Справа № 200/4346/20-а
Суддя: Зінченко О.В.
Дата ухвалення: 2020-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2020 р. Справа№200/4346/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі: головуючого судді - Зінченка О.В., секретаря судового засідання - Реви О.Ю.,

за участю:

представника позивача Пономарьова Р.О.

представника відповідача Вовченка С.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1

до Головного управління ДПС у Донецькій області

про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень № та № від 29 січня 2020 року

ВСТАНОВИВ:

28 квітня 2020 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління ДПС у Донецькій області, в якій просив суд визнати протиправними та скасувати: податкове повідомлення - рішення ГУ ДПС у Донецькій області № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 250 000 грн. та податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Донецькій області № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 115 587, 34 грн., прийняті за актом (довідка) № 0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 від 08 січня 2020 року «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 31 березня 2020 року ним отримані податкові повідомлення-рішення: № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 250000 грн.; № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 115587,34 грн.; № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 510 гривень, прийняті за актом (довідка) № 0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 від 08 січня 2020 року «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального».

Позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню податкове повідомлення-рішення № від 29 січня 2020 року, оскільки штрафна санкція застосовані повторно, що є порушенням статті 61 Конституції України, згідно якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Крім того вказав на те, що порушення встановлені перевіряючими під час фактичної перевірки щодо не ведення у встановленому законодавством порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації в сумі 57793,67 грн., які стали підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення № від 29 січня 2020 року спростовуються належними доказами про несправність на момент проведення перевірки лічильників на АЗС.

Ухвалою від 30 квітня 2020 року позовна заява прийнята до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

06 червня 2020 року відповідач надав відзив на позов, відповідно до якого просив суд відмовити у задоволені позовних вимог. Вказав, про те, що фактична перевірка з питань додержання останнім вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції, проведена Головним управлінням ДФС у Донецькій області на підставі відповідного наказу та виданих направлень на перевірку, оформлена відповідним актами, з підстав отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення позивачем вимог законодавства в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, а відтак відповідач, здійснюючи фактичну перевірку, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Перевіркою, зокрема, встановлено, що у період з 01 липня 2019 року по 05 серпня 2019 року на АЗС за адресою АДРЕСА_1 , в якій здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , здійснювалась роздрібна торгівля пальним без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним та крім того встановлено не ведення позивачем у встановленому законодавством порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації в сумі 57793,67 грн.

Відповідач вважає правомірним прийняття у відношенні позивача штрафних санкцій за порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Ухвалою від 24 червня 2020 року справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 08 липня 2020 року.

08 липня 2020 року судом оголошено перерву до 06 серпня 2020 року.

10 липня 2020 року відповідач надав додаткові пояснення у справі відповідно до яких вказав, що здійснював повноваження щодо контролю за додержанням платками податків вимог податкового законодавства України в межах та засобами, що передбачені чинними законодавством України.

22 липня 2020 року позивач надав пояснення у справі, відповідно до яких вказав, що перевіряючими умисно зазначено більший період ніж фактично ними встановлений, так як за фактичний період реалізації пального без ліцензії є саме з 01 липня 2019 року по 02 липня 2019 року та за який він вже поніс юридичну відповідальність двох видів, про що перевіряючим було достеменно відомо.

Ухвалою від 06 серпня 2020 року суд закрив підготовче провадження та перейшов до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з підстав вказаних у позові.

Представник відповідача, просив суд відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Суд, заслухавши пояснення сторін, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Позивач, ОСОБА_1 , зареєстрований 10 квітня 2015 року як фізична особа підприємець.

Основним видом діяльності позивача за КВЕД є роздрібна торгівля пальним (код 47.30).

Посадовими особами Головного управління ДПС у Донецькій області відповідно до наказу Головного управління ДПС у Донецькій області № 1059 від 27 грудня 2019 року та направлень на перевірку № 1204, 1203 від 28 грудня 2019 року, на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, згідно зі статтею 16 Закону України №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» проведено фактичну перевірку АЗС, яка проводилась за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 .

За результатами проведеної фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарюванню вимог встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пальним складено акт №0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 від 08 січня 2020 року, яким встановлено, що у період з 01 липня 2019 року по 05 серпня 2019 року на АЗС за адресою АДРЕСА_1 , у якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 :

- здійснювалась роздрібна торгівля пальним без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим порушено частину 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Відповідальність за вищезазначене порушення передбачена абзацем 9 частиною 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481, згідно якого до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) за роздрібну торгівлю пальним без наявності ліцензії застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі 250000 гривень.

- встановлено порушення вимог пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» із змінами та доповненнями, в частині не ведення у встановленому законодавством порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації на суму 57793,67 грн.

Відповідальність за вищезазначені порушення передбачена статтею 20 Закону України від 06 липня 1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» встановлена у розмірі подвійної вартості не облікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації, за цінами реалізації (57793,67*2) у сумі 115587,34 грн.?

- крім того, перевіркою встановлено порушення пункту 85.2 статті 85 Податкового Кодексу України, в частині не надання посадовим особам контролюючого органу до перевірки документів, пов`язаних з предметом перевірки.

Відповідальність за вищезазначені порушення передбачена статтею 121 Податкового кодексу України зі змінами та доповненнями, сума штрафної (фінансової) санкції 510,00 грн.

За результатами проведеної перевірки у відношенні позивача складено:

- протокол про адміністративне правопорушення №51 від 27 січня 2020 року;

- податкове повідомлення-рішення № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції у розмірі 250 000 грн.;

- податкове повідомлення-рішення № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції у розмірі 115587,34 грн.;

- податкову вимогу від 16 березня 2020 року №10241-56 на суму 250 000 грн.

Спірним питанням даної справи є правомірність винесення податковим органом у відношенні позивача податкових повідомлень-рішень від 29 січня 2020 року № та №.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходив з наступного.

Підпункт 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України визначає, що контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Згідно підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Пунктом 80.1, підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України встановлено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Відповідно до пункту 80.4 статті 80 Податкового кодексу України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 р. №481/95-ВР (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин/надалі - Закон №481/95).

Відповідно до підпункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України при виході на перевірку об`єкту АЗС, що проводилась за адресою: Донецька область, Волноваський район смт. Володимирівка, вул. Миру, 16, оператор-касир ОСОБА_2 , яка на момент перевірки 02 січня 2020 року знаходилася на АЗС та здійснювала розрахункові операції, їй були пред`явлені на ознайомлення наказ № 1059 від 27 грудня 2019 року та направлення на перевірку осіб органу ДПС № 1204, 1203 від 28 грудня 2019 року.

ОСОБА_2 відмовилась розписатися у направленнях на перевірку, про що було складено акт від 02 січня 2020 року № 2/05-99-33-32, що засвідчує факт відмови від підпису у направленні на перевірку платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) на об`єкті АЗС, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що є підставою для початку такої перевірки відповідно до абзацу 8 пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.

Позивач в обґрунтування позовних вимог не посилається на процедурні порушення проведення фактичної перевірки, відтак, суд здійснює перевірку правомірності прийнятих фіскальним органом рішень по суті.

Щодо встановлених у ході проведеної фактичної перевірки порушень, пов`язаних із роздрібною торгівлею пальним без ліцензії у період з 01 липня 2019 року по 05 серпня 2019 року на АЗС за адресою АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , суд вказує на наступне.

Законом України від 23 листопада 2018 року N 2628-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" внесено зміни до Закону України від 19 грудня 1995 року N 481 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон №481), зокрема запроваджено ліцензування видів господарської діяльності з виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним. Зазначені зміни набрали чинності з 1 липня 2019 року.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України" утворено Державну податкову службу шляхом реорганізації Державної фіскальної служби. Згідно з підпунктом 27 пункту 4 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року №227 (далі - постанова №227), ДПС відповідно до покладених на неї завдань здійснює ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва пального, з оптової, роздрібної торгівлі та зберігання пального і контроль за таким виробництвом. ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи.

Згідно статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування; ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до частини 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно пункту 7 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягає виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Так, згідно абзацу 9 частини 2 статті 17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів, зокрема, у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень.

Аналіз наведених норм Закону №481/95-ВР свідчить про те, що роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктом господарювання лише за наявності у нього ліцензії на роздрібну торгівлю. Проте, у разі здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліценції до суб`єкта господарювання застосовується штраф.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач здійснює господарську діяльність з роздрібної торгівлі пальним через Автозаправочні станції (АЗС), за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

Позивач вказує на те, що в період з 01 липня 2019 року по 02 липня 2019 року, через зазначені АЗС ним було проведено відпуск ПММ, за раніше укладеними угодами, у зв`язку з виробничою необхідністю покупців.

При цьому, позивач не заперечує, що у вказаний період у нього були відсутні ліцензії, які ним отримано лише 06 серпня 2019 року за номерами: 1900249 та 1900248 відповідно. Вказав, що будь-які інші дати в період з 03 липня 2019 року по 06 серпня 2019 року, до моменту отримання ліцензія, він господарську діяльність не здійснював.

Суд зауважує, що за порушення частини 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР у період з 01 липня 2019 року по 02 липня 2019 року позивач вже притягувався до адміністративної відповідальності, а також до нього застосувалися фінансові санкції через незаконну реалізацію пального на АЗС за адресою: вул. Інтернаціональна, 54/2а, смт. Велика Новосілка, Великоновосілківський район, Донецька область, 85500 та добровільно сплатив штраф у розмірі 250000 грн.

Так, 19 листопада 2019 року стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за те, що з 01 липня 2019 року по 02 липня 2019 року він здійснював роздрібну торгівлю пальним, без отримання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі пальним, за адресою знаходження АЗС «Драйв», в смт. Велика Новосілка Донецької області, по вул. Інтернаціональній, 54/2а, чим порушив частину 1 статті 164 КУпАП.

Постановою Великоновосілківського районного суду Донецької області у справі 220/2893/19 від 13 січня 2020 року ОСОБА_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП та застосовано до нього стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., без конфіскації пального.

Вказаною постановою судом встановлено, що «…за направленням від 21 жовтня 2019 року № 374 головного управління ДПС у Донецькій області, з 21 жовтня 2019 року по 30 жовтня 2019 року здійснено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_3 , який здійснює господарську діяльність (продаж пального) на АЗС Драйв, в АДРЕСА_4 . За результатами вказаної проведеної перевірки встановлено порушення, а саме, що ФОП ОСОБА_3 з 01 липня 2019 року по 02 липня 2019 року здійснювалася роздрібна торгівля пальним без наявності відповідної ліцензії, що призвело до порушення частини 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» № 481/95-ВР (із змінами та доповненнями внесеними Закон України 23.11.2018 № 2628-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів», акт фактичної перевірки від 30.10.2019 р. №0055/05/99/38/32/ НОМЕР_1 ).

Неправомірна реалізація виявлена згідно зареєстрованого через реєстратор розрахункових операцій POS Master заводський TS80090066 фіскальний (у відповідності з даними інформаційної системи почекової передачі даних до ДПС України, у період з 01 по 02 липня 2019 року.

Відповідно до наявної в матеріалах справи копій ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним ФОП ОСОБА_3 дозволено продаж пального з 06.08.2019 р. по 06.08.2024 р.»

Позивачем добровільно сплачено сума штрафу у розмірі 17000 грн.

Крім того, за наслідками проведеної з 21 жовтня 2019 року по 30 жовтня 2019 року фактичної перевірки (акт від 30.10.2019 р. №0055/05/99/38/32/ НОМЕР_1 ), податковим органом у відношенні позивача також винесено податкове повідомлення-рішення від 30 жовтня 2019 року №0055/05/99/38/32/ НОМЕР_1 про застосування до позивача штрафної санкції за роздрібну торгівлю пальним без наявної ліцензії в сумі 250000 грн.

Позивачем також добровільно сплачено штраф у сумі 250000 грн., що не заперечується сторонами та не є спірним у справі.

Таким чином, реалізуючи у період з 01 липня 2019 року по 02 липня 2019 року без ліцензії пальне через автозаправочні станції (АЗС), за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , позивач визнав свою провину та сплатив суму штрафу за наслідками раніше проведеної фактичної перевірки у загальному розмірі 267 000,00 грн.

Однак, відповідачем не зважаючи, що позивач вже поніс відповідальність за порушення вимог ліцензування та достеменно знаючи, що у період з 01 липня 2019 року по 06 липня 2019 року у нього були відсутні діючи ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, через деякий час, у наступному календарному році, повторно здійснив фактичну перевірку за іншою АЗС та повторно застосував штрафну санкцію у відношенні позивача у розмірі 250 000 грн.

Як вже зазначалось вище, у відношенні позивача за наслідками проведеної фактичної перевірки АЗС за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 01.07.2019 року та 05.08.2019 року (в рамках даної справи) було складено протокол про адміністративне правопорушення №51 від 27 січня 2020 року, яким встановлено, що позивач здійснював роздрібну торгівлю пальним без наявності відповідної ліцензії (відповідна ліцензія отримана 06.08.2019 року з терміном дії з 06.08.2019 року по 06.08.2024 року, чим порушив частину 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв,тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року №481/95-ВР (із змінами внесеними Законом України від 23.11.2018 року № 2628 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України, щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів»), за що передбачена адміністративна відповідальність за частиною 1 статті 164 КУпАП.

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 10 квітня 2020 року №221/810/20 провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП закрито у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2020 року у справі №221/810/20 постанову Волноваського районного суду Донецької області від 10 квітня 2020 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП - скасовано, провадження у справі закрито на підставі пункту 7 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

У вказаній постанові судом зокрема вказано, що: «…Враховуючи, що ОСОБА_1 є єдиним суб`єктом проступків, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП, які вчинив в один і той же час при здійсненні одного і того ж виду господарської діяльності, він не може бути двічі притягнутий до адміністративної відповідальності. При цьому слід звернути увагу на те, що у разі проведення одночасної перевірки двох об`єктів господарської діяльності (місць торгівлі пальним) та складання відповідних протоколів, вони були б розглянуті судом за правилами ст. 36 КУпАП, згідно якої стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

За таких обставин вдруге притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП у даному випадку, є порушенням положень Європейської Конвенції з прав людини щодо права на справедливий суд.».

Згідно із частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини шостої статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Суд зауважує, що здійснюючи реалізацію пального без діючої ліцензії позивач не переслідував мети незаконного збагачення, оскільки у спірний період часу з 01 липня 2019 року по 02 липня 2019 року проводив відпуск газу за раніше укладеними угодами (протилежного відповідачем суду не доведено), однак вказане не є підставою вважати такі дії позивача правомірними, оскільки не зважаючи на вказані підстави, позивач як суб`єкт підприємницької діяльності, що здійснює роздрібний продаж пального, звісно повинен був керуватися нормами Закону №481/95-ВР.

При цьому, позивач не заперечує своєї провини та визнає, що порушив законодавчо встановлений порядок, за що був притягнутий до відповідальності та сплатив штрафні санкції у розмірі визначеному Законом, а саме у сумі 17 000 грн. та 250 000 грн.

Згідно до статті 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Суд зауважує, що хоча податкові повідомлення-рішення № від 20 листопада 2019 року та № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної санкції у сумі 250 000 грн. за порушення частини 20 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв,тютюнових виробів та пального» складені податковим органом по різним об`єктам (АЗС) та за наслідками двох різних за часом фактичних перевірок, проте охоплюють фактично один період часу здійснення підприємницької діяльності та застосовані до одного суб`єкту господарської діяльності позивача.

Розглядувані в межах даної справи санкції, мають на меті саме покарання особи, і таке покарання на думку суду є досить суворим.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно звітної податкової декларації про майновий стан та доходи позивача за 2019 рік, загальна сума його річного доходу склала 116935,93 грн., тоді як визначені суми штрафних санкцій є більшими ніж у чотири рази від доходів позивача.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дії податкового органу по притягнення позивача до відповідальності та повторне застосування до нього фінансової санкції не відповідають принципу пропорційності, а податкове повідомлення-рішення № від 29 січня 2020 року прийнято без додержання справедливого балансу між встановленим порушенням, нанесеною шкодою державі та вже понесеним позивачем покаранням у вигляді штрафу за аналогічним правопорушенням.

Загалом, встановлені відповідачем порушення, призводять до висновку про порушення справедливої рівноваги, що має існувати між основою метою Закону - попередження вчинення порушень у сфері податкового законодавства, та виконанням господарюючим суб`єктом умов цього Закону.

Вирішуючи спір, суд зазначає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Однак суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод з точки зору тлумачення їх у світлі практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Суд звертає увагу, що складовою принципу верховенства права є принцип пропорційності. Сам же принцип пропорційності має також три підпринципи: - адекватність (міра адекватна для досягнення завчасно встановленої цілі, якщо бажаний результат може бути досягнуто тільки за умови звертання до цієї міри); - необхідність (міра є законною з найменш можливими обмеженнями при умові досягнення легітимної цілі); - пропорційність як сувора вимога (серйозність втручання та серйозність причин, які виправдовують це втручання, повинні бути пропорційними одна до іншої).

Принцип пропорційності розвинув Європейський суд з прав людини в рішенні Handyside v. the United Kingdom (ECHR 5. - 1976. - para.18), де Суд відзначив, що кожна «спеціальна процедура», «умова», «обмеження» чи «покарання», які покладені, повинні бути пропорційні легітимній меті, що переслідується.

Пропорційність stricto sensu або «пропорційний результат» є найважливішою складовою принципу пропорційності. Згідно принципу пропорційності stricto iuris для того, щоб виправдати певні обмеження прав, має існувати відповідне відношення («пропорційні» у вузькому сенсі слова) між результатом, який досягається при задоволенні легітимної мети, та шкодою, яка завдається правам через використання законних засобів. Обмеження прав, яке не буде пропорційним stricto iuris, якщо шкода, заподіяна при обмеженні прав буде більшою за ту користь, що буде досягнута. При чому суть балансу полягає в найменшому обмеженні прав та найбільшому результаті для суспільства, а не в досягненні результату будь-якою ціною чи недопущенні обмеження прав.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував у своїх рішеннях, що встановлюючи пропорційність втручання, слід також брати до уваги характер і суворість накладеного на заявника покарання (див. рішення у справі "Сейлан проти Туреччини", [GC], N 23556/94, п. 49, ECHR 1999-IV). Має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

Прийняття рішень, вчинення дій пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення (дії), є критерієм, який випливає з принципу пропорційності (адекватності). Дотримання принципу пропорційності особливо важливе при прийнятті рішень або вжитті заходів, які матимуть вплив на права, свободи та інтереси фізичних та юридичних осіб.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про необхідність визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення ГУ ДПС у Донецькій області № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 250 000 грн.

Щодо встановлених у ході проведеної фактичної перевірки порушень, пов`язаних із порушенням порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації на суму 57793,67 грн., а саме: пального на АЗС за адресою АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , суд вказує на наступне.

За даними акту фактичної перевірки від 08 січня 2020 року №0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 на АЗС за адресою АДРЕСА_1 встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зберігає та відпускає газ скраплений з наземної ємності, яка має обсяг 10,0 м за ціною, яка вказана на ціннику 12,40 грн. за літр. Згідно наданого до перевірки денного звіту РРО (фіскальний номер , заводський номер НТ031207 залишок скрапленого газу на АЗС на момент зняття залишків 02.01.2020 об 23 години 40 хвилин складав 2139,22 літрів. Лічильники, встановлені на ємності визначають, що з урахуванням реалізації з бази даних СЗЗД АІС «Податковий блок» станом на 02.01.2020 року резервуар заповнений газом на 68% відсотків. Таким чином, фактичний залишок газу скрапленого становить 10,0х68%= 6800,00 літрів за ціною, яка вказана на ціннику 12,40 грн за літр. Тобто, встановлено відхилення між залишками згідно денного звіту РРО та фактичними залишками при вимірюванні з урахуванням реалізації з бази даних СЗЗД АІС «Податковий блок» у кількості 4660,78 л. за ціною 12,40 грн. на загальну суму 57793,67 грн.

Таким чином, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 р. №265/95-ВР із змінами та доповненнями, в частині не ведення у встановленому законодавством порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації на суму 57793,67 грн.

Відповідальність за вищезазначені порушення передбачена статтею 20 Закону України № 265/95-ВР та встановлена у розмірі подвійної вартості не облікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації, за цінами реалізації (57793,67*2) у сумі 115587,34 грн.

За підсумками акту перевірки та встановленим порушенням, відповідачем складено податкове повідомлення-рішення 29 січня 2020 року № про застосування до позивача штрафної фінансової санкції у сумі 115587,34 грн.

Відповідно до абзацу другого пункту 7 статті 3 Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР "Про застосування реєстраторів: розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам під час проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Як підтверджено матеріалами справи те не спростовано в ході розгляду справи відповідачем, перевіряючим надавались документи щодо проведення ремонтних робіт на АЗС за адресою: смт. Володимирівка, вул. Миру, буд. 16, відповідно до яких лічильник (технічна назва рівнемір горизонтальний) на час перевірки перебував у несправному стані та відображав невірні відомості про фактичний залишок газу скрапленого, однак ці документи до уваги не прийняті.

Так, позивачем на адресу ГУ ДПС у Донецькій області 14 січня 2020 року направлено наступні документи (копії яких знаходяться в матеріалах справи):

- копія листа, направленого на адресу ТОВ «НВК ШЕЛЬФ», яке проводить діагностику та обслуговування обладнання на АЗС, від 26 грудня 2019 року, відповідно до якого позивач просив замінити рівнемір горизонтальний на резервуар СУГ за адресою: 85721, Донецька область, Волноваський район, смт. Володимирівка, вул. Миру, 16, у зв`язку з його несправністю. Відповідно до відмітки ТОВ «НВК Шельф» лист ними отримано 26 грудня 2019 року (арк. с.43);

- акт огляду технічного стану модуля для роздачі пропан-бутанової суміші № 780 від 2016 р. ПП «Міхеєв» від 08 січня 2020 року відповідно до якого начальником сервісної служби НВК «Шельф» ОСОБА_4 підтверджено факт того, що 08 січня 2020 року під час діагностування та візуального огляду модуля МЗАЗГ № 780 від 2016 р. виявлені несправності наступних вузлів та механізмів: рівнемір «ROCHESTER» горизонтальний на наземну ємність 6284, ступінь пошкодження: непрацездатний, необхідні роботи: заміна (арк.с. 44);

- рахунок на оплату № НВК00000015 від 08 січня 2020 року, на користь ТОВ «НВК ШЕЛЬФ» 3 980 грн., за рівнемір «ROCHESTER» горизонтальний на наземну ємність 6284 та проведенні ремонтні роботи (арк. с. 45);

- видаткова накладна № НВК 00000008 від 08.01.2020 року на поставку рівнемір «ROCHESTER» горизонтальний на наземну ємність 6284 (арк. с. 46);

- акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № НВК 00000003 від 08.01.2020 року про ремонт колонки для відпуску скрапленого газу «Шельф 100-LPG» ( арк. с 47).

- платіжне доручення № 516 від 08 січня 2020 року про сплату 4776 грн. за рівнемір «ROCHESTER» гориз. 6284 та ремонт колонки відпуску скр. газу зг. рах № НВК00000015 від 08 січня 2020 року (арк.с 48).

У відповідь позивачем було отримано лист ГУ ДПС у Донецькій області №5178/10/05-99-05-05-15 від 21 січня 2020 року, відповідно до якого повідомлено, що надані копії документів до акту фактичної перевірки від 08 січня 2020 року №0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 щодо проведення ремонтних робіт на АЗС за адресою: АДРЕСА_5 не входять у період проведення фактичної перевірки (арк. с 49).

Слід зазначити, що згідно пункту 86.7 статті 86 Податкового кодексу України встановлено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу. У разі якщо платник податків виявив бажання брати участь у розгляді його заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів, зазначивши про це в запереченні та/або листі про надання додаткових документів у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такому платнику податків про місце і час проведення такого розгляду.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приходить до висновку, про документальне підтвердження того факту, що на момент проведення фактичної перевірки на АЗС за адресою: АДРЕСА_5 , був несправний рівнемір горизонтальний на наземну ємкість, що вочевидь впливало на показники, які були отримані з нього перевіряючими, в наслідок чого встановлено відхилення між залишками згідно денного звіту РРО та фактичними залишками при вимірюванні.

Матеріалами справи, зокрема, підтверджено, що позивачем заздалегідь до проведення фактичної перевірки було направлено на адресу ТОВ «НВК Шельф» листа від 26 грудня 2019 року з проханням заміни рівнеміра горизонтального на резервуарі за адресою СУГ: 85721, Донецька область, Волноваський район, смт. Володимирівка, вул. Миру, 16.

Вказаний факт підтверджено також листом від ТОВ «НВК Шельф» №19 від 01 червня 2020 року з якого вбачається, що дійсно 26 грудня 2019 року ними було отримано листа від ФОП ОСОБА_3 з проханням змінити рівномір у зв`язку з його несправністю. Заява була прийнята до роботи, однак враховуючи святкові та неробочі дні, заміна рівноміра проведена спеціалістами 08 січня 2020 року, згідно чого складено рахунок на оплату коштів №НВК00000015 на суму 4776 грн., акт здачі приймання робіт №НВК00000003 на суму 1850 грн., видаткова накладна №НВК00000008 на суму 2926 грн. Кошти сплачені ФОП ОСОБА_3 08 січня 2020 року у повному обсязі 4776 грн. (арк. с. 136)

За встановлених обставин, суд вважає необґрунтованою відмову відповідача у прийнятті до відома копій документів на підтвердження несправності рівнеміра горизонтального на резервуарі, з огляду на те, що вони не охоплюють період проведення перевірки.

З урахуванням викладеного суд вважає, що є неправомірним та підлягає скасуванню податкове повідомлення-рішення № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 115 587,34 грн., прийняте за актом (довідка) № 0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 від 08 січня 2020 року «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального».

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем, який є суб`єктом владних повноважень не доведено правомірність прийнятих ним рішень.

Оцінивши докази надані сторонами з урахуванням встановлених обставин по справі, суд дійшов висновку про наявність підстав задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при звернення до суду сплачений судовий збір у розмірі 3656 грн., який підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Донецькій області.

Керуючись статями 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132, 159-161, 164, 192-194, 224-228, 241-247, 255, 253-263, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень № та № від 29 січня 2020 року - задовольнити повністю.

Скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області № від 29 січня 2020 року про застосування до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 250000 грн., прийняте за актом (довідка) №0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 від 08 січня 2020 року «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального».

Скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області № від 29 січня 2020 року про застосування штрафної (фінансової) санкції (штрафу) у розмірі 115587,34 грн., прийняте за актом (довідка) №0132/05-99-33-32/ НОМЕР_1 від 08 січня 2020 року «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального».

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Донецькій області () судовий збір у розмірі 3656 (три тисячі шістсот п`ятдесят шість) гривень.

Повний текст судового рішення складено та підписано 13 серпня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя О.В. Зінченко