Справа № 200/7240/19-а
Суддя: Арестова Л.В.
Дата ухвалення: 2020-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
У Х В А Л А

про відвід судді

07 серпня 2020 р. Справа №200/7240/19-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Арестової Л.В., розглянувши в порядку письмового провадження заяву представника позивача адвоката Бірюч О.В. про відвід судді у справі №200/7240/19-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в оформлені та видачі паспорту громадянина України,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, згідно тексту заяви позивач просить суд: визнати незаконним та скасувати рішення про відмову в оформленні та видачі паспорту громадянина України ОСОБА_1 від 22 травня 2019 року; зобов`язати ГУ ДМС в Донецькій області повторно розглянути заяву-анкету №3236346 від 25.04.2019 року.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20.06.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи визначено проводити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29.07.2019, суд звернувся із судовим дорученням до Управління федеральної міграційної служби, у м. Кінешма, Центральний федеральний округ Іванівська область (Російська Федерація, Іванівська область, 155800, м. Кинешма, вул. Радянська, 23) про надання правової допомоги в отриманні інформації, якою підтвердити/спростувати (із наданням відповідних документів) факт документування ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортом громадянина Російської Федерації 14.09.1998 р. (орієнтовні реквізити 2497 №024865) та у подальшому паспортом 07.08.2006р. (орієнтовні реквізити 2405 №249066), паспортом для виїзду за кордон Р RUS 72 1428349 від 04/10/2012, орган що видав ФМС 37003; повідомити громадянство якої держави встановлено ОСОБА_1 при народженні; повідомити дату та місце постійної реєстрації ОСОБА_1 ; повідомити про наявність судимостей із зазначенням статей Кримінального кодексу РФ на підставі яких ОСОБА_1 притягався до відповідальності (за наявності).

Судове доручення направлено до Головного територіального управління юстиції у Донецькій області для подальшої взаємодії з іноземними компетентними органами.

Ухвалою від 29.11.2019 суд зупинив провадження у справі № 200/7240/19-а до надходження відповіді від органу, який виконував судове доручення, про виконання доручення або неможливість його виконання.

17.04.2020 року до суду надійшло клопотання представника позивача про поновлення провадження у справі в обґрунтування якого зазначено, що 01.04.2020 Першим апеляційним адміністративним судом у справі №263/7633/19 задоволено апеляційну скаргу адвоката Молчанової Н.В. Рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 24.05.2019 у справі №263/7633/19 за позовом Головного управління державної міграційної служби України у Донецькій області до ОСОБА_1 про затримання громадянина Російської Федерації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні скасовано. Прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено. Представник позивача посилається на висновки суду апеляційної інстанції та зазначає, що останні підтверджують факт постійного проживання ОСОБА_1 на території України з 24.08.1991, при цьому робить посилання на той факт, що ОСОБА_1 у розумінні ст. 3 Закону України №2235 є громадянином України.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21.04.2020 у задоволенні клопотання представника позивача про поновлення провадження у справі відмовлено.

08.05.2020 представником позивача Адвокатом Бірюч Оленою Володимирівною суду надано клопотання про поновлення провадження у справі, в обґрунтування якого зазначено, що судом всупереч фундаментальних принципів адміністративною судочинства, явно виходячи за межі визначених ст. 9 КАС України повноважень суду щодо розгляду справи в рамках позовних вимог, та діючи всупереч принципу ефективного захисту прав, свобод та інтересів громадянина ОСОБА_1 , з власної ініціативи винесено ухвалу про витребування документів, які не мають жодного значення для розгляду справи за позовною заявою ОСОБА_1 . Позовна заява не містить вимоги ані про визнання ОСОБА_1 громадянином України, ані про зобов`язання органів ДМС видати йому паспорт громадянина України. Належність ОСОБА_1 до громадянства Російської Федерації, реєстрація його місця проживання на території Російської Федерації, а також притягнення його до відповідальності на території Російської Федерації - не є підставою винесення рішення про відмову у видачі паспорта громадянина України.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 20.05.2020 у задоволенні клопотання представника позивача про поновлення провадження у справі відмовлено.

02.06.2020 представником позивача Адвокатом Бірюч Оленою Володимирівною суду надано клопотання про поновлення провадження у справі.

12.06.2020 суд отримав пакет документів, що складений Кінешемським міським судом Іванівської області Російської Федерації за результатами виконання доручення про проведення окремих процесуальних дій відносно ОСОБА_1 .

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 12.06.2020 провадження у справі №200/7240/19-а поновлено, судове засідання призначено на 01 липня 2020 року об 11:00 годині в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду про що повідомлено сторін у справі.

24.06.2020 ухвалою суду у задоволенні клопотання представника позивача Адвоката Бірюч О.В. щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено, з підстав відсутності технічної можливості його проведення у такому режимі у зв`язку з відсутністю на зазначені час та дату вільних залів судових засідань, обладнаних засобами для проведення відеоконференції у судах, що визначені представником позивача у клопотанні.

24.06.2020 ухвалою суду у задоволенні клопотання представника відповідача щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено, з підстав відсутності технічної можливості його проведення у такому режимі у зв`язку з відсутністю на зазначені час та дату вільних залів судових засідань, обладнаних засобами для проведення відео конференції у судах, що визначені представником позивача у клопотанні.

30.06.2020 на адресу суду надійшло клопотання представника позивача Бірюч О.В. про відкладення судового засідання, яке обгунтоване наступним: у судове засідання, призначене на 01 липня 2020 року, представник позивача - адвокат Бірюч О.В. позбавлена можливості прибути особисто, оскільки здійснює свою діяльність у м. Києві у складі адвокатського об`єднання, однак у зв`язку з вихідними та святковими днями, що передували судовому засіданню у продажу відсутні квитки до м. Слов`янська. Окрім того, суттєво обмежено транспортне сполучення між містами України з метою запобігання розповсюдження пандемії коронавірусу COVID-19, введено карантинні заходи, які триватимуть щонайменше до 31 липня 2020 року.

01.07.2020 представник відповідача надав суду клопотання про відкладення розгляду обґрунтоване суттєвим обмеженням транспортного сполучення з метою запобігання розповсюдження пандемії коронавірусу COVID-19.

У зв`язку із неявкою сторін та відсутністю клопотань щодо здійснення розгляду справи у порядку письмового провадження, наявності клопотань від учасників справи про відкладення судового засідання призначеного на 01.07.2020, розгляд справи відкладено та справу призначено до розгляду на 22.07.2020, при цьому ухвалами суду задоволені клопотання представників сторін, щодо проведення судового засідання у режимі відеоконфенеції у судах визначених у клопотаннях сторін.

06.07.2020 представник позивача надав суду клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату (до 17 липня 2020 року включно або після 28 липня 2020). Вказане клопотання обґрунтовано запланованим перебуванням на стаціонарному лікуванні через необхідність лікування шляхом оперативного втручання з 20 липня 2020 року з подальшою післяопераційною реабілітацією близько 1 тижня.

21.07.2020 представник позивача адвокат Молчанова Н.В. надала суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із перебуванням у відпустці.

З урахуванням наданих клопотань представника позивача судовий розгляд відкладено, наступне судове засідання призначено на 12.08.2020 про що повідомлено сторін у справі, за клопотанням представника позивача проведення судового засідання призначено у режимі відеоконференції.

07.08.2020 від представника позивача Адвоката Бірюч О.В. засобами електронного зв`язку подано до Донецького окружного адміністративного суду заяву про відвід судді Буряк І.В.

В обґрунтування заяви про відвід судді представник позивача зазначає, що у позивача та його представника наявні обґрунтовані підстави вважати, що суддя Буряк І.В. є упередженою щодо позивача, не є об`єктивною при розгляді справи № 200/7240/19-а.

Зазначено, що суддя вчиняє свідоме, безпідставне та невиправдане затягування розгляду справи з грубим порушенням встановлених КАС України строків розгляду справи, зокрема, шляхом витребування з власної ініціативи документів та відомостей, що, на думку представника позивача, явно та очевидно виходять за межі позовної заяви та позовних вимог. Зокрема щодо формування та документального підтвердження незаконної позиції відповідача щодо відсутності в позивача громадянства України, що не є предметом розгляду даної справи.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2020 року заяву про відвід в адміністративній справі №200/7240/19-а передано на розгляд судді Арестовій Л.В. для вирішення питання про відвід судді Буряк І.В.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що заява представника позивача про відвід судді Буряк І.В. не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина 4 статті 36 КАС України).

Згідно зі статтею 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36 - 38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

У відповідності до частини 3 статті 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1 статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (частина 4 статті 40 КАС України).

У свою чергу, відповідно до частини 8 статті 40 КАС України, суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

При цьому питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід (частина 11 статті 40 КАС України).

З системного аналізу положень КАС України вбачається, що особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Водночас для того, щоб ці обставини лягли в основу заяви про відвід, вони повинні бути доведеними.

При цьому суд зауважує, що твердження представника позивача у заяві про відвід судді про той факт, що суддя Буряк І.В. є упередженою щодо позивача та є не об`єктивною при розгляді справи № 200/7240/19-а, вчиняє свідоме, безпідставне та невиправдане затягування розгляду справи з грубим порушенням встановлених КАС України строків розгляду справи, зокрема, шляхом витребування з власної ініціативи документів та відомостей, є припущеннями, не підтвердженими жодними належними та допустимими доказами, а встановлення їх обґрунтованості не належить до повноважень суду при вирішенні питання про відвід.

Відповідно до ч. 4 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Таким чином, витребування та збирання доказів з власної ініціативи є правом суду.

За таких обставин суд дійшов висновку, що вищевказані обставини, зазначені заявником у заяві про відвід судді Буряк І.В., не доводять та не можуть свідчити про існування обставин, що викликають сумніви в неупередженості та об`єктивності вказаного судді.

Інших підстав, які б викликали сумніви у неупередженості або об`єктивності судді при здійсненні правосуддя у даній справі, представником позивача не наведено та не встановлено таких обставин і під час розгляду заяви.

Суд застосовує рішення Європейського суду з прав людини у справі "Веттштайн проти Швейцарії" (заява № 33958/96) та рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (заява № 33949/02), у пунктах 43 та 50 яких відповідно зазначено, що особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Враховуючи вищевикладене та той факт, що обставини, на які посилається представник позивача, не доводять та не можуть свідчити про існування обставин, що викликають сумніви в неупередженості або об`єктивності судді, не підтверджені жодними доказами, а їх встановлення не належить до повноважень суду при вирішенні питання про відвід, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви представника позивача про відвід судді Буряк І.В.

Керуючись статтями 36-40, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви представника позивача адвоката Бірюч О.В. про відвід судді у справі №200/7240/19-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в оформлені та видачі паспорту громадянина України - відмовити.

Копію ухвали направити учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили з момента її підписання та оскарженню не підлягає.

Ухвалу постановлено та підписано 07 серпня 2020 року.

Текст ухвали розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя Л.В. Арестова