Справа № 200/10707/19-а
Суддя: Ястребова Любов Вікторівна
Дата ухвалення: 2020-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2020 року справа №200/10707/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді доповідача Ястребової Л. В., суддів Арабей Т.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі №200/10707/19-а (головуючий І інстанції Голошивець І.О., повний текст складено 03.03.2020р. м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

УСТАНОВИВ:

Позивач звернулася до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просила визнати причини пропуску позивачкою строку звернення до суду поважними та поновити їй строк звернення до суду з позовом про визнання наказу №56-РС від 08.07.2019 про звільнення протиправним, його скасуванні та поновленні на військовій службі; визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 56-РС від 08.07.2019 про звільнення ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2019 по день ухвалення судом рішення у справі включно.

В обґрунтування позову зазначила, що чинним законодавством не передбачено звільнення військовослужбовця у зв`язку з відсутністю відповідної освіти за умови неможливості використання на службі, оскільки проведення організаційних заходів та скорочення штатів у відповідача не проводилось. Вважає звільнення позивача зі служби протиправним.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України №56-РС (по особовому складу) від 08.07.2019 в частині звільнення сержанта ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти). Визнано протиправним та скасовано наказ Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України №193 (по стройовій частині) від 08.07.2019 в частині виключення сержанта ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 09.07.2019. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 09.07.2019 по 03.03.2020 у розмірі 91214,35 грн., з вирахуванням податків, зборів, інших обов`язкових платежів. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 11640,33 грн. допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду, відповідачем подана апеляційна скарга, де посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою залишити позов без розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги, апелянтом зазначено, що відповідач врахував приписи норм діючого законодавства, вимог органів управління, проведену роботу щодо надання можливості переведення сержанта ОСОБА_1 на військову службу до інших військових частин, неможливість призначення за ініціативою військовослужбовця на нижчу на один ступінь посаду, яка не передбачає військове звання осіб сержантського (старшинського) складу, тобто на посаду осіб рядового складу, відсутність потреби у фахівцях за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання», невідповідність курсів медичних сестер цивільної оборони Ізмаїльського державного педагогічного інституту вимогам спеціальності 223 «Медсестринство», що унеможливлювало подальшу службу сержанта ОСОБА_1 , на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 . Крім того, вважає, що судом безпідставно було поновлено строк звернення до суду без обґрунтованої підстави.

У відзиві на апеляційну скаргу, позивач заперечувала проти доводів апеляційної скарги, зазначає, що рішення є обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

ОСОБА_1 з 05.10.2015 проходила службу за контрактом на проходження військової служби у Збройних Силах України у військовій частині пп НОМЕР_3 . Військову службу позивач проходила у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 та є учасником бойових дій (т. 1, а.с. 14, 15-16).

Згідно запису військового квитка НОМЕР_4 позивач має військово-облікову спеціальність та посадову кваліфікацію медична сестра цивільної оборони. У 1983 році закінчила Ізмаїльський державний педагогічний інститут за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання». Знята з обліку військовозобов`язаних в Ізмаїльському ОМВК 08.08.2014, призвана на військову службу під час проведеної мобілізації та 27.08.2014 склала військову присягу. В період з 30.10.2014 по 30.04.2018 приймала участь в Антитерористичній операції у складі в/ч НОМЕР_1 на території Донецької області. В період з 30.04.2018 по 08.07.2019 приймала участь в Операції Об`єднаних Сил у складі в/ч НОМЕР_1 на території Донецької області (т. 1, а.с. 186-190).

Відповідно до архівної довідки Ізмаїльського державного гуманітарного університету від 07 вересня 2015 року №1-5/88, ОСОБА_2 протягом навчання в Ізмаїльському державному гуманітарному інституті (1979-1983рр.) прослухала повний курс медицини для медичних сестер цивільної оборони, присвоєно кваліфікацію медичної сестри цивільної оборони та видано свідоцтво медичної сестри цивільної оборони встановленого зразка, реєстраційний номер 1575 від 22.06.1981 (т. 1, а.с. 204).

Згідно витягу з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 56-РС від 08.07.2019 зазначено: відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», сержанта ОСОБА_1 , медичну сестру відділення (сортувальне) звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти) (т. 1, а.с. 144).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №193 від 08.07.2019 сержанта ОСОБА_1 , медичну сестру відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 Військово-медичного клінічного центру Південного регіону (на 725 ліжок), звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №56-РС від 08 липня 2019 року відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби у запас за підпунктом «г» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти), вважати такою, що справи та посаду здала і вибула до Ізмаїльського районного військового комісаріату Одеської області для постановки на військовий облік.

З 08 липня 2019 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з котлового за загальновійськовою нормою (№1) з 09.07.2019 року.

Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по ососбовому складу) № 56-РС від 08 липня 2019 року, рапорт сержанта ОСОБА_1 (вх. №1926 від 08.07.2019) (т. 1, а.с. 17).

Відповідно до інформації наданої до суду відповідачем, у січні 2019 року за результатами службових розслідувань позивачу оголошено дисциплінарне стягнення у виді «зауваження» за фактом самовільного залишення у м. Волноваха відділення підсилення медичних підрозділів медичної ланки, а пізніше - за порушення правил військової ввічливості та поведінки - «догана». Наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 14.01.2019 № 31 про накладення дисциплінарного стягнення у виді «догани» за порушення правил військової ввічливості та поведінки був оскаржений позивачем у суді. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06.05.2019 по справі №200/2939/19-а у задоволенні позову було відмовлено. Наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 19.02.2019 № 82 позивачу оголошено «сувору догану» за несвоєчасне прибуття до військової частини з відпустки. Даний наказ також був оскаржений у суді, однак позов залишено без розгляду на підставі заяви позивача. Як зазначає відповідач, під час зазначених вище службових розслідувань, перевіркою матеріалів особової справи та рапортів військовослужбовців щодо невиконання позивачкою функціональних обов`язків медичної сестри, було встановлено що ймовірно у позивачки відсутній достатній рівень фахових знань, та можливо позивач потребує проходження курсів підвищення кваліфікації (т.1, а.с. 205-208).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, у лютому 2019 року відповідач звернувся за консультативною допомогою до вищих органів управління.

20 травня 2019 року листом Головного військово-медичного управління Збройних Сил України від 17.05.2019 №510/4/3513 та наданих до нього копій листів міністерств освіти і науки, охорони здоров`я України визначено, що обсяг підготовки ОСОБА_1 на курсах медицини для медичних сестер цивільної оборони в Ізмаїльському державному педагогічному інституті не відповідає вимогам рівню освіти за спеціальністю 223 «Медсестринство» та вказав, що з метою визначення подальшого службового становища сержанта ОСОБА_1 необхідно перемістити на посаду у відповідності здобутої освіти в межах військової частини або військових частин Збройних Сил України (т. 1, а.с. 212).

Згідно листа Міністерства охорони здоров`я від 04.04.2019 №08.1-25/9026, умовою професійної діяльності на посаді сестри медичної в закладах охорони здоров`я є: неповна вища освіта (молодший спеціаліст) або базова вища освіта (бакалавр) за напрямом підготовки «Медицина», спеціальністю «Сестринська справа», «Лікувальна справа» або «Акушерська справа», спеціалізація за напрямом роботи (т. 1, а.с. 210).

Відповідачем зазначено, що ним враховані приписи нормативних актів, вимоги органів управління, проведену роботу щодо надання можливості переведення сержанта ОСОБА_1 на військову службу до інших військових частин, неможливість призначення за ініціативою військовослужбовця на нижчу на один ступінь посаду, яка не передбачає військове звання осіб сержантського (старшинського) складу, тобто на посаду осіб рядового складу, відсутність потреби у фахівцях за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання», невідповідність курсів медичних сестер цивільної оборони Ізмаїльського державного педагогічного інституту вимогам спеціальності 223 «Медсестринство», що унеможливлювало службу сержанта ОСОБА_1 на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 , тому прийняв рішення про її звільнення з військової служби.

В матеріалах справи міститься службова характеристика від 20 вересня 2018 року.

Згідно висновку службової характеристики: ОСОБА_1 за своїми медико - професійними якостями займаній посаді медичної сестри відділення (сортувальне) не відповідає, у зв`язку з відсутністю належної медичної освіти, однак може проявити себе на посадах які не потребують медичної освіти. Направити на ВЛК для визначення придатності до військової служби у зв`язку із підписанням нового контракту (т. 1, а.с. 111).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі за текстом - Закон № 2232).

За змістом абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ (далі за текстом - Закон № 3543) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а ЗСУ, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Згідно абз. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 3543 особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, ЗСУ, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, що визначено.

Згідно абз. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 3543 Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України, що визначено.

Положеннями ч. 1 ст. 10 Закону № 3543 визначено, що Верховна Рада України затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про загальну або часткову мобілізацію.

У зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі 17 березня 2014 року Президентом України виданий Указ № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1266-VII.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, з моменту оголошення рішення про мобілізацію в березні 2014 року в Україні настав особливий період.

Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 22 липня 2014 року № 1595-VII оголошена часткова мобілізація, яка мала бути проведена протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом. Мобілізація мала бути проведена на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Часткова мобілізація передбачала здійснення призову військовозобов`язаних, резервістів та поставку транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 прийнята на військову службу до Збройних Сил України пп НОМЕР_3 за контрактом на особливий період, проходила службу у ВЧ НОМЕР_1 .

Звільнення з військової служби регламентовано ст. 26 Закону № 2232.

Приписами частини 1 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що аналіз правової норми, що міститься в пп. «г» п.2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232, дає підстави для висновку, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за наявності в сукупності двох обов`язкових умов під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Положенням «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», Затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі за текстом - Положення №1153) визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно абз. 3 п. 34 Положення № 1153 контракт припиняється (розривається): у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Підпунктом 2 п. 35 Положення № 1153 унормовано, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення) під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період, зокрема, після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

Згідно з абз. 1 п. 37 Положення № 1153 у разі припинення (розірвання) контракту в примірнику, що зберігається в особовій справі, робиться запис із зазначенням підстав та дати припинення контракту, якій завіряється підписом командира військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою.

Як зазначалося вище, 08 липня 2019 року на підставі зібраних матеріалів перевірки командиром військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №56-РС від 08.07.2019, відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», сержанта ОСОБА_1 , медичну сестру відділення (сортувальне) звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти), припинено (розірвано) контракт та звільнено ОСОБА_1 з військової служби у запас ЗСУ. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №193 від 08.07.2019 позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з котлового за загальновійськовою нормою (№1) з 09.07.2019 року.

Згідно пункту 118 Положення 1153 проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони: призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь); зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення; звільняються з військової служби у встановленому порядку (у разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 112 цього Положення). Грошове забезпечення військовослужбовців, звільнених з військової посади, до вступу до виконання обов`язків за новою військовою посадою здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

За змістом пункту 119 Положення під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Згідно пункту 226 Положення, військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів:

1) при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі;

2) при скороченні рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою військово-обліковою спеціальністю, зокрема, якщо займана ними посада не підлягає скороченню, за їх згодою (для військовослужбовців, які мають право на пенсію).

Згідно пункту 239 Положення військовослужбовців, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів і які не набули права на пенсію за вислугу років, командир (начальник) попереджує про звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів. У такий самий строк про скорочення штатів або проведення організаційних заходів у військовій частині в установленому порядку письмово повідомляється державна служба зайнятості.

Згідно з п. 242 Положення № 1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Згідно пункту 12.2 Інструкції «Про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 (далі за текстом - Інструкція №170) звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а також у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі здійснюється у разі неможливості їх використання на службі. Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, що підтверджується відповідними кадровими органами, у межах: оперативного командування, з`єднань, військових частин, установ і закладів, підпорядкованих командуванням видів, органам військового управління родів військ і спеціальних сил Збройних Сил України, Генеральному штабу Збройних Сил України, Міністерству оборони України, - для осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу.

Згідно абз. 4 пункту 14.10 Інструкції звільнення з військової служби у зв`язку з проведенням організаційних заходів здійснюється в разі видання директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України про проведення скорочення штатів або посад і неможливості переміщення військовослужбовців, посади яких скорочені, на інші посади. Неможливість переміщення військовослужбовців на інші посади визначається у порядку, передбаченому пунктом 12.2 цієї Інструкції.

Відповідачем ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду не надано будь-яких доказів проведення організаційних заходів або скорочення штатів у військовій частині, де позивач безпосередньо проходив військову службу. Директива Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України про проведення скорочення штатів або посад не видавалась.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку звільнення позивача на підставі підпункту «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти) не передбачено діючим законодавством, оскільки проведення організаційних заходів або скорочення штатів у військовій частині, де позивач безпосередньо проходив військову службу не проводилось.

Слід зазначити, що правомірність прийняття ОСОБА_1 на військову службу та укладання з нею контракту не є предметом спору у справі.

Доводи апелянта щодо упередженості суду першої інстанції під час розгляду справи з посиланням на п.п. 12.2 розділу ХІІ Інструкції № 170 не знайшли свого підтвердження.

Відповідач трактує п.п. 12.2 Інструкції № 170, що неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю вакантних рівнозначних посад за основною або спорідненою військовими спеціальностями, при цьому зазначений пункт пов`язує переведення на іншу посаду у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

У пункті 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004 вказано, що «згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша); держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (частина друга). Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації. Реалізація права громадянина на працю здійснюється шляхом укладення ним трудового договору і виконання кола обов`язків за своєю спеціальністю, кваліфікацією або посадою, яка передбачається структурою і штатним розписом підприємства, установи чи організації. Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності».

Частиною шостою статті 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що при укладанні контракту від 05.10.2015 з ОСОБА_1 відповідач знав про відсутність у неї відповідної освіти для зайняття посади медичної сестри відділення (сортувальне) в/ч НОМЕР_1 . До моменту звільнення, позивача не було направлено на курси підвищення кваліфікації або на навчання відповідно за спеціальністю, зокрема, «Медсестринство».

Також, суд погоджується з судом першої інстанції, щодо неприйняття до уваги доводів відповідача про неодноразове притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, оскільки саме за неякісне виконання робіт або неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію особу позивача притягнуто не було.

Отже, суд дійшов вірного висновку, що це не є підставою для звільнення позивача за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з формулюванням «у разі неможливості використання на посаді, у зв`язку відсутності відповідної освіти», оскільки порушення не стосуються предмета звільнення позивача за відсутності відповідної освіти (за відсутності необхідного документу про освіту). Крім того, у військовій частині не було призначено та проведено організаційних заходів або скорочення штатів або посад, що унеможливлює звільнення позивача за даною підставою при розглянутих обставинах.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не довів належними та допустими доказами правомірність наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 08 липня 2019 року № 56-РС «По особовому складу», а тому наказ підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Наказ командира ВЧ НОМЕР_1 від 08 липня 2019 року № 193 (по стройовій частині) має похідний характер від наказу від 08 липня 2019 року № 56-РС.

Оскільки судом встановлено протиправність винесення наказу №56-РС (по особовому складу) від 08.07.2019 та його скасування, з метою ефективного захисту прав позивача, суд правомірно застосував положення статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України та дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 08 липня 2019 року № 193 (по стройовій частині) в частині, яка стосується ОСОБА_1 .

Згідно пункту 231 Положення №1153, військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання. У такому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу і строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Новий контракт з таким військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Згідно пункту 232 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Отже, належним способом відновлення прав позивача, порушених внаслідок незаконного звільнення, є її поновлення у званні сержанта на посаді медичної сестри відділення (сортувальне) військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 09 липня 2019 року.

Згідно з абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно п.п. «з» та «л» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) цей Порядок застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу, а також у інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.

Згідно п. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Останні два (повних) місяця роботи (служби), які передували звільненню позивача - це травень та червень 2019 року.

Грошове забезпечення позивача, згідно довідки про доходи Військово-медичного клінічного центру Південного регіону Міністерства оборони України №5030 від 25.10.2019: у травні 2019 року становило 11640,45 грн., у червні 2019 року - 11640,45 грн. (т. 1, а.с. 64).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 №78/0/206-18 «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік» кількість календарних днів у травні 2019 року становила 31 день, у червні 2019 року 30 днів.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу становить 91214,35 грн. (381,65 грн. х 239 днів).

Доводи відповідача щодо порушення судом норм процесуального права щодо пропущення позивачем строку звернення до суду без поважних причин спростовуються матеріалами справи.

Відповідач в обґрунтування своїх доводів посилається на законність підстав ненадання копії наказу по особовому складу від 08.07.2019 № 56-РС та як доказ вручення наказу командира частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.07.2019 № 193 це зазначення цього наказу в додатках до позовної заяви.

Проте, під час розгляду клопотання Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про залишення позову ОСОБА_3 без розгляду, судом взято до уваги, що інформацію про звільнення було отримано листом від 17.08.2019 року на запит адвоката, позов подано 03.09.2019, тобто у місячний строк та суд визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду з адміністративним позову та поновив строк звернення до суду. Доказів дати вручення наказу № 193 від 08.07.2019 року відповідачем не надано.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2020 року у справі № 200/10707/19-а залишити без змін.

Повний текст постанови складений 18 серпня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Ястребова

Судді Т.Г. Арабей

І.Д. Компанієць