Справа № 360/189/20
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2020-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року справа №360/189/20

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю позивача ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Департаменту захисту економіки Національної поліції України в особі ліквідаційної комісії на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року (повний текст складено 19 червня 2020 року в м. Сєвєродонецьк) у справі № 360/189/20 (суддя І інстанції Захарова О.В.) за позовом адвоката Овчаренка Євгена Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України в особі ліквідаційної комісії, Головного управління Національної поліції в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу від 05.12.2019 № 411 о/с, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

09 січня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов адвоката Овчаренка Євгена Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_2 ) до Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі Відповідач І, ДЗЕ НПУ), Головного управління Національної поліції в Луганській області (далі - Відповідач ІІ, ГУНП в Луганській області), з такими вимогами:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12.2019 № 411 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 , з 09.12.2019 з посади старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології Управління захисту економіки в Луганській області за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

2) поновити ОСОБА_1 , на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології Управління захисту економіки в Луганській області з 09.12.2019;

3) зобов`язати Департамент захисту економіки Національної поліції України в особі комісії з припинення (ліквідації) прийняти наказ про звільнення та направлення для подальшого проходження служби ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області відповідно до статті 65 Закону України Про Національну поліцію;

4) зобов`язати Головне управління Національної поліції в Луганській області прийняти наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Попаснянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області;

5) стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України в особі комісії з припинення (ліквідації) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення (прийняття) судом рішення.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що ОСОБА_1 , проходив службу в Департаменті захисту економіки Управління захисту економіки в Луганській області на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології у званні майора поліції. 07 жовтня 2019 року позивача повідомили про можливе наступне звільнення із займаної посади у зв`язку зі скороченням штатів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 № 841 Про ліквідацію територіального органу Національної поліції наказу Національної поліції України від 26.09.2019 № 959 Про внесення змін до структури та штатів Національної поліції України.

Протягом часу з дня повідомлення про можливе наступне звільнення та по день фактичного звільнення позивачу не були запропоновані всі наявні вакантні посади, які він міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації та досвіду роботи. Оскільки позивач має більше 19 років стажу роботи в поліції, є учасником бойових дій, тому позивач мав та має намір продовжувати працювати для отримання пенсії і виходу на неї відповідно до Закону України Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб, у зв`язку з чим позивач 02.12.2019 звернувся із двома рапортами до відповідача І та відповідача ІІ щодо переведення його для подальшого проходження служби на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Попаснянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області. 05.12.2019 відповідачем І було видано наказ № 411 о/с По особовому складу, згідно з яким позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 09.12.2019. 07.12.2019 позивачем було отримано від Управління захисту економіки ДЗЕ НПУ лист від 29.11.2019 № 7985/39/111/02-2019 згідно з яким повідомлялося, що позивачем не вирішено питання щодо подальшого проходження служби, тому позивачу запропоновано звернутися до Управління та повідомити про прийняте рішення. В свою чергу, ГУНП в Луганській області розглянувши рапорт позивача погодило його та надало УКЗ ГУНП в Луганській області для підготовки листа голові ліквідаційної комісії ДЗЕ НПУ про переведення позивача та направлення його особової справи до ГУНП в Луганській області відповідно до пункту 9 статті 65 Закону України Про Національну поліцію. Але за невідомих причин, рапорти позивача та лист відповідача ІІ до відповідача ІІ були проігноровані. Згодом 27.12.2019 поштовим зв`язком простою кореспонденцією позивач отримав від відповідача І листи від 19.12.2019 № В-1714 та № 12421/39-2019, згідно з якими повідомлялося, що рапорт позивача щодо переведення для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Луганській області, залишено без розгляду, оскільки відповідно до наказу відповідача І від 05.12.2019 № 411 о/с позивача звільнено зі служби у Національній поліції України з 09.12.2019 (лист відповідача І від 17.12.2019 № 12421/39-2019). За листом відповідача І від 19.12.2019 № Д-1714 викладалася таж сама інформація що і в попередньому листі. Позивач вважає, що його звільнення є незаконним і передчасним, так як він мав та має намір продовжувати проходити службу в органах поліції, а відповідач І не забезпечив мінімальні гарантії права позивача на працю, що гарантовано Конституцією України

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року у справі № 360/189/20 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05 грудня 2019 року № 411 По особовому складу в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Луганській області, за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Луганській області з 10 грудня 2019 року. Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України в особі ліквідаційної комісії на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 грудня 2019 року по 15 червня 2020 року у сумі 113152 (сто тринадцять тисяч сто п`ятдесят дві) гривні 41 копійок з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 18559 (вісімнадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят дев`ять) гривень 39 копійок допущено до негайного виконання. У задоволенні позовних вимог про зобов`язання Департаменту захисту економіки Національної поліції України в особі комісії з припинення (ліквідації) прийняти наказ про звільнення та направлення для подальшого проходження служби ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області відповідно до статті 65 Закону України Про Національну поліцію; зобов`язання Головного управління Національної поліції в Луганській області прийняти наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Попаснянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області відмовлено.

Позивачем та відповідачем № 1 на рішення суду першої інстанції подано апеляційні скарги.

Позивач в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти рішення у відповідній частині про задоволення позовних вимог, а саме зобов`язати Департамент захисту економіки Національної поліції України в особі комісії з припинення (ліквідації) прийняти наказ про звільнення та направлення для подальшого проходження служби ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області відповідно до статті 65 Закону України Про Національну поліцію; зобов`язати Головне управління Національної поліції в Луганській області прийняти наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Попаснянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області.

В обгрунтування апеляційної скарги позивачем зазначено, що суд першої інстанції поспішно та помилково дійшов висновків стосовно того, шо питання переведення та призначення на посаду є виключною компетенцією відповідачів, оскільки не врахував інші джерела права, які застосовані в цій справі.

Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обгрунтування апеляційної скарги відповідачем зазначено, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.

Відповідачем № 2 на адресу суду надіслано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити, а рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог залишити без змін. В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги, заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача № 1.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла наступного.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 02.07.2001 проходив службу в органах внутрішніх справ, з 07.11.2015 прийнятий на службу в Національну поліцію України, що підтверджується записом у трудовій книжці серії НОМЕР_1 (арк. спр. 11-13).

З 15.08.2019 перебував на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (арк. спр. 183-189).

Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2019 року № 841 Про ліквідацію територіального органу Національної поліції ліквідовано як юридичну особу публічного права Департамент захисту економіки як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції. Пунктом 2 вказаної постанови доручено Національній поліції забезпечити здійснення функцій і повноважень Департаменту захисту економіки, що ліквідується. Зазначена постанова набула чинності 21 вересня 2019 року.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 23.09.2019 року № 939 Про утворення ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки утворено ліквідаційну комісію юридичної особи публічного права Департаменту захисту економіки Національної поліції України (ідентифікаційний номер 40111732) (арк. спр. 106).

Наказом Національної поліції України від 26 вересня 2019 року № 959 Про внесення змін до структури та штатів Національної поліції України внесено зміни до Структури територіальних органів поліції, затвердженої наказом Національної поліції України від 06 листопада 2015 року № 1 (зі змінами), виключивши з підпункту 27 позицію Департамент захисту економіки (у складі кримінальної поліції).

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 27.09.2019 № 755 Про затвердження персонального складу комісії з ліквідації Департаменту захисту економіки затверджено персональний склад ліквідаційної комісії юридичної особи публічного права Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30.09.2019 № 758 затверджено План заходів з ліквідації Департаменту захисту економіки.

Відповідно до пункту 1.1 Плану заходів членами ліквідаційної комісії необхідно повідомити державного реєстратора про рішення щодо припинення діяльності юридичної особи шляхом ліквідації та надати йому, в установленому законодавством порядку, документи, необхідні для внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про початок процедури припинення діяльності Департаменту.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Департамент захисту економіки Національної поліції України з 30.09.2019 року перебуває в стані припинення (арк. спр. 203-204).

У зв`язку з ліквідацією Департаменту та на виконання вимог статті 68 Закону № 580-VIII, постанови Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2019 року № 841 Про ліквідацію територіального органу Національної поліції, наказу Національної поліції України від 26 вересня 2019 року № 959 Про внесення змін до структури та штатів Національної поліції України (арк. спр. 96), головою ліквідаційної комісії Департаменту захисту економіки Національної поліції України Лапко О.В. попереджений ОСОБА_1 про наступне звільнення зі служби в поліції після закінчення двомісячного строку з моменту одержання персонального попередження з пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію (арк. спр. 98).

З попередженням про наступне звільнення позивач був ознайомлений 07.10.2019, про що свідчить особистий підпис позивача у попередженні (арк. спр. 98).

03 грудня 2019 року посадовими особами УКЗ в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України складений акт, згідно з яким майору поліції ОСОБА_1 , оперуповноваженому відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Луганській області була запропонована посада старшого оперуповноваженого відділу ВКП Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області (арк. спр. 99).

В акті від 03 грудня 2019 року позивачем зазначено, що від запропонованої посади останній відмовляється в зв`язку із тим, що запропонована посада є нижчою (арк. спр. 99).

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12.2019 року № 411 о/с По особовому складу відповідно до Закону України Про Національну поліцію звільнено зі служби в поліції за пунктом 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої статті 77 майора поліції ОСОБА_1 (0095315), оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології управління захисту економіки в Луганській області, з 09 грудня 2019 року, з виплатою компенсації за 28 діб щорічної додаткової оплачуваної відпустки та 14 діб додаткової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2019 році (арк. спр. 95).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначаються відповідно до Закону України Про Національну поліцію від 02 липня 2015 року № 580 VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Пунктом 2 частини першої статті 65 Закону№ 580-VIII передбачено, що переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації.

Частинами восьмою та дев`ятою цієї ж статті визначено, що переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення; переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Відповідно до частини першої статті 68 Закону № 580-VIII, у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті (частина друга статті 68 Закону № 580-VIII).

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону (частина третя статті 68 Закону№ 580-VIII).

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства (частина п`ята статті 68 Закону № 580-VIII).

У рішенні Конституційного Суду України від 07.05.2002 № 8-рп/202 у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) правове регулювання Конституцією України (254к/96-ВР) та спеціальними законами України статусу, посадових осіб (частина перша статті 9 Закону України Про державну службу від 16 грудня 1993 року № 3723-XII) (3723-12) зазначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Законом № 580-VIII окремо не визначено процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. У зв`язку з відсутністю у спеціальному законі положень, які б регулювали порядок пропонування поліцейському іншої вакантної посади, суд вважає, що в цьому випадку слід застосувати загальні положення Кодексу законів про працю України.

Так, частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до правової позиції, викладеної у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як убачається з наказу від 26.09.2019 №959 Про внесення змін до структури та штатів Національної поліції Департамент захисту економіки ліквідується та скорочуються всі посади у кількості 3269 (арк. спр. 98-97).

Отже, згідно з постанови Кабінету Міністрів України від 02.09.2019 № 841 Про ліквідацію територіального органу Національної поліції та вказаного наказу, Департамент в якому позивач проходив службу ліквідовано, та були скорочені усі наявні посади.

З акту від 03 грудня 2019 року вбачається, що позивачу 03 грудня 2019 року відповідачем І була запропонована посада старшого оперуповноваженого ВКП Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області, від якої позивач відмовився, про що складено зазначений акт.

Пропонування посад старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Міловського ВП ГУНП в Луганській області та старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області листом від 29.11.2019 №7985/39/111/02-2019 (арк. спр. 23) не може бути визнано належним доказом пропонування таких посад, оскільки вказаний лист отриманий позивачем 07 грудня 2019 року (арк. спр. 27), тобто після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.

Відповідно до частини другої статті 65 Закону № 580-VIII посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище спеціальне звання поліції.

Наказом Національної поліції України від 04.12.2015 № 142 Про затвердження Переліку посад молодшого та середнього складу поліції і відповідних їм граничних звань встановлено, що посада оперуповноваженого передбачає граничне спеціальне звання старший лейтенант поліції, посада старшого оперуповноваженого передбачає граничне спеціальне звання капітан поліції, посада старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах передбачає граничне спеціальне звання майор поліції.

Таким чином, позивачеві було запропоновано одну рівнозначну посаду оперуповноваженого ВКП Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області 03 грудня 2019 року.

Оглядом переліку вакантних посад ГУНП в Луганській області станом на дату пропонування позивачу зазначеної посади (арк. спр. 200), а також на дату звільнення, який у вказаний період був незмінним (арк. спр. 72-74) встановлено, що ГУНП в Луганській області мало в розпорядженні інші рівнозначні посади.

Суд зазначає, що однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю є передбачений статтею 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботі і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Виходячи із системного аналізу пункту 1 частини першої та частини другої статті 40, частини другої статті 492 КЗпП України з метою забезпечення цієї гарантії на власника або уповноважений ним орган при звільненні працівника у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.

За приписами частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.

Такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.

Зазначений правовий висновок викладено у постанові Верховного суду від 03 квітня 2020 року у справі №360/2251/19, аналогічний правовий висновок у постанові Верховного Суду від 11 вересня 2019 року у справі № 826/8324/18.

Суд зауважує, що приписами частини третьої статті 68 Закону № 580-VIII гарантована можливість працевлаштування поліцейського в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, у разі скорочення його посади. Необхідним елементом щодо призначення поліцейського на іншу посаду є його згода.

З системного аналізу вищевказаної норми Закону № 580-VIII вбачається, що надання згоди поліцейського щодо призначення на посаду неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад, які пропонуються йому, з врахуванням критеріїв, визначених приписами даної статті.

Пропозиція усіх наявних вакантних посад є невід`ємним атрибутом належного дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штату у разі реорганізації, в якій визначальними критеріями є досвід роботи, освітній рівень, стан здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків.

Відтак, відсутність доказів щодо здійснення пропозиції відповідачем позивачу усіх наявних вакантних посад, з врахуванням критеріїв, вказаних вище, не може бути свідченням дотримання процедури звільнення поліцейського з причин скорочення штатів або проведення організаційних заходів.

Зазначена правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 25 квітня 2019 року у справі № 814/163/17.

Отже, відповідачами не дотримано приписи пункту 1 статті 40 та частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України щодо забезпечення гарантованих позивачу прав на сприяння у збереженні роботи та дотримання процедури його вивільнення, а саме не запропоновано всі вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього періоду і які існували на день його звільнення.

Також, як встановлено судом, підтверджується матеріалами справи, позивач звернувся з рапортом від 02.12.2019 до ГУНП в Луганській області, яким просив перевести його для подальшого проходження служби на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Попаснянського відділу поліції ГУНП в Луганській області. Рапорт ОСОБА_1 був погоджений 03.12.2019 начальником Попаснянського ВП ГУНП в Луганській області та т.в.о. начальника УКР ГУНП в Луганській області (арк. спр. 51).

Рапортом від 03.12.2019 на ім`я голови ліквідаційної комісії ДЗЕ НПУ Трояновський Д.Є. просив перевести його для подальшого проходження служби до ГУНП в Луганській області (арк. спр. 17).

Рапорт позивач направив на адресу ДЗЕ НПУ 04.12.2019, отриманий відповідачем І 09.12.2019 (арк. спр. 18).

Листом від 04.12.2019 № 6690/111/19/05-2019 ГУНП в Луганській області звернулось до голови ліквідаційної комісії ДЗЕ НПУ з проханням відрядження ОСОБА_1 для подальшого проходження служби до ГУНП в Луганській області відповідно до пункту 9 статті 65 Закону України Про національну поліцію (арк. спр. 59), лист був отриманий ДЗЕ НПУ 13.12.2019 (арк. спр. 103).

У відповіді від 19.12.2019 № Т-1714 ДЗЕ НПУ повідомив позивача, що рапорт з приводу переведення для подальшого проходження служби до ГУНП в Луганській області, отримано 11 грудня 2019 року та залишено без розгляду, оскільки відповідно до наказу від 05.12.2019 № 411 о/с позивача звільнено зі служби у Національній поліції України з 09.12.2019 (арк. спр. 102).

Як слідує з пояснень допитаного в якості свідка заступника начальника відділу комплектування УКЗ ГУНП ОСОБА_3 питання відрядження ОСОБА_1 для подальшого проходження служби до ГУНП в Луганській області за його рапортом здійснювалось у зв`язку із скороченням штату ДЗЕ НПУ. При цьому, між ГУНП в Луганській області та ДЗЕ НПУ існувала усна домовленість щодо переведення до ГУНП в Луганській області за наявності вакантних посад.

У даному випадку суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі Тимошенко проти України (заява № 49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту законності, передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Також суд зазначає про необхідність дотримання таких принципів права як законні очікування та юридична визначеність, які знайшли своє відображення в практиці Суду Європейського Союзу (European Court of Justice, ECJ), який виступає останньою інстанцією у справах про застосування acquis communautaire - права Європейського Союзу (ЄС) - та забезпечує єдність застосування права ЄС в державах-членах.

Відповідна позиція цього Суду закріплена в його рішенні у хрестоматійній справі Salumi щодо ретроактивної дії законодавства: Зазначена інтерпретація забезпечує визнання принципів юридичної визначеності та захисту законних очікувань, за змістом яких дія (наслідки) права Співтовариства повинна бути чіткою і передбачуваною для тих, на кого воно розповсюджується.

З огляду на обставини справи, суд дійшов висновку, що позивач звернувшись з рапортом до ГУНП в Луганській області від 02.12.2019 про переведення його для подальшого проходження служби на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Попаснянського відділу поліції ГУНП в Луганській області, та який був погоджений 03.12.2019 начальником Попаснянського ВП та т.в.о. начальника УКР ГУНП в Луганській області, та враховуючи, що таке погодження мало місце до прийняття наказу про звільнення позивача, останній мав законні очікування щодо свого подальшого працевлаштування.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позивача звільнено незаконно, а тому є достатні підстави для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05.12.2019 № 411 о/с По особовому складу про звільнення ОСОБА_1 , з 09.12.2019 з посади старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології Управління захисту економіки в Луганській області ДЗЕ НПУ за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України Про Національну поліцію (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та поновлення ОСОБА_1 , на посаді старшого оперуповноваженого відділу протидії злочинам у паливно-енергетичному комплексі, сфері природних ресурсів та екології Управління захисту економіки в Луганській області.

Що стосується позовних вимог ОСОБА_1 в частині зобов`язання Департаменту захисту економіки Національної поліції України в особі комісії з припинення (ліквідації) прийняти наказ про звільнення та направлення для подальшого проходження служби ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Луганській області відповідно до статті 65 Закону України Про Національну поліцію, зобов`язання Головного управління Національної поліції в Луганській області прийняти наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Попаснянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Луганській області, суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Разом з тим, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку формування та ведення особових справ поліцейських, затвердженого наказом МВС України від 12.05.2016 № 377, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08.06.2016 за № 828/28958 за матеріалами особової справи приймаються рішення щодо подальшого проходження служби поліцейським, готуються подання про присвоєння йому спеціальних звань поліції, нагородження, обчислення вислуги років у поліції для встановлення надбавки за стаж служби, надання додаткової оплачуваної відпустки.

Отже, питання прийняття або відмови в призначенні на посаду до ГУНП в Луганській області є дискреційними повноваженнями вказаного органу, які надані йому Законом.

Вирішуючи питання щодо визначення дати, з якої позивача має бути поновлено на попередній посаді, суд виходить з такого.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 241-1 Кодексу законів про працю України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи.

З вище зазначеного можна дійти висновку, що день звільнення працівника вважається його останнім робочим днем.

Отже, оскільки наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 05 грудня 2019 року № 411 о/с позивача звільнено з посади з 09 грудня 2019 року, суд вважає, що цей день є останнім робочим днем, відповідно, поновлювати позивача на посаді слід з наступного дня після звільнення з 10 грудня 2019 року.

Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та періоду його стягнення, суд виходить з такого.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100), який застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати проводяться виходячи із середньої заробітної плати (підпункт л пункту 1 Порядку № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).

Згідно з пунктом 9 розділу І Загальні положення Порядку № 260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

При прийнятті на службу до Національної поліції грошове забезпечення поліцейським нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення поліцейським виплачується по день їх звільнення зі служби в поліції включно (пункт 15 розділу І Загальні положення Порядку № 260).

Відповідно до пункту 23 розділу І Загальні положення Порядку № 260 поліцейським, які звільняються зі служби в поліції та в установленому порядку мають право на отримання одноразової грошової допомоги при звільненні, нарахування такої допомоги здійснюється з розрахунку місячного грошового забезпечення з урахуванням щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, що мають постійний характер, та премій, установлених на день звільнення. При цьому до розрахунку одноразової грошової допомоги при звільненні не включається винагорода за безпосередню участь у воєнних конфліктах, антитерористичних операціях та інших заходах в умовах особливого періоду. Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Поліцейським, які відповідно до законодавства України мають право на відпустку зі збереженням грошового забезпечення, виплата грошового забезпечення здійснюється в розмірі, що вони одержували на день вибуття у відпустку, з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за поточний місяць (абзац перший пункту 8 розділу III Окремі питання виплати грошового забезпечення Порядку № 260).

За невикористану в році звільнення відпустку поліцейським, які звільняються з поліції, виплачується грошова компенсація відповідно до чинного законодавства. Виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів. Кількість днів для виплати грошової компенсації за невикористану відпустку вказується в наказі про звільнення (абзаци сьомий, восьмий пункту 8 розділу III Окремі питання виплати грошового забезпечення Порядку № 260).

З системного аналізу вищенаведених норм Порядку № 100 та Порядку № 260 можна дійти висновку, що згідно з чинним законодавством нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні поліцейським проводиться шляхом множення середньоденного грошового забезпечення на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім грошовим забезпеченням. Середньоденне грошове забезпечення поліцейського обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період. Нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні поліцейським здійснюється з розрахунку посадового окладу, установленого за основною штатною посадою, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням. При цьому, до розрахунку не включається винагорода за безпосередню участь у воєнних конфліктах, антитерористичних операціях та інших заходах в умовах особливого періоду, а також інші виплати, передбачені Пунктом 4 Порядку № 100.

Згідно з довідкою Департаменту захисту економіки Національної поліції України ГУНП в Луганській області від 17 лютого 2020 року № 72 про доходи ОСОБА_1 за 2 календарних місяця, що передували місяцю звільнення (жовтень та листопад 2019 року), позивачем отримано заробітну плату у загальній сумі 36519,92 грн, зокрема за жовтень 2019 року 18259,96 грн, кількість відпрацьованих днів 31; за листопад 2019 року 18259,96 грн, кількість відпрацьованих днів 30 (арк. спр. 116).

Дослідженням довідки з`ясовано, що до заробітної плати позивача за цей період не увійшли виплати, які не враховуються при обчисленні середньоденної заробітної плати.

Відповідно, сума заробітної плати позивача за 2 місяці, що передували звільненню, з якої здійснюється розрахунок середньоденної заробітної плати становить 36519,92 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача складає 598,69 грн (заробітна плата, отримана за 2 місяці, що передували звільненню 36519,92 грн : 61 робочий день = 598,69 грн). Зазначена сума середньоденної заробітної плати також визначена у довідці про доходи ОСОБА_1 .

Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 10 грудня 2019 року по день ухвалення судового рішення 15 червня 2020 року.

У періоді вимушеного прогулу з 10 грудня 2019 року по 15 червня 2020 року було 189 календарних днів (грудень 2019 року 22 дні, січень 2020 року - 31 день, лютий 2020 року - 29 днів, березень 2020 31 день, квітень 2020 року 30 днів, травень 2020 року - 31 день, червень 2020 року 15 днів).

Таким чином, середня заробітна плата за весь час вимушеного прогулу за період з 10 грудня 2019 року по 15 червня 2020 року складає 113152,41 грн (189 календарних днів х 598,69 грн (середньоденна заробітна плата).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Департамент захисту економіки Національної поліції України як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування зобов`язана виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10 грудня 2019 року по 15 червня 2020 року у сумі 113152,41 грн, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 18559,39 грн (31 х 598,69 грн.) підлягає негайному виконанню.

При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Департаменту захисту економіки Національної поліції України в особі ліквідаційної комісії на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року у справі № 360/189/20 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року у справі № 360/189/20- залишити без змін.

Повне судове рішення складено 12 серпня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко