Справа № 340/2904/19
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2020-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 серпня 2020 року м. Дніпросправа № 340/2904/19
Суддя І інстанції Черниш О.А.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Сафронової С.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Кіровоградській області

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ойл Трейдінг Груп» до Головного управління ДПС у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Ойл Трейдінг Груп» звернулося до суду з вищевказаним позовом в якому просило визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення №0 від 07.10.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 4 232 846, 79 грн. за реалізацію пального без реєстрації платником акцизного податку, а також податкове повідомлення - рішення №0 від 07.10.2019 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 500 000 грн. за оптову торгівлю пальним без ліцензії.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на безпідставність висновків податкового органу про наявність порушень податкового законодавства, оскільки він не є платником акцизного податку, а реалізований товар «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція» класифікується за кодом УКТ ЗЕД 2709 00 90 00 та не відноситься до підакцизного товару.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням Головне управління ДПС у Кіровоградській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція» повинна класифікуватися у товарній підкатегорії УКТ ЗЕД 2710 19 11 20, УКТ ЗЕД 2710 19 11 90 в залежності від вмісту сірки, а тому цей товар є підакцизним.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник ТОВ «Ойл Трейдінг Груп» просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції, представник ГУ ДПС у Кіровоградській області не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що контролюючим органом У вересні 2019 року посадовими особами ГУ ДПС у Кіровоградській області проведено фактичну перевірку ТОВ «Ойл Трейдінг Груп» з питань дотримання вимог законодавства України у сфері виробництва та обігу товару (продукту) «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція» за період з 14.05.2019 року по 11.09.2019 року. За наслідками перевірки складено акт №17/11-28-32-01/42011685 від 25.09.2019 року, яким встановлено такі порушення:

- пп.212.3.4 п.212.3 ст.212 Податкового кодексу України в частині порушення встановленого порядку взяття на облік (реєстрації) у контролюючих органах (здійснення операцій з реалізації пального без реєстрації платником акцизного податку з реалізації пального);

- частини 1 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (оптова торгівля пальним без наявності ліцензії). (а.с. 11 14).

На підставі цього акту ГУ ДПС у Кіровоградській області винесено податкові повідомлення-рішення:

- форми «ПС» №0 від 07.10.2019 року, яким за порушення п.212.3.4 п.212.3 ст.212 ПК України, на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54, п.117.3 ст.117 ПК України до позивача застосовано штраф у розмірі 4 232 846, 79 грн. (а.с. 17-18);

- форми «С» №0 від 07.10.2019 року, яким за порушення частини 1 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України, абзацу 8 частини 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» до позивача застосовано штраф у розмірі 500 000 грн. (а.с. 15-16).

Так у період з травня по вересень 2019 року позивач реалізував ПП «Поло-Інвестбуд» та ТОВ «Юнайтед Логістік Груп» товар «Суміш вуглеводнів. Бензино- лігроїнова фракція» (код УКТ ЗЕД 2709 00 90 00) в загальній кількості 242,334 тони вартістю 4 232 846, 79 грн. (а.с. 72- 128)

Цей товар позивач попередньо придбав у виробника ТОВ «Алекспром» за договором поставки №21/09 від 20.03.2019 року. (а.с. 23-71)

За висновками контролюючого органу, реалізований позивачем товар є середнім дистилятом для специфічних процесів переробки (код товару УКТЗЕД 2710 19 11 20, 2710 19 11 90 в залежності від вмісту сірки), який належить до підакцизних товарів, а тому позивач перед здійсненням його реалізації повинен був зареєструватися платником акцизного податку, а з 01.07.2019 року також отримати ліцензію на право оптової торгівлі пальним. За невиконання цього обов`язку, передбаченого підпунктом 212.3.4 пункту 212.3 статті 212 ПК України, частиною 1 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», спірними податковими повідомленнями-рішеннями на підставі пункту 117.3 статті 117 ПК України на позивача накладено штраф у розмірі 100 відсотків вартості реалізованого пального (з ПДВ), що склало 4 232 846, 79 грн., а також стягнуто штраф у розмірі 500 000 грн., передбачений абзацом 8 частини 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Задовольняючи позов суд першої інстанцій дійшов висновку, що відповідачем не доведено факту віднесення товару «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція» до товарної підкатегорії УКТ ЗЕД 2710 19 11 20, УКТ ЗЕД 2710 19 11 90.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з позицією суду першої інстанцій, виходячи з наступного.

За визначеннями, наведеними у підпунктах 14.1.4, 14.1.145 пункту 14.1 статті 14 ПК України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції); підакцизні товари (продукція) - товари за кодами згідно з УКТ ЗЕД, на які цим Кодексом встановлено ставки акцизного податку.

Відповідно до підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Реалізація пального або спирту етилового для цілей розділу VI цього Кодексу - будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального або спирту етилового з переходом права власності на таке пальне або спирт етиловий чи без такого переходу, за плату (компенсацію) чи без такої плати на митній території України з акцизного складу/акцизного складу пересувного: до акцизного складу; до акцизного складу пересувного; для власного споживання чи промислової переробки; будь-яким іншим особам.

Порядок адміністрування акцизного податку унормований Розділом VI ПК України.

У статті 212 ПК України наведений перелік платників акцизного податку. Платником акцизного податку є зокрема особа (у тому числі юридична особа, що веде облік результатів діяльності за договором про спільну діяльність без створення юридичної особи), постійне представництво, які реалізують пальне або спирт етиловий. (пп. 212.1.15 п. 212.1 ст. 212 Кодексу).

Згідно з підпунктом 212.3.4 пункту 212.3 статті 212 ПК України особи, які здійснюватимуть реалізацію пального або спирту етилового, підлягають обов`язковій реєстрації як платники податку контролюючими органами за місцезнаходженням юридичних осіб, постійних представництв, місцем проживання фізичних осіб - підприємців до початку здійснення реалізації пального або спирту етилового.

Реєстрація платника податку здійснюється на підставі подання особою не пізніше ніж за три робочі дні до початку здійснення реалізації пального або спирту етилового заяви, форма якої затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

У статті 215 ПК України наведено вичерпний перелік підакцизних товарів, ставки податку на ці товари, код товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД і опис товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД. Зокрема, до підакцизних товарів належить пальне (пункт 215.1 ст. 215 ПК України, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пп.14.1.141-1 п.14.1 ст.14 ПК України до пального відносять: нафтопродукти, скраплений газ, паливо моторне альтернативне, паливо моторне сумішеве, речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, інші товари, зазначені у пп.215.3.4 п.215.3 ст. 215 Кодексу.

Об`єктами оподаткування відповідно до підпункту 213.1.1, підпункту 213.1.2 пункту 213.1 статті 213 ПК Кодексу є операції, зокрема з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції); реалізації (передачі) підакцизних товарів (продукції) з метою власного споживання, промислової переробки, здійснення внесків до статутного капіталу, а також своїм працівникам.

Отже, особа (платник податку), яка планує здійснювати будь-які операції з пальним на митній території України, які визначені в абзаці 2 підпункті 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України, має до початку здійснення таких операцій зареєструватися платником акцизного податку з реалізації пального та в подальшому складати акцизні накладні на обсяги реалізації.

Пунктом 117.3 статті 117 ПК України встановлено, що здійснення суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального або спирту етилового без реєстрації таких суб`єктів платниками акцизного податку у порядку, передбаченому цим Кодексом, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців у розмірі 100 відсотків вартості реалізованого пального або спирту етилового.

Підпунктом 6 пункту 2 розділу II Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» від 23.11.2018 року №2628-VIII внесено зміни до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», які набрали чинності з 1 липня 2019 року.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (в редакції Закону України від 23.11.2018 року №2628-VIII) оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб`єктам господарювання роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам.

Термін «пальне» вживається в цьому Законі у значенні, наведеному в Податковому кодексі України.

Відповідно до частин 1, 8, 9 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (в редакції Закону України від 23.11.2018 року №2628-VIII) оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.

Суб`єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання.

Ліцензії на право оптової торгівлі пальним видаються терміном на п`ять років органом виконавчої влади, уповноваженим Кабінетом Міністрів України.

Згідно з абзацом 8 частини 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (в редакції Закону України від 23.11.2018 року №2628-VIII) до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової торгівлі пальним або зберігання пального без наявності ліцензії - 500000 гривень.

Відповідно до підпункту 215.3.4. пункту 215.3 статті 215 ПК України товар «Середні дистиляти для специфічних процесів переробки», що класифікується за кодом УКТ ЗЕД 2710 19 11 10, 2710 19 11 20, 2710 19 11 90, належить до підакцизних товарів.

Товар з кодом УКТ ЗЕД 2709 00 90 00 у підпункті 215.3.4. пункту 215.3 статті 215 ПК України не зазначений.

Згідно з Розділом «Основні правила інтерпретації УКТЗЕД» додатку до Закону України «Про Митний тариф України» класифікація товарів в УКТЗЕД здійснюється за такими правилами:

1. Назви розділів, груп і підгруп наводяться лише для зручності користування УКТЗЕД; для юридичних цілей класифікація товарів в УКТЗЕД здійснюється виходячи з назв товарних позицій і відповідних приміток до розділів чи груп і, якщо цими назвами не передбачено іншого, відповідно до таких правил:

2. (a) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який виріб стосується також некомплектного чи незавершеного виробу за умови, що він має основну властивість комплектного чи завершеного виробу. Це правило стосується також комплектного чи завершеного виробу (або такого, що класифікується як комплектний чи завершений згідно з цим правилом), незібраного чи розібраного;

(b) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який матеріал чи речовину стосується також сумішей або сполук цього матеріалу чи речовини з іншими матеріалами чи речовинами. Будь-яке посилання на товар з певного матеріалу чи речовини розглядається як посилання на товар, що повністю або частково складається з цього матеріалу чи речовини. Класифікація товару, що складається більше ніж з одного матеріалу чи речовини, здійснюється відповідно до вимог правила 3.

3. У разі коли згідно з правилом 2 (b) або з будь-яких інших причин товар на перший погляд (prima facie) можна віднести до двох чи більше товарних позицій, його класифікація здійснюється таким чином:

(a) перевага надається тій товарній позиції, в якій товар описується конкретніше порівняно з товарними позиціями, де дається більш загальний його опис. Проте в разі коли кожна з двох або більше товарних позицій стосується лише частини матеріалів чи речовин, що входять до складу суміші чи багатокомпонентного товару, або лише частини товарів, що надходять у продаж у наборі для роздрібної торгівлі, такі товарні позиції вважаються рівнозначними щодо цього товару, навіть якщо в одній з них подається повніший або точніший опис цього товару;

(b) суміші, багатокомпонентні товари, які складаються з різних матеріалів або вироблені з різних компонентів, товари, що надходять у продаж у наборах для роздрібної торгівлі, класифікація яких не може здійснюватися згідно з правилом 3 (a), повинні класифікуватися за тим матеріалом чи компонентом, який визначає основні властивості цих товарів, за умови, що цей критерій можна застосувати;

(c) товар, класифікацію якого не можна здійснити відповідно до правила 3 (a) або 3 (b), повинен класифікуватися в товарній позиції з найбільшим порядковим номером серед номерів товарних позицій, що розглядаються.

4. Товар, який не може бути класифікований згідно з вищезазначеними правилами, класифікується в товарній позиції, яка відповідає товарам, що найбільше подібні до тих, що розглядаються.

6. Для юридичних цілей класифікація товарів у товарних підпозиціях, товарних категоріях і товарних підкатегоріях здійснюється відповідно до назви останніх, а також приміток, які їх стосуються, з урахуванням певних застережень (mutatis mutandis), положень вищезазначених правил за умови, що порівнювати можна лише назви одного рівня деталізації. Для цілей цього правила також можуть застосовуватися відповідні примітки до розділів і груп, якщо в контексті не зазначено інше.

Згідно з розділом V Митного тарифу України в товарній підпозиції 2709 00 «Нафта або нафтопродукти сирі, одержані з бітумінозних порід (мінералів)" у товарній підкатегорії 2709 00 90 00 класифікуються «інші».

До товарної позиції 2710 відносяться: «Нафта та нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід (мінералів), крім сирих; продукти, в іншому місці не зазначені, з вмістом 70 мас. % або більше нафти чи нафтопродуктів, одержаних з бітумінозних порід (мінералів), причому ці нафтопродукти є основними складовими частинами продуктів, за виключенням тих, що містять біодизель та відпрацьовані нафтопродукти», а до товарній категорії 2710 19 11 - середні дистиляти для специфічних процесів переробки: 2710 19 11 10 (із вмістом сірки не більше як 0,001 мас.%), 2710 19 11 20 (із вмістом сірки більш як 0,001 мас.%, але не більше як 0,005 мас.%); 2710 19 11 90 (інші).

З метою забезпечення виконання Закону України «Про Митний тариф України» та постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 року №428 "Про затвердження Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" наказом ДФС України від 09.06.2015 року №401 затверджено Пояснення до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (надалі Пояснення).

Згідно з цими Поясненнями до товарної позиції 2709 включається сира нафта, а також сира нафта, одержана з бітумінозних порід (мінералів), наприклад, із сланців, вапнякових порід, пісковиків, тобто природні продукти, незалежно від їхнього складу, одержані зі звичайних чи конденсатних покладів нафти або шляхом деструктивної перегонки бітумінозних мінералів. Одержані в такий спосіб сирі нафти включаються до цієї товарної позиції, навіть якщо вони піддавалися таким видам оброблення: (1) Декантації. (2) Знесолюванню. (3) Дегідратації. (4) Стабілізації для нормалізування тиску парів. (5) Видаленню дуже легких фракцій з метою повернення їх у нафтові поклади для підвищення якості дренажу і підтримки пластового тиску. (6) Доданню лише тих вуглеводнів, які були раніше одержані фізичними методами під час вищезгаданих процесів оброблення. (7) Будь-яким іншим незначним процесам перероблення за умови, що вони істотно не змінюють основні властивості продукту.

Ця товарна позиція охоплює також газові конденсати, тобто, сирі нафтопродукти, отримані при стабілізації природного газу, яка проводиться безпосередньо після його добування. Така операція складається з отримання, зазвичай, методом охолодження та дроселювання вуглеводнів, які конденсуються (як правило, це є фракції від С4 до С20) з вологого природного газу.

Згідно з додатковими поясненнями до товарної під позиції 2709 00 ця товарна підпозиція охоплює тільки продукти, які мають властивості, характерні для сирої нафти або нафтопродуктів різноманітного походження (наприклад, питому густину, криву перегонки, вміст сірки, температуру застигання, в`язкість).

Натомість, у поясненнях до товарної позиції 2710 «Нафта або нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід (мінералів), крім сирих; продукти, в іншому місці не зазначені, з вмістом 70 мас. % або більше нафти чи нафтопродуктів, одержаних з бітумінозних порід (мінералів), причому ці нафтопродукти є основними складовими частинами продуктів; до першої частини «Первинні продукти» цієї товарної позиції включаються такі продукти, що піддавалися будь-якому обробленню, крім оброблень, що визначені в поясненні до товарної позиції 2709.

До цієї товарної позиції включаються: (А) Відбензинена нафта (така, з-якої перегонкою були вилучені деякі більш легкі фракції), а також легкі, середні і важкі дистиляти з більш-менш широким фракційним складом, одержані шляхом перегонки або переробки сирої нафти, чи сирих нафтопродуктів, одержаних із бітумінозних порід. Ці нафтопродукти, які є більш-менш рідкими чи напівтвердими, складаються переважно з неароматичних вуглеводнів, таких як парафінові, циклопарафінові (нафтенові).

До них відносяться: бензин, уайт-спірит, гас, газойлі, мазути, веретенні та змащуючі масла, білі масла.

У примітці 2 до товарної групи 27 визначено, що у товарній позиції 2710 термін «нафта або нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід (мінералів)» означає не тільки нафту та нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід, але і аналогічні продукти, а також продукти, що містять, головним чином, змішані ненасичені вуглеводні. Ці продукти можуть бути одержані будь-яким способом за умови, що маса неароматичних складових частин перевищує масу ароматичних.

Термін «середні дистиляти» визначений у пункті (с) додаткової примітки 2 до товарної групи 27: у товарній позиції 2710 термін «середні дистиляти» (товарні категорії 2710 19 11 - 2710 19 29) означає нафтові фракції та інші нафтопродукти, менш як 90 об.% яких (включаючи втрати) переганяється при температурі 210 °С і 65 об.% або більше (включаючи втрати) переганяється при температурі 250 С (за методом ISO 3405, еквівалентним методу ASTM D 86).

У додатковій примітці 5 до товарної групи 27 визначено, що у товарних позиціях 2710, 2711 і 2712 термін «специфічний процес» означає, серед інших, такі процеси: вакуумна, атмосферно-вакуумна дистиляції, вторинна перегонка з ретельним фракціонуванням, крекінг, риформінг.

Виходячи з аналізу зазначених правових норм колегія суддів вважає вірним висновок суду прешої інстанції, що товарні позиції 2709 та 2710 є спорідненими, які охоплюють схожі нафтопродукти (вуглеводні), з тією різницею, що до позиції 2709 включається сирі нафтопродукти, щодо яких не здійснювалося оброблення, за винятком певних видів оброблення, а до позиції 2710 - нафтопродукти, які піддавалися будь-якому обробленню, крім оброблень, що визначені в поясненні до товарної позиції 2709.

Наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 04.06.2007 року №271/121, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 року за №762/14029, затверджено Інструкцію з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України. Інструкція встановлює єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролюванням якості товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску. Дія Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (далі - Інструкція) поширюється на всі групи, класи, типи і види нафти та типи, марки і види нафтопродуктів. Вимоги цієї Інструкції є обов`язковими для всіх підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, фізичних осіб - суб`єктів підприємницької діяльності (далі - підприємства), які займаються хоча б одним із таких видів діяльності, як зберігання, транспортування та відпуск нафти і нафтопродуктів, а також органів виконавчої влади.

Пунктом 6.4.1 Інструкції передбачено, що нафту та/або нафтопродукт відпускають споживачам лише після підтвердження випробувальною лабораторією їх відповідності вимогам нормативних документів і наявності паспорта якості на нафту та/або нафтопродукт, що міститься в конкретному резервуарі.

Відповідно до пункту 5.6 Інструкції згідно з результатами випробувань проб нафти та/або нафтопродуктів випробувальна лабораторія оформлює паспорт якості за формою №11-НК. Паспорт, що видається випробувальною лабораторією на нафту або нафтопродукт, який відпускається, заповнюється в повному обсязі показників, обумовлених нормативним документом на нафтопродукт. Значення показників, що не визначались випробувальною лабораторією, переносяться з даних паспорта, виданого вантажовідправником чи іншою випробувальною лабораторією, до якої проба надсилалась на випробування, про що робиться відповідна примітка. У паспорті якості робиться висновок про відповідність (невідповідність) нафти або нафтопродукту вимогам нормативного документа або ставиться штамп «Стандартний» чи «Нестандартний». У паспорті якості зазначаються номер та дата його видачі. Паспорт якості підписується лаборантом, що заповнював паспорт якості, та начальником лабораторії, підписи завіряються печаткою. Паспорти якості, видані вантажовідправником (отримані з транспортними документами) по одному примірнику від кожної партії нафти та/або нафтопродукту, зберігаються в організації не менше трьох місяців після реалізації даної партії нафтопродукту.

Матеріалами справи підтверджено, що постачальник товару надав позивачу сертифікат відповідності серії АА №000281, що виданий Державним підприємством «Орган з сертифікації нафтопродуктів та систем якості «МАСМА-СЕПРО» та зареєстрований в Реєстрі ООВ за №1О076.0075-18, який підтверджує, що вироблена ТОВ «Алекспром» продукція «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція» (код УКТ ЗЕД 2709 00 90 00) відповідає вимогам ТУ У 23.2-4:2009 «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція. Технічні умови» п.3.2.1. Цей сертифікат відповідності видано на підставі випробувань, проведених ДП «ОС`МАСМА-СЕПРО» (акт обстеження №1/039-18 від 25.06.2018 року), терміном дії з 25.06.2018 року до 24.06.2020 року. (а.с. 29)

Згідно з паспортами якості, що надані заводом виробником ТОВ «Алекспром» та які супроводжували партії товару, зазначений товар відповідає вимогам ТУ У 23.2-4:2009 «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція». Технічні умови (зі змінами № 1-4) (а.с. 37, 40, 43, 47, 50, 53, 56, 59, 61, 65).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду прешої інстанції, що товар, який придбаний у ТОВ «Алекспром» та реалізований ПП «Поло Інвестбуд» та ТОВ «Юнайтед Логістік Груп», правомірно класифікований позивачем за кодом УКТ ЗЕД 2709 00 90 00 (нафта або нафтопродукти сирі, одержані з бітумінозних порід (мінералів): - інші) на підставі інформації, отриманої від виробника нафтопродуктів.

В той же час контролюючий орган самостійно змінивши код цього товару, належними доказами не довів, що реалізовані позивачем нафтопродукти за своїм призначенням, фракційним складом, способом обробки та фізико-хімічними властивостями (питомою густиною, кривою перегонки, вмістом сірки, температурою застигання, в`язкістю) належать до середніх дистилятів для специфічних процесів переробки та відносяться до товарної позиції 2710 та товарної категорії 2710 19 11.

Відповідно до пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Стаття 83 ПК України містить перелік матеріалів, які є підставами для висновків під час проведення перевірок. Так, згідно з пунктом 83.1 вказаної статті для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: документи, визначені цим Кодексом; податкова інформація; експертні висновки; судові рішення; податкові консультації, інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.

Стаття 84 ПК України передбачає можливість проведення експертизи під час здійснення податкового контролю контролюючими органами. Згідно з пунктом 84.1 цієї статті експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях.

Під час фактичної перевірки позивача посадові особи контролюючого органу не ініціювали призначення експертного дослідження з метою встановлення характеристик та властивостей реалізованого позивачем товару, визначальних для класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД.

У ході фактичної перевірки позивач надав посадовим особам відповідача висновок експерта Сумської торгово-промислової палати №С5-38 від 05.09.2012 року, складений на замовлення ТОВ «Алекспром», відповідно до якого товар «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція» використовується для подальшого фракціонування та для інших нафтохімічних виробництв і відповідає вимогам ТУ У 23.2-4:2009 та коду УКТ ЗЕД 2709 00 90 00. (а.с. 28)

Цей експертний висновок, так само як і сертифікат відповідності та паспорти якості, які підтверджують відповідність товару технічним умовам та коду УКТ ЗЕД, задекларованого позивачем, відповідачем не спростовані.

В той же час лист Департаменту адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання ДФС України №483/99-99-19-03-03-18 року від 25.02.2019 року, на який посилається відповідач в обґрунтування своєї позиції, не може підтвердити походження, використання та фізико-хімічних властивостей продукту «Суміш вуглеводнів. Бензино-лігроїнова фракція» для цілей класифікації за УКТ ЗЕД, про що вірно зазначено судом першої інстанції. (а.с. 202)

Податковим органом не доведено факт належності реалізованого позивачем товару до підакцизних товарів пального, перелік видів якого зазначений у пп.215.3.4 п.215.3 ст. 215 ПК України, що спростовує доводи відповідача про обов`язок позивача при реалізації цього товару реєструватися платником акцизного податку та отримати ліцензію на право оптової торгівлі пальним.

Зазначені висновки спростовують правомірність нарахування позивачу штрафів, передбачених пункту 117.3 статті 117 ПК України та абзацом 8 частини 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» і доводами апеляційної скарги зазначені висновки не спростовані.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що в межах апеляційної скарги порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено. Правова оцінка обставин у справі дана вірно, а тому апеляційну скаргу слід відхилити, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Керуючись п.1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 06 серпня 2020 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова