Справа № 820/1287/17
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2020-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

05 серпня 2020 р.Справа № 820/1287/17
Колегія суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.,

суддів - Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Білюк Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С., -

В с т а н о в и л а:

В проваджені Другого апеляційного адміністративного суду перебуває справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2020 року, прийняту за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2017 року по справі № 820/1287/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, генерала армії Муженка Віктора Миколайовича, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство оборони України про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

29.07.2020 року, в ході судового засідання, ОСОБА_1 заявлено клопотання про надання йому часу для оформлення письмової заяви про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С., яке протокольною ухвалою суду від 29.07.2020 року задоволено, у слуханні справи оголошено перерву до 05.08.2020 року.

31.07.2020 року на електронну адресу Другого апеляційного адміністративного суду надійшла письмова заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С.

В обґрунтування заяви ОСОБА_1 зазначає, що 06.07.2020 року, 20.07.2020 року, 29.07.2020 на судових засіданнях по справі № 820/1287/17, судді колегії суддів допустили низку порушень законодавства України, у тому числі порушили вимоги статті 55 КАС України, щодо участі у справі представників. Зазначає, відсутні витяги із положення, трудового договору (контракту) у представника третьої особи. У справі № 820/1287/17 є тільки оформлені з порушенням законодавства України довіреності гр. ОСОБА_2 (а.с.83, а.с.67), підписана міністром, який вже півроку як звільнений. Також довіреність оформлена з порушенням вимог п. 14 Постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 року № 419 в редакції від 04.07.2013 року. Також відсутні у справі підтвердження належних повноважень громадянина ОСОБА_3 , оскільки не відомо на якої посаді та у якої установі працює або проходить службу гр ОСОБА_4 .; не відомо відповідно до якого закону, статуту, положення, контракту він здійснює представництво; відсутні належні документальні підтвердження його посади, освіти та ін. Вказує, що у довіреності гр. ОСОБА_3 вказано, що він займає військову посаду начальника кафедри військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, полковник ЗСУ, однак у справі відсутні та судом не перевірялося належні документальні підтвердження його місця служби та посади. Вказує, що представник третьої сторони - Міністерства оборони України. Фівкін ОСОБА_5 .М. за посадою, що вказана у довіреності, є офіцером звичайного військового навчального підрозділу цивільного вищого навчального закладу, а отже обсяг його посадових обов`язків та повноважень також не дозволяють йому представляти інтереси Міністерства оборони України, відповідно до вимог наказу від 16.05.2016 року № 259 Міністерства оборони України «Питання юридичної служби Міністерства оборони України». Представник Міністерства оборони України Фівкін ОСОБА_6 .М ОСОБА_7 не проходить військову службу ні в Юридичному департаменті МОУ, ні в Територіальному юридичному підрозділі (управлінні, відділі). Його військова посада знаходиться у штаті військово-юридичного інституту НЮУ, він проходить військову службу у військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу Отже наказ Міністра оборони України від 16.05.2016 року № 259 не дозволяє ОСОБА_3 здійснювати представництво інтересів Міністерства (Міністра) оборони України в судах. Гр. ОСОБА_3 є військовою посадовою особою офіцером Збройних Сил України і крім виконання обов`язків військової служби зобов`язаний виконувати вимоги законодавства України, щодо встановлених законом обмежень стосовно зайняття іншою діяльністю. Тобто він не може суміщувати з військовою службою не дозволені види діяльності, до яких відноситься представництво інтересів громадян у судах (заміст виконання службових обов`язків військової служби за своєю штатною посадою). Отже його участь у справі має ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, а саме - статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАПП) «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами.

Скаржник зазначає, що прийняття суддями витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємств та громадських формувань до якого нібито включений гр. ОСОБА_3 як головну підставу для наявності повноважень на представництво, без перевірки дати включення. Без врахування вищезазначених обставин, може означати неналежну кваліфікацію суддів колегії, оскільки Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовим заборонено бути членами будь-яких політичних партій, організацій чи рухів, за Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», військовим забороняється займатися підприємницькою діяльністю, отже, якщо гр. ОСОБА_3 2016 році, коли проходив службу у територіальному підрозділі Юридичного департаменту був включений до цього реєстру, то залишення військової посадової особи, яка вже переведена у звичайний військовий навчальний підрозділ, у цьому реєстрі є порушенням законодавства України, а не підставою для участі у адміністративному судочинстві.

ОСОБА_1 вказує, що «Не помічаючи» правопорушень з боку представника відповідача та третьої сторони судді колегії суддів порушили засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Така поведінка судді є істотним порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя. Таким чином судді колегії суддів по справі № 820/1287/17 допустили низку порушень законодавства України, а саме: не виконали вимоги частини третьої статті 55 КАС України, в редакції Закону № 390-ІХ від 18.12.2019 року; не виконали вимоги п. 1 ст.202 КАС України, незважаючи на неодноразові клопотання позивача з цього приводу, не перевірили належним чином повноваження третьої сторони, допустили до участі у судовому процесі громадянина без належних повноважень на представництво (з порушенням вимог п.14 Постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 року № 419 «Про Прядок посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених» в редакції 04.07.2013; допустили представника третьої сторони, якій не підтвердив повноваження на таке представництво.

Окрім того, вважає, що судді порушили вимоги: Постанови КМУ від 26.11.2008 року № 1040 в редакції від 05.12.2018 року «Про затвердження Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації»; Наказу Міністра оборони від 16.05.2016 року № 259 «Питання юридичної служби Міністерства оборони України».

Зазначає, що поведінка у судовому засіданні офіцера ЗСУ Фівкіна ОСОБА_8 має всі ознаки кримінального правопорушення за статтями РОЗДІЛУ XIX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ) ККУ (Стаття 402. Непокора, Стаття 403. Невиконання наказу), оскільки на протязі усіх судових засідань по справі № 820/1287/17, вже мали місце та зараз продовжуються демонстративні дії офіцера ЗСУ ОСОБА_3 , що свідчать про явне небажання військовослужбовця коритися наказу начальника та невиконання ним вимог законодавства України стосовно носіння військової форми одягу (статті 7 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.11 Закону України «Про статут внутрішньої службі Збройних Сил України», п.18 Наказу Міністерства оборони України від 20.11.2017 року № 606, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 року за № 1502/31370 - «Військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, дозволяється носити цивільний одягу позаслужбовий час». ОСОБА_1 зазначає, що офіцер ЗСУ, ОСОБА_3 , демонстративно у службовий час не виконує вимоги законодавства України стосовно носіння військового одягу та приймає участь у судових засіданнях у цивільному одязі. Крім того, полковник ОСОБА_3 у свій службовий час не виконує свої посадові обов`язки.

ОСОБА_1 , також, зазначає, що не зважаючи на його письмові пояснення з цитуванням вимог законодавства, судді колегії суддів не змогли відповідним чином застосувати вимоги законодавства очевидно з причин неналежного рівня їх кваліфікації, оскільки ознак неупередженості колегія суддів у своїх діях не визнала. Заяви позивача про відвід головуючого та суддів колегії суддів (є у матеріалах справи) визнані суддями необґрунтованими. Також, підтвердженням неналежної кваліфікації суддів колегії Мельнікової Л.В та Бегунц А.О., на думку заявника, є їх не тактовна поведінка по відношенню до позивача, а точніше порушення етичних норм поведінки суддів під час судового засідання 29.07.2020 року. Під час викладення правової позиції позивачем головуючий суддя Мельникова Л.В. відверто не слухала позивача, а жваво спілкувалася з суддею Бегунцом А.О.. Позивач був вимушений замовкати та, після завершення їх розмов, продовжувати свій виступ. А суддя Бегунц А.О. дозволяв собі переривати позивача та значно підвищувати голос у спілкуванні з позивачем. Ці факти підтверджуються технічним записом судового засідання, що зберігається у матеріалах справи та відеозаписом, що зберігається у позивача. Вважає, що також підтвердженням неналежної кваліфікації суддів колегії Бегунц А.О. та Резнікової С.С. є висновки постанови Верховного Суду України у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.02.2020 року по справі № 820/1090/17 (є у загальному доступі). Вказує, що Верховний Суд «дійшов висновку про те, що касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, оскільки судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій не були прийняті у повній відповідності до норм процесуального права, а справа підлягає направленню до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду». У апеляційної інстанції головуючим суддею по справі № 820/1090/17 був суддя Бегунц А.О., а членом колегії суддів - суддя Рєзнікова С.С. Таким чином, помилку цих суддів виправив Верховний суд України. Тому сумніви позивача у неналежної кваліфікації суддів Бегунця А.О. та Резнікової С.С. знаходять підтвердження у постанові Верховного Суду України від 27.02.2020 року по справі № 820/1090/17.

З наведеного, ОСОБА_1 вважає, що є реальні факти, які дають йому фактичні підстави для недовіри суддям колегії суддів, які не керуються під час розгляду справи № 820/1267/17 вимогами законодавства України, тому не здатні прийняти правосудне рішення у повній відповідності до норм процесуального та матеріального права. Просить суд вирішити питання про відвід та постановити ухвалу про відвід суддів колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 820/1287/17: головуючого судді: Мельнікової Л.В., суддів - членів колегії: Резнікової С.С., Бегунця А.О.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення Полякова С.Ю., проаналізувавши доводи, викладені заявником, матеріали справи, колегія суддів вважає, що заявлений відвід не може вважатись вмотивованим, оскільки наведені в заяві підстави щодо існування обставин, які викликають сумніви у неупередженості колегії суддів не знаходять свого підтвердження.

Пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 36 КАС України визначено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і відводиться у випадку, якщо, зокрема, він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи та за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Колегія суддів зазначає, що не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

Колегія суддів зазначає, що доводи, покладені в обґрунтування заяви ОСОБА_1 , не дають жодних об`єктивних підстав вважати, що колегія суддів у складі: головуючий суддя Мельнікова Л.В., члени колегії суддів: Бегунц А.О., Резнікова С.С. не є безсторонньою або що суддям бракувало неупередженості під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2020 року по справі № 820/1287/17.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».

Повноваження ОСОБА_9 П ОСОБА_10 представляти інтереси Міністерства оборони України підтверджуються наявними в матеріалах справи копіями довіреності № 220/92/д від 29.01.2020 року, витягами із наказів Міністерства оборони України № 259 від 16.05.2016 року, № 744 від 30.12.2016 року, № 52 від 19.02.2020 року, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /т. 2 а.с. 187-190/.

Оскільки «технологічні» аспекти виступу безумовно впливають на успішність сприйняття його змісту слухачами, а досягнення поставлених комунікативних цілей значною мірою залежить від доступності мовлення для слухового сприйняття, головуючи суддя по справі Мельнікова Л.В. та член колегії суддів суддя Бегунц А.О. пошепки (аби не заважати виступу ОСОБА_1 ) декілька раз перепитували один одного з приводу правильності сприйняття ними аргументів, покладених останнім в обґрунтування своєї заяви про відвід колегії суддів. Колегія суддів вважає, що означені дії членів колегії суддів жодним чином не змушували ОСОБА_1 «замовкати та, після завершення їх розмов, продовжувати свій виступ».

Окрім цього, колегія суддів надає критичну оцінку доводам ОСОБА_1 про наявність у нього фактичних підстав для недовіри колегії суддів у складі членів колегії: судді Бегунц А.О. та судді Рєзнікової С.С., так як ці судді приймали участь у вирішенні справи № 820/1090/17, рішення по якій у подальшому було скасовано Верховним Судом, оскільки висновок суду касаційної інстанції щодо невірного застосування норм права при розгляді та вирішенні іншої справи не є безумовним свідченням упередженості (в сенсі положень ст. 36 КАС України) цих суддів при розгляді та вирішенні іншої справи.

Таким чином, аналізуючи наведене, колегія суддів зазначає, що підстави для задоволення заяви ОСОБА_11 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. по справі № 820/1287/17, відсутні, оскільки заявлений відвід є необґрунтованим.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Керуючись статтями 36, 40, ч. 2 ст. 321 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. вважати необґрунтованою.

Провадження у справі № 820/1287/17 зупинити до вирішення питання у порядку передбаченому ч. 1 ст. 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвала Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дня її проголошення та самостійному касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.
Судді(підпис) (підпис) Бегунц А.О. Рєзнікова С.С.