Справа № 160/4421/20
Суддя: Віхрова Вікторія Станіславівна
Дата ухвалення: 2020-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2020 року Справа № 160/4421/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Віхрової В.С. розглянувши у місті Дніпрі в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Міський тролейбус» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕРНЕРІНГ» про визнання протиправним та скасування висновку, -
21.04.2020 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства Міський тролейбус (надалі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ЕРНЕРІНГ (надалі третя особа), в якій позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-с, який був оприлюднений 02.04.2020 p.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що з огляду на фактичні обставини, які підтверджені документально, та з огляду на правове обґрунтування щодо вимог укладення договорів на підставі тендерних пропозицій, договір на закупівлю (постачання) електроенергії № 16/02 від 16.03.2020 р., який був укладений між КП «Міський тролейбус» та ТОВ ЕРНЕРІНГ, відповідає вимогам ст. ст. 627, 628 ЦК України, ст. 180 ГК України і тим самим, відповідає вимогам ч. 4 ст. 36 Закону № 922. Позивач вважає, що відповідач у своєму Висновку ототожнював поняття «тендерна пропозиція» з поняттям «тендерна документація» і, тому, дійшов до помилкового висновку щодо порушення укладення договору на закупівлю електроенергії. Тому на думку позивача наявні усі підстави для задоволення вимог позову.
За результатами автоматизованого розподілу справ між суддями Дніпропетровського окружного адміністративного суду справа №160/4421/20 передана до розгляду судді Віхровій В.С.
У відповідності до ч.1 ст.173 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України) підготовку справи до судового розгляду здійснює суддя адміністративного суду, який відкрив провадження в адміністративній справі.
Стаття 174 КАС України визначає, що ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 251 цього Кодексу. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі учасникам справи надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів.
Згідно положень ст.ст.175, 182 КАС України у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, відповідач має право надіслати суду - відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову; позивачу, іншим відповідачам, третім особам - копію відзиву та доданих до нього документів. У строк, встановлений судом, позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач - заперечення.
Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (ст.192 КАС України).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.04.2020 р. позовну заяву було залишено без руху.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.05.2020 р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі, підготовче судове засідання призначено на 27.05.2020 р. о 10:20 год.
20.05.2020 р. засобами електронного зв`язку та 22.05.2020 поштою від третьої особи надійшли пояснення від третьої особи щодо предмету спору та клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.
Ухвалою суду від 21.05.2020 р. клопотання третьої особи про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено, призначено судове засідання 27.07.2020 р. о 10:20 год. в режимі відеоконференції.
У підготовче судове засідання 27.05.2020 р. прибули уповноважені представники сторін.
Встановити відеоконференцзв`язок виявилося неможливим через технічну несправність при автентифікації програмного забезпечення «TrueConf» на сервері з Печерським районним судом м.Києва, про що в матеріалах справи міститься Акт про несправність (неналежне функціонування) системи відеоконференцзв`язку від 27.05.2020 р.
Представником відповідача у судовому засіданні було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи для надання відзиву на позовну заяву, у зв`язку із чим розгляд справи відкладено до 17.06.2020 р. об 11:20 год.
04.06.2020 р. засобами електронного зв`язку та 09.06.2020 р. поштою до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач вказує, що владні повноваження у сфері дотримання законодавства про публічні закупівлі, а саме здійснення моніторингу закупівлі, вчинені Офісом на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені законодавством. Моніторигном установлено порушення заявником вимог ч.4 ст.36 Закону №922, оскільки умови договору від 16.03.2020 р. №16/02, укладеного за результатами торгів з ТОВ «ЕРНЕРІНГ» відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця торгів. У зв`язку із чим відповідач вважає вимоги позову є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
У підготовче судове засідання 17.06.2020 р. прибули уповноважені представники позивача та третьої особи.
Представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої вважає доводи відповідача, які викладені у відзиві на позовну заяву безпідставними та необґрунтованими. На своїй правовій позиції наполягає.
Для ознайомлення представником відповідача з відповіддю на відзив, розгляд справи відкладено до 11:00 год. 06.07.2020 р.
23.06.2020 р. засобами електронного зв`язку надійшли письмові пояснення третьої особи щодо укладеного з позивачем договору про закупівлю електроенергії.
Також, 23.06.2020 р. до суду надійшли заперечення на відзив на позовну заяву, згідно яких відповідач наполягає на дотриманні ним законодавства при проведенні моніторингу та складанні спірного висновку, тому своєї правової позиції не змінив та просить суд відмовити у задоволенні вимог позову.
У підготовче судове засідання 06.07.2020 р. прибули уповноважені представники сторін та третьої особи.
Суд ухвалив закрити підготовче провадження у справі та призначити розгляд справи по суті на 03.08.2020 р. об 11:40 год.
У судове засідання 03.08.2020 р. прибув представник відповідача.
Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, в порядку письмового провадження.
У відповідності до довідки Дніпропетровського окружного адміністративного суду в будівлі суду 03.08.2020 р. було відсутнє електропостачання.
Судом під час розгляду справи враховані положення Постанови КМУ №211 від 11.03.2020 р. «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу CODIV-19» (зі змінами та доповненнями) та впровадження низки заходів на виконання рішення уряду відносно даного питання.
Разом з тим, враховуючи законодавчо визначені гарантії щодо розгляду справи належним судом у розумний строк, а також те, що суду надано достатньо часу для подання сторонами у справі доказів в обґрунтування та заперечення позову, вжито усі необхідні заходи щодо реалізації прав осіб на доступ до правосуддя і судовий захист, а також згоду позивача на розгляд справи у письмовому провадженні, суд вважає, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення справи по суті, тому можливо здійснити розгляд справи по суті в порядку письмового провадження, за наявними в матеріалах справи доказами, право суду на яке передбачено ст.205 КАС України.
У відповідності до положень ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (надалі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За змістом частини 1 статті 13 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» дії або бездіяльність посадових осіб органу державного фінансового контролю можуть бути оскаржені в судовому або адміністративному порядку.
Диспозиція цієї статті передбачає оскарження дій службової особи, які пов`язані з порушенням порядку проведення моніторингу закупівель; дій щодо проведення моніторингу закупівель без установлених законом підстав та/або з порушенням чинного законодавства тощо.
Відповідно до частини 3 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015, зі змінами (надалі - Закон № 922), Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
На момент проведення моніторингу та складання спірного висновку в Законі №922 існувала стаття 7-1, якою було визначено Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 13.03.2020 року за №56 було прийнято рішення про початок моніторингу відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-c, яка була оголошена позивачем.

Підставою для здійснення моніторингу стали дані автоматичних індикаторів ризиків та виявлені органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

02.04.2020 р. відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, відповідно до якого, за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону №922 та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору (надалі -Висновок).

Не погоджуючись зі змістом даного висновку, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог суд виходить з наступного.

КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС" 13.04.2020 р. на веб-сайті уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/) оприлюднило оголошення та тендерну документацію за № UA-2020-01-13-001210-с на проведення процедури відкритих торгів на закупівлю:

Найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора: за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія.

03.03.2020 року ТОВ «ЕРНЕРІНГ» визнано переможцем.

16.03.2020 року між КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "МІСЬКИЙ ТРОЛЕЙБУС" та «ЕРНЕРІНГ» укладено договір № 16/02 від 16.03.2020 року «Про постачання електричної енергії споживачу».

Спірним Висновком визначено наступне.

Дата закінчення моніторингу: 02 травня 2020 року.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних позицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель Комунального підприємства «Міський тролейбус» (далі - Замовник) на 2020 рік, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 13.01.2020 протокол № 8, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції учасників ТОВ «Вєк Технолоджі», ТОВ «Енергогазрезерв», ТОВ «Мартін Трейд» ТОВ «Хмельницькенергозбут», тендерну пропозицію учасника - переможця ТОВ «Ернерінг», повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2020 р., договір від 16.03.2020 № 16/02, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 01.04.2020.

Моніторингом установлено, що на порушення вимог частини 4 статті 36 Закону умови договору від 16.03.2020 № 16/02, укладеного за результатами торгів, відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника- переможця, зокрема:

- відповідно до пункту 4.4 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації визначено строк поставки товару (електроенергії) - протягом 2020 року. Пунктом 3.1 проекту договору, що є Додатком 2 до тендерної документації визначено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднанні, що є додатком 1 до цього договору. В заяві - приєднанні, що є додатком 1 до проекту договору зазначено початок постачання електроенергії з 1 січня 2020 року;

- в тендерній пропозиції ТОВ «Ернерінг» міститься лист - згода від 13.02.2020 № 41/1302 в якому зазначено, що ТОВ «Ернерінг» ознайомилося з істотними умовами проекту договору про закупівлю, які наведені в Додатку №2 до тендерної документації, та зобов`язується укласти договір в редакції, запропонованій Замовником, та гарантує їх виконання на викладених мовах. Проте, згідно з умовами укладеного між Замовником та ТОВ «Ернерінг» договору від 16.03.2020 № 16/02 про постачання електричної енергії споживачу, початок постачання електричної енергії з 19 березня 2020 року, що підтверджується заявою-приєднання (Додаток 1 до договору);

- в договорі від 16.03.2020 № 16/02 про постачання електричної енергії Споживачу міститься пункт 2.2, в якому визначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 19 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року становить 18 682 210 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператором систем розподілу або за формою затвердженому цим договором. Проте в проекті договору, що є Додатком 2 до тендерної документації та в проекті договору, який міститься в тендерній пропозиції ТОВ «Ернерінг» зазначений пункт відсутній. Поряд із зазначеним, вказаний у договорі обсяг постачання електричної енергії у кількості 18 682 210 кВт*год відповідно до Додатку 4 до тендерної документації на закупівлю товару є обсягом, який є загалом на 12 місяців 2020 року;

- в договорі від 16.03.2020 № 16/02 про постачання електричної енергії Споживачу міститься пункт 13.9, в якому зазначено, що дія говору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Проте в проекті договору, що є Додатком 2 до тендерної документації та в проекті договору, який міститься в тендерній пропозиції ТОВ «Ернерінг» зазначений пункт відсутній.

Відповідно до частини першої статті 37 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Моніторингом установлено, що згідно з інформацією, укладеною в електронній системі закупівель, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій. Замовник відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Вєк Технолоджі», ТОВ «Енергогазрезерв», ТОВ «Мартін Трейд» ТОВ «Хмельницькенергозбут». Аналізом тендерних пропозицій вищезазначених учасників встановлено, що їх тендерні пропозиції не відповідають умовам тендерної документації та підлягають відхиленню відповідно до пункту четвертого частини першої статті 30 Закону. Отже, ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-14_1 (ймовірність ризику упередженого розгляду замовником тендерних пропозицій) не підтверджена.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності сповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, - порушень не встановлено. За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.

Відповідно до п. 3 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до інформації яка зазначена на офіційному веб порталі http://prozorro.gov.ua, Рішення про початок моніторингу закупівлі прийнято 13.03.2020 р. а оприлюднення відбулось 17.03.2020 р. що є порушення п.3 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відносно даної обставини відповідачем під час судового розгляду справи належних спростувань не наведено.

Як встановлено оскаржуваним висновком: за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.

З огляду на положення частини 4 статті 36 ЗУ «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, зазначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених з об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Відповідно до ч. 3 проект договору про закупівлю розділ 6 результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації Проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі.

Проект Договору про закупівлю викладено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Умови договору які не є істотними можуть змінюватись відповідно до норм ГК та ЦК.

Зміст (умови) договору (крім істотних умов) не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного предмету договору, відповідно до вимог чинного законодавства України.

Також, при укладанні договору з учасником-переможцем торгів перелік додатків до договору, їх нумерація та зміст можуть бути уточнені та/або змінено за взаємною згодою сторін.

Отже, строк постачання електричної енергії не зазначається в тендерній пропозиції та не є істотною умовою Договору, а відтак не є порушення ч. 4 ст. 36 Закону №922.

Відповідно до ч. 3 проект договору про закупівлю розділ 6 результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації Проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі.

Зміст (умови) договору (крім істотних умов) не є остаточним і вичерпним, і може бути доповнений і скоригований під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного предмету договору, відповідно до вимог чинного законодавства України.

З огляду на викладене вище, сторони скористалися правом на доповнення та коригування договору, чим не допустили порушень умов укладеної угоди.

Щодо п. 13.9 яким сторони доповнили договір, є їх безпосереднім правом, та його зміст не стосується а ні тендерної пропозиції а ні істотних умов договору, а тому, на переконання суду, не свідчить про порушення вимог ч.4 ст. 36 Закону № 922.

За змістом ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

При цьому, ст. 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Що стосується строку договору, то ч. З ст. 631 ЦК України визначено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Окремо суд звертає увагу на наступне.

У судовому засіданні представник відповідача надав пояснення, що в ході проведення моніторингу встановлено порушення позивачем та третьою особою умов тендерної документації, а саме невідповідність укладеного договору тенденцій документації, зокрема, в частині строку дії договору.

Аналогічні за змістом обставини відображені у спірному висновку.

Разом з тим, відповідно до ст. 1. Закону № 922:

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Згідно ст. 22 Закону № 922 до тендерної документації відноситься проект договору про закупівлі, інформацію про строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

З викладеного судом встановлено, що відповідачем встановлені порушення, які викладені ним у спірному висновку, що не відповідають змісту норми закону, яку ним наведено, а саме: ч. 4 ст. 36 Закону № 922.

Відповідач допустив підміну понять «тендерна пропозиція» та «тендерна документація», що мало наслідком формування хибних висновків про те, що зміни внесені в Договір не відповідають тендерній пропозиції.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, відповідачем не надано доказів, які підтверджують законність та вмотивованість оскаржуваного висновку.

Правова позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

В порядку розподілу судових витрат, з огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 6, 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Міський тролейбус» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕРНЕРІНГ» про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити;

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2020-01-13-001210-с, який був оприлюднений 02.04.2020 p.

В порядку розподілу судових витрат стягнути на користь Комунального підприємства «Міський тролейбус» документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору за подання даного позову у розмірі 2102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.С. Віхрова