Справа № 522/10186/20
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2020-08-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2020 р.м.ОдесаСправа № 522/10186/20
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Димерлія О.О.

при секретарі судового засідання - Болтушенка А.О.,

за участю позивача - ОСОБА_1 , його представника - адвоката Лагунова В.І.,

представника відповідача - Білоконь Н.О.,

перекладача - Хамрад Непа Хабібрахман,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И Л А :

25 червня 2020 року громадянин Афганістану ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області №119 від 01 червня 2020 року про примусове повернення громадянина Афганістану ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що оскаржуване рішення про примусове повернення прийнято з порушенням ч.1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», без врахування обставин, що у випадку повернення позивач опиниться у ситуації загальнопоширеного насильства через внутрішній збройний конфлікт на території Афганстану. Крім того, відповідачем порушено норми процесуального права, оскільки не надано позивачу перекладача при врученні рішення про примусове повернення, не роз`яснено зміст даного рішення та права щодо його оскарження. Також позивач не був поінформований про визнання його довідки про звернення за захистом недіючою.

Відповідач відзиву на позовну заяву не надав, оскільки належним чином не був повідомлений про розгляд даної справи.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2020 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що інформація по країні походження позивача підтверджує численні порушення прав людини та поширеність не вибіркового насилля у ситуації внутрішнього збройного конфлікту на території Афганістану. Судом першої інстанції порушено приписи ст. 288 КАС України, оскільки розглянуто справу без участі сторін та їх належного повідомлення про дату розгляду. Крім того, судом грубо порушено принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, що призвело до прийняття протиправного рішення та обмеження доступу позивача до судового захисту своїх прав.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Афганістані, район Каргаі, провінція Лагман; має середню освіту (12 класів); за віросповіданням мусульманин, суніт; за національністю пуштун; рідна мова пушту, володіє російською та англійською мовою, дарі, українською мовою на початковому рівні; неодружений. Позивач вибув з країни громадянської належності у 2012 році літаком, авіарейс «Арена» м. Кабул (Афганістан) - Дубай (ОАЕ) (транзит) до Російської Федерації. З Російської Федерації прямував до України нелегально (встановлено по справі № №815/5283/17).

18.09.2017 ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області з заявою про надання захисту в Україні (встановлено по справі № №815/5283/17).

27.09.2017 відповідачем видано наказ №183 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту гр. Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, особова справа № 2017 OD0145 (встановлено по справі № №815/5283/17).

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2017 по справі №815/5283/17 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу № 183 від 27.09.2017 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язання вчинити певні дії, - відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018 по справі №815/5283/17 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено частково, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2017 - скасовано. Ухвалено по справі нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДМС України в Одеській області № 183 від 27.09.2017 у частині відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання особою, яка потребує додаткового захисту. Зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 у частині визнання його особою, яка потребує додаткового захисту. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

10.10.2018 відповідачем видано наказ №194 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту гр. Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 79).

Зазначений наказ позивачем оскаржено до Одеського окружного адміністративного суду, який ухвалою від 29.10.2018 відкрив провадження у справі №420/5500/18, ухвалою від 19.12.2018 зупинив провадження по справі №420/5500/18 до набрання законної сили судовим рішенням касаційної інстанції у справі № 815/5283/17.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного адміністративного суду від 25.02.2020 по справі №815/5283/17 задоволено касаційну скаргу ГУ ДМС України в Одеській області. Скасовано постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018 по справі № 815/5283/17. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2017 залишено в силі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного осуду від 14.04.2020 по справі №815/5283/17 задоволено заяву Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про поворот виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018р. у справі № 815/5283/17.

Здійснено поворот виконання судового рішення, а саме: постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018 у справі №815/5283/17 шляхом скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 08.10.2018 № 192 про повторний розгляд, наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 10.10.2018 № 194 про відмову ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.04.2020 по справі №420/5500/18 задоволено заяву ГУ ДМС України в Одеській області. Провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання наказу неправомірним та зобов`язання вчинити певні дії закрито.

01.06.2020 за порушення ч. 1 статті 203 КУпАП України, що виразилося в порушенні правил перебування в Україні, а саме ухилення від виїзду з України після закінчення строку перебування, по відношенню до позивача, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №002993 (а.с. 83).

Постановою від 01.06.2020 про накладання адміністративного стягнення ПН МОД №003019 на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 700,00 грн. (а.с. 85).

З метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на підставі статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідачем прийнято рішення від 01.06.2020 №119 про примусове повернення позивача в країну громадянського походження. Зобов`язано його покинути територію України у термін до 30.06.2020 включно.

Не погоджуючись з цим рішенням ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача про наявність у нього цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою внутрішнього збройного конфлікту у разі повернення до Афганістану, підтверджені інформацією по країні походження, є безпідставними. Позивачем не доведено суб`єктивних характеристик зазначених побоювань, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Судова колегія погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, проте зазначає про допущені ним порушення процесуальних норм, які відповідно до п.3, ч.3 ст. 317 КАС України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.

Статтею 288 КАС України визначено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України

Відповідно до ч.2 ст. 288 КАС України адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов`язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.

Відповідно до ч.1,2 ст. 268 КАС України у справах, визначених статтями 273-277, 280-283, 285-289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку.

Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду.

Судова колегія зауважує, що суди повинні чітко дотримуватися вимог процесуального закону, який зобов`язує (частина третя статті 126 КАС України) вручати судові повістки завчасно, тобто з таким розрахунком, щоб учасники процесу мали реальну можливість з`явитися до суду.

Обґрунтовуючи доводи допущеного судом порушення норм процесуального права, апелянт надає докази направлення на його адресу копії ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 30.06.2020 про відкриття провадження по даній справі та призначення судового засідання на 09:05 год. 07.07.2020, направленої судом 15.07.2020, тобто через 8 днів від дати прийняття оскаржуваного рішення та 5 днів від дати складання його повного тексту.

Дана обставина підтверджується копією конверту з відповідним штриховим ідентифікатором (а.с. 37).

При цьому, жодного іншого належного повідомлення щодо дати розгляду даної справи позивач не отримував.

Судова колегія звертає увагу, що в позовній заяві вказано номер телефону позивача та електронна пошта відповідача, проте враховуючи дані обставини судом першої інстанції не виконано вимог ч.1 ст. 268 КАС України.

Матеріалами справи підтверджується, що суд першої інстанції не міг не знати про відсутність у матеріалах справи судових повісток про виклик в судове засідання, призначене на 7 липня 2020 року, як і будь-якої інформації щодо повідомлення позивача і відповідача про ці засідання у порядку, визначеному процесуальним законом.

Наявний в матеріалах справи супровідний лист (а.с. 19) сам по собі не підтверджує належне повідомлення сторін про дату час та місце розгляду справи.

З огляду на викладене, суд першої інстанції всупереч пункту 1 частини першої статті 205 КАС України розглянув справу за відсутності сторін, які не були повідомлені належним чином про дату, час і місце судового засідання.

З урахуванням вищевказаного зазначення в описовій частині оскаржуваного рішення обставин щодо повідомлення належним чином учасників справи про час, дату та місце її розгляду є помилковим.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

За таких обставин судова колегія констатує, що судом першої інстанції всупереч наведеним нормам процесуального закону розглянуто справу за відсутності позивача, відповідача та/або їх представників, які не повідомлені належним чином про дату, час і місце судового засідання, що свідчить про порушення статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та наведених норм Кодексу адміністративного судочинства України.

Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.07.2020 по справі № 520/11167/17.

У цьому контексті судова колегія враховує правову позицію Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), сформульовану в рішенні від 8 листопада 2018 року, у справі «Созонов та інші проти України», в якій ЄСПЛ зазначив, що загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. ЄСПЛ дійшов висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати, чи були повістки чи інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію у тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.

За таких обставин судова колегія дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2020 року та розгляду даної справи по суті заявлених вимог.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773 (далі Закон України № 3773).

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону України № 3773, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Частиною 1 ст. 26 Закону № 3773 передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону України №3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

З матеріалів справи вбачається, що наказом ГУ ДМС України в Одеській області № №183 від 27.09.2017, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач оскаржив зазначений наказ ГУ ДМС України в Одеській області до суду. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2017 по справі №815/5283/17, залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного адміністративного суду від 25.02.2020 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання неправомірним та скасування наказу № 183 від 27.09.2017 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язання вчинити певні дії, - відмовлено.

Суди у зазначених судових рішеннях погодились з доводами органу міграційної служби про те, що за результатами розгляду особової справи позивача разом з інформацією, наданою ним, співбесід останнього з посадовими особами відповідача, не встановлено об`єктивного підтвердження наявності обґрунтованих побоювань позивача та реальної небезпеки для останнього стати в Афганістані жертвою переслідувань за конвенційними ознаками, що свідчить про відсутність у заявника умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», які є необхідними для визнання особи біженцем або такою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Судова колегія зазначає, що позивачем не надано доказів на підтвердження обґрунтованості побоювань, які б підтвердили факти переслідування в країні громадянського походження, та які б слугували причиною його вимушеного від`їзду з країни, а ті обставини, які характеризують загальне положення в країні, в тому числі політичну ситуацію, не містять конкретних відомостей про утиски саме позивача та членів його родини.

Крім того, посилання позивача на інформацію по країні походження судова колегія не приймає до уваги, оскільки зазначене питання має досліджуватися при прийнятті рішення про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, в даному ж випадку рішення про примусове повернення прийнято через порушення позивачем вимог законодавства про законне перебування на території України.

Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що викладені позивачем обставини щодо небезпеки повернення його до Афганістану є необґрунтованими.

Наявне в матеріалах справи повідомлення управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області від 10.03.2020 №5/1-148 містить відомості, що позивача документовано довідкою про звернення за захистом в Україні серії 009904 , термін дії якої закінчується 03.04.2020 та згідно з наказом від 10.03.2020 №47 її визнано недійсною.

Доводи позивача про непоінформованість визнання його довідки про звернення за захистом недіючою, як наслідок прийняттям постанови Верховного Суду по справі №815/5283/17, не стосуються предмета оскаржуваних правовідносин, оскільки в даному випадку здійснюється оскарження рішення про примусове повернення позивача, а не постанови про накладення адміністративного стягнення.

Зазначені у позові доводи щодо порушення відповідачем норм процесуального права, оскільки позивачу не надано перекладача при врученні рішення про примусове повернення та не роз`яснено зміст даного рішення, права щодо його оскарження спростовуються наданою відповідачем розпискою (а.с. 91) з відповідними підписами позивача та, зокрема, зазначення російською мовою, що перекладач йому не потрібний.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судова колегія враховує, що за встановленими обставинами в рамках розгляду справи №815/5283/17 позивач володіє російською та англійською мовою, мовою дарі, українською мовою на початковому рівні.

Сукупно оцінюючи обставини даної справи судова колегія зазначає, що матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем ст. 26 Закону України № 3773, що є достатньою підставою для примусового повернення ОСОБА_1 до країни походження.

З урахуванням зазначеного відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження.

Відповідно до ч.4 ст. 272 КАС України судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених статтями 280, 281, 287 та 288 цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 268,271,272,288,308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, судова колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2020 року - скасувати.

Прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий суддя Вербицька Н. В.
Судді Димерлій О.О. Джабурія О.В.