Справа № 440/3927/19
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2020-08-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 р.Справа № 440/3927/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Ващук Ю.О.

представника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області - Кулявіної К.О.,

фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ,

представника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - Кириченко Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.01.2020, головуючий суддя І інстанції: Г.В. Костенко, м. Полтава, повний текст складено 20.01.2020 по справі № 440/3927/19

за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Геннадія Івановича

про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ

17.10.2019 Головне управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (надалі - ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області) звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1 ) про стягнення штрафу у загальному розмірі 3740 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на несплату відповідачем штрафу в загальному розмірі 3740 грн, який застосовано на підставі рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області № 67 від 23.07.2019 за порушення законодавства про рекламу в сумі 1700 грн, та рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №71 від 06.08.2019 за порушення законодавства про рекламу в сумі 2400 грн.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/3927/19, вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників справи, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 10:00 07.11.2019, витребувано докази.

В межах строку встановленого судом для надання відзиву на позов, 07.11.2019 до суду надійшла зустрічна позовна заява (а.с.84-92) ФОП ОСОБА_1 , в якій заявник просить визнати протиправним та скасувати рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області від 23.07.2019 №67 та від 06.08.2019 №71, а також об`єднати в одне провадження зустрічний позов з первісним. Крім того, в якості відповідача визначено - начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І.

Мотивуючи свої вимоги, ФОП ОСОБА_1 за зустрічним позовом зазначив, що висновок ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області про порушення позивачем вимог Закону України "Про рекламу" є протиправним, оскільки не підтверджується належними доказами та суперечить вимогам чинного законодавства, а тому спірні рішення є неправомірними та такими, що підлягають скасуванню.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 07.11.2019 прийнято зустрічний позов, ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, начальника ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. про визнання протиправними та скасування рішень, у справі № 440/3927/19 за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 по справі № 440/3927/19 в задоволенні адміністративного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020, ) до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) про стягнення штрафних санкцій - відмовлено.

Зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020, ), начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020) про визнання протиправними та скасування рішень - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області №67 від 23 липня 2019 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області №71 від 06 серпня 2019 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області (вул. Воскресенський узвіз, 7, м. Полтава, 36020, ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору у розмірі 768,40 (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок) та витрати на правничу допомогу у розмірі 10000,00 (десять тисяч гривень).

ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, зокрема: ст. 1, ст. 26, ст. 27 Закону України «Про рекламу»; п. 2, п. 8, п. 9, п. 11, п. 15 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 693; ст. 72, 73, 101, 134, 139 Кодексу адміністративного судочинства України, просить суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 по справі № 440/3927/19 скасувати, позовні вимоги ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області задовольнити та відмовити в задоволенні зустрічного позову ФОП ОСОБА_1 .

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про правомірність прийнятих рішень про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафів за порушення Закону України "Про рекламу". Так, апелянт вказує, що реклама, яка розміщена на фасаді магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 вміщує інформацію і зображення, зокрема, висловлення (твердження) «Garant ГАРАНТ - тому, що впевнений!» та поєднане із ним провокативне зображення жінки відвертого зовнішнього вигляду, які, складаючи суцільний сюжет реклами із сексуальним підтекстом та натяком на статеві стосунки, виявляють зневагу до звичаїв суспільства у ставленні до жінки, до її гідності, до її особистості, до її прав, чим порушують існуючі етичні, моральні норми ставлення суспільства до осіб жіночої статі, нехтують правилами пристойності у поводженні з жінкою. Вищенаведене підтверджується експертним висновком ВГО "Українська асоціація маркетингу" від 21.06.2019 року № 32-2019, який є належним та допустимим доказом, однак відхиленим судом першої інстанції.

Крім того, висвітлення в рекламі сюжету з сексуальним підтекстом не має під собою правомірної, об`єктивно обґрунтованої мети та не є необхідно-виправданою умовою для досягнення цілі реклами - привертання уваги споживачів реклами до продукту, який рекламується (а саме клею для шпалер).

У зв`язку з наведеним ФОП ОСОБА_1 направлявся запит про надання пояснень та письмових документів, які останній не виконав. Вважає факт ненадання інформації на запит органу державного контролю доведеним, наголошує, що наявність доказів порушення законодавства про рекламу, які б давали право органам державного контролю здійснювати заходи державного нагляду щодо можливого порушення законодавства про рекламу, не може бути підставою для звільнення розповсюджувачів реклами від обов`язку надавати на вимогу повноважених органів запитувану інформацію, а отже не може бути підставою для звільнення від відповідальності, яка передбачена ч. 6 ст. 27 Закону України «Про рекламу».

Також ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області посилалося на неправильний розподіл судових витрат, вважаючи, що належним розміром судових витрат є не більше 748 грн.

ФОП ОСОБА_1 не погодився з доводами апеляційної скарги та надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права.

ФОП ОСОБА_1 вказує, що з аналізу норм Закону України «Про рекламу» вбачається, що відповідальність, передбачена ст. 27 Закону України «Про рекламу» може бути застосована лише у разі неподання інформації щодо вартості реклами, яка розповсюджена з порушенням Закону України «Про рекламу». Наполягає на тому, що ним не допущено жодних порушень у сфері реклами. Розподіл судових витрат вважає справедливим та пропорційним.

Представник ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги, з підстав та мотивів, викладених в скарзі, просила суд апеляційної інстанції їх задовольнити.

ФОП ОСОБА_1 та його представник в судовому засіданні просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, з підстав, викладених у відзиві.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, доводи учасників справи, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 08.07.1999 у встановленому законом порядку зареєстрований як фізична особа-підприємець, рнокпп НОМЕР_1 .

Зареєстрованими видами діяльності є: код КВЕД 47.52 Роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах (основний); код КВЕД 47.53 Роздрібна торгівля килимами, килимовими виробами, покриттям для стін і підлоги в спеціалізованих магазинах; код КВЕД 47.78 Роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

14.03.2019 посадовою особою Управління захисту споживачів ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області начальником відділу контролю за рекламою, дотримання антитютюнового законодавства та пробірного контролю ОСОБА_2 складений протокол №13 про порушення законодавства про рекламу (а.с.34).

Протокол складений за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, а саме:

- зміст реклами клею для шпалер Garant, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, чим порушено ч.3 статті 7 Закону України "Про рекламу";

- зміст реклами клею для шпалер Garant є дискримінаційною за ознакою статі, чим порушено ч.1 статті 8 Закону України "Про рекламу".

14.03.2019 начальником ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області Пікуль Г.І. прийнято рішення №13 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.37).

Листом від 18.03.2019 №01-27/1592 начальник ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області ОСОБА_3 звернулася до Центрального Секретаріату ІГКР при Українській Асоціації Маркетингу із проханням здійснити експертизу реклами, стосовно якої складено протокол №13 від 14.03.2019, та надати висновок чи вважається реклама дискримінаційною за ознакою статі (а.с.38).

Листом від 31.05.2019 №01-27/3849 начальник ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області ОСОБА_3 повторно звернулася до Центрального Секретаріату ІҐКР при Українській Асоціації Маркетингу із проханням здійснити експертизу реклами, стосовно якої складено протокол № 13 від 14.03.2019, та надати висновок чи вважається реклама дискримінаційною за ознакою статі (а.с.39).

05.07.2019 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області надійшов експертний висновок №32-2019 від 21.06.2019 (а.с.40-42), згідно якого реклама магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9 та пункту 5.2.8 статті 5 Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 2-2011.

11.07.2019 ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області направило вимогу №01-27/4755 до ФОП ОСОБА_1 щодо надання: оригіналів (для огляду) та належним чином засвідчені копії свідоцтва про державну реєстрацію або витягу з ЄДРПОУ, макет замовлення та документальне підтвердження вартості виготовлення та розповсюдження реклами (договори, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи), а також письмові пояснення з приводу встановлених порушень. Крім того, повідомлено про розгляд справи про порушення вимог законодавства про рекламу - 23.07.2019 о 10:30 (а.с. 47).

Вказана вимога була отримана ФОП ОСОБА_1 (а.с.50).

На підставі протоколу №122 від 23.07.2019 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.52) прийнято рішення №67 від 23.07.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (частина шоста статті 27 Закону України "Про рекламу") на ФОП ОСОБА_1 за неподання інформації щодо вартості реклами виготовлення та розповсюдження реклами у сумі 1700 грн (а.с.53).

Вказане рішення отримане ФОП ОСОБА_1 29.07.2019 (а.с.77).

24.07.2017 ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області направило повторну вимогу про надання документів (а.с.54).

Вказана вимога була отримана ФОП ОСОБА_1 29.07. 2019 (а.с.56).

Згідно протоколу №127 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 06.08.2019 (а.с.57-58) прийнято рішення №71 від 06.08.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу (частина третя статті 7, частина перша статті 8 Закону України "Про рекламу") у сумі 2040 грн (а.с.59).

Вказане рішення отримане ФОП ОСОБА_1 12.08.2019 (а.с.62).

Оскільки відповідачем добровільно суму штрафу не було сплачено, ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області звернулося до суду з даним позовом.

Позивач не погоджуючись з рішеннями ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, з огляду на їх неправомірність, подав зустрічний позов.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог первинного позову та задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив з протиправності спірних рішень. Так, суд першої інстанції зазначив, що ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, як суб`єктом владних повноважень, в протоколі та рішенні від 06.08.2019 №71 не доведено, яким саме чином зображення жінки (а.с.36) порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права. Висновок громадської організації носить лише рекомендаційний характер і не може бути прирівняний до експертного у розумінні ст.108 КАС України. Будь-яких інших доказів, які б підтверджували наявність порушення вимог Закону України "Про рекламу" ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області до суду не надало. Надаючи оцінку правомірності рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області від 23.07.2019 №67 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, в частині неподання інформації щодо вартості реклами, яка розповсюджена з порушенням вимог цього Закону, суд першої інстанції дійшов висновку, що у вказаній вище рекламі відсутні порушення вимог Закону України "Про рекламу", а тому і застосування штрафу до позивача за таких підстав є протиправним. Здійснюючи розподіл судових витрат у спірних відносинах суд першої інстанції керувався ст.139 КАС України, вважав їх співмірними з заявленими позовними вимогами ФОП ОСОБА_1 та обґрунтованими.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначено відповідно до Закону України "Про рекламу" (надалі - Закон).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються.

У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Частиною третьою статті 7 Закону визначено, що реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

За приписами частини першої статті 8 Закону у рекламі забороняється, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з частиною другою статті 26 Закону на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

При цьому, органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.

Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.

Питання накладення уповноваженими особами Держпродспоживслужби та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) врегульовано Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 (надалі - Порядок № 693).

Відповідно до п. 2 Порядку № 693 у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог законодавства про рекламу, на рекламодавців і розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказана норма кореспондується також з частиною сьомою статті 27 Закону.

Пунктом 8 Порядку № 693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Згідно з п. 9 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

У відповідності до п.10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.

Пунктом 11 Порядку № 693 визначено, що за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Пунктом 12 Порядку № 693 визначено, що справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Також, п. 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день (п. 14 Порядку № 693).

З метою з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань, Головою Держспоживінспекції, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками може бути призначена експертиза (п. 15 Порядку № 693).

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Виходячи з системного аналізу положень статті 26 Закону України "Про рекламу", пунктів 9, 11, 18 Порядку № 693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон України "Про рекламу" не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.

Крім того, виходячи з поняття "реклама", закріпленого у статті 1 Закону України "Про рекламу" (інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару), Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

На підставі викладеного, колегія суддів зазначає про наявність права у ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на здійснення контролю за розповсюдженням ФОП ОСОБА_1 інформації (реклами) на відповідність вимогам Закону України "Про рекламу".

Колегією суддів встановлено, що рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області від 06.08.2019 №71 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (частина третя статті 7, частина перша статті 8 Закону України "Про рекламу") прийняте на підставі протоколу та експертного висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" від 21.06.2019 №32-2019, за яким "реклама магазину "ОБОИ" є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9 та пункту 5.2.8 статті 5 Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 2-2011" (а.с.42).

Щодо наявності порушень ФОП ОСОБА_1 при розповсюдженні реклами вимог частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України "Про рекламу", а також пункту 5.2.9 та пункту 5.2.8 статті 5 Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" - СОУ 2-2011", колегія суддів зазначає наступне.

Так, ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області при вирішенні питання щодо наявності у рекламі, розміщеній ФОП ОСОБА_1 , порушень вимог Закону України «Про рекламу» має керуватися об`єктивними фактичними обставинами справи та вимогами чинного законодавства. При цьому експертний висновок може враховуватися в сукупності з іншими обставинами конкретної справи та відповідним належним нормативно-правовим обґрунтуванням. Експертний висновок не може бути єдиним доказом та обґрунтуванням позиції суб`єкта владних повноважень.

Проаналізувавши експертний висновок громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" від 21.06.2019 №32-2019 вважає його необґрунтованим та таким, що не може бути визнаним належним доказом, з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту вказаного висновку, останній складено представницями асоціацій - членами ІГКР, а саме, генеральним директором Громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», національний представник ESOMAR в Україні у 2005-2016 роках - ОСОБА_4 (освіта вища економічна, кандидат економічних наук, доцент, стаж роботи в сфері маркетингу 20 років), Головою Київського Регіонального Представництва ІҐКР - Оленою ОСОБА_5 (освіта вища економічна, кандидат економічних наук, стаж роботи в сферах маркетингу та ПP 10 років), експертом ІҐКР - Ольгою Максименно (президент Експертної Міжгалузевої Асоціації України, освіта вища, стаж роботи в сфері маркетингу та реклами 5 років).

Вказаний документ має назву експертний висновок та містить в собі, зокрема, судження експертів про те, що подана на експертизу реклама містить ознаки дискримінації за ознакою статті, при цьому належне матеріально-правове обґрунтування такого висновку відсутнє. Міститься лише посилання на загальні норми Конвенції Організації Об`єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, Конституції України, Закону України «Про рекламу» та Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 21708654 -002-2011) без будь-яких висновків їх релевантності та можливості застосування до відповідних правовідносин, а також узагальнені судження без жодної конкретики з наведенням оціночних понять.

Також, з вказаного висновку неможливо встановити в чому саме проявляється дискримінація за ознакою статті, зокрема в якій формі та у якому виді.

При цьому, вказаний експертний висновок ґрунтується на суб`єктивних припущеннях. Так, в описовій частині експерти зазначають, що рекламна площа використана задля реклами двох товарів: в лівому верхньому куті прописано «Sharm шпалери», а у верхньому правому куті: «Клей для шпалер Garant. Традиційна якість». Під назвою клею розміщено рекламний слоган: «ГАРАНТ тому що впевнений!». Фоном для окреслення вище написів слугує фотографічне зображення кімнати із розставленим на підлозі коробками із клеєм для шпалер (4 штуки). Центром композиції слугує зображення жінки, яка сидить на килимі. Жінка зображена у коротенькій чорній сукні та туфлях на величезних підборах.

З огляду на фото, експерти громадської організації прийшли до висновку, що «на цій світлині жінка виступає як прикраса чи сексуальний об`єкт, включаючи натяки на статеві стосунки і сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, і не має прямих асоціацій з споживанням рекламованого товару. Відвертий одяг та взуття, особливості позування моделі, зачіска - свідчать про недоречність подібного зображення у рекламі будівельних матеріалів. Важко уявити собі жінку, яка в подібному вбранні займається ремонтними роботами».

При цьому, експерти вживають оціночні поняття, зокрема "відвертий одяг та взуття". Колегія суддів не вважає вечірню сукню довжиною до коліна та взуття на підборах відвертими елементами одягу та такими, що порушують моральні принципи суспільства.

Враховуючи обстановку рекламної композиції незрозумілим є висновок експертів громадської організації в частині, що в такому вбранні не займаються ремонтними роботами, оскільки у спірній композиції жінка сидить на килимі у кімнаті, в якій, вірогідно, ремонт вже остаточно завершено й натякає, що після ремонту можна відпочити у гарному вбранні в чистій, затишній кімнаті.

Виходячи зі змісту загальних висновків експертного висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" від 21.06.2019 №32-2019, можна припустити, що наявність однієї та більше осіб в рекламі, на думку вказаних експертів, вірогідно може бути сприйнято як дискримінація за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" (СОУ 2-2011), який зареєстрований Державним підприємством "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)" 30.07.2012 № 249, зокрема: п. 5.2.2 забороняється пропагування у рекламі культу насильства і жорстокості, розповсюдження порнографії та інформації, що принижує людську гідність і завдає шкоди моральному добробуту дитини; п. 5.2.4 варто уважно підходити до використання відомих та авторитетних особистостей з метою рекламування продукції, послуг тощо, оскільки це може сприяти створенню помилкового враження щодо соціальних та гендерних стереотипів у соціалізації дитини. Використання відомих особистостей може посилювати стереотипи, засновані на висловлених особистих схваленнях, певних ідеях, реальному досвіді і переконаннях, які, однак, можуть не відповідати позитивним нормам та суспільним очікуванням; п. 5.2.7 реклама не повинна включати заяви та візуальні презентації, які можуть негативно впливати або порушувати норми суспільної культури і моралі, що вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві; п. 5.2.8 реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо: а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо); б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої; п. 5.2.9 реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

В сфері застосування вищезазначених стандартів зазначено, що цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціоекономічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Відповідно до п. 20 частини першої статті 1 Закону України "Про стандартизацію", стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Згідно з частиною другою статті 23 Закону України "Про стандартизацію" національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини 1, 2 статті 15 Господарського кодексу України, у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.

Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що висновки, викладені в експертному висновку ГО "Українська Асоціація Маркетингу", які в подальшому були використані ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області та покладені в основу прийняття спірного рішення, носять лише рекомендаційний характер та не можуть безумовно свідчити про наявність будьяких порушень Закону України "Про рекламу"

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області в оскаржуваному рішенні та протоколі не наведено, яким саме чином зображення жінки (а.с.36) порушує етичні, моральні норми та нехтує правилами пристойності, адже зазначене зображення у сучасному суспільстві не може бути визнано таким, що порушує вказані норми права, з підстав зазначених вище.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною другою статті 74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в ст. 101 КАС України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до частин 6, 7 ст. 101 КАС України, у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Згідно зі ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Так, ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області не надано доказів на підтвердження повноважень громадської організації Української Асоціації Маркетингу на проведення відповідних експертиз.

Як вбачається з матеріалів справи, долучений відповідачем експертний висновок не містить зазначення про те, що спеціалісти, які зробили відповідні висновки, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Вказане свідчить, що поданий відповідачем експертний висновок не відповідає критеріям належності та допустимості доказу в адміністративному процесі, а тому не може вважатися належним та допустимим доказом та прийнятним для суду.

Посилання ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на необхідності врахування судом висновку Української Асоціації Маркетингу, з огляду на складення його не в рамках проведення судової експертизи, а відповідно до п. 15 Порядку № 693, слід вказати на таке.

Відповідно до ст. 1 КАС України КАС України визначає юрисдикцію та повноваження адміністративних судів, встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах.

Отже, віднесення висновку до такого, що може бути визнаний судом як належний та допустимий доказ визначається саме КАС України, який має силу закону та врегульовую процесуальні питання здійснення адміністративного судочинства, встановлює його стандарти, зокрема доказування, а не Порядку № 693, який має статус підзаконного нормативно-правового акту.

Колегія суддів відхиляє доводи ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області щодо врахування при вирішенні спірних відносин правової позиції Волинського окружного адміністративного суду, відображеної в рішенні по справі № 140/2490/19 від 07.10.2019, оскільки в силу ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин обов`язковими для суду є лише висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Крім того, спір по справі № 140/2490/19 спір виник між іншими сторонами, про інший предмет та за інших обставин, а тому не існує жодних підстав для врахування апеляційним судом у цій справі висновків, викладених у рішенні Волинського окружного адміністративного суду по справі № 140/2490/19 від 07.10.2019.

Більш того, колегія суддів вказує ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на положення ч. 7 ст. 77 КАС України, відповідно до якої правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність порушення в діях ФОП ОСОБА_1 вимог Закону України "Про рекламу" ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області не надано ані до суду першої ані до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №71 від 06.08.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку рішенню ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №67 від 23.07.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини шостої статті 27 Закону за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з частиною сьомою статті 27 Закону у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З аналізу вказаних вище норм вбачається, що відповідальність передбачена у разі неподання інформації щодо вартості реклами, яка розповсюджена з порушенням вимог цього Закону, а оскільки судом першої встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що у вказаній вище рекламі відсутні порушення вимог Закону України "Про рекламу", відсутні підстави і для прийняття рішення ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області №67 від 23.07.2019 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, що зумовлює його скасування.

Слід зауважити, що невиконання суб`єктом господарської діяльності вимоги суб`єкта владних повноважень про надання документів, складеної на підставі надуманих та завідомо необґрунтованих порушень законодавства у сфері реклами, не може створювати для такого суб`єкта господарської діяльності жодних негативних наслідків в тому числі штрафних санкцій - за неподання документів, які витребувані без достатніх та належних правових підстав.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою вказаної статті Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності своїх рішень від 23.07.2019 №67 та від 06.08.2019 №71 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

За встановлених обставин, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги первинного адміністративного позову ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області про стягнення з ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій у загальному розмірі 3740 грн не підлягають задоволенню, а зустрічний позов ФОП ОСОБА_1 слід задовольнити.

Стосовно правильності розподілу судових витрат судом першої інстанції, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Беручи до уваги те, що ФОП ОСОБА_1 при поданні зустрічної позовної заяви до суду сплачено судовий збір у розмірі 768 грн 40 коп. і суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 , сума судових витрат зі сплати судового збору, яка підлягає присудженню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, як вірно зазначено судом, складає 768 грн 40 коп.

Щодо розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу за розгляд цієї справи у суді першої інстанції в розмірі 10000,00 грн, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно з частиною першою статті 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч. 2 ст. 134 КАС України).

Згідно п.п. 1, 2 частини третьої статті 134 КАС України, для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підстав доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 4 ст. 134 КАС України).

Відповідно частини сьомої статті 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

З матеріалів справи вбачається, що 30.10.2019 між ФОП ОСОБА_1 (клієнт) та Кириченко Г.В. (адвокат) укладено договір про надання професійної правничої допомоги (а.с.162-164), предметом якого є надання адвокатом професійної правничої допомоги у справі №440/3927/19.

Пунктом 4.3 Договору визначено, що клієнт сплачує адвокату за роботу грошову винагороду (гонорар) відповідно до акту виконаних робіт. Розмір винагороди за надану правничу допомогу здійснюється з розрахунку 50% прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на час надання послуг, за годину надання адвокатом правничої допомоги.

За наслідками надання правової допомоги, сторонами складені й підписані акти виконаних робіт за договором про надання професійної правничої допомоги від 30.10.2019:

- № 1 від 04.11.2019, у якому зазначено, що роботи (ознайомлення з наявними у ФОП ОСОБА_1 документами, у тому числі, копіями позовної заяви ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області до ФОП ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій з додатками, документами, що стосуються відповідних правовідносин - 1 год. 30 хв.) виконані на суму 1505,25 грн (а.с.167);

- № 2 від 04.11.2019, у якому зазначено, що роботи (опрацювання законодавчої бази, що регулює спірні відносини, вивчення відповідної судової практики, визначення правової позиції у справі - 2 год.) виконані на суму 2007,00 грн (а.с.167);

- № 3 від 04.11.2019, у якому зазначено, що роботи (надання усної консультації, рекомендацій щодо правової позиції у справі - 1 год.) виконані на суму 1003,50 грн (а.с.168);

- № 4 від 06.11.2019, у якому зазначено, що роботи (складання зустрічної позовної заяви, виготовлення та оформлення додатків до зустрічної позовної заяви - 6 год.) виконані на суму 6021,00 грн (а.с.168);

- № 5 від 07.11.2019, у якому зазначено, що роботи (представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 07.11.2019 у справі №440/3927/19 - 1 год.) виконані на суму 1003,50 грн (а.с.169);

- № 6 від 28.11.2019, у якому зазначено, що роботи (складання відповіді на відзив ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на зустрічний позов ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області - 2 год.) виконані на суму 2007,00 грн (а.с.169);

- № 7 від 17.12.2019, у якому зазначено, що роботи (представництво інтересів ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 17.12.2019 у справі №440/3927/19 - 0 год. 30 хв.) виконані на суму 525,50 грн (а.с.170).

Загальну суму правничої допомоги для розгляду справи позивачем визначено у розмірі 14066,00 грн (затрачено загалом 13 год. 30 хв.) (а.с.171-172).

Позивачем надано до суду копію квитанції до прибуткового касового ордера №3 від 30.10.2019 на суму 5000,00 грн (а.с.165) та копію квитанції до прибуткового касового ордера №1 від 10.01.2020 на суму 5000,00 грн (а.с.166).

Положеннями статті 134 КАС України особі надано право на правову допомогу, з іншого боку, вона запобігає зловживанню правом на компенсацію витрат на правову допомогу, в т.ч. неоднаковій судовій практиці, встановлюючи критерії співмірності, які визначені в ч. 5 цієї статті.

Тобто суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат обґрунтовано в кожному конкретному випадку за критеріями співмірності необхідних і достатніх витрат.

При визначені відшкодування витрат на суму гонорару адвоката, суд виходить з реальності адвокатських витрат (чи мали місце ці витрати, чи була в них необхідність) а також розумності їх розміру.

Верховний Суд в постанові від 05.06.2018 у справі № 904/8308/17 дійшов висновків про те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Також, Верховним Судом в додатковій постанові від 08.05.2018 у справі № 810/2823/17 зроблено висновок про те, що надані позивачем первинні документи на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу повинні:

відповідати вимогам первинного документа встановленим вимогам частини другої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", зокрема, містити посаду особи, відповідальної за здійснення господарської операції і правильність її оформлення та інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції;

зміст послуг (зазначених в договорі про надання правової допомоги та актах) повинен мати посилання на конкретні дії та/або документи вчинені/складені адвокатом;

платіжний документ має утримувати в собі належне, повне призначення платежу та відмітки банку його проведення відповідно до пунктів 1.22, 2.3, 2.24 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Національного банку України від 21 січня 2004 № 22.

Крім того, в постанові від 22.05.2018 у справі № 826/8107/16 Верховний Суд дійшов висновків про те, що склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21 березня 2018 року у справі №815/4300/17, від 11 квітня 2018 року у справі № 814/698/16.

Дослідивши заяву позивача та надані документи, колегія суддів вважає, що витрати ФОП ОСОБА_1 на правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн, які були сплачені за: ознайомлення з наявними у ФОП ОСОБА_1 документами, у тому числі, копіями позовної заяви ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області до ФОП ОСОБА_1 про стягнення штрафних санкцій з додатками, документами, що стосуються відповідних правовідносин (1505,25 грн), складання зустрічної позовної заяви, виготовлення та оформлення додатків до зустрічної позовної заяви (6021,00 грн), представництво інтересів ФОП Фіногенова Р.В. в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 07.11.2019 у справі №440/3927/19 (1003,50 грн), складання відповіді на відзив ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на зустрічний позов ФОП ОСОБА_1 до ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області (2007,00 грн), представництво інтересів ФОП Фіногенова Р.В. в судовому засіданні Полтавського окружного адміністративного суду 17.12.2019 у справі №440/3927/19 (525,50 грн) є обґрунтованими, співмірними з заявленими позовними вимогами та підтвердженими.

Доводи ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, які викладені в апеляційній скарзі про зменшення витрат на оплату правничої допомоги колегією суддів відхиляються, оскільки обрахунок гонорару адвоката ФОП ОСОБА_1 - Кириченко Г.В., є таким, що відповідає нормам законодавства та не повинен співвідноситись до заробітної плати штатного працівника в Полтавській області, так як останні, на відміну від адвоката, не повинні нести жодних витрат на здійснення своєї діяльності з власних коштів. Також адвокат не будучи найманим працівником та забезпечує себе роботою самостійно та самостійно сплачує податки за свою професійну діяльність з доходу, який отримує.

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність у ФОП ОСОБА_1 права на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в загальній сумі 11062,25 грн (акти №1 від 04.11.2019, №4 від 06.11.2019, №5 від 07.11.2019, №6 від 30.10.2019, №7 від 17.12.2019).

До матеріалів справи надано докази понесення ФОП ОСОБА_1 витрат за договором про надання професійної правничої допомоги від 30.10.2019 в сумі 10000,00 грн, а відтак вказані витрати підлягають розподілу, шляхом стягнення сплачених сум за рахунок бюджетних асигнувань ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області лише в розмірі 10000 грн.

Посилання ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області на співмірність предмету розгляду у цій справі та гонорару адвоката з вказівкою на правову позицію Вищого господарського суду України колегія суддів вважає необґрунтованою, оскільки позиція Вищого господарського суду України в іншій справі формувалася в іншому різновиді судочинства, врегульованого іншими нормами матеріального та процесуального права та за інших обставин. При цьому ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області не наведено жодних обґрунтованих доводів щодо неспівмірності заявленої суми відшкодування на правничу допомогу адвоката.

Колегія суддів наголошує, що в адміністративному судочинстві інститут стягнення витрат на правничу допомогу з суб`єкта владних повноважень покликаний на те, щоб такі суб`єкти владних повноважень діяли у суворій відповідності до вимог чинного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області наявності порушення ФОП ОСОБА_1 ч. 3 ст. 7 та ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», відтак, ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області та правомірності спірних рішень від 23.07.2019 №67 та від 06.08.2019 №71, що їх підставою для їх скасування в судовому порядку.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішень Комісії, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329, 361, 363, 365 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 по справі № 440/3927/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) С.П. Жигилій В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 14.08.2020 року