Справа № 420/7180/19
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2020-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/7180/19

Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.

Місце та час укладення судового рішення « 16:37», м.Одеса

Повний текст судового рішення складений 04.06.2020р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,

за участю секретаря судового засідання Синіговець А.В.,

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Мажеру І.О.; представника Одеського міського голови, виконавчого комітету Одеської міської ради Вінюкова В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Одеського міського голови ОСОБА_3 , Служби у справах дітей Одеської міської ради, треті особи виконавчий комітет Одеської міської ради, Управління Державної казначейської служби України у м.Одесі Одеської області, виконуючого обов`язки начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради Нікадрової Юлії Юріївни про визнання протиправними та скасування розпоряджень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

29.11.2019р. ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Одеського міського голови ОСОБА_3 , Служби у справах дітей Одеської міської ради, треті особи виконавчий комітет Одеської міської ради, Управління Державної казначейської служби України у м.Одесі Одеської області, виконуючого обов`язки начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради Нікадрової Ю.Ю. про визнання протиправними та скасування розпоряджень Одеського міського голови від 24.09.2019р. №885 «Про проведення службового розслідування та відсторонення начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради ОСОБА_2 від здійснення повноважень»; від 30.10.2019р. №1501к «Про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування»; поновлення на посаді начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради з 30.10.2019р.; стягнення на її користь зі Служби у справах дітей Одеської міської ради заробітної плати за жовтень 2019р. та середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.10.2019р. по дату ухвалення судового рішення; стягнення на її користь з Одеського міського голови моральної шкоди у розмірі 100000грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25.05.2020р. відмовлено у задоволенні позову, оскільки розпорядження від 24.09.2019р. №885, яким призначено проведення службового розслідування, прийнято Одеським міським головою у межах наданих законом повноважень та у спосіб, передбачений законодавством, а висновками службового розслідування доведено порушення ОСОБА_2 Присяги посадової особи місцевого самоврядування, що свідчить про правомірність розпорядження від 30.10.2019р. №1501к, яким позивача звільнено з посади начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи вимог закону, внаслідок чого просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Апелянт зазначає, що розпорядження Одеського міського голови від 24.09.2019р. №885 прийнято без наявності підстав, визначених Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000р. №950. А розпорядженням Одеського міського голови від 30.10.2019р. №1501к її протиправно звільнено на підставі абз.2 ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а саме за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування, на підставі необґрунтованих та не доведених висновків відповідного службового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що розпорядженням Одеського міського голови від 13.02.2015р. №175к, відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», ст.ст.10, 14, 15, 16 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» призначено ОСОБА_2 на посаду начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради, з 17.02.2015р. /т.1 а.с.99/

20.09.2019р. заступник Одеського міського голови ОСОБА_4 звернувся до Одеського міського голови із доповідною запискою з пропозицією проведення службового розслідування щодо невиконання або неналежного виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень з боку начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради ОСОБА_2 із відстороненням її від виконання обов`язків, з метою з`ясування обставин, що призвели до випадку вилучення та направлення до комунальної установи «Центр соціально - психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області» малолітньої дитини ОСОБА_5 /т.1 а.с.32/

Розпорядженням Одеського міського голови від 24.09.2019р. №885, відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», постанови Кабінету Міністрів України від 13.06.200р. №950 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», враховуючи доповідну записку заступника міського голови ОСОБА_4 , з метою з`ясування обставин, що призвели до випадку вилучення та направлення до комунальної установи «Центр соціально - психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області» малолітньої дитини ОСОБА_5 , зокрема, призначено проведення службового розслідування з метою встановлення або спростування фактів невиконання чи неналежного виконання начальником Служби у справах дітей Одеської міської ради ОСОБА_2 службових обов`язків або перевищення своїх повноважень; створено комісію з проведення службового розслідування та затверджено її склад згідно з додатком; відсторонено на період проведення службового розслідування ОСОБА_2 від здійснення повноважень на посаді начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради. /т.2 а.с.153/

Крім того, листом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 04.10.2019р. №23.5/10-1130.19/15-96 направленим на адресу Одеського міського голови та начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради, зокрема, запропоновано вжити заходів реагування на факти порушень прав дитини ОСОБА_5 , усунення недоліків та не допускати порушення прав дітей у подальшому: здійснити службове розслідування щодо законності дій та прийнятих рішень з боку начальника та спеціалістів служб у справах дітей та сім`ї Одеської міської ради. /т.2 а.с.155-162/

Розпорядженням Одеського міського голови від 09.10.2019р. №967 внесено зміни до розпорядження Одеського міського голови від 24.09.2019р. №885 в частині складу комісії з проведення службового розслідування. /т.2 а.с.163/

Актом проведення службового розслідування від 25.10.2019р. виявлено порушення національного та міжнародного законодавства з боку ОСОБА_2 як начальника Служби, перевищення нею повноважень (порушення прав дитини, втручання у сімейне життя та розголошення відомостей про дитину, суспільний резонанс та засудження з боку посадових осіб та громадськості та інші обставини), суб`єктивне ставлення начальника Служби до спричиненого нею конфлікту та не усвідомлення грубості та неприпустимості допущених порушень, відсутність наміру щодо врегулювання ситуації, яка склалась, та належного забезпечення влаштування та захисту прав ОСОБА_5 , неетичність публічних виступів, суперечність допущених порушень та їх наслідків цілям і завданням Служби та її керівника, що у комплексі підривають довіру до начальника Служби та Служби в цілому як до носія влади, створюють негативний імідж та принижують Службу як орган місцевого самоврядування, унеможливлюють подальше перебування ОСОБА_2 на посаді начальника Служби, а тому у даному випадку має місце саме порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування.

Комісією, за результатом проведеного службового розслідування, запропоновано, зокрема, звільнити ОСОБА_2 з посади начальника Служби у зв`язку із припинення служби відповідно до ст.20 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» за порушення Присяги. /т.1 а.с.36-57/

Розпорядженням Одеського міського голови від 30.10.2019р. №1501к, відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на підставі подання голови комісії з проведення службового розслідування та акту проведення службового розслідування від 25.10.2019р, звільнено 30.10.2019р. ОСОБА_2 з посади начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування, відповідно до ст. 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». /т.2 а.с.170/

Не погоджуючись з розпорядженнями про призначення службового розслідування та звільнення позивач звернулася до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог.

Спірні правовідносини врегульовані Кодексом законів про працю України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування» та Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.200р. №950 (надалі - Порядок №950).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста.

Сільський, селищний, міський голова обирається відповідною територіальною громадою на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі. Строк повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на чергових місцевих виборах, визначається Конституцією України.

Згідно з п.20 ч.4 ст.42 та ч.8 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова в межах своїх повноважень видає розпорядження.

Пунктом 1 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Пунктом 10 ч.4 ст.42 Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених ч.2 ст.21 Закону України «Про культуру».

Відповідно до п.1.1. Положення про Службу у справах дітей Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 31.10.2018р. №3807-VII Служба є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей».

Згідно з п.4.1. вищезазначеного положення Службу очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посада начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради є посадою в органі місцевого самоврядування, а особа, що її займає - посадовою особою місцевого самоврядування.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 призначена на посаду начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради розпорядженням Одеського міського голови від 13.02.2015 року №175К, і, відповідно, станом на час існування спірних правовідносин була посадовою особою місцевого самоврядування та її роботодавцем і керівником виступав Одеський міський голова.

Відповідно до п.1 Порядку №950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування:

у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян;

у разі недодержання посадовими особами місцевого самоврядування законодавства про службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства;

на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особи, яка для цілей Закону прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри;

з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, стосовно якої пропонується проведення службового розслідування, а у разі його відсутності - особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник органу).

За анонімними повідомленнями, заявами та скаргами службове розслідування не проводиться, крім випадків, коли анонімне повідомлення стосується порушення вимог Закону та наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Згідно з п.2 Порядку №950, рішення щодо проведення службового розслідування приймається керівником органу, в якому працює особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або особа, яка для цілей Закону прирівнюється до особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проведення службового розслідування (далі - особа, стосовно якої проводиться службове розслідування).

Відповідно до п.3 Порядку №950, проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, рішенням щодо проведення службового розслідування визначаються голова комісії з проведення службового розслідування, інші члени комісії, предмет і дата початку та закінчення службового розслідування. Строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.

Пунктом 4 Порядку №950 передбачено, що службове розслідування проводиться з відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення. Рішення про відсторонення приймається керівником органу.

Особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від здійснення повноважень на посаді в порядку, визначеному законом, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від здійснення повноважень за рішенням керівника органу до закінчення розгляду справи судом.

У разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення відстороненій від здійснення повноважень особі відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу, пов`язаного з таким відстороненням.

Виходячи з наведених положень Порядку №950, порушення у діях осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, виявляється вже після проведення службового розслідування, за його результатами, а не перед його проведенням та призначенням.

Колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що сутністю службового розслідування, виходячи з його правової природи як спеціальної адміністративної процедури, має бути встановлення наявності або відсутності складу правопорушення в діяннях службовця, стосовно якого воно проводиться.

Отже, доводи апелянта про те, що службове розслідування може бути призначене тільки у разі встановленого, тобто закінченого складу правопорушення у діях (бездіяльності) особи, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, пункт 4 Порядку № 950 не містить жодних виключень і стосується усіх випадків та підстав проведення службових розслідувань, дозволяючи вирішувати питання про відсторонення на розсуд керівника, тобто Одеського міського голови.

Крім того, системний аналіз п.п.1, 2, 4 Порядку № 950 дозволяє зробити висновок, що прийняття рішення щодо проведення службового розслідування та щодо відсторонення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді, є дискреційними повноваженнями відповідача, як керівника органу, в якому працює особа.

Зокрема, згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № Я(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

З огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) передбаченим ст. 2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями, зокрема, щодо доцільності та обґрунтованості призначення службового розслідування.

Як вбачається з оскаржуваного розпорядження Одеського міського голови від 24.09.2019р. №885, службове розслідування призначено відповідно до ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Порядку №950, на підставі доповідної записки заступника міського голови Вугельмана П.В., з метою встановлення або спростування фактів невиконання чи неналежного виконання начальником Служби у справах дітей Одеської міської ради ОСОБА_2 службових обов`язків або перевищення своїх повноважень. /т.2 а.с.153/

Крім того, листом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 04.10.2019р. №23.5/10-1130.19/15-96 направленим на адресу Одеського міського голови та начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради, зокрема, запропоновано вжити заходів реагування на факти порушень прав дитини ОСОБА_5 , усунення недоліків та не допускати порушення прав дітей у подальшому: здійснити службове розслідування щодо законності дій та прийнятих рішень з боку начальника та спеціалістів служб у справах дітей та сім`ї Одеської міської ради. /т.2 а.с.155-162/

Таким чином, вищезазначене розпорядження прийнято Одеським міським головою відповідно до повноважень наданих ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та за наявності підстав, визначених Порядком №950, а тому є правомірним.

Пунктом 7 Порядку №950 передбачено, що особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право, зокрема, отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування, надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, необхідні для проведення службового розслідування.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.10.2019р. ОСОБА_2 надавала письмові пояснення щодо обставин проведення службового розслідування, а тому позивач була обізнана про проведення відносно неї службового розслідування.

Згідно п.п.8, 9 Порядку №950 за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, строк перебування на займаній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, стосовно якої проведено службове розслідування; висновки службового розслідування, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, стосовно якої проведено службове розслідування, безпідставні звинувачення або підозру; обґрунтовані пропозиції щодо усунення виявлених порушень та притягнення у разі потреби винних осіб до відповідальності згідно із законодавством.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, стосовно якої проведено службове розслідування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Члени комісії мають право викласти письмово свою окрему думку, яка додається до акта.

Акт службового розслідування підписується членами комісії та подається на розгляд керівника органу в одному примірнику.

Перед поданням на розгляд керівника органу з актом службового розслідування ознайомлюється особа, стосовно якої проведено службове розслідування.

Про дату і місце ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, повідомляється за день до ознайомлення із зазначеним актом.

Під час ознайомлення з актом службового розслідування особа, стосовно якої проведено службове розслідування, може висловити свої зауваження, які додаються до акта.

У разі відсутності під час підписання акта службового розслідування члена комісії причина його відсутності зазначається в акті.

25.10.2019р. ОСОБА_2 ознайомилася з актом службового розслідування від 25.10.2019р. та надала письмові зауваження до нього. /т.1 а.с.68-71/

Актом службового розслідування від 25.10.2019р. виявлено порушення національного та міжнародного законодавства з боку ОСОБА_2 як начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради, перевищення нею повноважень (порушення прав дитини, втручання у сімейне життя та розголошення відомостей про дитину, суспільний резонанс та засудження з боку посадових осіб та громадськості та інші обставини), суб`єктивне ставлення начальника Служби до спричиненого нею конфлікту та не усвідомлення грубості та неприпустимості допущених порушень, відсутність наміру щодо врегулювання ситуації, яка склалась, та належного забезпечення влаштування та захисту прав ОСОБА_5 , неетичність публічних виступів, суперечність допущених порушень та їх наслідків цілям і завданням Служби та її керівника, що у комплексі підривають довіру до начальника Служби та Служби в цілому як до носія влади, створюють негативний імідж та принижують Службу як орган місцевого самоврядування, унеможливлюють подальше перебування ОСОБА_2 на посаді начальника Служби, а тому у даному випадку має місце саме порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування. /т.1 а.с.36-57/

Так, актом службового розслідування встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Одесі народилася ОСОБА_5 , батько - ОСОБА_5 , мати - ОСОБА_6 , про що в Книзі реєстрації народжень 22.07.2008р. зроблено відповідний актовий запис №22. /т.1 а.с.142/

20.08.2009р. громадянин України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрували шлюб, про що в Книзі реєстрації шлюбів зроблено відповідний актовий запис за №588. Прізвище ОСОБА_6 після реєстрації шлюбу, - ОСОБА_8 /т.1 а.с.180/

ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , померла в м. Одесі, про що 22.12.2017р. складено відповідний актовий запис №13009, в зв`язку з чим її знято з реєстрації місця проживання. /т.1 а.с.143-145/

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 ( ОСОБА_8 ) була матір`ю п`ятьох дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (повнолітня); ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (малолітній); ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 (малолітня); ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (малолітня); ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_9 (малолітня).

З листа Департаменту праці та соціальної політики Одеської міської ради від 16.09.2019р. № 02-18/364 вбачається, що родина Павлікових перебуває на обліку багатодітних сімей з 29.03.2011р. Посвідчення батьків багатодітної сім`ї було видано Службою у справах дітей Одеської міської ради на ім`я матері дітей - ОСОБА_8 (на усіх її дітей).

На момент смерті матері ОСОБА_5 проживала однією сім`єю разом з ОСОБА_7 , який є її біологічним батьком, братом та сестрами за адресою: АДРЕСА_1 , вели спільне господарство.

31.01.2018р. ОСОБА_7 прибув до Служби у справах дітей Одеської міської ради та на особистому прийомі повідомив спеціалісту відділу державних та сімейних форм влаштування Служби у справах дітей Одеської міської ради про те, що ІНФОРМАЦІЯ_4 померла мати малолітньої дитини ОСОБА_5 , він проживає з цією дитиною та іншими дітьми однією сім`єю, на момент смерті ОСОБА_8 також проживав з нею та дітьми однією сім`єю і є біологічним батьком ОСОБА_5 , однак усвідомлює, що з юридичної точки зору не є її батьком (згідно відомостей свідоцтва про народження), а тому бажає вирішити питання свого батьківства щодо ОСОБА_5 .

Того ж дня, ОСОБА_7 подав до Служби у справах дітей Одеської міської ради заяву про бажання залишити у своїй сім`ї ОСОБА_5 з подальшим влаштуванням на правах підопічного. У зв`язку з чим приймає ОСОБА_5 на проживання до себе в сім`ю на період з 31.01.2018р. до прийняття рішення органом опіки та піклування - Приморською районною адміністрацією Одеської міської ради. У разі відмови йому в усиновленні, опіці, піклуванні зобов`язався передати ОСОБА_5 для подальшого влаштування Службі у справах дітей Одеської міської ради. /т.1 а.с.193/

Згідно ст.30 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» особа, якій стало відомо про дитину, яка залишилася без батьківського піклування, зобов`язана негайно повідомити про таку дитину службу у справах дітей або уповноважений орган Національної поліції за місцем її перебування.

Служба у справах дітей разом з уповноваженим органом Національної поліції після одержання відомостей про дитину, позбавлену батьківського піклування, зобов`язані негайно провести обстеження умов перебування дитини та обставин відсутності батьківського піклування і протягом двох місяців вжити заходів щодо надання дитині статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування. Встановлення фактів відсутності батьківського піклування реєструється у книзі первинного обліку дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування.

Згідно з п. 13 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.09.2008р. №866 (далі - Порядок №866), облік дітей, які залишились без батьківського піклування, здійснює служба у справах дітей за місцем проживання батьків дитини або одного з них, з яким проживала дитина до настання обставин, за яких вона залишилася без піклування батьків, незалежно від місця виявлення дитини, а дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування. - служба у справах дітей за місцем походження дитини.

У разі коли батьки дитини або місце їх проживання невідомі, дитина, яка залишилась без батьківського піклування, береться на облік у службі у справах дітей за місцем виявлення дитини або місцем розташування закладу охорони здоров`я, в якому дитину залишили.

Згідно з п.14 Порядку №866 служба у справах дітей на підставі зібраних відомостей про дитину приймає рішення, яке оформлюється наказом, про взяття її на первинний облік дітей, які залишились без батьківського піклування, дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, і вносить дані про таку дитину до книги первинного обліку, яка ведеться за формою згідно з додатком 3. Дитина вважається такою, що взята на первинний облік, з дати прийняття такого рішення.

Згідно з п.31 Порядку №866 тимчасове влаштування дитини, яка залишилася без батьківського піклування, у тому числі дитини, розлученої із сім`єю, проводять у межах компетенції служба у справах дітей та уповноважений орган Національної поліції за місцем виявлення дитини.

Дитина, яка залишилася без батьківського піклування, у тому числі дитина, розлучена із сім`єю, тимчасово може бути влаштована одним із способів, наведених у цьому пункті.

Зокрема, відповідно до п.31 Порядку №866 дитина, яка залишилася без батьківського піклування, у тому числі дитина, розлучена із сім`єю, тимчасово може бути влаштована у сім`ю родичів, знайомих.

При цьому, згідно із зазначеним пунктом Порядку №866 дитина, в якої є родичі або інші особи, з якими в неї на момент залишення без батьківського піклування склалися близькі стосунки (сусіди, знайомі) та які бажають залишити її на виховання у своїй сім`ї, може перебувати в їх сім`ї до прийняття рішення про влаштування дитини. Підставою для тимчасового перебування дитини в сім`ї родичів або інших осіб, з якими у неї склалися близькі стосунки, є наказ служби/справах дітей про тимчасове влаштування дитини, виданий на підставі: заяви особи про надання згоди на тимчасове влаштування в її сім`ю дитини, а також копія паспортного документа або посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, або довідки про звернення за захистом в Україні. У разі подання копії паспортного документа іноземця до неї додається копія посвідки на постійне проживання або посвідки на тимчасове проживання в Україні; акта обстеження умов проживання особи; згоди дитини (якщо вона може висловити свою думку) у вигляді її письмової заяви, написаної власноручно в присутності посадової особи, яка приймає документи, про що робиться відмітка на заяві із зазначенням прізвища, імені, по батькові, підпису посадової особи та дати.

Якщо дитина не може дати письмової згоди, про форму та зміст такої згоди посадова особа, яка приймає документи, складає акт за формою, встановленою Мінсоцполітики; письмової згоди всіх повнолітніх членів сім`ї, що проживають разом із особою, яка надала згоду на тимчасове влаштування в її сім`ю дитини для проживання на одній житловій площі, написаної власноручно в присутності посадової особи, яка приймає документи, про що на заяві робиться відмітка із зазначенням прізвища, імені, по батькові, підпису посадової особи та дати.

Якщо місце проживання особи, яка надала згоду на тимчасове влаштування в її сім`ю дитини, не є місцем виявлення дитини, обстеження умов проживання такої особи проводить служба у справах дітей за місцем проживання особи.

Так, наказом Служби у справах дітей Одеської міської ради від 01.02.2018р. №20 поставлено на первинний облік ОСОБА_5 ; до прийняття остаточного рішення про форму влаштування малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , визначити тимчасове місце проживання разом з знайомим, гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 . /т.1 а.с.148-150,162/

Відповідно до ст.5 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» за умови втрати дитиною батьківського піклування відповідна служба у справах дітей зобов`язана протягом двох місяців підготувати комплект документів, який підтверджує набуття дитиною статусу дитини-сироти, дитини, позбавленої батьківського піклування. Статус дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування, надається відповідно до законодавства.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» дитина-сирота - дитина, в якої померли чи загинули батьки.

Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 15.02.2018р. №50, на підставі подання Служби у справах дітей Одеської міської ради від 05.02.2018р. №04/1056, малолітній дитині ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 надано статус дитини - сироти. /т.1 а.с.151/

Відповідно до п.35 Порядку №866 після встановлення статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування, районна, районна у м. Києві та Севастополі держадміністрація, виконавчий орган міської, районної у місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної ради об`єднаної територіальної громади за місцем походження такої дитини вживає вичерпних заходів до влаштування її в сім`ю громадян України (усиновлення, під опіку, піклування, у прийомну сім`ю, дитячий будинок сімейного типу).

До закладів охорони здоров`я, освіти, інших закладів або установ (незалежно від форми власності та підпорядкування), в яких проживають діти-сироти та діти, позбавлені батьківського піклування, дитина може бути влаштована у разі, коли з певних причин відсутня можливість влаштування її на виховання у сім`ю.

Матеріали, підготовлені службою у справах дітей, в яких обґрунтовано підстави для влаштування дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування, у сімейні форми виховання, розглядаються на засіданні комісії з питань захисту прав дитини.

Не допускається одночасне застосування до дитини різних форм влаштування.

Під час визначення форми влаштування в інтересах дитини мають бути враховані обставини, за яких дитина втратила батьківське піклування, її життєвий шлях, родинні зв`язки, наявність братів і сестер, контакти із соціальним оточенням, стан здоров`я, освіта, інші потреби.

Згідно з п.36 Порядку №866 рідні брати і сестри не можуть бути роз`єднані під час влаштування.

Відповідно до п.37 Порядку №866 для влаштування дитини-сироти та дитини, позбавленої батьківського піклування, служба у справах дітей за місцем походження дитини повинна зібрати наступні документи: свідоцтво про народження або посвідчення біженця або посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, видане відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»; реєстраційний номер облікової картки платника податків (у разі наявності); відомості про батьків (документи, зазначені в пунктах 23-25 цього Порядку) та родичів дитини; довідку про склад сім`ї або осіб, зареєстрованих у житловому приміщенні, будинку; які підтверджують право власності дитини на нерухомість (у разі наявності); опис майна дитини; висновок про стан здоров`я, фізичний та розумовий розвиток дитини, складений за формою згідно з додатком 4; відомості або документи про освіту дитини (для дітей шкільного віку); дублікат обліково-статистичної картки; довідку про призначення та виплату пенсії, державної соціальної допомоги, аліментів тощо (у разі наявності); ощадну книжку дитини або договір про відкриття рахунка в установі банку (у разі наявності); рішення про надання статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування.

У разі влаштування дитини, розлученої із сім`єю, яка набула статусу дитини, позбавленої батьківського піклування, до її особової справи додаються: акт про виявлення дитини, розлученої із сім`єю, складений за формою, встановленою Кабінетом Міністрів України; посвідчення біженця або посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту; письмова інформація територіального органу ДМС про розшук батьків або інших законних представників та відсутність відомостей про їх місцезнаходження.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що нормами чинного законодавства передбачено, що рішення про тимчасове влаштування дитини приймає служба у справах дітей за місцем походження дитини, а рішення про остаточне влаштування приймається органом опіки та піклування, а саме виконавчим органом Одеської міської ради за місцем походження такої дитини за поданням службою у справах дітей відповідного пакету документів.

Згідно з п.2.10. Положення про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 26.04.2017р. №1934-VII у галузі соціального захисту населення райадміністрація, зокрема, як виконавчий орган Одеської міської ради є органом опіки та піклування, утворює раду з питань опіки та піклування та вирішує питання: всиновлення, встановлення опіки, піклування, зміни прізвища дітей, позбавлення батьківських прав, визначення місця проживання дитини, участі батьків у вихованні дитини, надання дозволів на здійснення правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню, влаштування на повне державне забезпечення до закладу або установи, в яких проживають діти-сироти та діти, які позбавлені батьківського піклування, реєстрації народження дитини в органах РАЦС, інші питання, передбачені чинним законодавством; встановлення опіки/піклування над особами, які визнані недієздатними або обмежено дієздатними, відповідно до чинного законодавства; в межах наданих повноважень вживає заходи щодо захисту майнових та житлових прав дітей та повнолітніх осіб, які перебувають під опікою або піклуванням.

Як вбачається з матеріалів справи, Приморською районною державною адміністрацією Одеської міської ради, як органом опіки та піклування, на виконання вимог п.35 Порядку №866 не приймалося рішення про остаточне влаштування неповнолітньої дитини ОСОБА_5 .

Водночас, Службою у справах дітей Одеської міської ради, начальником якої була позивач, на виконання вимог п.37 Порядку №866 до Приморської районної державної адміністрації Одеської міської ради не подавався відповідний пакет документів для прийняття такого рішення.

Разом з тим, наказом Служби у справах дітей Одеської міської ради від 28.12.2018р. №128, відповідно до ст.4 Закону України «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей», постанови Кабінету Міністрів України від 24.09.2008р. №886 «Питання діяльності органів та піклування», у зв`язку з порушенням термінів прийняття остаточного рішення про форму влаштування дитини, вирішено вважати, п.2 наказу Служби у справах дітей Одеської міської ради від 01.02.2018р. №20 таким, що втратив чинність. /т.1 а.с.163/

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно ст.4 Закону України «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей» служби у справах дітей мають право, зокрема, порушувати перед органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування питання про направлення до спеціальних установ для дітей, навчальних закладів (незалежно від форми власності) дітей, які опинились у складних життєвих обставинах, неодноразово самовільно залишали сім`ю та навчальні заклади; забезпечувати влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, у дитячі будинки сімейного типу, прийомні сім`ї, передачу під опіку, піклування, на усиновлення; вести справи з опіки та піклування над дітьми та усиновлення дітей.

Відповідно до п.п.2.4, 2.7 Положення про Службу у справах дітей Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 31.10.2018 р.№3807-VII основними завдання служби є підготовка документів для підготовки висновків із питань, віднесених до компетенції органів опіки та піклування; здійснення тимчасового влаштування дітей, які залишились без батьківського піклування.

3 огляду на вищевикладене колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що статтею 4 Закону України «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей», Порядком №866, Положенням про Службу у справах дітей Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 31.10.2018 р.№3807-VII не передбачено повноважень Служби у справах дітей Одеської міської ради в особі її начальника визнавати нечинним раніше прийняте, відповідно до п.31 Порядку №866 рішення про тимчасове влаштування дитини (у даному випадку - п.2 наказу від 01.02.2018р. №20) у зв`язку з порушенням термінів прийняття остаточного рішення про форму влаштування дитини.

Крім того, скасовуючи п.2 наказу від 01.02.2018р. №20, Служба у справах дітей Одеської міської ради, в порушення вимог вищезазначених норм, взагалі не визначила питання тимчасового влаштування малолітньої дитини ОСОБА_5 .

Варто зазначити, що прийняття остаточного рішення про форму влаштування дитини не належить до повноважень служби у справах дітей, адже це є компетенцією відповідного виконавчого органу міської ради, яким у спірних правовідносинах є Приморська районна адміністрації Одеської міської ради.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування» основними засадами державної політики щодо соціального захисту дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, а також осіб із їх числа, є, поряд з іншим, створення умов для реалізації права кожної дитини на виховання саме в сім`ї; виховання та утримання дітей за принципом родинності.

Необхідність зростання дитини саме у сімейному оточенні передбачена також Конвенцією про права дитини від 20,11.1989р., а тому начальник Служби у справах дітей Одеської міської ради Дамаскіна І.В. мала спрямувати усі зусилля на залишення чи влаштування дитини саме у сім`ю, якою в тому числі є сім`я яка складається з біологічного батька дитини ОСОБА_7 та рідних брата та сестер, які знаходяться під належним піклування батька.

Під час видання наказу Служби у справах дітей Одеської міської ради від 28.12.2018р. №128, відповідно, припинення тимчасового влаштування ОСОБА_5 у сім`ю ОСОБА_7 (якого дитина називає батьком) разом із її братом і сестрами, начальник Служби у справах дітей Одеської міської ради Дамаскіна І.В. відповідні засади проігнорувала.

Не враховувалась при здійсненні вказаних заходів і думка самої дитини, яка називає ОСОБА_7 батьком, ставиться до нього як до батька, вважає його сім`ю, в якій наявні її рідні брат та сестри, своєю сім`єю.

Крім того, наказ Служби у справах дітей Одеської міської ради від 01.02.2018р. №20, яким до прийняття остаточного рішення про форму влаштування малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , визначено тимчасове місце проживання разом з знайомим, гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , є індивідуальним актом.

Так, відповідно до ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 16.04.2009р. у справі №1-9/2009 за конституційним поданням Харківської міської ради до офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) зазначає таке: «...в Конституції України закріплено принцип, за яким права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3). Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед юридичними і фізичними особами (стаття 74 Закону). Таким чином, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є «гарантією стабільності суспільних відносин» між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в абзаці другому пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13.05.1997р. №1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандата.

Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання».

Викладене вище також обумовлює відсутність правових підстав у Служби у справах дітей Одеської міської ради для видання наказу від 28.12.2018р. №128, адже ним фактично позбавлено ОСОБА_7 та ОСОБА_5 отриманого у встановленому порядку права на тимчасове проживання разом до настання конкретного юридичного факту - прийняття остаточного рішення про форму влаштування малолітньої дитини ОСОБА_5 .

Більш того, наказом Служби у справах дітей Одеської міської ради від 10.06.2019р. №37, з метою вжиття заходів щодо захисту законних прав та інтересів малолітньої дитини-сироти ОСОБА_5 , створено міжвідомчу комісію з питань вжиття заходів щодо захисту законних прав та інтересів малолітньої дитини-сироти ОСОБА_5 , та затверджено її склад; доручено заступнику начальника територіального відділу служби у справах дітей Одеської міської ради у Приморському районі вжити заходів щодо влаштування малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , до КУ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області». /т.1 а.с.164/

Згідно ч.ч.1, 2 ст.242 Цивільного кодексу України батьки (усиновлювачі) є законними представниками своїх малолітніх та неповнолітніх дітей.

Опікун є законним представником малолітньої особи та фізичної особи, визнаної недієздатною.

Відповідно до ч.2 ст.163 Сімейного кодексу України батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду.

Згідно ч.1 ст.65 Цивільного кодексу України до встановлення опіки або піклування і призначення опікуна чи піклувальника опіку або піклування над фізичною особою здійснює відповідний орган опіки та піклування.

Як вбачається з матеріалів справи, опікуном малолітньої дитини ОСОБА_5 є Приморська районна адміністрація Одеської міської ради, а тому відібрання малолітньої дитини не належить до повноважень Служби у справах дітей Одеської міської ради.

Пунктами 4.1., 4.3. Положення про Службу у справах дітей Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 31.10.2018 р. №3807-VII, Службу очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою.

Начальник Служби, зокрема: здійснює керівництво діяльністю Служби, несе персональну відповідальність за виконання покладених на неї завдань, а також за роботу підпорядкованих Службі закладів; забезпечує реалізацію завдань, покладених на Службу; у межах своїх повноважень видає накази і затверджує рішення колегії Служби та організовує їх виконання.

З урахуванням наведених обставин та положень законодавства, начальник Служби у справах дітей Одеської міської ради Дамаскіна І.В., при виданні наказів від 28.12.2018р. №128 та від 10.06.2019р. №37 діяла не у межах повноважень, передбачених законом та без дотримання інтересів малолітньої дитини ОСОБА_5 .

Так, листом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 04.10.2019р. №23.5/10-1130.19/15-96 направленим на адресу Одеського міського голови наголошено на порушеннях вчинених, як органом опіки та піклування, так і Службою у справах дітей Одеської міської ради, оскільки рішення про відібрання дитини із сім`ї приймалося з порушенням принципів міжнародного та національного законодавства в сфері захисту прав дітей та без урахування думки дитини, а процедура фактичного відібрання дитини зі школи з застосуванням фізичної сили, здійснена з посяганням на честь і гідність та має всі ознаки жорсткого поводження з дитиною. /т.2 а.с.155-162/

З інформації, наданої Одеською загальноосвітньою школою №26 І-ІІІ ступенів Одеської міської ради Одеської області від 11.09.2019 року №118, вбачається, що 10.09.2019року до вказаної школи прибула міжвідомча комісія, створена наказом Служби у справах дітей Одеської міської ради №55, з метою витребування дитини ОСОБА_5 від ОСОБА_7 , у присутності заступника директора з навчально-виховної роботи та класного керівника 6-А класу з дитиною - ОСОБА_5 була проведена бесіда заступником начальника територіального відділу Служби у справах дітей Одеської міської ради у Приморському районі та інспектором ювенальної превенції Портофранківського відділку Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП Одеської області, під час якої було наголошено, що вона ( ОСОБА_5 ) проживає з батьком, з яким не оформлені відповідно до законодавства стосунки щодо батьківства, тому вони мають її влаштувати до притулку. Дівчинка не надала згоду на влаштування її до притулку та зателефонувала батькові- ОСОБА_7 , вибігла з кабінету та попрямувала до класу. При цьому, втручатися до справи та давати певні поради педагогічному колективу та адміністрації школи було заборонено. Через деякий час до закладу прийшов батько дитини та розмова з комісією відбувалася без присутності адміністрації. Потім комісія викликала патруль поліції, бо ОСОБА_7 влаштував бійку з представниками комісії. Після з`ясування всіх питань ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та комісія відправились до Портофранківського відділку поліції. 10.09.2019 року Служба у справах дітей Одеської міської ради помістила ОСОБА_5 до притулку про що мала надати до школи рішення, але не надала. Усі дії відбувалися на очах учнів та адміністрації закладу.

Також, представником Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини в Південних областях від 04.10.2019 року №23.5/10-1130.19/15-96 з посиланням на лист Одеської обласної державної адміністрації від 24.09.2019 року № 6929/1/01-19/5442/2-19 встановлено, що процес відібрання дитини здійснювався в грубій формі, із застосуванням насильства, в присутності дітей та вчителів.

Листом від 11.09.2019 року № 767 комунальна установа «Центр соціально- психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області» повідомила Службу у справах дітей Одеської міської ради, що 10.09.2019 року до неї була доставлена та поміщена ОСОБА_5 .

Вказана вище ситуація швидко отримала суспільний резонанс, була широко висвітлена у засобах масової інформації і соціальних мережах (що є загальновідомою обставиною і не заперечується позивачем) та отримала реакцію уповноважених осіб.

З листа управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.10.2019 року №3/6643 вбачається що відповідно до резолюції начальника ГУНП в Одеській області проведено відповідну перевірку інформації, викладену у зверненні ОСОБА_7 щодо порушення його права та прав малолітньої ОСОБА_5 , та у зверненні Одеської загальноосвітньої школи № 26 І-ІІІ ступенів Одеської міської ради Одеської області щодо конфліктної ситуації, яка виникла під час освітнього процесу з приводу примусового відібрання ОСОБА_5 працівниками Служби у справах дітей Одеської міської ради, та за сукупністю отриманих відомостей встановлено, що 10.09.2019 року, об 11.30 в приміщенні класу Одеської загальноосвітньої школи №26, за адресою: м.Одеса, вул. Старопортофранківська 32, працівник служби у справах дітей ОСОБА_13 , у присутності педагогічного персоналу та дітей, застосувавши фізичну силу та психологічне насилля, проти волі малолітньої ОСОБА_5 схопив її, обмеживши можливість пересуватись та чинити опір, намагався винести малолітню особу з приміщення закладу освіти.

Відповідно до критеріїв визначених низкою нормативно-правових актів України зазначені дії кваліфікуються як насильницькі.

Свої протиправні дії у відношенні ОСОБА_5 ОСОБА_13 припинив за обставинами фізичного супротиву з боку класного керівника ОСОБА_14 , малолітнього ОСОБА_10 (рідний брат ОСОБА_5 ), заступника директора закладу освіти ОСОБА_15 , вахтера закладу освіти ОСОБА_16 . З приводу зазначених дій в подальшому між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт.

Управлінням превентивної діяльності Головного управління національної поліції в Одеській області у листі від 15.10.2019 року № 3/6643 зроблено висновок, що ОСОБА_13 вчинив протиправні дії відносно ОСОБА_5 , поза межами наданих йому прав та повноважень, та не міг не усвідомлювати протиправність своєї поведінки. Враховуючи, що вищезазначені дії ОСОБА_13 підпадають під ознаки статті 364 Кримінального кодексу України («Зловживання владою або службовим становищем»), матеріали перевірки направлено до Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області. Відомості про зазначені події внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками статті 364 Кримінального кодексу України, та, за відомостями управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області, тривають слідчі дії.

При цьому, слід зазначити, що головний спеціаліст територіального відділу Служби у справах дітей Одеської міської ради в Приморському районі ОСОБА_13 до складу міжвідомчої комісії начальником Служби у справах дітей Одеської міської ради Дамаскіною І.В. не включався та начальником не надавалось доручень щодо його участі у відібранні ОСОБА_5 . Поряд із тим, після встановлення вищевикладених обставин вказана особа начальником Служби у справах дітей Одеської міської ради ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності притягнута не була, оскільки діяла за її згодою.

Управлінням превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.10.2019 року №3/6643 також підтверджуються вищевикладені обставини виклику поліції та доставляння дитини до комунальної установи «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області».

У свою чергу, Уповноважений Президента України з прав дитини, представник Уповноваженого в Південних областях Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо вказаних обставин наголосили, що відібрання дитини здійснювалося в грубій формі, із застосуванням насильства, в присутності дітей та вчителів. Діти закладу стали свідками події, дівчинка чинила супротив, плакала і кричала, однак до неї була застосована фізична сила з метою перевезення і влаштування до центру соціально-психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради, де до цього часу дитина й знаходиться, що потребує необхідність вжиття відповідних заходів та прийняття управлінських рішень. Вищенаведені спроби відібрання дитини дають підстави вважати, що дитина перебувала у стані психологічної напруги, зазнала переживання та страх бути розлученою з рідними, невдовзі після смерті матері, що є неприпустимим.

Натомість Служба у справах дітей Одеської міської ради листом від 11.09.2019 року №07/8354 звернулася до Приморської районної адміністрації Одеської міської ради з питання надання довіреності від районної адміністрації, як органу опіки та піклування на ім`я головного спеціаліста територіального відділу Служби у справах дітей Одеської міської ради у Приморському районі ОСОБА_17 по відрахуванню малолітньої ОСОБА_5 з Одеської загальноосвітньої школи № 26 Одеської міської ради Одеської області та зарахування її на навчання до Одеської загальноосвітньої школи № 28 Одеської міської ради Одеської області, з якою КУ «Центр соціально- психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області» укладено договір від 29.08.2019 року «Про організацію навчання вихованців КУ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області», за яким вихованці на період тимчасового перебування у вказаному центрі охоплюються освітнім процесом в Одеській загальноосвітній школі № 28 Одеської міської ради Одеської області.

Водночас, за інформацією управління превентивної діяльності Головного управління національної поліції і Одеській області від 15.10.2019 року № 3/6643, вже 13.09.2019 року у приміщенні КУ «Центр соціально-психологічної реабілітації дітей Одеської міської ради Одеської області», що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Героїв Крут, 12-А, до ОСОБА_5 було застосовано фізичну силу - удари рукою в область обличчя іншим вихованцем - ОСОБА_18 , який разом з дівчиною перебував в приміщенні ізолятору. Із зазначеного факту окремим провадженням матеріали про зазначені події направлено до Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області для вирішення питання по суті.

В свою чергу, рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15.05.2020 року у справі № 522/15837/19 визнано громадянина України ОСОБА_7 батьком дитини - ОСОБА_5 ; вирішено внести зміни до актового запису № 652 від 22.07.2008 року про народження дитини ОСОБА_5 , а саме в графі відомості про батька дитини зазначити батьком дитини - ОСОБА_7 , що спростовує доводи апелянта про те, що ОСОБА_7 не вживалося жодних заходів зі встановлення батьківства щодо ОСОБА_5 .

Вказані вище події з відібрання ОСОБА_5 з уроку у приміщенні школи під час навчального процесу, яке відбувалось у присутності учнів та працівників школи, викликали широкий суспільний резонанс та нарікання громадськості з приводу завдання моральної шкоди як самій ОСОБА_5 та членам сім`ї ОСОБА_7 , так і учням школи, що стали свідками відповідних подій, що й стали належно законною підставою для проведення службового розслідування щодо виконання начальником Служби своїх службових обов`язків.

Пунктом 1 ч.1 ст.20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону.

Згідно ч.1 ст.11 вищезазначеного закону громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки».

Отже, висновками акту службового розслідування від 25.10.2019р. обґрунтовано встановлено порушення ОСОБА_19 вимог чинного законодавства, а саме перевищення своїх повноважень (порушення прав дитини, втручання у сімейне життя та розголошення відомостей про дитину, суспільний резонанс та засудження з боку посадових осіб та громадськості та інші обставини), суб`єктивне ставлення начальника Служби до спричиненого нею конфлікту та не усвідомлення грубості та неприпустимості допущених порушень, відсутність наміру щодо врегулювання ситуації, яка склалась, та належного забезпечення влаштування та захисту прав неповнолітньої ОСОБА_5 , неетичність публічних виступів, суперечність допущених порушень та їх наслідків цілям і завданням Служби та її керівника, що у комплексі підривають довіру до начальника Служби та Служби в цілому як до носія влади, створюють негативний імідж та принижують Службу як орган місцевого самоврядування, унеможливлюють подальше перебування ОСОБА_2 на посаді начальника Служби, а тому у даному випадку має місце саме порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування.

Таким чином, у відповідача були правові підстави для прийняття розпорядження від 30.10.2019р. №1501к «Про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Служби у справах дітей Одеської міської ради за порушення Присяги посадової особи місцевого самоврядування».

На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 12.08.2020р.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.