Справа № 815/2052/16
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2020-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2020 р.м. ОдесаСправа № 815/2052/16

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

09.06.2020 року;

Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Домусчі С.Д.

- Танасогло Т.М.

За участю: секретаря - Іщенка В.О.

представника апелянта - Легенченко О.А. (ордер від 02.04.2020 року)

представника апелянта

та третьої особи - Кавун А.В. (довіреності від 21.07.2020 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України; поновити державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 15.04.2016 року.

В обґрунтування позову зазначено, що наказом Генерального прокурора України від 29.03.2016 року №46к на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 5 грудня 2014 року по справі №815/4359/14 поновлено на посаді прокурора Одеської області з 29.03.2016 року державного радника юстиції 3 класу Стоянова Миколу Степановича. Наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к позивача звільнено з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України, а саме з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади". Підставою для видання вказаного наказу стала довідка про результати вивчення особової справи позивача. Водночас, під час видання наказу про звільнення з органів прокуратури відповідачем не було в установленому порядку перевірено наявність обставин, передбачених ст.ст. 1, 3 Закону України "Про очищення влади" для застосування до позивача заборон і обмежень, визначених цим Законом, у тому числі підтвердженість фактів у вчинені правопорушень, прийнятті рішень, вчинені дій чи бездіяльності, що сприяли узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Сам факт перебування на посадах, стосовно яких застосовуються приписи люстраційного закону, не є достатньою правовою підставою для застосування до позивача заборон та обмежень, у тому числі у вигляді звільнення з державної служби. Принцип індивідуальної відповідальності за прийняті рішення, вчинені дії чи допущення бездіяльності під час виконання покладених державою завдань закріплений на рівні Конституції України, Конвенції "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості", на його дотриманні наголошується відповідними міжнародними організаціями та знаходить своє відображення у практиці Європейського суду з прав людини. Зазначене у сукупності, а також те, що під час видання оспорюваного наказу відповідачем не дотримано вимог з оформлення розпорядчих документів, у наказі не вказана дата звільнення позивача з посади, не було враховано правила трудового законодавства в частині забезпечення участі працівника у прийнятті відносно нього наказу, правом на надання пояснень тощо, а також неможливості звільнення працівника з посади під час його тимчасової непрацездатності, свідчить про необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству рішення відповідача, що є безумовною підставою для його скасування та поновлення позивача на попередній посаді.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасував наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Зобов`язав Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади". Поновив державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на службі в Прокуратурі України з 16.04.2016 року. Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на службі в Прокуратурі України з 16.04.2016 року. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи визначення таких принципів люстрації як презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності, гарантування права на захист, люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку, та повинно бути доведено належність позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Суд першої інстанції зазначив, що сам по собі факт зайняття особою керівної посади упродовж не менше року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року очевидно не може бути свідченням про вчинення особою зазначених діянь. Не вчинення посадовою особою вказаних дій чи бездіяльності або не прийняття зазначених рішень виключає можливість застосування положень Закону України "Про очищення влади", оскільки цей Закон не стосується осіб, які, перебуваючи на керівних посадах, сумлінно виконували свої посадові обов`язки. Отже, з огляду на зміст норм та мету прийняття Закону України "Про очищення влади", положення пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень та ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", на які посилається відповідач як на підставу для звільнення позивача з посади не можуть бути застосовані окремо без урахування основних засад цього закону та мети його прийняття.

З огляду на те, що відповідачем не надано доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73-76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт належності ОСОБА_1 до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, суд вказав на недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу щодо звільнення позивача з посади та органів прокуратури з підстав, у ньому зазначених, а саме п. 7-2 ст. 36 КЗпП України, що є достатньою і самостійною підставою для визнання його протиправним та скасування.

Разом з цим, з огляду на те, що за правилами Закону України "Про очищення влади", Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", відповідні дані про заборони і обмеження перебування протягом установленого строку на державних посадах заносяться у Реєстр і впливають на подальше перебування особи на посаді, а також те, що на момент розгляду справи позивач вважається звільненим з посади прокурора Одеської області з підстав, не передбачених оспорюваним за цим позовом наказом, і питання призначення на посаду позивача має вирішуватись Генеральним прокурором України згідно з номенклатурою посад у відповідності до вимог Закону України "Про прокуратуру", у тому числі, вимоги у позові про стягнення середнього заробітку позивач не заявляв, суд першої інстанції з метою ефективного захисту прав та інтересів позивача дійшов висновку про наявність підстав для зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", та поновити державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на службі в Прокуратурі України з 16.04.2016 року.

Не погоджуючись із рішенням суду в частині відмови у поновленні позивача на посаді в прокуратурі Одеської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, ОСОБА_1 просить судове рішення в цій частині змінити, поновити позивача на посаді в прокуратурі Одеської області та вирішити питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам трудового законодавства та Закону України "Про прокуратуру" і помилково не враховано те, що оспорюваним за цим позовом наказом позивача звільнено саме з посади прокурора Одеської області, а висновок суду про незаконність цього наказу безумовно створює передумови для поновлення працівника на попередній посаді та вирішення питання щодо проведення розрахунків у вигляді середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до приписів ст. 235 КЗпП України. При цьому, вказані правила трудового законодавства є імперативними, а тому суд, вирішуючи відповідний спір, зобов`язаний самостійно вирішити питання, у тому числі стосовно відшкодування вимушено неодержаного середнього заробітку працівником. Наведене у повній мірі узгоджується із правилами ст. 9 КАС України, згідно якої суд вживає заходи щодо ефективного захисту порушених прав та інтересів особи, яка звернулась із позовом, без виключення шляхом виходу за межі заявлених позовних вимог. За таких обставин, у суду першої інстанції були достатні правові підстави, передбачені як спеціальним так і процесуальним законодавством, для ухвалення рішення щодо поновлення позивача на посаді прокурора Одеської області та вирішення питання про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзиві на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора посилається на необґрунтованість доводів апелянта та відсутність обставин для задоволення вимог ОСОБА_1 .

У запереченнях на апеляційну скаргу третя особа зазначає про необґрунтованість доводів ОСОБА_1 та відсутність обставин для задоволення скарги.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати в частині задоволення адміністративного позову та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам Закону України "Про очищення влади" та помилково не враховано, що правила вказаного Закону є спеціальними по відношенню інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами у визначеному порядку та строк. Норми наведеного Закону не містять жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 1 ст. 3, п. 2 "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про очищення влади". У тому числі, для вирішення питання про звільнення відповідних посадових і службових осіб на підставі п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, фактичної їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України В. Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. З огляду на те, що за матеріалами особової справи встановлено перебування позивача сукупно не менше одного року на посадах, що відносяться до посад заступника та керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, на виконання вимог п. 2 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про очищення влади" позивача обґрунтовано звільнено з посади прокурора Одеської області у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України. Разом з цим, апелянт вказує на безпідставність висновку суду про те, що люстраційна процедура ґрунтується на принципах індивідуальної відповідальності, оскільки припинення трудових відносин на підставі вказаних правил не є наслідком дисциплінарної чи іншої відповідальності, вказані положення підлягають безумовному застосуванню лише за наявності відповідних обставин щодо перебування особи протягом певного періоду на посадах, передбачених ч. 3 Закону України "Про очищення влади". Вказані норми закону на момент видання оспорюваного наказу є чинними, неконституційними у встановленому порядку не визнавались, а тому підлягали застосуванню під час вирішення питання щодо подальшого перебування позивача на посаді в органі прокуратури. Разом з цим, апелянт зазначає, що за правилами Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, підлягають вилученню, у тому числі, на підставі відповідного судового рішення, яке набрало законної сили. Чинним законодавством не передбачено можливості відповідача вчиняти дії з відкликання відомостей про особі у такому Реєстрі, а тому висновки суду першої інстанції і в цій частині також є помилковими. Наведене у сукупності свідчить про необґрунтованість адміністративного позову в частині скасування оспорюваного наказу, поновлення позивача на посаді органі прокуратури та неправильність висновків суду щодо задоволених вимог у визначеному порядку.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта та відсутність обставин для задоволення вимог Офісу Генерального прокурора.

Судом першої інстанції з`ясовано та як підтверджується матеріалами справи, наказом в.о. Генерального прокурора України від 21.05.2014 року №818к відповідно до ст.ст. 15, 16 Закону України "Про прокуратуру" державного радника юстиції 3 класу Стоянова Миколу Степановича призначено прокурором Одеської області строком на п`ять років та затверджено головою колегії прокуратури цієї області.

Наказом Генерального прокурора України від 02.07.2014 року №972к відповідно до ст.ст. 15, 16 Закону України "Про прокуратуру" ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури (п. 5 ст. 36 КЗпП України) з 07 липня 2014 року та увільнено від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області.

Наказом Генерального прокурора України від 03.07.2014 року №979к з 08.07.2014 року державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 призначено заступником прокурора Миколаївської області та затверджено членом колегії прокуратури цієї області, звільнивши його в порядку переведення з посади прокурора Одеської області та увільнивши від обов`язків голови колегії прокуратури цієї області.

Наказом Генерального прокурора України від 04.08.2014 року №1109к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Миколаївської області з 13.08.2014 року за власним бажанням (ст. 38 КЗпП України) та увільнено від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області.

Разом з цим, не погоджуючись із наказом від 02.07.2014 року №972к про звільнення з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури, ОСОБА_1 оскаржено вказаний наказ в судовому порядку.

Так, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 5 грудня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 3 лютого 2015 року по справі №815/4359/14, скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 02 липня 2014 року №972к про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (п. 5 ст. 36 КЗпП України) з 07 липня 2014 року та увільнення від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області.

Поновлено державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 07 липня 2014 року.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області допущена до негайного виконання.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 18 травня 2016 року касаційну скаргу Генеральної прокуратури України задоволено. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 5 грудня 2014 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 3 лютого 2015 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Водночас, 29.03.2016 року позивачем подано Генеральному прокурору України заяву, в якій ставилось питання про поновлення його на посаді прокурора Одеської області на виконання постанови суду від 5 грудня 2016 року.

Вказана заява та судове рішення реалізовані наказом Генерального прокурора №46к від 29.03.2016 року, яким скасовано наказ Генерального прокурора України від 02.07.2014 року №972к про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області в порядку переведення за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України з 07.07.2014 року.

Поновлено державного радника 3 класу ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 29.03.2016 року.

Також, 29.03.2016 року ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору України заяву про надання згоди щодо проведення відносно нього перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади".

У вказаній заяві зазначено, що заборони, передбачені ч.ч. 3, 4 ст. 1 Закону відносно нього не застосовуються.

31.03.2016 року заступником начальника відділу роботи з кадрами територіальних прокуратур управління роботи з кадрами відповідно до Закону України "Про очищення влади" за результатом вивчення особової справи ОСОБА_1 за №2387 складено відповідну Довідку.

Згідно вказаної Довідки, ОСОБА_1 у період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року обіймав посади прокурора Миколаївської області та заступника прокурора Київської області.

Таким чином, у Довідці визначено, що ОСОБА_1 більше одного року (1 рік 3 міс. 20 дн.) обіймав посаду керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України - прокурора Миколаївської області, а тому до нього може бути застосована заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", на основі критеріїв, визначених п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону.

Вказана Довідка 31.03.2016 року погоджена начальником відділу роботи з кадрами територіальних прокуратур управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та начальником Департаменту кадрової роботи.

На підставі Довідки про результати вивчення особової справи стосовно ОСОБА_1 наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Про необхідність звільнення позивача із займаної посади за правилами вказаного Закону звернуто увагу і у листі Президента України П.Порошенка від 15.04.2016 року №1-1/183, який надійшов на ім`я в.о. Генерального прокурора України 16.04.2016 року.

Не погоджуючись із звільненням зі служби, посилаючись на необґрунтованість та неправомірність вказаного наказу відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора має бути залишена без задоволення, а скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4, 9 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.

Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку.

Згідно із п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема, щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України.

За правилами п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) особи, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1 - 10 частини першої статті 2 цього Закону, подають керівнику або органу, зазначеному у частині четвертій статті 5 цього Закону, власноручно написану заяву, у якій повідомляють про те, що до них застосовуються заборони, визначені частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, або повідомляють про те, що до них не застосовуються відповідні заборони, та про згоду на проходження перевірки, згоду на оприлюднення відомостей щодо них відповідно до цього Закону.

Згідно із ч.ч. 4, 11 ст. 5 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) організація проведення перевірки осіб (крім професійних суддів та осіб, зазначених в абзаці третьому цієї частини) покладається на керівника відповідного органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка.

Орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.

Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

Частиною 1 ст. 7 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII передбачено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Правилами п. 2 "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Судом першої інстанції вірно враховано, що під час звільнення позивача із посади прокурора Одеської області відповідач керувався приписами п. 2 "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII, а саме виходив з факту про перебування позивача сукупно не менше одного року на посаді (посадах) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, на посаді керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, тобто з підстав заборони, передбачено ч. 3 ст. 1 Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII.

Тобто, спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з публічної служби за процедурою очищення влади (люстрації) із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

Аналіз положень п.8 ч. 1 ст. 3 у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 1 та п. 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені ч. 3 ст. 1 вказаного Закону, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта.

Водночас, із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених п. 8 ч. 1 ст. 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяла вона своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Питання конституційності, зокрема положень п.п. 7, 8, 9 ч. 1 п. 4 ч. 2 ст. 3 у взаємозв`язку із ч. 3 ст. 1 та п. 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII на відповідність положенням ст. 38, ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України.

На розгляді Великої Палати Конституційного Суду України тривалий час перебуває справа за конституційними поданнями Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) п. 6 ч. 1, п.п. 2, 13 ч. 2, ч. 3 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ч.ч. 3, 6 ст. 1, ч.ч. 1, 2, 3, 4, 8 ст. 3, п. 2 ч. 5 ст. 5, п. 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ч. 3 ст. 1, п.п. 7, 8, 9 ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 3, п. 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ч. 3 ст. 4 цього закону.

На момент розгляду апеляційним судом справи рішення Конституційним Судом України за наслідками розгляду вищевказаного конституційного провадження не ухвалено.

Разом з цим, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 3 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно із ст. 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

У ч. 2 ст. 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Наведене кореспондується із приписами ст. 8 Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок №788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція; 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року).

У п. 18 Проміжного висновку №788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел: 1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини; 2) прецедентного права національних конституційних судів; 3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи: - «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006); - «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права.

Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках №788/2014 щодо Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 року №1682-VII наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у п. 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного, та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.

У п. 208 рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону №1682-VII.

За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).

У вказаній справі ЄСПЛ визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. ЄСПЛ зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.

В основу підходу ЄСПЛ до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.

За висновком ЄСПЛ, його попередні висновки у справах щодо посткомуністичної люстрації лише частково стосуються цієї справи, зокрема щодо перших чотирьох заявників, оскільки передбачені Законом №1682-VII заходи мають набагато ширшу сферу застосування та були застосовані до заявників за обставин, що відрізнялися від тих, які відбувалися у країнах Центральної та Східної Європи під час впровадження ними люстраційних програм, які були більш цільовими та вузькоспрямованими. Суд відмітив, що навіть у контексті справ, пов`язаних із переходом від тоталітаризму до демократії, а також пов`язаних зі (стверджуваними) співробітниками служб безпеки тоталітарних режимів, він ніколи не стикався з обмежувальними заходами такого широкого обсягу, застосованими до державних службовців лише на тій підставі, що вони залишались на своїх посадах під час діяльності уряду, який згодом був визнаний недемократичним.

Зокрема, у розглянутих справах щодо посткомуністичної люстрації ЄСПЛ розглядав ситуації колишніх (як стверджувалося) працівників спецслужб тоталітарного режиму. Проте у цій справі заявники обіймали посади у державних установах, які принаймні принципово, ґрунтувалися на демократичних конституційних засадах, хоча і працювали за часів уряду Президента ОСОБА_3 , який широко критикували через авторитарні тенденції та вважали причетним до широкомасштабної системної корупції. Крім того, вбачається, що їхнє звільнення ґрунтувалося на колективній відповідальності осіб, які працювали у державних установах, коли при владі був Президент ОСОБА_3 , незалежно від конкретних виконуваних ними функцій та їхнього зв`язку з антидемократичними тенденціями і подіями, які відбувались у той період. Отже, стверджувана загроза, яку широке коло осіб, до якого застосовувалися передбачені Законом «Про очищення влади» заходи, становило для діяльності демократичних установ, не може прирівнюватися до загрози, яка виникає у випадках співпраці із спецслужбами тоталітарних режимів (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 275).

ЄСПЛ на основі аналізу своєї практики погодився, що індивідуалізація люстраційних заходів, хоча загалом вважається необхідною, не завжди є необхідною у справі щодо кожної конкретної особи та може бути здійснена на законодавчому рівні. Проте для вибору такого підходу мають бути наведені переконливі підстави (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява №38334/08 і 68242/16, пункти 109 - 111). У зв`язку з цим ЄСПЛ наголосив, що особливо важливим фактором є якість парламентського і судового перегляду законодавчого механізму (mutatis mutandis, рішення у справі «Енімал Дефендерз Інтернешнл проти Сполученого Королівства» [ВП] (Animal Defenders International v. the United Kingdom) [GC], заява №48876/08, пункти 113 - 116, ЄСПЛ 2013 (витяги). Іншими аспектами, які мають враховуватись, під час оцінки відповідності законодавчого механізму, який передбачає застосування обмежувальних заходів за відсутності індивідуальної оцінки поведінки особи, є суворість застосованого заходу (рішення у справі «Анчев проти Болгарії» (Anchev v. Bulgaria), заява №38334/08 і 68242/16, пункт 111), та чи розроблено законодавчий механізм достатньо чітко для вирішення нагальної суспільної потреби, яку він має задовольнити пропорційним чином (наприклад, у контексті статті 3 Першого протоколу до Конвенції рішення у справі «Жданока проти Латвії» [ВП] (Ћdanoka v. Latvia) [GC], заява №58278/00, пункти 22 - 28, 116 - 136, ЄСПЛ 2006 IV). Утім, щоб обмежувальний захід відповідав статті 3 Першого протоколу до Конвенції, достатнім може бути менший рівень індивідуалізації, ніж у випадках стверджуваного порушення статей 8 і 11 Конвенції (рішення у справі «Жданока проти Латвії», пункт 115) (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 292-293).

Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм наведеним критеріям, розробленим практикою ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», ЄСПЛ указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан Янукович обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

ЄСПЛ зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).

ЄСПЛ підкреслив, що Уряд не зазначив про будь-який розгляд підстав для застосування таких широкомасштабних та обмежувальних заходів під час обговорення Верховною Радою України Закону №1682-VII. Навпаки, у статті 1 Закону серед принципів, які мають керувати процесом очищення, наведено «презумпцію невинуватості» та «індивідуальну відповідальність». На думку Суду, це свідчить про певну неузгодженість між проголошеними цілями Закону та фактично оприлюдненими ним правилами (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 72, 297).

У ситуації заявників у справі «Полях та інші проти України» ЄСПЛ констатував, що передбачені Законом №1682-VII заходи могли бути застосовані навіть до державного службовця, призначеного на його посаду задовго до того, як пан ОСОБА_3 став Президентом України, лише на тій підставі, що він не пішов зі своєї посади протягом року після приходу до влади пана ОСОБА_3 . Іншими словами, причиною застосування обмежувальних заходів, передбачених Законом №1682-VII, є прихід до влади пана ОСОБА_3 , а не будь-яка подія, що підірвала демократичний конституційний лад, яка могла статися під час його правління та до якої могла бути причетна відповідна посадова особа. Суд уважає, що обмежувальні заходи такої суворості не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 299-300).

Так само, на думку ЄСПЛ, немає переконливого пояснення часовим рамкам, установлених Законом №1682-VII, як основного критерію для застосування передбачених законом обмежувальних заходів. Як немає і пояснення, чому однорічний період є ключовим критерієм для застосування Закону №1682-VII (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункти 301-302).

У підсумку ЄСПЛ дійшов висновку, що не було доведено, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

У цій справі до позивача, який обіймав посаду аналогічну за критерієм посаді одного із заявників у справі «Полях та інші проти України», був застосований найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка ЄСПЛ у рішенні по цій справі.

Таким чином, при вирішенні цього спору застосуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі «Полях та інші проти України», оскільки за висновками Європейського суду сам Закон №1682, що укладений з порушенням міжнародних стандартів у сфері люстрації, є причиною порушення положень Конвенції.

З обсягу встановлених під час розгляду справи обставин випливає, що позивача було звільнено з посади керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України на підставі Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII за критерієм перебування на посаді одного року із застосуванням заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація).

Водночас, за матеріалами справи, позивач проходив службу у відповідній прокуратурі задовго до того як ОСОБА_3 став Президентом України. В лавах органу прокуратури України позивач проходив службу на різних посадах, починаючи зі стажиста з 1994 року, в подальшому - на посаді помічника прокурора відповідного району, прокурора відділу та старшого прокурора відділу, заступника начальника, начальника відділу, заступника прокурора, прокурора відповідної прокуратури області, і не звільнився протягом року після його приходу до влади. Ніщо не вказує на те, що кар`єра позивача розвивалася якимось надзвичайним чином у зв`язку із приходом до влади Президента України ОСОБА_3 .

Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач ніколи не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

У питанні застосування заборони протягом 10 років займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) закон не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи.

Така заборона автоматично застосовувалась рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали посаду/посади, наведені у статтях 2 та 3 Закону №1682-VII, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

При цьому, колегія суддів враховує, що Венеціанська комісія у п. 65 Проміжного висновку №788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.

Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатись у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).

Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.

Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у ч. 2 ст. 1 цього Закону.

Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Аналогічних обґрунтувань про те, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму, не містить і наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Таким чином, оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до ОСОБА_1 , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про їх непропорційність, невиправданість та не необхідність у демократичному суспільстві.

Механізм автоматичної люстрації за сам факт перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона, сукупним строком більше ніж один рік, порушує принцип індивідуальної відповідності за вчинені дії, допущення бездіяльності чи прийняття рішень, пропорційності, не направлений на дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (наказ), та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацію влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Лише відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у вищевказаній нормі адміністративного процесуального законодавства, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

При вирішенні цієї категорії справ та правильності застосування норм ч. 3 ст. 1 та ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VII врахуванню підлягають положення статті 8 Конвенції, тлумачення якої надано у справі "Полях та інші проти України".

Наведене узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року по справі №817/3431/14, і відповідно до ч. 5 ст. 242 має бути застосована до спірних правовідносин у цій справі.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року №2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року, закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Cтаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2009 року №1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.

За приписами ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Тож, необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

Суди зобов`язані відповідно до ч. 1 ст. 129 Конституції України вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини як мінімальних стандартів демократичного суспільства.

Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні ЄСПЛ, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто, за своїм змістом мати характер правозаконності. ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.

Юридичною гарантією законності у міжнародному праві є принцип pacta sunt servanda (договори необхідно сумлінно виконувати). Задля реалізації цього принципу правова система країни має забезпечувати виконання міжнародних зобов`язань держави, взятих нею на основі укладених міжнародних договорів, включаючи виконання рішень міжнародних судів, юрисдикцію яких визнано державою.

Цей принцип не визначає, яким саме чином міжнародне договірне право має бути реалізовано в рамках внутрішнього правопорядку, але відповідно до статті 27 Віденської конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Системно-структурний перелік актів, які мають застосовуватись адміністративним судом, наведений і у ст. 3 КАС України, згідно якої порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Разом з цим, дійшовши правильного висновку про незаконність оспорюваного наказу, судом першої інстанції помилково не враховано те, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, згідно із п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Водночас, не підтвердження правомірності та обґрунтованості звільнення позивача за вказаними правилами Закону №1682-VII, в силу вимог ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення його на попередній посаді, з якої відбулось незаконне звільнення, а саме на посаді прокурора Одеської області з дати прийняття протиправного наказу - з 15.04.2016 року.

Аналізуючи можливість перебування позивача на цій посаді з урахуванням судового рішення в іншій справі, висновки якого не стосуються предмету спору у цій справі, суд першої інстанції не надав перевагу правильності своїх попередніх висновків щодо незаконності звільнення позивача саме з посади прокурора відповідної області, чим не привів спірні правовідносини у стан, який мав місце до видання незаконного наказу.

Вказане вплинуло і на ефективність захисту прав та інтересів позивача у правовідносинах, в яких виник даний спір.

Водночас, колегія суддів враховує, що відповідно до відповідно до п. 2 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 року №1704/5 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є: надходження до Держателя від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", інформації про звільнення особи з посади.

За правилами п. 5 Положення від 16.10.2014 року №1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів: копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою; копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили; копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.

Таким чином, висновок суду у цій справі є достатньою правовою підставою для вилучення з Реєстру відомостей про позивача, щодо якого застосовано заборону, передбачену ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".

При цьому, із відповідним зверненням може звернутись до реєстратора як орган, який неправомірно поширив на позивача негативні висновки, так і сам позивач.

У тому числі, з огляду на те, що право особи бути поновленою на посаді у разі незаконного звільнення є переважним, а судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими до виконання учасниками справи, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб в силу приписів ч. 1 ст. 370 КАС України, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача про перешкоди у поновленні позивача на службі через дані у Реєстрі про заборону обіймати ним відповідні посади, оскільки це випливає із суто технічних питань виконання судового рішення.

Разом з цим, колегія суддів враховує, що п. 2 "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України від 16.09.2014 року №1682-VII вказував керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, звільняти працівників на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб, тобто визначив обов`язок діяти таким чином, а тому складання відповідної довідки із даними особової справи відповідної особи процедурно відповідає вимогам цього Закону.

Аналогічно, не впливає на критерій правомірності оспорюваного наказу не конкретизація у ньому дати звільнення позивача, оскільки це рішення містить відомості про термін його прийняття, що вказував на невідкладність його виконання.

Разом з цим, згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вказані положення трудового законодавства носять, зокрема, для суду, який розглядає трудовий спір імперативний характер. Відповідно, альтернативно позивач може заявити про їх застосування у позові чи викласти вимоги на свій розсуд.

Таким чином, не наведення у позовній заяві вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не впливає на право особи, яка звернулась до суду, на відшкодування цього заробітку.

При цьому, колегія суддів зазначає, що належним суб`єктом у відшкодуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу є відповідний орган, безпосередньо де позивач проходив службу до звільнення, а саме прокуратура Одеської області, яка не виступає відповідачем по справі.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із ч.ч. 3, 4, 6 ст. 48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

Після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.

Під час розгляду справи суд першої інстанції не врахував зазначені обставини та помилково не залучив до участі другого відповідача на підставі ст. 48 КАС України, що призвело до порушення ним норм процесуального законодавства.

Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості залучити відповідача під час апеляційного розгляду справи з огляду на вирішення судом першої інстанції спору саме відносно Офісу Генерального прокурора України, та враховуючи, що відповідно до ч. 1 ст. 310 КАС України апеляційний розгляд здійснюється за правилами розгляду справи судом першої інстанції з урахуванням особливостей встановлених Главою 1 розділу IІІ КАС України.

Так, головною особливістю є те, що суд апеляційної інстанції не розглядає справу з початку, а переглядає рішення суду першої інстанції, тобто, коли публічно-правовий спір вже вирішено.

Оскільки наслідком застосування правил ст. 48 КАС України є розгляд справи спочатку, апеляційний суд позбавлений такої процесуальної можливості як залучення сторони до судової участі.

У тому числі, в апеляційного суду відсутні повноваження на направлення на новий розгляд справи для усунення судом першої інстанції вказаних процесуальних помилок.

Таким чином, відсутність належного відповідача - суб`єкта владних повноважень позбавляє суд можливості вирішити питання щодо забезпечення позивача відповідним середнім заробітком за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не у повній мірі відповідають нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення заявлених вимог.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Поновити державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області з 15.04.2016 року.

Допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення позивача на посаді.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 07.08.2020 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: С.Д. Домусчі

Т.М. Танасогло