Справа № 420/5965/19
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2020-08-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5965/19

Головуючий в І інстанції: Самойлюк Г.П.

Дата та місце ухвалення рішення: 19.02.2020 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Стас Л.В.

судді Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, Атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Національна поліція України, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, проведення перерахунку і виплати різниці в грошовому забезпеченні, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції, Атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів Національна поліція України, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції про результати атестування ОСОБА_1 щодо невідповідності займаній посаді та переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що прийняте 12 вересня 2019 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту патрульної поліції № 749 о/с від 24.09.2019 року в частині призначення капітана поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку, звільнивши з посади командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області з 24 серпня 2019 року;

- провести перерахунок і виплатити різницю в грошовому забезпеченні ОСОБА_1 з моменту переміщення на посаду інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку до поновлення в посаді заступника командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Департаменту патрульної поліції про результати атестування ОСОБА_1 щодо невідповідності займаній посаді та переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що прийняте 12 вересня 2019 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа.

Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту патрульної поліції № 749 о/с від 24.09.2019 року в частині призначення капітана поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку, звільнивши з посади командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області.

Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді з 24.09.2019 року.

Зобов`язано Департамент патрульної поліції провести перерахунок і виплатити різницю в грошовому забезпеченні ОСОБА_1 за час виконання нижче оплачуваної роботи за період з 24.09.2019 року до 19.02.2020 року з урахуванням довідки про доходи № 78 від 20.01.2020 року.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Департамент патрульної поліції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить службу в органі Департаменту патрульної поліції.

Рапортом начальника управління моніторингу та аналітичного забезпечення ДПП старший лейтенант поліції ОСОБА_2 просив начальника ДПП полковника Жукова Є.О. призначити службове розслідування щодо публікації, розміщеної на сторінці у соціальній мережі Facebook поліцейським взводу № 2 роти № 1 батальйону № 3 УПП в Одеській області ДПП сержантом поліції ОСОБА_3 , щодо можливих неправомірних дій окремих працівників УПП в Одеській області ДПП, зокрема щодо неналежного реагування на виклики про події та правопорушення поліцейськими.

Наказом ДПП «Про призначення та проведення службового розслідування та утворення дисциплінарної комісії» № 1166 від 08.07.2019 року з метою повної, всебічної та об`єктивної перевірки причин та обставин можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками ДПП призначено службове розслідування та доручено його проведення комісії зі складу посадових осіб ДПП.

20.08.2019 року за результатами службового розслідування складено висновок службового розслідування щодо причин можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками УПП в Одеській області ДПП.

У ході проведення службового розслідування встановлено факти неналежного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події нарядами УПП в Одеській області ДПП, які, в свою чергу, свідчать про відсутність контролю з боку командирів рот та їх заступників за своєчасним прибуттям екіпажами на місця подій, а також ужиттям необхідних заходів реагування.

У пункті 39 висновку службового розслідування визначено т.в.о. начальнику управління кадрового забезпечення ДПП підполковнику поліції ОСОБА_4 , відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС № 1465 від 17.11.2015 року, з метою об`єктивного і неупередженого з`ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов`язки на відповідних посадах в батальйонах УПП в Одеській області ДПП, провести атестацію командирів батальйонів, їх заступників та командирів рот та їх заступників.

Наказом Національної поліції України № 749 від 25.07.2019 року затверджено Перелік змін у штатах УПП в Одеській області ДПП.

Наказом ДПП № 1623 від 05.09.2019 року «Про проведення атестування поліцейських» відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року, згідно з Положенням про Департамент патрульної поліції, затвердженим наказом Національної поліції України № 73 від 06.11.2015 року, на виконання п. 39 резолютивної частини висновку службового розслідування від 20.08.2019 року, прийнято рішення про проведення атестування командирів батальйонів, їх заступників та командирів рот УПП в Одеській області ДПП з метою об`єктивного і неупередженого з`ясування спроможності за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов`язки на відповідних посадах, в тому числі позивача.

Зазначеним наказом позивача відряджено до ДПП з 10 по 13.09.2019 року для проходження атестування.

Позивачем пройдено атестацію 12.09.2019 року, яку проведено Атестаційною комісією ДПП.

За наслідками проведеного атестування комісією прийнято висновок «займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність».

19.09.2019 року позивача повідомлено, що за висновком Атестаційної комісії ДПП позивач займаній посаді не відповідає і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

Позивач відмовився від ознайомлення з атестаційним листом.

Наказом ДПП № 749 о/с від 24.09.2019 року капітана поліції ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку, установивши посадовий оклад у розмірі 2400 грн. та надбавку за специфічні умови проходження служби в поліції в розмірі 40 % посадового окладу з урахуванням окладу за спеціальним званням та надбавки за стаж служби, звільнивши з посади командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області.

Позивач, не погоджуючись із правомірністю проведення відповідачем атестації та переміщенням на нижчу посаду, звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час проведення атестування відносно позивача атестаційною комісією порушені принципи об`єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції, а тому, наявні підстави для визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії ДПП про результати атестування ОСОБА_1 щодо невідповідності займаній посаді та переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що прийняте 12 вересня 2019 року, зазначеного в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа.

Оскільки, рішення атестаційної комісії, яке слугувало підставою для видання оскаржуваного наказу № 749 о/с від 24.09.2019 року, є протиправним, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначений наказ є також протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення капітана поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку та звільнення з посади командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області.

Також, оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу № 749 о/с від 24.09.2019 року в частині призначення капітана поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону № 1 полку, порушені права позивача, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 40 та ч. 1 ст. 235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на рівнозначній посаді з 24.09.2019 року.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність зобов`язання Департамент патрульної поліції провести перерахунок і виплатити різницю в грошовому забезпеченні ОСОБА_1 за час виконання нижче оплачуваної роботи за період з 25.09.2019 р. до 19.02.2020 р. з урахуванням довідки про доходи № 78 від 20.01.2020 р.

Колегія суддів частково погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на викладене.

Приписами ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року (далі - Інструкція 1465).

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, наказ ДПП № 1623 від 05.09.2019 року «Про проведення атестування поліцейських» в частині призначення проведення атестування позивача прийнятий за відсутності визначених у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестування.

Зі змісту зазначеного наказу вбачається, що його прийнято з метою об`єктивного і неупередженого з`ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистісними якостями виконувати службові обов`язки на відповідних посадах.

Водночас, судом першої інстанції обґрунтовано наголошено, що у розумінні ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» усі підстави для проведення атестації поліцейського є індивідуальними, обумовленими або просуванням по службі, або неналежним виконанням поліцейським своїх обов`язків.

Однак, у даному випадку, відповідач проводив атестацію не з індивідуальних причин, а загальну атестацію для командирів батальйонів їх заступників та командирів рот УПП в Одеській області ДПП.

Проте, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у Законі України «Про Національну поліцію» відсутні підстави для проведення атестації майже всього складу територіального органу поліції.

Наявність підстав для проведення атестування саме позивача відповідачем не доведено.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських здійснюється на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський, зокрема, через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей.

Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (далі - Закон № 4312-VI) визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників.

Статтею 1 Закону № 4312-VI передбачено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов`язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 Закону № 4312-VI атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 3 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Проте, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, Атестаційною комісією Департаменту патрульної поліції зазначених критеріїв не враховано.

Так, в атестаційному листі зазначено, що за час перебування на посаді позивач сумлінно виконував покладені на нього функціональні обов`язки. За період роботи зарекомендував себе з позитивного боку, як спокійний, рівноважний, ввічливий, тактовний співробітник. Має досвід практичної роботи у правоохоронних органах перебуває з 1998 року. Професійно та фізично підготовлений.

За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 37 із 60 балів; за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) 43 із 60; всього 80 балів.

Однак, зазначені відомості відносно позивача безпідставно не були враховані комісією.

Висновок атестаційної комісії відображає лише суб`єктивну позицію її членів, за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, неякісного чи неналежного виконання службових обов`язків поліцейським.

Згідно п.п. 17-20 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в оскаржуваному випадку Атестаційною комісією ДПП не проведено всебічного вивчення документів особової справи позивача, не проаналізовано повноти виконання ним функціональних обов`язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховано наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Аналізуючи надані документи та перевіряючи обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідач не довів, що під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційною комісією враховувались обов`язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник.

Крім того, судом першої інстанції вірно звернуто увагу на те, що у вказаному вище протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про переміщення його на нижчу посаду через службову невідповідність.

Нормами Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 атестаційні комісії наділено повноваженнями приймати рішення за наслідками атестації поліцейських.

Разом з тим, атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок).

Оскаржуване рішення атестаційної комісії тягне за собою негативні правові наслідки для позивача, а тому, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте, оскаржуване рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п. 16 розділу IV Інструкції № 1465, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред`являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді

Більш того, всупереч припасам п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційний лист позивача складений особою, що не є безпосереднім керівником позивача.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час проведення атестування відносно позивача атестаційною комісією порушені принципи об`єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції, порядок проведення атестації, а тому, вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії ДПП про результати атестування ОСОБА_1 щодо невідповідності займаній посаді та переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність, що прийняте 12 вересня 2019 року, зазначеного в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, підлягають задоволенню.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

З огляду на викладене, враховуючи висновок суду про протиправність рішення атестаційної комісії та наявність підстав для його скасування, яке слугувало підставою для видання оскаржуваного наказу № 749 о/с від 24.09.2019 року, зазначений наказ є також протиправним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення капітана поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону №1 полку та звільнення з посади командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу відповідач посилається на те, що передумовою атестування позивача були обставини, встановлені у висновку службового розслідування від 20.08.2019 року, та при проведенні атестування позивача Атестаційною комісією були враховані матеріали вказаного службового розслідування, довідки/характеристики щодо позивача.

Проте, колегія суддів вважає безпідставними вказані доводи апелянта, оскільки, досліджуючи висновок службового розслідування від 20.08.2019 року, на який посилається відповідач, колегією суддів встановлено, що вказаний висновок не містить жодних посилань на порушення з боку позивача службових обов`язків, їх невиконання, чи недотримання трудової дисципліни. Так само вказаний висновок не містить посилань на порушення службових обов`язків, дисципліни з боку підлеглих саме позивача (роти № 3 батальйону № 1).

Колегія суддів звертає увагу на те, що вказаним висновком службового розслідування встановлено порушення з боку конкретних поліцейських та визначено про необхідність притягнення цих поліцейських та їх керівників до дисциплінарної відповідальності. При цьому, позивач у висновку службового розслідування не значиться.

Більш того, відхиляючи наведені доводи апелянта, колегія суддів наголошує, що висновок атестаційної комісії не містить будь-яких даних щодо врахування результатів наведеного вище службового розслідування при проведенні атестації позивача, а також щодо врахування даних щодо службової діяльності позивача.

Також, в поданій апеляційній скарзі відповідач зазначає, що фактично висновок атестаційної комісії не був реалізований та підставою для прийняття оскаржуваного наказу щодо звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду став наказ Національної поліції від 25.07.2019 року № 749 щодо змін у штатах УПП в Одеській області.

Апелянт вказує, що при обрані способу захисту прав позивача та поновленні останнього на рівнозначній посаді, судом першої інстанції не враховано, що позивача було переміщено на нижчу посаду у зв`язку із скороченням штатів, тобто, в порядку ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, такі доводи апелянта не відповідають матеріалам справи.

Так, досліджуючи оскаржуваний наказ про звільнення позивача із займаної посади та призначення на нижчу посаду, колегія суддів наголошує, що у цьому наказі відповідача прямо вказано, що підставою його прийняття є атестаційний лист ОСОБА_1 від 12.09.2019 року та подання т.в.о. начальника УПП в Одеській області, в якому також наявне лише посилання на проведення атестації позивача.

Оскаржуваний наказ не містить будь-яких посилань на положення ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію», зміни у штаті та скорочення штатів.

Також, колегія суддів зазначає, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських здійснюється на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Таким чином, підставою для переміщення поліцейського на посаду, нижчу ніж та, на якій перебував поліцейський, є дійсне скорочення штатів або реорганізація та відповідно неможливість призначення на рівнозначну посаду.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» наголошено, що переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.

Разом з цим, з досліджених матеріалів щодо змін штатів УПП в Одеській області, наданих відповідачем на вимогу суду апеляційної інстанції, колегією суддів встановлено, що наказом Національної поліції від 25.07.2019 року № 749 затверджено зміни у штаті УПП в Одеській області, а саме: скорочено 812 посад, проте, введено 810 посад, створено полк, батальйони та у їх складі роти, уведено додатково 2 посади: командир полку та заступник командира полку.

При цьому, відсутні посади командирів батальйону №№ 3,4 та їх заступники.

Водночас, наявна посада командира роти № 3 батальйону № 1, яку обіймав позивач до звільнення.

Відповідач не заперечує, що будь-які функціональні обов`язки командира роти № 3 батальйону № 1 після внесення змін у штати УПП в Одеській області не змінились.

Більш того, згідно довідки начальника ВКЗ УПП в Одеській області в полку Управління вакантні 11 посад командирів рот, які рівнозначні зі скороченою посадою, які обіймав капітан поліції ОСОБА_1 .

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, враховуючи, що у даній справі підставою для звільнення позивача із займаної посади та його переміщення на нижчу посаду став саме висновок атестаційної комісії, який визнаний судом протиправним, та після змін у штатах УПП в Одеській області наявна вакантна посада командира роти № 3 батальйону № 1, яку обіймав позивач до звільнення, та відповідачнм не доведено підстав для не призначення позивача саме на цю посаду, на підставі наведених вимог ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивач мав бути поновлений судом саме посаді командира роти № 3 батальйону № 1 із виплатою різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, поновив позивача на рівнозначній посаді із виплатою різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Проте, вирішуючи справу, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, не врахував наведених вище обставин справи та положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України, прийняв рішення про поновлення позивача на рівнозначній посаді, без визначення, яку саме посаду має на увазі суд та всупереч позовних вимог, при цьому, визначивши, що позов задоволено повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Обраний судом спосіб захисту прав позивача не є ефективним, не відповідає заявленим вимогам позивача та положенням ч. 1 ст. 235 КЗпП України.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 308 КАС суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на викладене, враховуючи, що судом апеляційної інстанції встановлено, в тому числі, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на підставі ст. 317 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні із викладенням абз. 4 його резолютивної частини у новій редакції з поновленням позивача на посаді командира роти № 3 батальйону № 1 УПП в Одеській області з дати призначення на нижчу посаду та звільнення з цієї посади.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту патрульної поліції задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року змінити, виклавши абзац четвертий його резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді командира роти № 3 батальйону № 1 Управлення патрульної поліції в Одеській області з 24.09.2019 року».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 21.08.2020 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька