки ОСОБА_1 відповідно до Закону України "Про прокуратуру" (в редакції від 14.12.2015) тестування не проходила. Наголошено на безпідставності посилань на відсутність у відповідача повноважень стосовно звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області. Зауважив, що норми трудового законодавства можуть бути застосовані до даних правовідносин лише у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі /а.с. 66-75, т.1/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 24.03.2020 продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів.

10.06.2020 до суду надійшли письмові пояснення представника відповідача по суті даного спору /а.с. 102-103, т.2/.

25.06.2020 до суду надійшли письмові пояснення позивача, відповідно до яких наголошено, що надана відповідачем довідка про середній заробіток є приблизним відображенням, оскільки нарахована та фактично виплачена зарплата за грудень 2011 року не відповідає нормативним актам та вимогам діючого законодавства. Зазначила, що не має можливості самостійно обрахувати свій середній заробіток, однак вважає вказану відповідачем зарплату такою, що не відповідає реальному її заробітку /а.с. 122-124, т.2/.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 01.07.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

14.07.2020 до суду надійшли пояснення, відповідно до яких представник відповідача обґрунтовує підстави та порядок здійсненого розрахунку середнього заробітку позивача /а.с. 136-137, т.2/.

05.08.2020 до суду надійшла відповідь на відзив, відповідно до якого позивач наголошує, що станом на дату звільнення її з займаної посади ОСОБА_1 фактично була закріплена у невизначеному статусі за Полтавською місцевою прокуратурою, хоча фактично і не була працівником останньої. Стосовно посилань відповідача на пп. "в" ч. 1 п.5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" в редакції від 14.12.2015 вважає необґрунтованими, оскільки відповідні норми втратили силу 15.04.2017. При цьому, зауважує, що подання заяви про проходження атестації є другорядним і до суті спору не має відношення /а.с. 147-153, т.2/.

07.08.2020 до суду надійшли пояснення представника відповідача стосовно направлення відзиву позивачеві /а.с. 157-158, т.2/.

11.08.2020 до суду надійшли заперечення, відповідно до яких представник відповідача, наполягаючи на раніше викладених аргументах, просив відмовити у задоволенні позову /а.с. 160-163, т.2/.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав, просив задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засідання проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступного висновку.

ОСОБА_1 в органах прокуратури Полтавської області працювала з 02.04.2001, обіймаючи посади помічника прокурора Октябрського району м. Полтави (з 02.04.2001 по 05.11.2002), старшого помічника прокурора Октябрського району м. Полтави (з 05.11.2002 по 10.10.2006), прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при проведенні оперативно - розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури області (з 10.10.2006 по 30.10.2007), старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства Управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно - розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури області (з 30.10.2007 по 05.01.2011), заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області (з 05.01.2011 по 09.12.2020).

У період з 01.08.2011 по 02.12.2019 ОСОБА_1 перебувала у соціальних відпустках /а.с. 77-85, т.1; 33-39, 40-57, т.2/.

28.11.2019 ОСОБА_1 подано заяву, відповідно до якої просила вважати її такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області /а.с. 58, т.2/.

Відповідно до наказу Прокуратури Полтавської області від 28.11.2019 № 503к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказано вважати ОСОБА_1 такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 02.12.2019, про що її ознайомлено 02.12.2019 /а.с. 59, т.2/.

У відповідності до наказу Прокуратури Полтавської області від 09.12.2019 № 509к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказано звільнити ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 12 грудня 2019 року, про що позивача ознайомлено 12.12.2019 /а.с. 61, т.2/.

Не погоджуючись з таким наказом, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірному наказу від 09.12.2019 №509к, суд виходить з наступного.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративний суд має з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У період початку роботи позивача в органах прокуратури, її статус, правові засади організації і діяльності, а також систему прокуратури України було визначено в Законі України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 №1789-ХІІ. Зокрема, відповідно до статті 13 вказаного Закону, до системи органів прокуратури входили: Генеральна прокуратура України, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, міжрайонні та районні в містах прокуратури, а також військові прокуратури.

Згодом прийнято Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII), яким було визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону №1697-VII, систему прокуратури України становили: Генеральна прокуратура, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, військові прокуратури. Згідно з частиною першою статті 10 Закону №1697-VII у системі прокуратури України діяли регіональні прокуратури, до яких належить прокуратура областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва і Севастополя. Відповідно до частини 1 статті 12 Закону №1697-VII у системі прокуратури України діяли місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до Закону №1697-VII. Згідно з Додатком №1 до Закону №1697-VII, у Полтавській області, зокрема, було створено Полтавську місцеву прокуратуру з територіальною юрисдикцією м. Полтава та Полтавський район.

19.09.2019 року до Закону №1697-VII було внесено зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (надалі також - Закон №113-ІХ). Вказаним Законом №113-ІХ, крім іншого, змінено систему органів прокуратури, яку складають: Офіс Генерального прокурора, Обласні прокуратури, Окружні прокуратури, Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 51 Закону № 1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

В своєму рішенні від 24.04.2019 року у справі № №815/1554/17 Верховний Суд зазначив, що граматичний аналіз тексту норми п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону 1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

З огляду на викладене, Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Оскаржуваний наказ відповідач виніс керуючись положеннями статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі Закон №113-ІХ).

Так, положеннями статті 11 вказаного Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату винесення спірного наказу) встановлено, що керівник обласної прокуратури:

1) представляє обласну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями;

2) організовує діяльність обласної прокуратури;

3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку;

4) затверджує акти з питань, що стосуються організації діяльності обласної прокуратури;

5) у десятиденний строк з моменту вивільнення посади повідомляє відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у обласній прокуратурі;

6) забезпечує виконання вимог щодо підвищення кваліфікації прокурорів обласної прокуратури;

7) призначає на адміністративні посади та звільняє з адміністративних посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом;

8) у встановленому порядку та на підставі рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора приймає рішення про застосування до прокурора окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування його на посаді прокурора;

9) контролює ведення та аналіз статистичних даних, організовує вивчення та узагальнення практики застосування законодавства та інформаційно-аналітичне забезпечення прокурорів з метою підвищення якості здійснення ними своїх функцій;

10) виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України /ч. 1 вказаної статті/.

Керівник обласної прокуратури видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень /ч.2/.

У разі відсутності керівника обласної прокуратури його повноваження здійснює перший заступник керівника обласної прокуратури, а в разі його відсутності - один із заступників керівника обласної прокуратури /ч.3/.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

В останньому абзаці цього пункту зазначено, що указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Таким чином, підставою звільнення позивача згідно оскаржуваного наказу відповідача є неподання ОСОБА_1 у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Суд наголошує, що наказом Прокуратури Полтавської області від 28.11.2019 № 503к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказано вважати ОСОБА_1 такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 02.12.2019 /а.с. 59, т.2/.

Отже, позивач станом на дату звільнення не займала посаду у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, а була на посаді - заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області.

Посилання відповідача на наказ від 02.12.2019 №505к, яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області, а відтак, на думку представника відповідача, ОСОБА_1 фактично також була у місцевій прокуратурі і відповідно зобов`язана була подати заяву до Офісу Генерального Прокурора є необґрунтованим виходячи з наступного.

По-перше, порядок переведення прокурорів, у тому числі прокурорів районів у містах, до місцевих прокуратур був врегульований Законом № 1697-VII та відповідними Наказами Генерального прокурора України, які були прийнятті на виконання вказаних норм закону та які втратили чинність станом на дату прийняття відповідачем наказу від 02.12.2019 №505к, яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області.

По-друге, наказом відповідача від 28.11.2019 № 503к, наказано вважати ОСОБА_1 такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 02.12.2019. До вказаного наказу не вносилися зміни і він не був скасований станом на дату прийняття наказу від 02.12.2019 №505к, яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області, тобто станом на грудень 2019 року у відповідача вже були відсутні повноваження на переведення позивача до місцевої прокуратури без проходження ОСОБА_1 тестування у 2015 році.

По-третє, тимчасове визначення робочого місця, жодним чином не підтверджує призначення на посаду, які за своєю суттю є абсолютно не тотожними поняттями.

По-четверте, позивача було звільнено саме із посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області, про що зазначено, як у оскаржуваному наказі так і в трудовій книжці позивача, а не з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури.

По-п`яте, із даним наказом від 02.12.2019 №505к, яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області, не було ознайомлено позивача, що не заперечується сторонами.

Суд звертає увагу, що підставою звільнення, як визначено в преамбулі оскаржуваного наказу та неодноразово наголошувалася представником відповідача під час судового розгляду є підпункту 1) пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ХІІ, а саме не подання ОСОБА_1 заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Оскільки позивач станом на період визначений для окремої категорії прокурорів для подання заяв до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не була прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури на позивача не поширюється дія підпункту 1) пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ХІІ, а посилання представника відповідача на таку підставу звільнення, як на належну судом визнаються як не прийнятні.

Посилання відповідача на те, що згідно Наказу Генеральної прокуратури України від 23.09.2015 №88ш прокуратура Октябрського району м. Полтави Полтавської області припинила свою діяльність та виключена зі штатного розпису прокуратури Полтавської області, а відтак на думку відповідача такої посади як заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області вже не має, судом визнаються як безпідставні з огляду на те, що: по-перше, згідно наказу відповідача від 28.11.2019 № 503к наказано вважати ОСОБА_1 такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 02.12.2019, тобто після того, як цю посаду за твердженням відповідача вже було скорочено, по-друге, позивача не було звільнено з органів прокуратури саме через ліквідацію органу прокуратури або скорочення штатів, а звільнено через неподання позивачем у визначений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, тобто на абсолютно іншій підставі.

Крім того, вказані твердження відповідача є суперечливими з огляду на те, що після закінчення встановленого строку для подання таких заяв (до 15.10.2019) самим же відповідачем прийнято спочатку наказ від 28.11.2019 № 503к, яким наказано вважати ОСОБА_1 такою, що приступила до виконання службових обов`язків на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 02.12.2019, а згодом прийнято інший наказ від 02.12.2019 №505к, яким позивачу тимчасово визначено робоче місце у Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області, із яким позивача не було ознайомлено, а лише згодом прийнято оскаржуваний наказ про звільнення у зв`язку із неподанням позивачем до 15.10.2019 року заяви до Генерального прокурора про переведення до новостворених прокуратур та намір пройти атестацію.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідачем не було надано, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів в підтвердження наявності у відповідача, станом на дату прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 не подавала заяву до Генерального прокурора про переведення до новостворених прокуратур та намір пройти атестацію.

Відповідно до абз.6 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Тобто, вказаною нормою, яка є спеціальною саме для звільнення за вказаною у даному пункті підстави, передбачено, що перебування прокурора, зокрема, на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою лише для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту - звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) і лише за умови наявності виключних чотирьох підстав.

В даному випадку суд зауважує, що позивач посилається на перебування її на лікарняному через хворобу дитини у період з 02 по 11 грудня 2019 року, як на підставу протиправного її звільнення.

Однак суд наголошує, що доказів перебування на лікарняному у вказаний період суду надано не було, а також ОСОБА_1 звільнено з 12 грудня 2019 року, тобто в день після закінчення такого лікарняного.

Стосовно посилань представника відповідача на необхідність проходження позивачем атестації як під час реорганізаційних заходів впродовж 2015 року, так і станом на дату звільнення у грудні 2019 року, суд вважає безпідставними, виходячи з наступного.

У відповідності до п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» призначення на посади до новоутворених місцевих прокуратур здійснювалось за результатами тестування.

Відповідно до п.п. «в» ч.1 п. 5-1 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14.12.2015) до набрання чинності положенням, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування здійснювалось в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 98 затверджено «Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури».

Відповідно до пункту 5.2 розділу 5 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, працівник, який на день набрання чинності Законом України «Про прокуратуру» працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює. Заява у встановлені строки подається до кадрового підрозділу відповідної регіональної прокуратури. Крім цього, пунктом 5.3 встановлено вичерпний перелік документів, які необхідно подати кандидатами на зайняття посад прокурорів.

Представник відповідача наголошував, що ОСОБА_1 , відповідно до Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, тестування в 2015 році не проходила, у зв`язку з чим, не могла бути призначена на посаду прокурора у місцеву прокуратуру.

Обов`язок щодо проходження чи непроходження ОСОБА_1 тестування впродовж 2015 року з метою переведення до місцевої прокуратури не є підставами та предметом позову у справі, що розглядається, а відтак оцінка даним обставинам та відповідним твердженням представників сторін судом не надається.

Крім того, Наказ Генерального прокурора України від 20.07.2015 № 98 втратив чинність згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 29.02.2019 №37.

Таким чином, у зв`язку із тим, що відповідачем прийнято оскаржуваний наказ не на підставі, не у межах повноважень, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, тобто без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, суд визнає оскаржуваний наказ Прокуратури Полтавської області №509к від 09.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 , з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області - протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимоги у цій частині - такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 5-1 КЗпП України, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.08.2018 у справі №826/16311/16, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

За змістом статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод засіб юридичного захисту має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору.

Отже, враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з дня, наступного після дня його звільнення, тобто з 13 грудня 2019 року.

Відтак вимоги позивача поновлення на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 12 грудня 2019 року підлягають частковому задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з Прокуратури Полтавської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.09.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі слід зазначити, що така вимога підлягає частковому задоволенню, оскільки суд прийшов до висновку про наявність підстав поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 13 грудня 2019 року, однак суд приймаючи рішення не розглядає вимоги на майбутнє. Оскільки фактичне поновлення позивача може відбутися лише після прийняття рішення суду щодо задоволення такої вимоги, то вимога про стягнення середнього заробітку по момент фактичного поновлення на роботі направлена на майбутнє. Відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період з 13.12.2019 по 11.08.2020 (до дня ухвалення рішення суду у цій справі).

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 справа №2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі №2а-2243/11/1370.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Так, відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з пунктом 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Так, кількість робочих днів за період вимушеного прогулу позивача з 13.12.2019 по 11.08.2020 становить 164 робочі дні., з них: грудень 2019 року (з 13.12.2019 по 31.12.2019) - 12 робочих днів; січень 2020 року - 21 робочий день; лютий 2020 року - 20 робочих днів; березень 2020 року - 21 робочий день; квітень 2020 року - 21 робочий день; травень 2020 року - 19 робочих днів; червень 2020 - 20 робочих днів; липень 2020 року - 23 робочих днів; серпень 2020 року (з 01.08.2020 по 11.08.2020) - 7 робочих днів.

Згідно довідки прокуратури Полтавської області від 09.06.2020 № 18-76вн20 /а.с. 104, т. 2/ середньоденний розмір заробітної плати позивача, розрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, складає 115,95 грн.

Стосовно твердження позивача про невідповідність такої довідки, суд наголошує, що ОСОБА_1 у своїх поясненнях сама і наголошувала, що не має можливості самостійно обрахувати свій середній заробіток. Належних та допустимих пояснень на спростування здійсненого відповідачем розрахунку суми середньоденного розміру заробітної плати суду надано не було.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з прокуратури Полтавської області, складає 19015,80 грн. (115,95грн * 164 робочих дні).

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Частиною другою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" передбачена пільга щодо сплати судового збору, згідно з якою від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Відтак, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

При цьому, суд зауважує, що позивачем до матеріалів справи долучено квитанцію № 12908 від 20 березня 2020 року про сплату судового збору у розмірі 840,80 грн /а.с. 84, т.2/.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Згідно із частиною 2 статті 7 Закону України "Про судовий збір" у випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених частиною першою цієї статті, - повністю.

Відтак, питання повернення надміру сплаченого судового збору у розмірі 840,80 грн буде вирішено судом після надходження клопотання особи, яка його сплатила.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави,7, м. Полтава, 36000, ідентифікаційний код 02910060) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Полтавської області № 509к від 09.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 13 грудня 2019 року.

Стягнути з Прокуратури Полтавської області (вул. 1100-річчя Полтави,7, м. Полтава, 36000, ідентифікаційний код 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 13.12.2019 по 11 серпня 2020 року в сумі 19015,80 грн (дев`ятнадцять тисяч п`ятнадцять гривень вісімдесят копійок) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Октябрського району м. Полтави Полтавської області з 13 грудня 2019 року та в частині стягнення з прокуратури Полтавської області середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 20 серпня 2020 року.

Суддя І.Г.Ясиновський