Справа № 1.380.2019.005924
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2020-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2020 рокуЛьвівСправа № 1.380.2019.005924 пров. № А/857/5684/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Судової-Хомюк Н.М., Ільчишин Н.В.,

за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року (головуючий суддя Гулик А.Г., м. Львів, повний текст складено 17.04.2020) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог (а.с.205-211 т.2) з адміністративним позовом до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці ДФС №229-дс від 01.11.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці ДФС № 743-0 від 01.11.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 », зобов`язати Галицьку митницю Держмитслужби поновити його на посаді заступника начальника митного поста-начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-Аеропорт» Галицької митниці Держмитслужби, стягнути з Галицької митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2020 року апеляційну скаргу Львівської митниці ДФС задоволено, ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року, якою допущено заміну співвідповідача у справі Львівську митницю ДФС її правонаступником Галицьку митницю Держмитслужби скасовано та відмовити в задоволенні клопотання представника позивача про заміну співвідповідача у справі його правонаступником

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, вважає зазначене рішення незаконним, безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки прийняте з порушенням норми процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, без врахування всіх фактичних обставин справи та належної оцінки всіх доказів, а тому просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 р. та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що причиною звернення позивача, до суду першої інстанції було винесення 01.11.2019 року Львівською митницею ДФС, правонаступником якої - є Галицька митниця Держмитслужби відповідно до Постанови КМУ «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» від 2 жовтня 2019 р. № 858 (далі - Відповідач) протиправних наказів, а саме: Наказу №229-дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та Наказу №743-о «Про звільнення ОСОБА_1 », яким останнього, звільнили з роботи з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС відповідно до п. 4. ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» №889-VІІІ за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.7 ч. 2 ст.65 Закону України «Про державну службу».

Приводом для порушення дисциплінарного провадження та проведення службового розслідування стосовно позивача були факти, зазначені в доповідній записці №432/13-70-67 від 22.11.2018 року першого заступника начальника Львівської митниці ДФС Марченка 0. С. (далі - доповідна записка) про події, які мали місце 20.11.2018 року на митному пості «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, де ОСОБА_1 виконував свої посадові обов`язки заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС.

Зокрема, 20.11.2018 року о 20 год. 25 хв. громадянин України ОСОБА_2 , який прибув рейсом ТК443 «Стамбул-Львів» через м/п «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, для проходження митного контролю обрав смугу руху спрощеного контролю «зелений коридор», здійснивши декларування шляхом вчинення дій. Тобто, своїми діями не обрав проходження митного контролю на смузі «червоний коридор» та не заповнив митної декларації.

В ході проведення візуального огляду багажу в працівників відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС виникла підозра про наявність у ОСОБА_2 товарів, що підлягають митному оформленню, та/або переміщення яких через митний кордон обмежено.

Пасажира ОСОБА_2 було спрямовано для додаткового огляду багажу з використанням технічного засобу, а саме Rаріsсаn 624ХR. Під час проведення митного контролю супроводжуваного багажу вказаним пристроєм, пасажир всупереч вимогам працівників відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС самостійно попрямував до виходу аеропорту, де був затриманий працівниками спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області та повернутий в зону митного контролю м/п «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС для подальшого проведення відповідних форм контролю в обсягах достатніх для забезпечення додержання законодавства з питань митної справи. За результатом проведених форм митного контролю (перевірки документів, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, усного опитування, тощо) у даного громадянина було виявлено приховані від митного контролю ювелірні вироби із жовтого та білого металу.

Як наслідок, 21.11.2018 року головним державним інспектором відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Львівської митниці ДФС Данівим Р. І. складено стосовно гр. ОСОБА_2 протокол про порушення митних правил №7110/20900/18 у зв`язку із вчиненням ним порушень, передбачених ст. 472 та ч. 1 ст. 482 Митного кодексу України (далі - МК України). Підставою складення вищевказаного протоколу стало виявлення у ручній поклажі ОСОБА_2 ювелірних виробів, яке відбулося в спеціальному приміщенні одразу після повернення останнього у зону митного контролю м/п «Львів-Аеропорт». І виключно інспектори Львівської митниці ДФС ОСОБА_3 та ОСОБА_4 здійснювали вказаний огляд та виявили дані ювелірні вироби, що свідчить про відсутність умислу останніх спрямованого на неналежне здійснення ними митних формальностей.

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного суду від 10.05.2019, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 472 МК України, накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 162 621,24 грн., конфісковано в дохід держави товар, вилучений згідно з протоколом про порушення митних правил № 7110/20900/18 від 21.11.2018, а також закрито провадження у справі про порушення митних правил щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст. 482 МК України за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Статтею 482 МК України передбачена відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування органу доходів і зборів або поза робочим часом, установленим для нього, і без виконання митних формальностей, або з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами органу доходів і зборів.

Тобто, під час розгляду справи № 461/1234/19 Галицьким районним судом м.Львова встановлено, що в діях громадянина ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 482 МК України, як і відсутні докази того, що останній був обізнаний про те, що проходить митний контроль з незаконним звільненням від митного контролю та внаслідок використання службового становища посадовою особою органу доходів і зборів, що беззаперечно доводить про відсутність складу злочину, адміністративного та дисциплінарного правопорушення у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_4 .

Практично одночасно зі службовим розслідуванням проводилось кримінальне провадження, внесене Прокуратурою Львівської області у Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000358/15 від 21.11.2018року, в межах якої Позивач проходив як свідок.

Однак, постановою про закриття кримінального провадження від 30.01.2019, винесеною слідчим в ОВС слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області старшим лейтенантом юстиції В.С. Михаліцьким, кримінальне провадження №0000358/15 від 21.11.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку із відсутністю у діянні ОСОБА_1 та ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення.

Також, Постановою про закриття кримінального провадження від 07.03.2019, винесеною слідчим в ОВС слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області капітаном юстиції А. Наумець, кримінальне провадження №0000358/15 від 21.11.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку із відсутністю у діянні ОСОБА_1 та ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення.

Незважаючи на вищенаведене, Відповідач проігнорував досліджені та встановлені в межах кримінальних проваджень та проваджень судів у справі №461/1234/19 про адміністративне правопорушення фактичні обставини, та звільнив зі займаної посади ОСОБА_1 .

Оскаржуване рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 було винесене лише на підставі дослідження судом тексту Висновку службового розслідування від 25.01.2019 (далі - Висновок службового розслідування), складеного Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Львівської митниці ДФС в (далі - Дисциплінарна комісія), Подання Дисциплінарної комісії за результатами розгляду дисциплінарної справи заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 (далі - Подання) та змісту оскаржуваних наказів. До такого висновку апелянт дійшов з огляду на те, що більшість тексту мотивувальної частини рішення була скопійована з Висновку службового розслідування.

Так, в межах службового розслідування Дисциплінарна комісія намагалась встановити факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, передбачених п. 5, 7 ч. 2 ст.65 Закону України Про державну службу», оскільки на їх думку, ОСОБА_1 нібито здійснив:

1)неналежний контроль за виконанням підпорядкованими Позивачеві посадовими особами відділу службових обов`язків та неналежну організацію з боку Позивача роботи відділу, що свідчить про порушення ОСОБА_1 вимог пунктів 4.1, 4.3, 4.34. Положення про відділ митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, затвердженого першим заступником начальника Львівської митниці ДФС Марченком О.С. Адже, Позивачем нібито не було вжито заходів щодо залучення інших посадових осіб підпорядкованого підрозділу для завершення митного контролю багажу громадян, які перебували в той момент біля рентген-апарату після того, як державний інспектор ОСОБА_4 залишив своє робоче місце (дисциплінарний проступок, передбачений п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу»);

2)перевищення своїх службових повноважень, визначених Положенням про відділ митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, адже особисто Позивач нібито завершив митні формальності багажу громадянина ОСОБА_2 та надав останньому усний дозвіл на перетин державного кордону (дисциплінарний проступок, передбачений п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу»).

При цьому, єдиним доказом, яким Дисциплінарна комісія обґрунтовує свій Висновок службового розслідування та Подання щодо рекомендацій для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності є фрагмент відеозапису, який не досліджувався безпосередньо Львівським окружним адміністративним судом в межах розгляду цієї справи №1.380.2019.005924 та є неналежним та недостовірним доказом.

Так, основу Подання, текст якого практично дублює Висновок службового розслідування, склали:

1) Доповідна записка №432/13-70-67 від 22.11.2018 року першого заступника начальника Львівської митниці ДФС Марченка О. С.;

2) Лист спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області № 14/4-2416 від 23.11.2018;

3) Лист прокуратури Львівської області № 17/7/1-347вих-18 від 23.11.2018, яким інформувалось Львівську митницю ДФС про те, що 21.11.2018 прокуратурою області, на підставі матеріалів УСБУ у Львівській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000358 за фактом зловживання владою та службовим становищем службовими особами митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України;

4) Пояснення посадових осіб Львівської митниці ДФС, які були на зміні 20.11.2018 року на м/п «Львів-аеропорт», зокрема: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ;

5) Опис фрагменту відеозапису, виявленого в мережі Інтернет на Fасеbооk-сторінці посторонньої особи - ОСОБА_7 ;

6)Матеріали справи про порушення митних правил №7110/20900/18, запровадженої 21.11.2018 стосовно гр. України ОСОБА_2 ;

7) Положення про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС, затверджене першим заступником начальника Львівської митниці ДФС Марченком О.С.

Дисциплінарна комісія не надала жодного пояснення щодо причини відхилення усіх викладених Позивачем доводів у наданих ним письмових поясненнях, так само, як і не надала жодної відповіді щодо долученої Позивачем до матеріалів дисциплінарного провадження заяви щодо відсутності в його діях складу дисциплінарного проступку, до якої Позивач долучив: копію Постанови Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19; копію Постанови Львівського апеляційного суду від 10.05.2019 у справі №461/1234/19; копію Постанови про закриття кримінального провадження від 30.01.2019 у кримінальному провадженні, внесеному до СРДР за №0000358/15 від 21.11.2018 року; копію Постанови про закриття кримінального провадження від 07.03.2019 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000358/15 від 21.11.2018.

Суд першої інстанції безпідставно відхилив усі доводи Позивача про те, що в межах кримінального провадження уже були досліджені та встановлені всі ті фактичні обставини, які мають ідентичне значення і для дисциплінарної справи. Адже підставою для відкриття дисциплінарного провадження були ті самі обставини, що і для ініціювання здійснення кримінального провадження. Досліджувались одні і ті ж докази, допитувались одні і ті ж посадові особи. Крім того, в межах кримінального провадження були, крім іншого, проведені обшуки приміщень Позивача та ОСОБА_4 , відібрано пояснення в ОСОБА_2 , що розширило доказову базу у справі, а тому і підсилило обґрунтованість рішення, прийнятого за результатами такого провадження, а саме: його закриття у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

У п. 96 рішення у справі «Вагнер та J.М.W.L. проти Люксембургу» та у п. 72 рішення у справі «Фабрі проти Франції» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) підкреслив, що навіть якщо суди не зобов`язані викладати мотиви відмови стосовно кожного доводу сторін, вони не звільнені від обов`язку розглядати їх належним чином і надавати оцінку основним наданим доводам. Крім того, якщо ці доводи стосуються прав і свобод, що гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і протоколами до неї, національні суди повинні розглядати їх в обов`язковому порядку і з особливою ретельністю, тому що йдеться про засади принципу субсидіарності.

ЄСПЛ також неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (Suomіnеn V. Fіnlаnd), №37801/97, п. 36).

Натомість суд першої інстанції обмежився вузьким трактуванням Закону України «Про державну службу» та статті 78 КАС України, зазначивши, що «наявність постанови про закриття кримінального провадження не виключає наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку і як наслідку підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а тому доводи аргументи позивача в цій частині є необґрунтованими та безпідставними». Проте Судом не досліджено жодних інших доказів, які б надавали підстави для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності. Львівський окружний адміністративний суд у цій справі лише цитує Висновок службового розслідування, проте не здійснює аналізу та дослідження жодних доказів, які стали підставою для нормування Дисциплінарною комісією такого Висновку службового розслідування чи Подання.

Зокрема, в рамках кримінального провадження № 0000358/15 від 21.11.2018 було досліджено відеозапис подій з камер спостереження, допитані свідки, здійснено обшуки у помешканнях Позивача та ОСОБА_4 та повністю спростовані:

а) твердження Львівської митниці ДФС, що головний державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 залишив своє робоче місце, оскільки останній не покидав зону митного оформлення «Червоний коридор» та знаходився в межах робочого місця, а саме в зоні митного оформлення «Червоний коридор», а тому нема підстав притягувати Позивача до дисциплінарної відповідальності за проступок, передбачений п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», та

б) домисли Львівської митниці ДФС, що ОСОБА_1 надавав громадянину ОСОБА_2 усний дозвіл про перетин державного кордону, адже як показали свідчення свідків, допитаних в межах кримінального провадження, так само як і свідчення самого ОСОБА_2 , останній самовільно покинув зону митного контролю в пошуках туалету.

Отже, не встановлено жодних фактів та не підтверджено будь-які звинувачення щодо перевищення Позивачем своїх службових повноважень чи щодо неналежного виконання Позивачем своїх посадових обов`язки в частині здійснення контролю виконання посадовими особами ввіреного йому, як заступнику начальника, відділу.

Так, у Постанові про закриття кримінального провадження від 30.01.2019 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000358/15 від 21.11.2018, так само як і в Постанові про закриття кримінального провадження від 07.03.2019 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000358/15 від 21.11.2018 встановлено, що вимогами Положення про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС, яке затверджене першим заступником начальника Львівської митниці, не передбачено, що заступник начальника митного поста - начальник відділу має право або зобов`язаний безпосередньо здійснювати митний контроль та оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України у пункті пропуску для повітряного сполучення «Львів».

Крім того, під час огляду посадової інструкції ОСОБА_4 не виявлено жодних прав та обов`язків, що могли б дозволити останньому застосувати відносно ОСОБА_2 заходи фізичного впливу або примусу для перешкоджання виходу останнього за межі смуги руху «червоний коридор».

Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 повідомив, що не мав на меті приховувати в ручній поклажі ювелірні вироби і не здійснив їх декларування оскільки помилково обрав іншу смугу руху (зелений коридор), а свою спробу покинути зону митного контролю пояснив пошуком туалету. В той же час переміщувані ним через митний контроль України товари були придбані за межами України офіційно про що свідчить наявність всіх відповідних документів.

Під час досудового розслідування також не встановлено інформації щодо вчинення працівниками митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 та ОСОБА_4 порушень встановленого порядку оформлення товарів через митний кордон України оскільки спроба ОСОБА_2 залишити зону митного контролю МП «Львів-аеропорт» повністю залежала від останнього.

Згідно висновку службового розслідування дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Львівської митниці ДФС від 25.01.2019, підтвердити або спростувати факт здійснення ОСОБА_1 митного контролю ОСОБА_2 та його поклажі не надається можливим.

Більше того, досудовим розслідуванням не встановлено жодних фактів наявності зацікавленості посадових осіб Львівської митниці ДФС у безперешкодному проходженні митного контролю ОСОБА_2 разом з незадекларованими товарами.

Натомість Відповідач не надав жодних доказів чи додаткових доводів, а суд першої інстанції, як результат, не дослідив та не встановив жодних фактичних обставин чи додаткових доказів, які досліджувалися чи не досліджувались в межах кримінального провадження, проте стали, на переконання суду, законною підставою для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності найвищого ступеня. Адже таких і не існує. Суд першої інстанції обґрунтовує своє рішення лише доводами, викладеними Дисциплінарною комісією у Висновку службового роздування та Поданні, які не підтверджені ніякими належними, допустимими, достовірними чи достатніми доказами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1)письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 73 КАС України («Належність доказів») належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі ст. 74 КАС України («Допустимість доказів») суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 75 КАС України («Достовірність доказів») достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 76 КАС України («Достатність доказів») Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд першої інстанції незаконно визнав встановленими усі доводи Відповідача, які ґрунтуються на недопустимих та недостовірних доказах, які позивач просив Суд не брати до уваги, оскільки:

з беззвучного відео неможливо встановити, що ким-небудь було сказано, тим паче про те, який «усний дозвіл» надавався чи не надавався, чи яка вказівка взагалі звучала;

відео має сумнівне походження (можливо навіть змонтоване), адже Дисциплінарна комісія офіційно не отримувала його від жодного правоохоронного органу чи органу виконавчої влади. У своєму Поданні за результатами розгляду дисциплінарної справи від 31.10.2019 в 4 абз. на стор. 5 Дисциплінарна комісія вказує, що виявила фрагмент відео в мережі Інтернет на Fасеbооk-сторінці ОСОБА_7 . Крім того, Відповідачем не було здійснено експертизи відеофрагменту для підтвердження його достовірності та відсутності ознак механічного, електроакустичного монтажу або прояву будь-якої попередньої цифрової обробки.

Якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Такого висновку дійшов ЄСПЛ у своєму рішенні «Гефген проти Німеччини». Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини. На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Трактування (опис) Відповідачем фрагменту відеозапису, який зазначений у Висновку службового розслідування та Поданні, ґрунтується лише на припущеннях Відповідача, які не найшли свого підтвердження жодними іншими доказами. Зокрема, як видно з письмових пояснень, процитованих Відповідачем у Поданні, жоден із допитаних в межах дисциплінарного провадження не підтвердив припущення Відповідача про те, що Позивач яким-небудь чином сприяв ОСОБА_2 в перетині кордону з незаконним звільненням від митного контролю шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Матеріалами кримінального провадження було встановлено, що «під час перегляду відеозапису з камер спостереження, що 20.11.2018 фіксували перебіг митного оформлення ОСОБА_2 , його багажу та ручної поклажі МП «Львів-аеропорт» встановлено, що 20.11.2018 о 20 год. 30 хв. 47 сек. ОСОБА_2 починає рух в напрямку виходу з зони митного контролю та виходить за межі поля відеофіксації камери. 0 20 год. 31 хв. 53 сек. ОСОБА_2 знову з`являється в зоні митного контролю в супроводі співробітника УСБ України у Львівській області.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 повідомив, що не мав на меті приховувати в ручній поклажі ювелірні вироби і не здійснив їх декларування оскільки помилково обрав іншу смугу руху (зелений коридор], а свою спробу покинути зону митного контролю пояснив пошуком туалету.

Позивач відштовхнув ОСОБА_2 для того, щоб останній відійшов у сторону та не заважав здійснювати ОСОБА_1 своїх обов`язків, адже відразу за ним слідували ще двоє пасажирів, які проходили митний контроль за допомогою сканера огляду багажу Rаріsсаn 624ХR. А тому припущення Відповідача, що таким чином Позивач надав «усний дозвіл» ОСОБА_2 перетнути митний кордон є хибним та спростованим усіма наявними в матеріалах дисциплінарного, кримінального та адміністративного проваджень доказами.

Відповідач сам собі суперечить, вказуючи у Висновку службового розслідування на стор. 71 (стор. 7 відзиву у справі №1.380.2019.005924), що «Разом з тим, враховуючи, що в рамках службового розслідування Дисциплінарною комісією не надалось можливим отримати пояснення ОСОБА_1 з приводу його дій, у тому числі, зафіксованих в описаному вище фрагменті відеозапису, або інших фактичних даних, у тому числі, пояснення ОСОБА_2 , щодо обставин здійснення митних формальностей стосовно багажу вказаного громадянина, підтвердити або спростувати здійснення безпосередньо ОСОБА_1 митного контролю не надається можливим.»

При цьому апелянт зазначає, що після Висновку службового розслідування до матеріалів Дисциплінарної справи ОСОБА_1 , заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС від 23.11.2018 (далі - Дисциплінарна справа) були долучені лише ті докази, які спростовують винуватість Позивача у вчиненні дисциплінарного проступку, зокрема, його письмові пояснення та заяву щодо відсутності в його діях складу дисциплінарного проступку з доданими преюдиційними доказами. Натомість Дисциплінарна комісія після завершення службового розслідування не здобула та не долучила жодного доказу для підтвердження власних припущень щодо зловживання Позивачем своїм службовим становищем чи неналежним виконанням Позивачем своїх посадових обов`язки в частині здійснення контролю виконання посадовими особами ввіреного йому, як заступнику начальника, відділу. Жодна з посадових осіб, які перебували 20.11.2018 на зміні під контролем Позивача не були притягнені до жодного з видів юридичної відповідальності, в тому числі та зокрема, до дисциплінарної. А тому факт притягнення Позивача до найсуворішого виду дисциплінарної відповідальності демонструє лише упереджене ставлення Відповідача до Позивача, та його умисел в перешкоджанні проходження публічної служби Позивачем в митних органах України.

Єдиний спосіб, яким можна трактувати поведінку Позивача під час здійснення підпорядкованими йому особами митного оформлення та контролю ОСОБА_2 , яка стала підставою звинувачувати Позивача у вчиненні вищенаведених дисциплінарних проступків, є те, що Позивач сумлінно та відповідально ставиться до своїх службових обов`язків, безпосередньо здійснюючи контроль за організацією роботи ввіреного йому відділу під час митного оформлення пасажирів та активно намагався змінімізувати наслідки недостатньої кількості персоналу під час збільшення напливу пасажирів у м/п «Львів-аеропорт».

У своєму рішенні від 08.04.2020 року суд першої інстанції, надаючи оцінку аргументам Позивача про те, що Дисциплінарна комісія рекомендувала врахувати при підготовці висновку та подання наявність в його діях лише одного дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», однак у поданні вказано про вчинення іншого дисциплінарного проступку, суд зазначив таке:

«У висновку службового розслідування встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу». Проте, суд звертає увагу на абзац 2 пункту 9.4. Висновку службового розслідування, згідно з яким у разі отримання (здобуття) в рамках здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 фактичних даних, які підтверджуватимуть факт вчинення ним інших порушень, передбачених частиною другою статті 65 Закону України «Про державну службу» (за фактами подій, які є предметом службового розслідування), Дисциплінарній комісії врахувати їх при підготовці, відповідно до вимог пункту 12 частини другої статті 73 Закону України «Про державну службу», відповідного висновку (в рамках здійснюваного щодо нього дисциплінарного провадження) про наявність в його діях дисциплінарного проступку, а також відповідного Подання за результатами розгляду дисциплінарної справи.

З огляду на вказане, а також враховуючи частину шосту статті 66 Закону України «Про державну службу», суд дійшов висновку, що Дисциплінарна комісія не позбавлена права встановлення вчинення позивачем інших дисциплінарних проступків, передбачених частиною другою статті 65 Закону України «Про державну службу».

Як встановив суд, 31.10.2019 голова Дисциплінарної комісії склав Подання за результатами розгляду дисциплінарної справи заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 . У вказаному поданні Дисциплінарною комісією рекомендовано за вчинення 20.11.2018 заступником начальника митного поста - начальником відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», з урахуванням встановлених у ході здійснення дисциплінарного провадження обставин, як пом`якшуючих, так і обтяжуючих його вину, рекомендувати керівнику Львівської митниці ДФС розглянути питання щодо притягнення заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби, на підставі положень частини п`ятої статті 66 Закону України «Про державну службу».

Апелянт не заперечує права Дисциплінарної комісії встановити у Поданні вчинення Позивачем інших дисциплінарних проступків, передбачених ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», аніж тих, що були встановлені у Висновку службового розслідування. Однак суд першої інстанції незаконно проігнорував той факт, що для того, щоб констатувати факт встановлення іншого дисциплінарного проступку, Відповідач мав би долучити докази на підтвердження своїх доводів та переконань. Як видно з матеріалів Дисциплінарної справи, Дисциплінарна комісія не вчинила жодних дій щодо додаткового розслідування справи, а тому і не отримала та не долучила жодних інших додаткових доказів, які би підтверджували винуватість Позивача у вчиненні дисциплінарного проступку, яку не змогли встановити та довести в межах службового розслідування.

Так, до матеріалів Дисциплінарної справи були долучені лише ті докази, які спростовують винуватість Позивача у вчиненні дисциплінарного проступку, а саме зловживання Позивачем своїм службовим становищем чи неналежне виконанням ним своїх посадових обов`язки в частині здійснення контролю виконання посадовими особами ввіреного йому, як заступнику начальника, відділу. Зокрема, були долучені його письмові пояснення та заяву щодо відсутності в його діях складу дисциплінарного проступку з доданими преюдиційними доказами. Все це підтверджується Описом матеріалів Дисциплінарної справи, долученої Відповідачем в межах розгляду цієї справи судом першої інстанції.

Крім того суд у своєму рішенні від 08.04.2020 також зазначив, що «посилання позивача на те, що відповідач протиправно не взяв до уваги доповідні записки від 17.05.2018 № 192/13-70-67/40, від 07.07.2018 № 279/13-70-67/40, від 07.07.2018 № 280/13-70-67/40, 07.08.2018 № 314/13-70-67/40, від 20.08.2018 № 327/13-70-67/40, №328/13-70-67/40, 329//13- 70-67/40, від 03.10.2018 № 375//13-70-67/40, №375/13-70-67/40, в яких повідомлялось про наявність проблем в роботі підрозділу, які пов`язані з відсутністю інспекторського складу та великою завантаженістю наявних інспекторів у відділі митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт», то суд вважає, що такі не впливають на вчинені позивачем порушення».

Апелянт вважає, що такі висновки не відповідають обставинам справи. Адже Позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності найсуворішого виду в тому числі за те, що Позивач нібито не вжив заходів щодо залучення інших посадових осіб підпорядкованого підрозділу для завершення митного контролю багажу громадян, які перебували в той момент біля рентген-апарату. Суд не врахував, що за таких фактичних обставин справи, а саме: відсутність достатньої кількості інспекторів, Позивач фізично не міг забезпечити присутність більшої кількості посадових осіб для вчинення митного оформлення пасажирів, які прилетіли 20.11.2018 рейсом ТК443 «Стамбул-Львів» через м/п «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС. Саме ці обставини та передумови підтверджувались вищезазначеними доповідними записками, які суд мав би дослідити та взяти до уваги при постановленні рішення з метою забезпечення його обґрунтованості та об`єктивності.

Крім того апелянт зазначає, що суд долучив до матеріалів справи копію Дисциплінарної справи на диску СП, яка була неналежним чином оформлена, а саме без засвідчення електронним цифровим підписом Відповідача, який долучав такий доказ. Вказане є порушенням ч. 3-5 ст. 94 КАС України, відповідно до яких учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Суд першої інстанції допустив до судового засідання представника Відповідача В. Риб`як без наявних у неї на день засідання належним чином оформлених довіреності та встановлення її правомочностей. Представником Відповідача були долучені документи на підтвердження власних повноважень представника лише 08.04.2020.

Згідно зі ст. 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.

Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

Відповідно до п.І.ч.1, 3 ст. 59 КАС України Повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: довіреністю фізичної або юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом (електронним цифровим підписом) посадової особи, уповноваженої на це законом, установчими документами.

У своєму рішенні суд першої інстанції безпідставно відхилив доводи Позивача щодо того, що Постанова Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19, яку було залишено без змін Постановою Львівського апеляційного суду від 10.05.2019 має преюдиційне значення для цієї справи. Адже під час розгляду справи №461/1234/19 Судом встановлено, що в діях громадянина ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 482 Митного кодексу України, як і відсутні докази того, що останній був обізнаний про те, що проходить митний контроль з незаконним звільненням від митного контролю та внаслідок використання службового становища посадовою особою органу доходів і зборів.

Однак такий висновок суду є помилковим. Постанова Галицького районного суду м.Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19, залишена без змін Постановою Львівського апеляційного суду від 10.05.2019 стосується не лише ОСОБА_2 , а й ОСОБА_1 , адже ним встановлений факт відсутності сприяння посадовими особами Львівської митниці ДФС (ОСОБА_1 чи ОСОБА_4) шляхом зловживання ними своїм службовим становищем у вчиненні ОСОБА_2 дій, спрямованих на переміщення товарів через митний кордон України з незаконним звільненням від митного контролю. Саме тому було закрито провадження за ч.1 ст. 482 МК України за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Так, статтею 482 МК України передбачена відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування органу доходів і зборів або поза робочим часом, установленим для нього, і без виконання митних формальностей, або з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами органу доходів і зборів.

Зокрема, у постанові Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19 зазначено, що «в матеріалах справи наявна постанова про закриття кримінального провадження №0000358 від 21.11.2018 та повернуто у Львівську митницю ДФС матеріали справи про порушення митних правил №7110/20900/18 від 21.11.2018 для вирішення питання про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Таким чином, з урахуванням наведеного, суд вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 482 МК України, як і відсутні докази того, що ОСОБА_2 був обізнаний про те, що проходить митний контроль з незаконним звільненням від митного контролю та внаслідок використання службового становища посадовою особою органу доходів і зборів.

Беручи до уваги те, що в ході розгляду справи не здобуто жодних доказів, які б прямо вказували на вчинення ОСОБА_2 дій, спрямованих на переміщення товарів через митний кордон України, з незаконним звільненням від митного контролю, внаслідок використання службового становища посадовою особою органу доходів і зборів, приходжу до висновку про відсутність в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.482 МК України, а тому провадження по справі в цій частині підлягає закриттю».

Тобто, дослідженню підлягали не лише докази, що стосуються безпосередньо ОСОБА_2 , а й питання, чи мали місце ці дії (переміщення товарів через митний кордон України з незаконним звільненням від митного контролю) та чи вчинені вони цією особою з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами органу доходів і зборів, а саме: ОСОБА_1 .

Отже, судом першої інстанції було допущено не лише порушення норм процесуального права, що стосуються незаконного відхилення доводів Позивача про обов`язковість для адміністративного суду постанов суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили у справі №461/1234/19, а й не досліджено цих постанов в якості доказу в загальному порядку.

Також, Львівський окружний адміністративний суд у своєму рішенні допустив порушення ч. 2 ст. 77 КАС України, зазначивши, що «суд вважає, що встановлені у висновку службового розслідування обставини, свідчать про неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків, передбачених Положенням про відділ митного оформлення № 2, а саме, пунктами 1.6, 2.1.1, 2.1.6, 2.2.1.3, 2.2.1.4, 2.2.1.21.1, 2.2.30.1, 2.2.30.3, 2.2.30.8, 2.2.30.11, 2.2.30.14, 2.2.30.15, 2.2.44, 4.1, 4.3, 4.4, 4.34 (в частині контролю виконання посадовими особами відділу службових обов`язків)... Позивач, в свою чергу, не надав суду належних, достатніх та допустимих доказів, які б спростовували обставини, встановлені в ході службового розслідування та свідчили про належне виконання ним своїх посадових обов`язків».

Так, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не надав у свою чергу жодних належних, достатніх та допустимих доказів, які б свідчили про неналежне виконання Позивачем своїх посадових обов`язків, а суд першої інстанції відповідно і не обґрунтував свій вищезазначений висновок жодними дослідженими доказами для підтвердження своїх доводів.

Судження про неналежний контроль за виконанням підпорядкованими Позивачеві посадовими особами відділу службових обов`язків та неналежну організацію роботи відділу шляхом невжиття Позивачем заходів щодо залучення інших посадових осіб підпорядкованого підрозділу для завершення митного контролю багажу громадян, які перебували в той момент біля рентген-апарату після того, як ОСОБА_4 нібито залишив своє робоче місце, було спростовано:

1) В рамках кримінального провадження №0000358 від 21.11.2018, де встановлено, що головний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 не покидав зону митного оформлення «Червоний коридор» та знаходився в межах робочого місця, а саме: в зоні митного оформлення «Червоний коридор» (все це зафіксовано в указаних вище постановах про закриття кримінального провадження );

2)Доповідними записками керівництву Львівської митниці ДФС, в яких Позивач систематично повідомлялось про наявність існуючих проблем в роботі підрозділу, які пов`язані з відсутністю інспекторського складу та великою завантаженістю наявних інспекторів у ВМО №2 митного поста «Львів-аеропорт»;

3)Підпорядковані Позивачу посадові особи, які здійснювали митне оформлення 20.11.2018 - ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , не були притягнені до дисциплінарної відповідальності та продовжують працювати в митних органах України.

Крім того суд першої інстанції вважав, що відповідач врахував всі наявні обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця, а тому доводи позивача в цій частині суд відхив.

Однак сам факт того, що Відповідач технічно перелічив у тексті Подання та оскаржуваному наказі нагороди Позивача та зазначив позитивну характеристику останнього, не означає що вони були взяті до уваги Відповідачем, інакше б до Позивача не було застосовано найсуворіший вид дисциплінарної відповідальності.

Також вважаємо необґрунтованим та безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що Відповідач правомірно взяв до уваги при прийнятті наказу №229-дс обставини, які обтяжують відповідальність Позивача, а саме: заподіяння Позивачем збитків державі.

Апелянт при цьому зазначає, що ОСОБА_2 затриманий на виході з місця здійснення митного огляду співробітниками правоохоронних органів.

Суд не дослідив (у зв`язку з їх відсутністю) та не надав правової оцінки жодному доказу того, що в Позивача був умисел на перетин ОСОБА_2 кордону без декларування привезених ним товарів чи тим паче не виконав своїх посадових обов`язків.

Жодні правові наслідки для держави не настали, тобто держава збитків не зазнала та жодні витрати не мусить зробити. А тому і не можна вищевказане вважати обставиною, яка обтяжує відповідальність Позивача. Крім того, поняття збитків відмінне від форми вини чи виконання/невиконання обов`язків. Жодним рішенням суду не були встановлена наявність збитків чи визначено їх розміру, а тому недоведеним є факт заподіяння збитків державі.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» та відповідно до вимог статті 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, за висновками Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. На думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

Жодних вагомих, чітких та узгоджених доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість визнання Позивача винним у вчиненні дисциплінарного проступку суд першої інстанції не навів, натомість останнім було прийнято рішення лише з формальних та надуманих підстав.

Так, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Зиошіпеп V. Ріпіапсі), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Відповідно до правової позиції принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Суд першої інстанції невірно ототожнив посадові обов`язки Позивача із посадовими обов`язками державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт Львівської митниці ДФС.

Так, норми, в порушенні яких Позивача звинувачують в оспорюваному наказі, та передбачені п.п. 2.1.1; 2.1.6; 2.2.1.3; 2.2.1.4; 2.2.1.21.1; 2.2.30.1; 2.2.30.3; 2,2.30.8; 2.2.30.11; 2.2.30.14; 2.2.30,15; 2.2.44 Положення про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС, затвердженим першим заступником начальника Львівської митниці ДФС Марченком О.С. регулюють виключно завдання та обов`язки головного державного інспектора, а не посадові обов`язки Позивача - заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС.

Натомість суд в оскаржуваному рішенні зазначав, що «суд вважає, що встановлені у висновку службового розслідування обставини, свідчать про неналежне виконання позивачем своїх посадових обов`язків, передбачених Положенням про відділ митного оформлення № 2, а саме, пунктами 1.6, 2.1.1, 2.1.6, 2.2.1.3, 2.2.1.4, 2.2.1.21.1, 2.2.30.1, 2.2.30.3, 2.2.30.8, 2.2.30.11, 2.2.30.14, 2.2.30.15, 2.2.44, 4.1, 4.3, 4.4, 4.34 (в частині контролю виконання посадовими особами відділу службових обов`язків)».

Верховний суд у постанові від 18 червня 2018 року у справі № 396/1560/16-ц встановив, що працівник не може нести дисциплінарну відповідальність за невиконання вимог, які не були доведені йому до виконання.

Крім того суд першої інстанції безпідставно відхилив посилання Позивача на те, що Відповідач в день звільнення не видав йому належним чином оформлену трудову книжку та не провів з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 Кодексу законів про працю України, оскільки вважав, що такі обставини не впливають на протиправність оскаржених наказів.

Відповідно до ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

3. Основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: 1)верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; 5) обов`язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8)розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.

Суд першої інстанції також безпідставно відхилив аргументи Позивача про те, що Відповідач протиправно не сформував Дисциплінарну справу перед винесенням оскаржуваних наказів.

Такою відповіддю Львівська митниця ДФС фактично констатувала факт того, що на момент прийняття оспорюваних наказів, та винесення подання Дисциплінарною комісією, дисциплінарна справа стосовно Позивача не була сформованою. З огляду на це, не зрозумілим є, на підставі яких саме матеріалів дисциплінарного провадження було зроблено висновки Дисциплінарною комісією, на основі яких згодом в.о. начальника Львівської митниці ДФС притягнув Позивача до дисциплінарної відповідальності та звільнив з роботи.

Крім того апелянт зазначає, що відповідно до частин першої, другої статті 75 Закону України «Про державну службу» перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абз. 2 п. 19 Постанови Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року у випадках зміни власника підприємства (установи, організації чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. (Абзац другий пункту 19 в редакції Постанови Верховного Суду України № 18 ( У0018700-95 ) від 26.10.95).

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах від 04.03.2014 №21-8а14, від 27.05.2014 №21-108а14, від 28.10.2014 №21-484а14, від 19.01.2016 №21- 2225а15 та була підтримана Верховним Судом у постановах від 10 жовтня 2018 року по справі № 816/979/17, від 20 червня 2018 року по справі №П/811/3349/15.

Проаналізувавши вищенаведені правові положення, суд дійшов висновку, що у випадку ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, обов`язок щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи (організації) поширюється не лише на цю установу (організацію), а й на відповідну новостворену установу (організацію), оскільки, як зазначено Верховним Судом України, роботодавцем у такому випадку є держава, а не окрема установа, що діє від імені держави.

З огляду на це апелянт просить поновити його у новосформованому штаті Галицької митниці Держмитслужби

Як випливає з організаційної структури Львівської митниці ДФС, затвердженої Наказом «Про введення в дію організаційної структури Львівської митниці ДФС на 2019 рік» №697 від 29.12.2018 року, Митний пост «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС налічував лише 2 відділи, а саме: Відділ митного оформлення №1 та Відділ митного оформлення №2.

Відповідно до п.1.3. Положення про відділ митного оформлення №2 (далі - Відділ №2) митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС, затвердженого першим заступником начальника Львівської митниці ДФС Марченком О.С., Відділ №2 очолює заступник начальника митного поста - начальник відділу. Саме цю посаду займав Позивач з 26.12.2016 по 01.11.2019.

Відповідно до останньої редакції штатного розпису на 2019 рік Львівської митниці ДФС від 25.02.2019 з урахуванням змін, затверджених Наказом №558 від 18.10.2019 «Про введення в дію переліку №5 змін до штатного розпису на 2019 рік Львівської митниці ДФС», посада заступника начальника митного поста - начальника відділу є виведеною, як в межах Відділу митного оформлення №1, так і в межах Відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС.

Натомість правонаступник Львівської митниці ДФС - Галицька митниця Держмитслужби, має затверджену іншу організаційну структуру. Зокрема, на сьогоднішній день митний пост «Львів- аеропорт» налічує 5 відділів митного оформлення, зокрема: Відділ №1, №2, №3, №4, №5. Як вбачається зі штатного розпису на 2019 рік Галицької митниці Держмитслужби, введеного в дію Наказом №20 від 02.12.2019 (штатний розпис на 2020 рік ще не є затвердженим), Відділи №1, №2, №3, №4 очолюють начальники відділу, а Відділ №5 очолює заступник начальника митного поста - начальник відділу.

Здійснивши аналіз положень про відділи №1, №2, №3, №4, №5 митного поста «Львів-аеропорт» Галицької митниці Держмитслужби можна констатувати, що вони є ідентичними за змістом, окрім Положення про відділ №5, в частині встановлення компетенції, прав та обов`язків для заступника начальника митного поста - начальник відділу, посада якого відсутня у Відділах №1, №2, №3, №4 Галицької митниці Держмитслужби.

Зважаючи на ідентичність компетенцій попередньої посади Позивача з посадою начальника відділу №2 митного поста «Львів-аеропорт» Галицької митниці Держмитслужби, апелянт вважає, що у Відповідача збереглось попереднє місце роботи Позивача, змінилась лише назва посади. Враховуючи ще й той факт, що Відповідач є правонаступником Львівської митниці ДФС, у штаті якої виведена посада, з якої незаконно було звільнено Позивача, то поновити ОСОБА_1 необхідно на посаді начальника відділу №2 митного поста «Львів-аеропорт» Галицької митниці Держмитслужби.

Відповідно до ч. 5 ст. 66 Закону України «Про державну службу» № 889-УІІІ звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

За змістом частини першої статті 74 Закону України «Про державну службу» № 889-VІІІ, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Крім того апелянт вважає, що в рамках вказаного дисциплінарного провадження, скоріш за все, мав місце факт упередженого ставлення та вчинення перешкод суб`єктом призначення (начальником митниці) у проходженні Позивачем державної служби. Адже, станом на березень 2019 року суб`єкт призначення (Відповідач) вже володів достатніми матеріалами та доказами відсутності складу правопорушення в діях службових осіб відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС, в т.ч. висновками, викладеними в постанові Галицького районного суду м. Львова по справі №461/1234/19 та постановах СВ УСБУ у Львівській області про закриття кримінального провадження №0000358 від 21.11.2018, проте не вчинив жодних дій для закриття провадження у дисциплінарній справі стосовно Позивача.

Таке тривале, безпідставне та незаконне службове розслідування та дисциплінарне провадження стосовно Позивача лише підтверджують, що члени Дисциплінарної комісії та, зокрема, суб`єкт призначення - в.о. начальника Львівської митниці ДФС грубо та систематично нехтують принципами верховенства права, законності, доброчесності, професіоналізму, ефективності, забезпечення рівного доступу до державної служби та стабільності.

У відзиві на апеляційну скаргу Галицька митниця Держмитслужби просила у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

У відповідності до вимог ч. 1 ат ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 20.11.2018 о 20:25 год. громадянин України ОСОБА_2 , який прибув рейсом ТК 443 «Стамбул-Львів» через м/п «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, для проходження митного контролю обрав смугу руху спрощеного контролю «зелений коридор», здійснивши декларування шляхом вчинення дій. В ході проведення візуального огляду багажу, в працівників відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, виникла підозра про наявність у ОСОБА_2 товарів, що підлягають митному оформленню, та/або переміщення яких через митний кордон обмежено, у зв`язку з чим ОСОБА_2 спрямовано для додаткового огляду багажу з використанням технічного засобу. Після сканування багажу ОСОБА_2 попрямував до виходу аеропорту, де був затриманий працівниками спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області і повернутий в зону митного контролю м/п «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС для подальшого проведення відповідних форм контролю в обсягах достатніх для забезпечення додержання законодавства з питань митної справи. За результатом проведених форм митного контролю (перевірки документів, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, усного опитування, тощо;) у ОСОБА_2 виявлено приховані від митного контролю ювелірні вироби із жовтого та білого металу, вагою брутто 24163,30 г.

21.11.2018 головним державним інспектором відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Львівської митниці ДФС Данівим Р. І. складено стосовно гр. ОСОБА_2 протокол про порушення митних правил №7110/20900/18 у зв`язку із вчиненням ним порушень, передбачених статтею 472 та частиною першою статті 482 Митного кодексу України.

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного суду від 10.05.2019, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 472 Митного кодексу України та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10162621,24 грн.

Львівська митниця ДФС прийняла наказ «Про проведення службового розслідування» від 26.11.2018 № 601. У пункті 1 вказаного наказу зазначено, що дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Львівської митниці ДФС провести службове розслідування, в рамках дисциплінарних проваджень, стосовно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 та начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1, з метою визначення правомірності їх дій при здійсненні 20.11.2018 в міжнародному пункті для повітряного сполучення «Львів» митних формальностей та пропуску на митну територію України пасажира рейсу ТНУ0443 «Стамбул-Львів» та переміщуваного ним на митну територію України багажу, якого було зупинено працівниками УСБУ у Львівській області та виявлено у нього приховані від митного контролю ювелірні вироби із жовтого та білого металу, а також наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарних проступків, за інформацією, викладеною у доповідній записці першого заступника начальника Львівської митниці ДФС О. С. Марченка від 22.11.2018 №432/13-70-67.

Львівська митниця ДФС прийняла наказ «Про продовження строку проведення службового розслідування» від 20.12.2019 №671, згідно з яким службове розслідування необхідно провести з 27.11.2018 по 23.01.2019.

За результатами проведеного службового розслідування Дисциплінарна комісія склала висновок службового розслідування від 25.01.2019 (далі висновок службового розслідування). У абзаці 2 пункту 9.4. висновку службового розслідування зазначено, що враховуючи факт вчинення заступником начальника митного поста начальником відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», Дисциплінарній комісії врахувати встановлені в ході службового розслідування обставини (факти) при підготовці, відповідно до вимог пункту 12 частини другої статті 73 Закону України «Про державну службу», висновку про наявність в його діях дисциплінарного проступку.

31.10.2019 голова Дисциплінарної комісії склав Подання за результатами розгляду дисциплінарної справи заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 .

Наказом Львівської митниці ДФС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 01.11.2019 № 229-дс (далі наказ № 229-дс) до заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Наказом Львівської митниці ДФС «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.11.2019 № 743-о (далі наказ № 743-о) позивача звільнено з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС відповідно до пункту 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу».

Розглядаючи спір суд першої інстанції правильно зазначив, що принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України «Про державну службу»).

Згідно частини першої статті 4 Закону України «Про державну службу» державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: 1) верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; 2) законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 3) професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; 4) патріотизму - відданість та вірне служіння Українському народові; 5) доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень; 6)ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики; 7) забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; 8) політичної неупередженості - недопущення впливу політичних поглядів на дії та рішення державного службовця, а також утримання від демонстрації свого ставлення до політичних партій, демонстрації власних політичних поглядів під час виконання посадових обов`язків; 9) прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України; 10)стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

У відповідності до частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу» державний службовець зобов`язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10)запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Відповідно до частини першої статті 62 Закону України «Про державну службу» державний службовець зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею 8 вказаного Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.

У частинах першій, другій статті 64 Закону України «Про державну службу» встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених вказаним Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому вказаним Законом. Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

У частині першій статті 65 Закону України «Про державну службу» зазначено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених вказаним Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Дисциплінарними проступками, згідно частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5)невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7)перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Відповідальність заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС визначена в розділі 5 Положення про відділ митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС, затвердженого першим заступником начальника Львівської митниці ДФС Марченком О.С. (далі Положення про відділ митного оформлення №2), згідно з пунктом 5 якого начальник відділу несе відповідальність за: порушення Присяги державних службовців; неякісне та несвоєчасне виконання покладених на відділ завдань і функцій, а також окремих завдань та доручень керівництва ДФС та Львівської митниці ДФС з питань, що належать до компетенції відділу; повне та своєчасне справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) у відділі; неналежну організацію роботи з виявлення й припинення контрабанди та порушень митних правил; неналежну організацію діяльності відділу, недотримання підпорядкованими посадовими особами вимог нормативно-правових актів, правил внутрішнього службового розпорядку, норм професійної етики, трудової та виконавської дисципліни; наслідки своїх розпоряджень, доручень, рішень самостійно Прийнятих під час виконання службових обов`язків, а також за бездіяльність, що їх спричинила; неправильне застосування положень нормативно-правових актів, що регламентують порядок митного контролю та митного оформлення товарів; неналежне ведення реєстрації, обліку, зберігання та використання документів з грифом «Для службового користування» та недотримання вимог нормативно-правових актів України з питань охорони державної таємниці; неналежну підготовку аналітичних та інформаційних матеріалів у межах компетенції відділу; ведення особовим складу журналу обліку використання ТЗМК та достовірність внесеної інформації; не здійснення у межах компетенції заходів щодо запобігання та протидії корупції; перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу, а й митну службу України; неналежну організацію професійного навчання працівників без відриву від роботи; організацію роботи з охорони праці, створення безпечних умов праці, забезпечення дотримання вимог пожежної безпеки; надання неповної, недостовірної та несвоєчасної інформації ДФС чи керівництву митниці, митного поста; порушення дотримання особовим складом часових нормативів митного контролю та оформлення товарів за вантажною митною декларацією; неналежне виконання підпорядкованим особовим складом контролю за кількісними та ваговими параметрами товарів при переміщенні їх через митний кордон України; негативні результати діяльності підпорядкованих йому працівників; стан дотримання законодавства щодо захисту прав інтелектуальної власності; вчинення дій, що сприяли контрабанді; збереження окремо визначеного майна у порядку, встановленому законодавством.

У частині третій статті 65 Закону України «Про державну службу» державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Відповідно до частини першої статті 66 Закону України «Про державну службу» до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1)зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У частинах п`ятій, шостій статті 66 Закону України «Про державну службу» встановлено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 вказаного Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 вказаного Закону. Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої зазначеної статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції з`ясував, що у висновку службового розслідування зазначено, що позивач був присутній під час проведення митного контролю багажу громадянина ОСОБА_2 та інших громадян, який (митний контроль) здійснював головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 з використанням рентген-апарату. Однак, після того, як ОСОБА_4 залишив своє робоче місце, ОСОБА_1 не вжив заходів щодо залучення інших посадових осіб підрозділу для завершення митного контролю багажу громадян, які перебували в той момент біля рентген-апарату. Зазначені дії вказують на неналежний контроль з боку ОСОБА_1 , за виконанням підпорядкованими йому посадовими особами відділу службових обов`язків та неналежну організацію з його боку роботи відділу, що свідчить про порушення ОСОБА_1 вимог пунктів 4.1., 4.3., 4.34. Положення про відділ митного оформлення №2.

У пунктах 4.1., 4.3 Положення про відділ митного оформлення №2 встановлено, що заступник начальника митного поста - начальник відділу в межах компетенції: здійснює керівництво діяльністю та організовує роботу відділу відповідно до Регламенту Митниці, Положення про митний пост «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС та зазначеного Положення: організовує, забезпечує контроль у межах компетенції виконання відділом Конституції України, законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України рішень Колегії ДФС, доручень керівництва Львівської митниці ДФС (визначених наказами і розпорядженнями Львівської митниці ДФС, відділу протокольними дорученнями щотижневих апаратних нарад керівного складу, планами роботи тощо), запитів і звернень народних депутатів України, запитів територіальних органів центральних органів виконавчої влади (далі ЦОВВ), а також звернень територіальних органів ДФС, місцевих органів виконавчої влади, посадових осіб, громадян та платників податків.

Згідно з пунктом 4.34. Положення про відділ митного оформлення №2 заступник начальника митного поста - начальник відділу відповідно до покладених на нього обов`язків: контролює виконання посадовими особами відділу службових обов`язків; дає посадовим особам відділу доручення та контролює їх виконання, якість і своєчасність виконання посадовими особами відділу доручень керівництва митниці; підписує службові документи відповідно до своїх повноважень; організує професійну підготовку особового складу відділу й бере участь у цій підготовці; організує та веде виховну й профілактичну роботу серед особового складу відділу; пропонує керівництву відділу застосування заохочень і стягнень до посадових осіб відділу; забезпечує захист державної таємниці під час проведення всіх видів секретних робіт з документами та виробами, що містять державну таємницю; контролює виконання посадовими особами відділу законодавства з питань охорони державної таємниці; у межах своєї компетенції вживає заходів до усунення причин, що призвели до порушення законних прав та інтересів суб`єктів підприємницької діяльності й громадян.

Крім цього, у висновку службового розслідування вказано, що Положенням про відділ митного оформлення №2, яким визначено права та обов`язки начальника відділу, не передбачено, що заступник начальника митного поста начальник відділу має право або зобов`язаний безпосередньо здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України у пункті пропуску для повітряного сполучення «Львів».

Також у висновку службового розслідування зазначено, що наявний в розпорядженні комісії фрагмент відеозапису подій дає підстави вважати, що ОСОБА_1 завершив митні формальності щодо багажу громадянина ОСОБА_2 та надав останньому усний дозвіл на перетин державного кордону. Зазначені дії можуть свідчити про перевищення ОСОБА_1 своїх службових повноважень, визначених Положенням про відділ митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС, тобто вчинення ним дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу». Разом з тим, враховуючи, що в рамках службового розслідування Дисциплінарною комісією не надалось можливим отримати пояснення ОСОБА_1 з приводу його дій, у тому числі, зафіксованих в зазначеному фрагменті відеозапису, або інших фактичних даних, у тому числі, пояснення ОСОБА_2 , щодо обставин здійснення митних формальностей стосовно багажу вказаного громадянина, підтвердити або спростувати здійснення безпосередньо ОСОБА_1 митного контролю не надається можливим.

У пункті 9.4. (розділ пропозиції) висновку службового розслідування запропоновано, враховуючи факт вчинення заступником начальника митного поста - начальником відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», Дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Львівської митниці ДФС врахувати встановлені в ході службового розслідування обставини (факти) при підготовці, відповідно до вимог пункту 12 частини другої статті 73 Закону України «Про державну службу», висновку (в рамках здійснюваного щодо нього дисциплінарного провадження) про наявність в його діях дисциплінарного проступку, а також відповідного Подання.

При цьому суд першої інстанції зауважив, що в абзаці 2 пункту 9.4. висновку службового розслідування вказано, що у разі отримання (здобуття) в рамках здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 фактичних даних, які підтверджуватимуть факт вчинення ним інших порушень, передбачених частиною другою статті 65 Закону України «Про державну службу» (за фактами подій, які є предметом службового розслідування), Дисциплінарній комісії врахувати їх при підготовці, відповідно до вимог пункту 12 частини другої статті 73 Закону України «Про державну службу», відповідного висновку (в рамках здійснюваного щодо нього дисциплінарного провадження) про наявність в його діях дисциплінарного проступку, а також відповідного Подання за результатами розгляду дисциплінарної справи.

З огляду на вказане, а також враховуючи частину шосту статті 66 Закону України «Про державну службу», суд першої інстанції дійшов висновку, що Дисциплінарна комісія не позбавлена права встановлення вчинення позивачем інших дисциплінарних проступків, передбачених частиною другою статті 65 Закону України «Про державну службу».

Відповідно 31.10.2019 голова Дисциплінарної комісії склав Подання за результатами розгляду дисциплінарної справи заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 у якому рекомендовано за вчинення 20.11.2018 заступником начальника митного поста - начальником відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», з урахуванням встановлених у ході здійснення дисциплінарного провадження обставин, як пом`якшуючих, так і обтяжуючих його вину, рекомендувати керівнику Львівської митниці ДФС розглянути питання щодо притягнення заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби, на підставі положень частини п`ятої статті 66 Закону України «Про державну службу».

У наказі «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 01.11.2019 №229-дс вказано, що за результатами розгляду подання від 31.10.2019 № 210/13-70 дисциплінарною комісією встановлено, що 20.11.2018 заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 під час виконання своїх посадових обов`язків в «Міжнародному аеропорту «Львів» імені Данила Галицького» (митний пост «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС), діючи проти інтересів державної служби, всупереч покладених на нього посадових обов`язків, вчинив дії, направлені на незаконне звільнення від митного контролю та пропуск переміщуваних на митну територію України товарів, що спричинило вчинення громадянином України ОСОБА_2 неправомірних дій в особистих інтересах, а саме перемістити, обравши спрощену систему митного контролю - канал проходу «зелений коридор», товари зазначені у протоколі про порушення митних правил від 21.11.2018 № 7110/20900/18 та вилучені даним протоколом про порушення митних правил. Тим самим, 20.11.2018 заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 вчинив проступок проти інтересів державної служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, а саме, перевищив свої службові повноваження, визначені Положенням про відділ митного оформлення № 2. Окрім цього, заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1, неналежно виконував свої посадові обов`язки, передбачені Положенням про відділ митного оформлення № 2, а саме, пунктами 1.6, 2.1.1, 2.1.6, 2.2.1.3, 2.2.1.4, 2.2.1.21.1, 2.2.30.1, 2.2.30.3, 2.2.30.8, 2.2.30.11, 2.2.30.14, 2.2.30.15, 2.2.44, 4.1, 4.3, 4.4, 4.34 (в частині контролю за виконанням посадовими особами відділу службових обов`язків).

При цьому суд апеляційної інстанції погоджується з доводами суду першої інстанції, що твердження позивача про те, що норми, в порушення яких його звинувачують в наказі №229-дс, та які передбачені пунктами 2.1.1, 2.1.6, 2.2.1.3, 2.2.1.4, 2.2.1.21.1, 2.2.30.1, 2.2.30.3, 2.2.30.8, 2.2.30.11, 2.2.30.14, 2.2.30.15, 2.2.44 Положення про відділ митного оформлення № 2 регулюють виключно завдання та обов`язки головного державного інспектора, а не посадові обов`язки заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС не заслуговують на увагу, бо вказаними нормами визначено основні завданні та функції відділу, а крім того в наказі № 229-дс зазначено неналежне виконання позивачем, в тому числі вказаних пунктів Положення про відділ митного оформлення №2, в частині контролю виконання посадовими особами відділу службових обов`язків, що кореспондується з його посадовими обов`язками, визначеними у пунктах 4.1, 4.3, 4.4, 4.34 цього ж Положення.

При цьому колегія суддів зазначає, що згідно наказу «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 01.11.2019 №229-дс на позивача накладено дисциплінарне стягнення за порушення вимог п. 7 ч. 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» за перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, а вказане вище порушення охоплюється п. 5 ч. 2 статті 65 Закону України «Про державну службу», як неналежне виконання свої посадових обов`язків, за що ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не було притягнуто, а відтак і надавати оцінку доповідним запискам про наявність проблем в роботі підрозділу, які пов`язані з відсутністю інспекторського складу та великою завантаженістю наявних інспекторів у відділі є зайвим.

Надаючи оцінку діям позивача щодо складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» суд першої інстанції відхилив як доказ, наявність постанов винесених в межах кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за № 0000358/15 від 21.11.2018 від 30.01.2019 та 07.03.2019 про закриття кримінального провадження, оскільки дисциплінарна та кримінальна відповідальність державного службовця є окремими видами юридичної відповідальності, порядок та підстави притягнення державних службовців до конкретного виду юридичної відповідальності здійснюється за окремими процедурами, урегульованими різними нормативно-правовими актами, а крім того однією із підстав для припинення державної служби у зв`язку із втратою права на державну службу або його обмеженням, згідно з пунктом 4 частини першої статті 84 Закону України «Про державну службу», є набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо державного службовця за вчинення умисного злочину та/або встановлення заборони займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави.

Крім того суд першої інстанції відхилив аргументи позивача про те, що факт відсутності в його діях складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», встановлений у межах судової справи № 461/1234/19 про порушення митних правил та притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , а саме, Постановою Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19 залишеною без змін Постановою Львівського апеляційного суду від 10.05.2019, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 472 Митного кодексу України та накладено стягнення у виді штрафу. Крім того вказаною постановою закрито провадження щодо вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 482 Митного кодексу України, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Суд першої інстанції виходив з того, що вказані постанови стосуються вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень, передбачених статтею 472 та частиною другою статті 482 Митного кодексу України, і обов`язковість їх врахування можлива лише на те питання, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно особою, щодо якої постановлено відповідний вирок або прийнято постанову, а тому обставини, встановлені в постанові Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19 та постанові Львівського апеляційного суду від 10.05.2019 у справі № 461/1234/19 не мають преюдиційного значення для розгляду даної справи, оскільки не стосуються позивача.

Відхиляючи твердження позивача про те, що відповідач порушив його право на надання пояснення перед накладенням дисциплінарного стягнення, визначене положеннями частин першої, другої статті 75 Закону України «Про державну службу» згідно яких перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем вживались заходи для отримання таких пояснень і 02.09.2019 позивач надіслав письмові пояснення щодо обставин та причин вчинення дисциплінарного проступку, які адресовані в. о. начальника Львівської митниці ДФС та голові дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Львівської митниці ДФС.

З огляду на це суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Львівської митниці ДФС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 01.11.2019 № 229-дс та наказ Львівської митниці ДФС «Про звільнення ОСОБА_1 » від 01.11.2019 № 743-о відповідають критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 КАС України.

Проте суд апеляційної інстанції вважає, такі доводи помилковими.

У відповідності до вимог ч.1 та ч. 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як уже зазначалось вище оскаржувані позивачем накази Львівської митниці ДФС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 01.11.2019 № 229-дс (далі наказ № 229-дс) яким до нього, як заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1 за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби та від 01.11.2019 № 743-о (далі наказ № 743-о) яким його звільнено з посади заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС відповідно до пункту 4 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 7 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» були прийняті на підставі Подання за результатами розгляду дисциплінарної справи, складеного 31.10.2019 головою Дисциплінарної комісії, та на підставі проведеного службового розслідування за наслідками якого Дисциплінарна комісія склала висновок службового розслідування від 25.01.2019 (далі висновок службового розслідування).

Доказом, яким Дисциплінарна комісія обґрунтовує свій Висновок службового розслідування та Подання щодо рекомендацій для притягнення Позивача до дисциплінарної відповідальності є фрагмент відеозапису виявленого в мережі Інтернет на Fасеbооk-сторінці сторонньої особи, однак такий не був предметом дослідження судом першої інстанції і в матеріалах справи такий відсутній.

У матеріалах службового розслідування наявні пояснення посадових осіб Львівської митниці ДФС, які були на зміні 20.11.2018 року на м/п «Львів-аеропорт», зокрема: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , однак останні не підтвердили факту завершення ОСОБА_1 митних формальностей багажу ОСОБА_2 та надання останньому дозволу на перетин державного кордону.

У п.8.4 розділу 8(а.с.66 т.1) Висновку службового розслідування зазначено, що у Положенні про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС не передбачено, що позивач має право або зобов`язаний безпосередньо здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів у пункті пропуску.

У п.8.5 розділу 8(а.с.66 т.1) Висновку службового розслідування зазначено, що наявний в розпорядженні комісії фрагмент відеозапису подій дає підстави вважати, що ОСОБА_1 було завершено митні формальності багажу ОСОБА_2 та надано останньому дозвіл на перетин державного кордону. Зазначені дії можуть свідчити про перевищення ОСОБА_1 своїх службових повноважень. При цьому вказано, що «Разом з тим, враховуючи, що в рамках службового розслідування Дисциплінарною комісією не надалось можливим отримати пояснення ОСОБА_1 з приводу його дій, у тому числі, зафіксованих в описаному вище фрагменті відеозапису, або інших фактичних даних, у тому числі, пояснення ОСОБА_2 , щодо обставин здійснення митних формальностей стосовно багажу вказаного громадянина, підтвердити або спростувати здійснення безпосередньо ОСОБА_1 митного контролю не надається можливим.»

Отже у вказаних пунктах висновків службового розслідування відсутнє категоричне підтвердження вчинення певних дій позивача, в тому числі надання «усного дозволу» ОСОБА_2 перетнути митний кордон.

У абз. 1 пункту 9.4. розділу 9 Пропозиції(а.с.66 зворот т.1) Висновку службового розслідування зазначено, що враховуючи факт вчинення заступником начальника митного поста начальником відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», Дисциплінарній комісії врахувати встановлені в ході службового розслідування обставини (факти) при підготовці, відповідно до вимог пункту 12 частини другої статті 73 Закону України «Про державну службу», висновку про наявність в його діях дисциплінарного проступку.

У абз. 2 цього ж пункту вказано у разі отримання (здобуття) в рамках здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 фактичних даних, які підтверджуватимуть факт вчинення ним інших порушень, передбачених частиною другою статті 65 Закону України «Про державну службу» (за фактами подій, які є предметом службового розслідування), Дисциплінарній комісії врахувати їх при підготовці, відповідно до вимог пункту 12 частини другої статті 73 Закону України «Про державну службу», відповідного висновку (в рамках здійснюваного щодо нього дисциплінарного провадження) про наявність в його діях дисциплінарного проступку, а також відповідного Подання за результатами розгляду дисциплінарної справи.

Однак жодних інших дій, згідно матеріалів справи, щодо встановлення фактичних обставин ніж тих, що викладені в висновку службового розслідування Дисциплінарною комісією не було вчинено.

Постановою Галицького районного суду м. Львова від 26.02.2019 у справі №461/1234/19, залишеною без змін постановою Львівського апеляційного суду від 10.05.2019, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 472 МК України та накладено стягнення у вигляді штрафу і конфісковано в дохід держави товар, вилучений згідно з протоколом про порушення митних правил № 7110/20900/18 від 21.11.2018, а також закрито провадження у справі про порушення митних правил щодо ОСОБА_2 за ч.1 ст. 482 МК України за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Диспозицією ч.1 статті 482 МК України передбачена відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України поза митним контролем, тобто поза місцем розташування органу доходів і зборів або поза робочим часом, установленим для нього, і без виконання митних формальностей, або з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами органу доходів і зборів.

Тобто, вказаною вище постановою Галицького районного суду м.Львова встановлено, що в діях громадянина ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 482 МК України, як і відсутні докази того, що останній був обізнаний про те, що проходить митний контроль з незаконним звільненням від митного контролю внаслідок використання службового становища посадовою особою органу доходів і зборів, що свою чергу свідчить про відсутність зловживання службовим становищем посадовими особами органу доходів і зборів в частині незаконного звільнення від митного контролю.

Щодо подій, які мали місце 20.11.2018 проводилось кримінальне провадження за №0000358/15 від 21.11.2018, в межах якого постановою про закриття кримінального провадження від 30.01.2019, винесеною слідчим в ОВС слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку із відсутністю у діянні ОСОБА_1 та ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення. Крім того Постановою про закриття кримінального провадження від 07.03.2019, винесеною слідчим в ОВС слідчого відділу Управління СБ України у Львівській області це ж кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України повторно було закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку із відсутністю у діянні ОСОБА_1 та ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення.

У межах кримінального провадження були, крім іншого, проведені обшуки приміщень Позивача та ОСОБА_4 , відібрано пояснення в ОСОБА_2 , здійснено перегляд відеозапис камер спостереження. Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 повідомив, що не мав на меті приховувати в ручній поклажі ювелірні вироби і не здійснив їх декларування, оскільки помилково обрав іншу смугу руху(зелений коридор), а свою спробу покинути зону митного контролю пояснив пошуком туалету.

Розглядаючи спір суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ч.3 ст. 65 Закону України «Про державну службу» згідно якої державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду та ч.5 ст. 74 цього ж Закону відповідно до якої дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Згідно матеріалів справи події, що були предметом службового розслідування мали місце 20.11.2018, відповідно Львівська митниця ДФС прийняла наказ «Про проведення службового розслідування» від 26.11.2018 № 601. У пункті 1 вказаного наказу зазначено, що дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Львівської митниці ДФС провести службове розслідування, в рамках дисциплінарних проваджень, стосовно головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_4 та начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-аеропорт» Львівської митниці ДФС ОСОБА_1, з метою визначення правомірності їх дій при здійсненні 20.11.2018 в міжнародному пункті для повітряного сполучення «Львів» митних формальностей та пропуску на митну територію України пасажира рейсу ТНУ0443 «Стамбул-Львів» та переміщуваного ним на митну територію України багажу, якого було зупинено працівниками УСБУ у Львівській області та виявлено у нього приховані від митного контролю ювелірні вироби із жовтого та білого металу, а також наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарних проступків, за інформацією, викладеною у доповідній записці першого заступника начальника Львівської митниці ДФС О.С. Марченка від 22.11.2018 №432/13-70-67.

Львівська митниця ДФС прийняла наказ «Про продовження строку проведення службового розслідування» від 20.12.2019 №671, згідно з яким службове розслідування необхідно провести з 27.11.2018 по 23.01.2019. Про результати службового розслідування доповідати до 25.01.2019.

При цьому контроль за виконанням вказаних Наказів від 26.11.2018 № 601 та від 20.12.2019 №671 начальник митниці залишив за собою.

За результатами проведеного службового розслідування Дисциплінарна комісія склала висновок службового розслідування від 25.01.2019.

Однак накази Львівської митниці ДФС «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 229-дс та «Про звільнення ОСОБА_1 » № 743-о винесені аж 01.11.2019, тобто поза межам шестимісячного строку встановленого ч.3 ст. 65, ч.5 ст. 74 Закону України «Про державну службу».

У п. 96 рішення у справі «Вагнер та J.М.W.L. проти Люксембургу» та у п. 72 рішення у справі «Фабрі проти Франції» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що навіть якщо суди не зобов`язані викладати мотиви відмови стосовно кожного доводу сторін, вони не звільнені від обов`язку розглядати їх належним чином і надавати оцінку основним наданим доводам. Крім того, якщо ці доводи стосуються прав і свобод, що гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і протоколами до неї, національні суди повинні розглядати їх в обов`язковому порядку і з особливою ретельністю, тому що йдеться про засади принципу субсидіарності.

ЄСПЛ також неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (Suomіnеn V. Fіnlаnd), №37801/97, п. 36).

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, яку він висловив у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» та відповідно до вимог статті 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, за висновками Європейського суду з прав людини сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він є обов`язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів. На думку Європейського суду з прав людини, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

Беззаперечних доказів, які б вказували на правомірність та обґрунтованість визнання Позивача винним у вчиненні дисциплінарного проступку стороною позивача не наведено і суду не надано.

Так, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Зиошіпеп V. Ріпіапсі), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Відповідно до правової позиції принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

З огляду на викладене спірні накази слід визнати протиправними та скасувати.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно до ч.1, ч. 2 статті 235 Кодексу законів про працю України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оскільки позивача було звільнено з Львівської митниці ДФС, яка на день розгляду справи в суді апеляційної інстанції не виключена з ЄДРПОУ, запису про її припинення не має, то відповідно позивача слід поновити у Львівській митниці ДФС на посаді яку він обіймав до звільнення, з якої і слід стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а не Галицької митниці Держмитслужби, як того просив позивач у заяві про зміну позовних вимог. Оскільки останнім днем роботи позивача було 01.11.2019 то середній заробіток за час вимушеного прогулу слід обраховувати з 02.11.2019 по 03.08.2020 (бо 02.08.2020 вихідний день неділя) і такий становить (11926,48 грн.(середньомісячна зарплата згідно довідки(а.с.132 т.3) х 9 місяців) 107338,32 грн.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають обставинам справи, таке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329, 371 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2020 року по справі 1.380.2019.005924 - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці ДФС №229-дс від 01.11.2019 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», визнати протиправним та скасувати наказ Львівської митниці ДФС № 743-0 від 01.11.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 » поновити його на посаді заступника начальника митного поста-начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста «Львів-Аеропорт» Львівської митниці ДФС, стягнути з Львівської митниці ДФС(, адреса 79000 м.Львів, вул. Костюшка,1) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2019 р. по 03.08.2020 р. у розмірі 107338 (сто сім тисяч триста тридцять вісім) грн. 32 коп.

Стягнути з Львівської митниці ДФС(, адреса 79000 м. Львів, вул. Костюшка,1) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса АДРЕСА_1 ) 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп. сплаченого судового збору за подання позовної заяви.

Постанова в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяці в розмірі 11926(одинадцять тисяч дев`ятсот двадцять шість) грн. 48 коп. та поновлення на посаді - виконується негайно.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді Н. В. Ільчишин
Н. М. Судова-Хомюк
Повне судове рішення складено 10.08.2020