Справа № 520/11167/17
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2020-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2020 р.м.ОдесаСправа № 520/11167/17

Головуючий в І інстанції: Калашнікова О.І.

Дата та місце ухвалення рішення: 26.12.2017 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Стас Л.В.

судді - Турецької І.О.

за участю секретаря - Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення № 39 від 13.05.2017 року про примусове повернення з України в країну походження (Афганістан) та заборону в`їзду на територію України строком на три роки.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 року вказану справу передано до Київського районного суду м. Одеси.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 13 травня 2017 року за № 39 «Про примусове повернення в країну походження і заборону в`їзду на територію України строком на 3 (три) роки громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушенні норм матеріального та процесуального права.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задоволено, рішення Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року скасовано, прийнято нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постановою Верховного Суду від 30 липня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд виходив з того, що судом апеляційної інстанції всупереч нормам процесуального закону розглянуто справу за відсутності позивача та/або його представника, які не повідомлені належним чином про дату, час і місце судового засідання, що свідчить про порушення статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та наведених норм Кодексу адміністративного судочинства України, що є безумовною підставою для скасування відповідного судового рішення.

Поряд із цим, колегія суддів зауважила, що оскільки в процесі розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції встановив порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, в межах розгляду даної скарги Верховний Суд не переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції на предмет дотримання останнім норм матеріального права.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Афганістан.

03.07.2014 року Управлінням ДМС України в Херсонській області позивачу було надано дозвіл на імміграцію в Україну.

Також, 11.07.2014 року позивач був документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 з безстроковим терміном дії.

22.04.2015 року позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , актовий запис про шлюб № 363, вчинений відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Приморському районі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції. Від цього шлюбу позивач має трьох дітей.

Рішенням Управління ДМС в Херсонській області від 11.05.2017 року скасовано громадянину Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозвіл на імміграцію в Україну, виданий 03.07.2014 року.

13 травня 2017 року Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 39 про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язання його покинути територію України у термін до 16.05.2017 року.

Також, вказаним рішенням заборонено громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзд на території України строком на 3 роки.

13.05.2017 року позивач залишив межі території України через пункт пропуску для міжнародного повітряного сполучення «Київ» (Жуляни) рейсом № 730 сполучення «Київ-Дубаї.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 року у справі № 821/697/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2018 року, визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 11.05.2017 року № ИЗ-10383 «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю Афганістану, паспорт НОМЕР_2 від 22.11.2013 року».

Також, не погоджуючись із рішенням про примусове повернення та заборону в`їзду в Україну, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення заявленого позову з огляду на викладене.

Згідно ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Зі змісту наведеної правової норми вбачається, що однією з підстав для примусового повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну є порушення ними законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Водночас, положення ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не містять виключного переліку дій іноземців або осіб без громадянства, що можуть кваліфікуватись, як порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, та відповідно є наслідком настання відповідальності у вигляді прийняття рішення про їх примусове повернення в країну походження або третю країну.

Таким чином, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства з підстав порушення ними законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, орган міграційної служби в обов`язковому порядку має зазначити, які саме норми законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства порушенні іноземців або особою без громадянства, в чому це виразилось.

Проте, оскаржуване рішення відповідача про примусове повернення, яке прийняте саме з підстав порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, не містить жодних посилань на конкретну норму Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», яку порушив позивач, що є наслідком настання відповідальності у вигляді прийняття рішення про його примусове повернення в країну походження.

Так, рішення відповідача містить загальну фразу про встановлення обставин щодо порушення позивачем правил перебування іноземців в Україні - ухилення від виїзду з України після закінчення терміну перебування, без конкретизації, які саме норми діючого законодавства порушив позивач.

Також, посилаючись на ухилення з боку позивача від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, в оскаржуваному рішенні відповідачем не вказано, коли позивач мав виїхати з України, чим це передбачено, коли закінчився термін перебування позивача на території України.

Більш того, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується відповідачем, 03.07.2014 року Управлінням ДМС України в Херсонській області позивачу було надано дозвіл на імміграцію в Україну.

Також, 11.07.2014 року позивач був документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 з безстроковим терміном дії.

За правилами ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), що визначають підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання (ч. 1).

Згідно ст. 1 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 року № 2491-III (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) рішенням, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію є дозвіл на імміграцію.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Таким чином, виданий 03.07.2014 року Управлінням ДМС України в Херсонській області дозвіл на імміграцію надав позивачу право на імміграцію в Україну, а посвідка на постійне проживання від 11.07.2014 року серії НОМЕР_1 підтверджувала його право на постійне проживання в Україні, що не заперечується відповідачем.

Водночас, як в оскаржуваному рішенні, так і у відзиві на позовну заяву та поданій апеляційній скарзі, обґрунтовуючи правомірність прийнятого оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача з підстав порушення ним правил перебування іноземців в Україні - ухилення від виїзду з України після закінчення терміну перебування, відповідач послався на те, що 11 травня 2017 року Управлінням ДМС в Херсонській області було прийняло рішення про скасування дозволу на імміграцію громадянину Афганістану ОСОБА_1 , яке є чинним та не є спірним у даній справі.

Водночас, за правилами ч.ч. 1-4 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 року № 2491-III (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.

Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.

Таким чином, вказаними положеннями Закону України «Про імміграцію» чітко передбачено, що орган міграційної служби має надіслати копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, не пізніш як у тижневий строк та вилучити у неї посвідку на постійне проживання.

В свою чергу, особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Тобто, з наведеного вбачається, що позивач мав виїхати з України протягом місяця з дня отримання ним копії рішення про скасування дозволу на імміграцію.

Проте, будь-яких доказів, які б підтверджували отримання позивачем рішення про скасування дозволу на імміграцію матеріали справи не містять.

В матеріалах справи наявна копія листа від 11.05.2017 року № 1/3-10417, адресованого ОСОБА_1 , яким його повідомлено, що рішенням від 11.05.2017 року скасовано дозвіл на імміграцію, роз`яснено наслідки такого рішення та запрошено прибути до Олешківського РС або до Управління ДМС в Херсонській області для отримання вичерпної інформації та для повернення посвідки на постійне проживання.

Однак, доказів його направлення адресату рекомендованим листом з повідомленням або доказів отримання позивачем такого листа суду не надано, хоча такі докази витребовувалось судом першої інстанції.

За таких обставин, враховуючи, що станом на момент прийняття оскаржуваного рішення позивачу не було вручено рішення про скасування дозволу на імміграцію, тобто, позивач не був обізнаний про прийняття рішення щодо скасування дозволу на імміграцію, висновок відповідача про порушення ним правил перебування іноземців в Україні та ухилення від виїзду з України після закінчення терміну перебування є безпідставним.

Колегія суддів зазначає, що фактично станом на момент прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення для позивача не розпочав перебіг місячний строк, протягом якого він мав виїхати з території України у зв`язку із скасуванням йому дозволу на імміграцію.

Більш того, колегія суддів наголошує, що рішення про примусове повернення прийнято 13.05.2017 року та позивача зобов`язано покинути країну до 16.05.2017 року, тобто, за рішенням відповідача позивач мав виїхати з території України протягом п`яти днів з дня прийняття рішення про скасування йому дозволу на імміграцію, навіть не отримавши цього рішення, що прямо суперечить вимогам ст. 13 Закону України «Про імміграцію», якими передбачено, що особам, стосовно яких прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, надається місяць з дня отримання копії цього рішення для виїзду з України.

Як у відзиві на позовну заяву, так і поданій апеляційній скарзі, відповідач жодним чином не обґрунтовує підстав прийняття рішення про примусове повернення позивача 13.05.2017 року та зобов`язання його покинути країну до 16.05.2017 року, тобто, протягом п`яти днів з дня прийняття рішення про скасування йому дозволу на імміграцію та за відсутності доказів отримання позивачем цього рішення, всупереч вимог ст. 13 Закону України «Про імміграцію».

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення про примусове повернення позивача та зобов`язання його покинути країну до 16.05.2017 року є протиправним, та підлягає скасуванню.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення в частині заборони позивачу в`їзду в Україну терміном на три роки, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

Тобто, з наведеної правової норми вбачається, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового повернення іноземця чи особи без громадянства з України та таке рішення може бути прийнято відповідним органом лише за наявності підстав визначених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Проте, оскаржуване рішення відповідача не містить жодних обґрунтованих підстав для застосування до позивача процедури заборони в`їзду в Україну, а тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуване рішення у цій частині також є протиправним та підлягає скасуванню.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що дії позивача суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вказані обставини не визначені відповідачем в якості підстав для прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення та заборону в`їзду щодо позивача.

Окрім викладеного, в ході апеляційного розгляду справи встановлено, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 року у справі № 821/697/18, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2018 року, позовну заяву ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області задоволено, визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 11.05.2017 року № ИЗ-10383 «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю Афганістану, паспорт НОМЕР_2 від 22.11.2013 року».

Що стосується посилань відповідача в апеляційній скарзі на те, що його представник не приймав участі у судовому засіданні, в якому було прийнято рішення суду першої інстанції, оскільки відповідачем не отримано повістки про виклик до суду, колегія суддів зазначає, що відповідач не заперечує, що його представник приймав участь у попередньому судовому засіданні 24.11.2017 року, яке було відкладено на 26.12.2017 року на 12 год. 30 хв., у зв`язку із задоволенням клопотання відповідача про витребування доказів, тобто, відповідач був обізнаний про відкладення розгляду справи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Також, вирішуючи справу, колегія суддів враховує, що дану справу передано за підсудністю до Київського районного суду м. Одеси ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2017 року.

Статтею 30 КАС України визначено, що спори між адміністративними судами щодо підсудності не допускаються.

Адміністративна справа, передана з одного адміністративного суду до іншого в порядку, встановленому статтею 29 цього Кодексу, повинна бути прийнята до провадження адміністративним судом, до якого вона надіслана.

Справа, прийнята адміністративним судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому адміністративному суду.

Аналогічні вимоги містили положення ст. 28 КАС України в редакції до 15.12.2017 року.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 272, 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2017 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 20.08.2020 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька