Справа № 620/2084/19
Суддя: Непочатих В.О.
Дата ухвалення: 2020-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2020 року Чернігів Справа № 620/2084/19

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Непочатих В.О.,

при секретарі Скиді В.А.,

за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Шульги П.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління служби безпеки України в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 №155-ос в частині виключення зі списків особового складу старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області підполковника ОСОБА_1 ;

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненадання з 13.05.2019 позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;

- поновити позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 27.06.2019;

- зобов`язати відповідача видати наказ та надати позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; стягнути з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що під час проходження військової служби за контрактом в підрозділах Управління Служби безпеки України в Чернігівській області ним було подано рапорт про надання з 13.05.2019 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, який не був задоволений та не був виданий наказ про надання позивачу відпустки. Вказує, що відмова відповідача у наданні йому відпустки для догляду за дитиною суперечить приписам Конституції України щодо відпусток, а також вимогам статей 10-1, 11 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», нормам статей 18, 20 Закону України «Про відпустки», оскільки, на думку позивача, таке право йому гарантоване як в мирний час так і під час дії особливого періоду.

Відповідач подав відзив на позов, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що позивач 13.05.2019 звернувся з рапортом про надання йому відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, однак, враховуючи, дію на території України особливого періоду, та не подання позивачем жодних документів про існування виняткових сімейних обставин у родині та про фактичну відсутність і об`єктивну неможливість забезпечити материнське піклування про дитину, йому було відмовлено в задоволенні рапорту, у зв`язку з чим, наказом Голови Служби безпеки України від 14.06.2019 № 770-ос позивач був звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу наказом начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 № 155-ос за підпунктом «а» пункту 61 (у запас), підпунктом «а» пункту 62 (у зв`язку з закінченням контракту) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, з 27.06.2019.

В поданій до суду відповіді на відзив, позивач зазначив, що відмова у наданні йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку була обґрунтована лише наявністю особливого періоду. Зазначає, що відповідач був обізнаний про наявність у позивача тяжких сімейних обставин, обумовлених тяжкими хворобами близьких родичів дружини позивача, наявності трьох неповнолітніх дітей та стану здоров`я дружини, тому вважає, що мав гарантоване право на отримання вказаної відпустки. Також посилається на те, що під час дії особливого періоду з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію, та особливого періоду під час дії воєнного стану, підстава звільнення у зв`язку із закінченням контракту законом не передбачена.

Вислухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходив військову службу в органах Служби безпеки України з 24.06.1999. З 18.06.2014 позивачем було укладено контракт про проходження військової служби на п`ять років до 18.06.2019 (т. 1, а.с. 9-10).

Відповідно до копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 в родині позивача 02.03.2019 народилась третя дитина - ОСОБА_2 (т. 1, а.с. 15) та дружина позивача перебувала у відпустці по вагітності та пологах до 02.05.2019.

13.05.2019 позивачем було подано рапорт на ім`я начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.05.2019, який було погоджено з заступником начальника управління начальником ВБКОЗ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області А. Онашко та помічником начальника управління (з правової роботи) старшим юрисконсультом П. Шульгою (т. 1, а.с. 11).

За резолюцією начальника управління «До розгляду при наявності підстав», начальником ВКЗ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на рапорті позивача виконаний запис, що згідно пунктів 17, 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надаються тільки військовослужбовцям-жінкам.

Також 17.04.2019 та 28.05.2019 позивачем були подані рапорти про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту (т. 1, а.с. 98, 99).

В подальшому, ОСОБА_1 був звільнений з військової служби наказом Голови Служби безпеки України від 14.06.2019 № 770-ос та виключений зі списків особового складу наказом начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 № 155-ос за підпунктом «а» пункту 61 (у запас), підпунктом «а» пункту 62 (у зв`язку з закінченням контракту) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України з 27.06.2019 (т. 1, а.с. 52).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Згідно статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Закон України від 20.12.1991 № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-ХІІ) визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

Відповідно до статті 1 Закону № 2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами (стаття 1-2 Закону №2011-ХІІ).

Пунктом 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про відпустки» однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Статтею 18 Закону України «Про відпустки» передбачено, що після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Підприємство за рахунок власних коштів може надавати жінкам частково оплачувану відпустку та відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною більшої тривалості.

Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

Відповідно до частини четвертої статті 20 Закону України «Про відпустки» особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те, що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).

Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до абзацу шостого частини четвертої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Згідно з пунктом 3 частини дев`ятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.

У відповідності до підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із закінченням строку контракту.

Згідно зі статтею 19 Закону України «Про Службу безпеки України» кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.

Статтею 20 Закону України «Про Службу безпеки України» встановлено, що на військовослужбовців Служби безпеки України поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період регулюється Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (далі - Положення).

Пунктом 9 розділу ІІ Положення визначено, що контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Пункт 62 розділу VII Положення містить підстави для припинення (розірвання контракту).

Так, згідно підпункту «а» пункту 62 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до пункту 14 розділу ІІ Положення новий контракт укладається не пізніш як за 2 місяці до закінчення строку чинного контракту і діє з дня, наступного після дня закінчення попереднього контракту. Строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі: для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки; для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років; для осіб офіцерського складу - на строк від 5 до 10 років.

Згідно абзаців 2, 3 пункту 2.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за № 1323/16014 (далі - Інструкція), військовослужбовці, які бажають продовжити військову службу, не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії контракту повідомляють прямого начальника, який має право укладати контракт з цим військовослужбовцем, про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби.

Військовослужбовець, який без поважних причин своєчасно не повідомив у встановленому порядку про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби, підлягає звільненню з військової служби в установленому порядку. У цьому випадку з військовослужбовцем проводяться бесіди в порядку, визначеному пунктом 7.4 розділу VII цієї Інструкції.

Відповідно до п. 7.4 Інструкції з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами «а»-«д», «з», «ї», «к» пункту 62 Положення та підпунктами «а»-«д», «и», «і» пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід.

Перша бесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої роз`яснюються підстави і строки подання до звільнення, пільги та переваги з працевлаштування і матеріально-побутового забезпечення, надаються необхідні роз`яснення з інших питань, встановлюється підрозділ Центрального управління, регіональний орган Служби безпеки України чи військовий комісаріат для направлення військовослужбовця на військовий облік, місце його проживання після звільнення, з`ясовуються прохання військовослужбовця.

При цьому, з військовослужбовцем обговорюються питання перебування його в запасі, керівництвом органу, підрозділу, закладу, установи визначається вид запасу.

Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов`язані зі звільненням.

Зміст проведених бесід відображається в листках бесід, що підписуються начальниками, які проводили бесіди, та військовослужбовцем, що звільняється. Листки бесід долучаються до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.

У разі відмови військовослужбовця підписати листок бесіди його підписує начальник, який проводив бесіду, та особи, присутні під час бесіди, із зазначенням факту відмови.

Пунктом 16 Положення визначено, що військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у довготривалих закордонних відрядженнях, беруть участь в антитерористичній операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, та військовослужбовцям Служби безпеки України, які перебувають у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами або для догляду за дитиною, строк контракту (якщо він закінчується після виїзду у відрядження, район проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, або після надання таких відпусток) вважається продовженим на період їх перебування у зазначених відрядженнях чи відпустках, у районі проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

Визначаючись щодо правомірності дій відповідача при відмові ОСОБА_1 в наданні відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, суд виходить з наступного.

Відмовляючи позивачу в наданні відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відповідач посилався на те, що відповідно до частин 17, 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надаються тільки військовослужбовцям жінкам.

Так, згідно норм частини дев`ятнадцятої статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Разом з тим, частиною п`ятою статті 11 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).

Отже, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей.

Відповідно до пункту 6.11 Інструкції відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається військовослужбовцям-жінкам за їх бажанням повністю або частинами, а також і військовослужбовцям-чоловікам у такому самому порядку.

При цьому для надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку військовослужбовцю необхідно надати документ з місця роботи дружини (чоловіка) з підтвердженням факту її (його) виходу на роботу з такої відпустки разом з довідкою про припинення виплати допомоги по догляду за дитиною (із зазначенням дати), виданою органом соціального захисту населення за місцем проживання.

13.05.2019 позивачем було подано рапорт на ім`я начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 13.05.2019.

До вказаного рапорту ОСОБА_1 було додано довідку № 01-09/11 від 06.05.2019 на підтвердження того, що його дружина, ОСОБА_3 , після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, приступила до роботи як самозайнята особа на підставі свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 530, виданого Міністерством юстиції України 15.03.2013 (т. 1, а.с. 12) та довідку Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної у м. Чернігові ради від 06.05.2019 № 06-06/7203 про те, що ОСОБА_4 одержує допомогу при народженні дитини, а інші види державних соціальних допомог не отримує (т.1, а.с. 26).

Таким чином, рапорт позивача був поданий у відповідності до вимог пункту 6.11 Інструкції.

Крім того, судом також встановлено та підтверджується матеріалами справи, що дід та баба дружини позивача, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , згідно медичних висновків про здатність до самообслуговування та потребу у сторонній допомозі від 28.05.2019, виписного епікризу з медичної карти стаціонарного хворого № 3472, довідок Прилуцького міського центру первинної медико-санітарної допомоги від 14.11.2018, частково не здатні до самообслуговування, мають онкологічні захворювання, а тому потребують постійного стороннього догляду, який здійснювала їх онука, ОСОБА_3 , яка є спадкоємицею майна вказаних осіб за заповітом (т. 1, а.с. 58-66).

Також, згідно довідки № 142 від 19.08.2019 Прилуцької центральної міської лікарні ОСОБА_3 діагностовано захворювання, яке потребує оперативного лікування (т. 1, а.с 74).

Таким чином, є очевидним, що дружина позивача не могла надавати постійного якісного материнського піклування своїй дитині, ІНФОРМАЦІЯ_1 , зважаючи на вищевикладені обставини та наявність в сім`ї ще двох неповнолітніх дітей.

Також дружина позивача, ОСОБА_3 , після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, приступила до роботи як самозайнята особа на підставі свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 530, виданого Міністерством юстиції України 15.03.2013, про що свідчить копія довідки № 01-09/11 від 06.05.2019 (т. 1, а.с. 12-14).

Згідно копії довідки Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної у м. Чернігові ради від 06.05.2019 № 06-06/7203 ОСОБА_4 одержує допомогу при народженні дитини, а інші види державних соціальних допомог не отримує (т. 1, а.с. 26).

Позивач в судовому засіданні вказав та не заперечувалась відповідачем, що про вказані сімейні обставини доповідав при поданні рапорту про надання відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та надання підтверджуючих документів не вимагалось.

У відповідних рішеннях, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі «Konstantin Markin v. Russia» (заява №30078/06), Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.

Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обґрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.

Таким чином, суд приходить до висновку, що вказані виняткові сімейні обставини родини, відсутність материнського піклування про дитину, дають відповідачу можливість застосувати до позивача норми частини 5 статті 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Вказаний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 825/932/16.

Суд не знаходить поважними посилання відповідача у відзиві на вимоги частини п`ятої статті 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки, як вбачається з рапорту, вказана норма не була підставою для відмови позивачу у наданні відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а тому за приписами абзацу другого частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

Крім того, судом встановлено, що позивача не було належним чином повідомлено про результати розгляду його рапорту про надання йому відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, чим порушено його право та законне сподівання на продовження строку контракту на період його перебування у зазначеній відпустці, що передбачене пунктом 16 Положення.

При цьому, суд звертає увагу, що у відповідності до абзацу 2 пункту 68 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України, а у відповідності до пункту 15 вказаного Положення - дія контракту припиняється у день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця Служби безпеки України зі списків особового складу Служби безпеки України.

Таким чином, до видачі наказу про виключення позивача зі списків особового складу, позивач продовжував виконувати свої службові обов`язки та отримував грошове забезпечення, а правові наслідки щодо його звільнення пов`язані саме з видачею наказу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 № 155-ос, яким припинено дію контракту позивача з 27.06.2019 та виключено його зі списків особового складу.

За вказаних обставин, суд приходить до висновку, що до видачі остаточного наказу про звільнення та виключення зі списків особового складу, відповідач мав правові підстави надати позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, проте відмовив позивачу, допустивши протиправну бездіяльність, у зв`язку з чим наказ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 № 155-ос в частині виключення зі списків особового складу старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області підполковника ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 28.06.2019 (27.06.2019 був останнім робочим днем позивача).

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Так, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосовуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

Згідно абзаців першого та третього пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 23.07.2020 № 34 середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 585,75 грн. (т. 2, а.с. 2).

Кількість календарних днів за період вимушеного прогулу, починаючи з 28.06.2019 (наступний день після звільнення) і по день прийняття судового рішення становить 414 днів.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, з 28.06.2019 по 14.08.2020, становить 585,75*414 = 242500,50 грн.

В силу вимог частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 17572,50 грн., (з урахуванням середньоденного грошового забезпечення - 585,75 грн.), підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 72-74, 77, 139, 241-246, 250, 262, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області (вул. Шевченка, 28, м. Чернігів, 14000, ) про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльності, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 27.06.2019 № 155-ос в частині виключення зі списків особового складу старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області підполковника ОСОБА_1 .

Визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання з 13.05.2019 ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 28.06.2019.

Зобов`язати Управління Служби безпеки України в Чернігівській області надати позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно його рапорту від 13.05.2019.

Стягнути з Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28.06.2019 по 14.08.2020 в розмірі 166353,00 грн.

В решті позову відмовити.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора Відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 28.06.2019.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, у межах суми за один місяць, в розмірі 17572,50 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20.08.2020.

Суддя В.О. Непочатих