Справа № 160/11448/19
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2020-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 серпня 2020 року м. Дніпросправа № 160/11448/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Троянова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 січня 2020 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України на Придніпровській залізниці про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на займаній посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України на Придніпровській залізниці, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ міністра МВС України Авакова А.Б. від 10.10.2019 «По особовому складу» № 969 о/с про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з посади начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці у запас збройних Сил за п. 64 «а» (за віком) відповідно до пунктів 7, 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці з 10.10.2019 року;

- стягнути з Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.09.2019 року по день ухвалення судового рішення;

- стягнути з відповідача - МВС України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 10000 грн.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.01.2020 відмовлено у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що 10.10.2019 наказом Міністерства внутрішніх справ України № 969 о/с відповідно до вимог пунктів 7, 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено

зі служби в органах внутрішніх справ у запас Збройних Сил (з постановленням на військовий облік) за п. 64 «а» за віком полковника міліції ОСОБА_1 начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці.

Обґрунтовуючи свої вимоги щодо протиправності вищевказаного наказу позивач посилається на те, що на час видання МВС України наказу про звільнення, тобто - 10 жовтня 2019 року, він був працівником міліції та обіймав згідно запису у трудовій книжці посаду начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці, а тому вважаю, що на нього поширюється дія Закону України № 580-VIII «Про Національну поліцію» в частині права на службу в поліції, оскільки позивач не відмовлявся від проходження служби, йому не відмовлено в проходженні такої служби з підстав невідповідності вимогам Закону України № 580- VIII.

Стверджує, що він відповідає всім вимогам, зазначеним у вказаному Законі, до поліцейських, а тому повинен бути переведеним на рівнозначну або нижчу посаду до будь-якого територіального органу поліції, оскільки не виявляв бажання припинити службу; крім того, згідно статті 76 ЗУ «Про Національну поліцію» поліцейські, які мають звання полковника, перебувають на службі до досягнення ними 60 років, тобто станом на 10.10.2019 року позивач не досяг граничного віку перебування на службі.

Вказує на те, що звільнення працівника можливе лише із займаної посади, тобто до звільнення працівник повинен обіймати певну посаду. Позивач був поновлений на посаді 09 жовтня 2019 року, а наступного дня - звільнений, при цьому посада, на яку його було поновлено, відсутня в штатному розписі як МВС України, так і Управління МВС України на Придніпровській залізниці.

Таким чином, відповідач МВС України звільнив позивача з посади, яку він фактично не обіймав, при цьому наказ щодо звільнення видано міністром МВС України Аваковим А.Б. за відсутності на те повноважень.

Зазначає, що відбулася реорганізація міліції в поліцію. Згідно статті 76 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейські, які мають звання полковника, перебувають на службі до досягнення ними 60 років, тобто станом на 10.10.2019 року позивач не досяг граничного віку перебування на службі, а відтак, відсутні підстави для його звільнення в зв`язку з досягненням ним граничного віку перебування на службі.

У відзиві на апеляційну скаргу Міністерство внутрішніх справ України вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

В обґрунтування посилається на те, що оскільки на момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці та мав спеціальне звання «полковник міліції», тобто відносився до категорії старшого начальницького складу органів внутрішніх справ. Як наслідок на позивача розповсюджуються норми Положення.

Відповідно до п. 7, 8 Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29.07.1991, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залежно від присвоєних їм спеціальних звань, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку, зокрема, полковники міліції - 50 років. Особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

Вказує, що твердження позивача, що на нього розповсюджуються норми Закону України «Про Національну поліцію» є безпідставними, оскільки позивач жодного дня не проходив службу в лавах Національної поліції.

Отже, станом на 10.10.2019 ОСОБА_1 досяг граничного віку перебування на службі, а тому його звільнення було цілком правомірним.

Таким чином, Міністерство внутрішніх справ, видаючи оскаржуваний наказ діяло в межах та у спосіб передбачений чинним законодавством.

Перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , з серпня 1992 року по 27 жовтня 2014 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

27.10.2014 наказом міністра МВС України № 2238 о/с ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці на підставі підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року № 1682-VIІ та пункту 62 «а» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2018 року у справі №804/19009/14, залишеного без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.10.2019 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління МВС України на Придніпровській залізниці, Державної казначейської служби України про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ міністра МВС України № 2238 о/с від 27.10.2014 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління МВС України на Придніпровській залізниці на підставі пп. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» № 1682-VІІ від 16.09.2014 р. та п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (із постановленням на військовий облік).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління МВС України на Придніпровській залізниці з 28.10.2014 р.

Стягнуто з управління МВС України на Придніпровській залізниці середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.10.2014 р. по 11.07.2018 р. в розмірі 411726,24 грн. з утриманням відповідних податків та зборів.

В задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

На виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2018 року у справі №804/19009/14 т.в.о. Міністра внутрішніх справ України Яровим С.А. видано наказ № 979о/с від 01.08.2018, яким, поновлено ОСОБА_1 (Т-640704) на посаді начальника управління МВС України на Придніпровській залізниці з 28.10.2014 року.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16.01.2019 року № 26 о/с звільнено полковника міліції ОСОБА_1 , начальника Управління МВС на Придніпровській залізниці з 16.01.2019 року за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2018 (справа № 804/19009/14) ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці з 28.10.2014 та стягнуто заробітну плату за час вимушеного прогулу. Вказане рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах місячного платежу було допущено до негайного виконання.

МВС України видано наказ № 979 о/с від 01.08.2018 про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці з 28.10.2014.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.10.2019 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2018 залишено без змін.

Наказом міністра МВС України Авакова А.Б. від 16.01.2019 «По особовому складу» № 26 о/с відповідно до пунктів 10, 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ позивача звільнено з органів внутрішніх справ з посади начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці у запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів) з 16.01.2019.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 року у справі № 160/1744/19 адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ міністра МВС України Авакова А.Б. від 16.01.2019 року «По особовому складу» № 26 о/с про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з посади начальника управління МВС України на Придніпровській залізниці у запас Збройних Сил за п.64 «г» (через скорочення штатів) відповідно до пунктів 10, 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ з 16.01.2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління МВС України на Придніпровській залізниці з 16.01.2019 року.

Стягнуто з управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 17.01.2019 р. по 25.09.2019 року.

Стягнуто з управління МВС України на Придніпровській залізниці користь ОСОБА_1 належну йому заробітну плату за період з 01.08.2018 р. по 16.01.2019 р. з розрахунку грошового забезпечення начальника управління МВС України на Придніпровській залізниці на момент звільнення.

В решті позовних вимог було відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2020 року у справі № 160/1744/19 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 в адміністративній справі № 160/1744/19 змінено в частині стягнення з управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 заробітної плати, виклавши абзаци 4 та 5 його резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Ліквідаційної комісії Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2019 р. по 20.02.2020 року у розмірі 82106.84 грн. без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Ліквідаційної комісії Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 01.08.2018 р. по 16.01.2019 р. у розмірі 34760.56 грн. без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів».

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 в адміністративній справі №160/1744/19 залишено без змін.

На виконання рішення суду МВС України видано наказ № 968 о/с від 09.10.2019, яким полковника міліції ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці з 16.01.2019.

Наказом міністра МВС України від 10.10.2019 «По особовому складу» № 969 о/с відповідно до пунктів 7,8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ позивача звільнено з органів внутрішніх справ з посади начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці у запас Збройних Сил за п. 64 «а» (за віком).

З наказом позивача ознайомлено 21.10.2019.

Правомірність та обґрунтованість наказу про звільнення є предметом позову, який передано на розгляд суду.

Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114 затверджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України (далі - Положення № 114).

Перелік спеціальних звань, які присвоюються особам, що перебувають на службі в органах внутрішніх справ, міститься у пункті 2 Положення № 114, зокрема, серед старшого начальницького складу - майор міліції, підполковник міліції, полковник міліції.

Пунктом 7 Положення № 114 встановлено вік перебування на службі в органах внутрішніх справ для осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань. Згідно з абзацом 2 вказаного пункту полковники міліції та полковники внутрішньої служби перебувають на службі в органах внутрішніх справ до 50 років.

Згідно з пунктом 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років: особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

У виняткових випадках особам середнього, старшого або вищого начальницького складу строк служби в органах внутрішніх справ може бути продовжено, з урахуванням стану здоров`я, в такому ж порядку повторно до 5 років, а окремим із них, які мають вчену ступінь або вчене звання, - до 10 років.

Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пункту 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», останній набирає чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України «Про Національну поліцію» опублікований в газеті Голос України 06 серпня 2015 року за № 141-142, набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Враховуючи викладене, пункти 1, 2, 3, 7- 13, 15, 17- 18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Згідно з пунктом 8 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Пунктами 8, 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до статті 18 вказаного Закону, порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 7 якого встановлено вік перебування на службі в органах внутрішніх справ для осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань. Згідно з абзацом 2 вказаного пункту полковники міліції та полковники внутрішньої служби перебувають на службі в органах внутрішніх справ до 50 років.

пунктом 8 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років: особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

У виняткових випадках особам середнього, старшого або вищого начальницького складу строк служби в органах внутрішніх справ може бути продовжено, з урахуванням стану здоров`я, в такому ж порядку повторно до 5 років, а окремим із них, які мають вчену ступінь або вчене звання, - до 10 років.

Згідно з підпунктом «а» пункту 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення.

Отже, особи старшого начальницького складу органів внутрішніх справ можуть бути звільнені у відставку на підставі підпункту «а» пункту 64 Положення № 114 за умови досягнення граничного віку перебування на службі залежно від присвоєного їм спеціального звання. В той же час, залишення на службі після досягнення граничного віку можливе лише у виняткових випадках за наявності такої необхідності у начальника та відповідності позивача вимогам до стану здоров`я.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на час звільнення 10.10.2019 мав спеціальне звання «полковник міліції» та досяг 50 років, тобто граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову, зокрема, виходи з того, що у справі відсутні докази подання позивачем рапорту про продовження строку служби в органах внутрішніх справ, тому рішення про необхідність залишення позивача на службі відповідачем не розглядалося і не приймалося.

Проте, судом не було враховано обставини, встановлені постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 лютого 2020 року у справі № 160/1744/19.

Так, судом у вказаній справі встановлено, що на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.07.2018 року у справі №804/19009/14, ОСОБА_1 звернувся 08.10.2018 року до Міністра МВС України із заявою, в якій просив:

- видати наказ щодо затвердження штатного розпису УМВС України на Придніпровській залізниці та внести до штатного розпису посади начальника УМВС України на Придніпровській залізниці;

- вжити організаційні заходи щодо фактичного поновлення на посаді, яку позивач займав до звільнення;

- вирішити питання щодо продовження служби в поліції та призначити позивача на посаду в органах поліції, тому як позивач бажає проходити службу та відповідає вимогам поліцейських, визначеним законом.

Також, позивач 30.10.2018 року та 16.11.2018 року звертався з рапортами до Міністра МВС України щодо його переміщення до Національної поліції України для продовження проходження служби.

Отже, судом встановлено, що позивач виявляв бажання продовжити проходження служби в Національній поліції України, шляхом звернення до керівника Національної поліції України та Міністра внутрішніх справ України, а саме поданням рапортів від 30.10.2018 року, від 16.11.2018 року та від 03.12.2018 року, тому як не мав об`єктивної можливості реалізувати відповідне право упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону № 580-VIІI, у зв`язку з незаконним звільненням з посади.

Крім того, поза увагою суду першої інстанції також залишилися обставини, встановлені судовими рішеннями у справі № 160/9286/18.

Так, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року по справі № 160/9286/18, залишеного без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26.11.2019 року визнано протиправною бездіяльність Національної поліції України в частині не прийняття рішення на підставі заяви ОСОБА_1 від 08.10.2018 року щодо бажання проходити службу в Національній поліції України та зобов`язано Національну поліцію України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 08.10.2018 року щодо прийняття на службу до поліції з урахуванням правової позиції суду, викладеної в цьому рішенні.

У справі № 160/9286/18 суд дійшов висновку що, на час ліквідації органів МВС та утворення органів Національної поліції України тривав розгляд адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 про поновлення його на посаді в органах МВС, що унеможливило його звернення про прийняття на службу в поліції з об`єктивних незалежних від нього підстав. Крім того, судовим рішенням по справі № 804/19009/14, яке набрало законної сили 16.10.2019 року, визнано протиправним рішення суб`єкта владних повноважень щодо звільнення позивача з органів МВС, тобто відновлення порушеного права в даному випадку має відбутись виключно шляхом вирішення заяви про прийняття позивача на службу до органів національної поліції.

Працюючи на посаді начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці, фактично позивач працював у органах Міністерства внутрішніх справ.

Оскільки позивач на час звільнення, працював в органах МВС, то міг висловити бажання щодо переведення його до органів національної поліції лише після вирішення спору щодо законності прийнятого відносно нього наказу про звільнення та поновлення його на посаді в органах МВС. До поновлення його на відповідній посаді підстав звертатись із заявою про переведення його до органів національної поліції позивач не мав.

Таким чином, бажання позивача працювати у органах національної поліції фактично було висловлено в тому числі, зокрема, шляхом звернення до суду за захистом порушеного права на працю, що знайшло відображення у рішенні суду першої інстанції.

В порушення вимог пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про Національну поліцію», з моменту опублікування Закону України «Про національну поліцію» (з 06.08.2015 року) та до прийняття ГУ МВС України в Дніпропетровській області наказу № 26 о/с від 16.01.2019 року в частині звільнення позивача за пунктом 64 г (через скорочення штату) позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, та не було перевірено можливості його подальшого використання на службі, відповідності вимогам поліцейського та не вирішено питання про можливість переведення позивача до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

При цьому, судом апеляційної інстанції враховано висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14, з яким погодився Верховний Суд у своїх постановах від 16 травня 2019 року у справі №823/5361/15 та від 16 травня 2019 року у справі №820/10744/15, з приводу наступного: встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Доказів виконання даного рішення суду не надано.

Водночас, в контексті спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції враховує положення статті 76 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейські, відповідно до якої особи, які мають спеціальні звання полковник поліції перебувають на службі до досягнення ними 60 років.

Враховуючи обставини, встановлені зазначеними вище судовими рішеннями та встановлене судом зобов`язання Національної поліції України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 08.10.2018 року щодо прийняття на службу до поліції у справі №160/9286/18, а також положення підпунктів 2 та 3 пункту 8 Положення № 114, якими передбачено можливість продовження строку служби в органах внутрішніх справ при досягненні граничного віку перебування на службі та статті 76 Закону України «Про Національну поліцію», відповідач, на переконання суду, після поновлення позивача на посаді на виконання рішення суду, мав забезпечити права позивача щодо надання можливості бути прийнятим на службу до поліції.

Таким чином, суд констатує, що незважаючи на зазначені рішення судів, що набрали законної сили, ефективного поновлення прав позивача не відбулося.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що звільнення позивача відбулося без урахування положень підпунктів 2 та 3 пункту 8 Положення № 114 та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямований оскаржуваний наказ відповідача, що є підставою для поновлення його на службі.

Вирішуючи вимоги позивача щодо стягнення моральної шкоди, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Статтею 56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

У справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява N 40450/04, п. 64, від 15 жовтня 2009) Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося.

Отже, адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Сама лише констатація у судовому рішення порушення прав позивача не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. Особливо якщо позивач вважає, що шкоду йому заподіяно.

Відповідно до частини 1 статті 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (пункт 2 частини 2 статті 23 ЦК України); приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (пункт 4 частини 2 статті 23 ЦК України).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Загальні підходи до відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади, були сформульовані Верховним Судом у постанові від 10.04.2019 у справі N 464/3789/17. Зокрема, Суд дійшов висновку, що адекватне відшкодування шкоди, зокрема й моральної, за порушення прав людини є одним із ефективних засобів юридичного захисту. Моральна шкода полягає у стражданні або приниженні, яких людина зазнала внаслідок протиправних дій. Страждання і приниження - емоції людини, змістом яких є біль, мука, тривога, страх, занепокоєння, стрес, розчарування, відчуття несправедливості, тривала невизначеність, інші негативні переживання. Порушення прав людини чи погане поводження із нею з боку суб`єктів владних повноважень завжди викликають негативні емоції. Проте, не всі негативні емоції досягають рівня страждання або приниження, які заподіюють моральну шкоду. Оцінка цього рівня залежить від усіх обставин справи, які свідчать про мотиви протиправних дій, їх інтенсивність, тривалість, повторюваність, фізичні або психологічні наслідки та, у деяких випадках, стать, вік та стан здоров`я потерпілого.

Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано.

У практиці Європейського Суду з прав людини порушення державою прав людини, що завдають психологічних страждань, розчарувань та незручностей зокрема через порушення принципу належного врядування, кваліфікуються як такі, що завдають моральної шкоди (див. наприклад, Рисовський проти України, N 29979, п. 86, 89, від 20 жовтня 2011, Антоненков та інші проти України, N 14183/02, п. 71, 22 листопада 2005).

Таким чином, психологічне напруження, розчарування та незручності, що виникли внаслідок порушення органом держави чи місцевого самоврядування прав людини, навіть якщо вони не потягли вагомих наслідків у вигляді погіршення здоров`я, можуть свідчить про заподіяння їй моральної шкоди.

Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду висловленій у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 750/6330/17.

Аналізуючи встановлені судом обставини справи та доводи позивача щодо заподіяння йому моральної шкоди та її розмір, колегія суддів враховуючи характер порушення, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, вважає обгрунтованими доводи позивача та наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача завдану йому моральну шкоду у розмірі 10000грн.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26,09.2019 року по день ухвалення судового рішення.

Судом встановлено, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20.02.2020 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2019 в адміністративній справі № 160/1744/19 - змінено в частині стягнення з управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 заробітної плати, виклавши абзаци 4 та 5 його резолютивної частини в наступній редакції:

- стягнуто з Ліквідаційної комісії Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2019 по 20.02.2020 у розмірі 82106.84 грн. без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів;

- стягнуто з Ліквідаційної комісії Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 01.08.2018 по 16.01.2019 у розмірі 34760.56 грн. без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів.

Таким чином, період з моменту прийняття Наказу № 969 о/с від 10.10.2019 «По особовому складу» про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 врахований при ухваленні постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 20.02.2020 про стягнення з Ліквідаційної комісії Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2019 по 20.02.2020

Отже, з урахуванням вищевказаного рішення суду апеляційної інстанції, період за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу становить з 21.02.2020 по 11.08.2020.

За вказаних обставин вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 26.09.2019 не підлягають задоволенню

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995р. №100 (далі-Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Разом з тим, абзацом 4 пункту 2 Порядку №100 визначено, що у разі, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Зокрема, абзацом третім пункту 4 Порядку №100 передбачається, що коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Разом з тим, «Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 06 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі необхідно застосовувати Порядок № 260 як спеціальний нормативно-правовий акт.

Пунктом 7 порядку №26 передбачено, що розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

1 місяць - 30 фактично відпрацьованих робочих днів (середньомісячне число календарних днів)

заробітна плата працівника за два місяці - 18578грн. 62коп.

18578грн. 62коп./60днів =309грн. 64коп./1день

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно з пунктом 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

60 днів /2 = 30днів (середньомісячне число календарних днів)

Період з 21.02.2020 по 11.08.2020 = 172 дні

172дні*309грн. 64коп.= 53258 грн. 08 коп.

Грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2020 по 11.08.2020 складає 53 258 грн. 08 коп. та з урахуванням положень ч. 5 ст. 111 Цивільного кодексу України, підлягає стягненню з Ліквідаційної комісії Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь позивача.

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 січня 2020 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ міністра МВС України від 10.10.2019 «По особовому складу» № 969 о/с про звільнення полковника міліції ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ з посади начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці у запас Збройних Сил за п. 64 «а» (за віком) відповідно до пунктів 7, 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Управління МВС України на Придніпровській залізниці з 10.10.2019 року.

Стягнути з Управління МВС України на Придніпровській залізниці на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2020 року по 11.08.2020 у розмірі 53 258 (п`ятдесят три тисячі двісті п`ятдесят вісім)грн. 08 коп.

Стягнути з відповідача - МВС України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 10000 (десять тисяч) грн.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко