Справа № 620/1221/20
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2020-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/1221/20 Суддя (судді) першої інстанції: Житняк Л.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддів Файдюка В.В.,

суддів Земляної Г.В.,

Мєзєнцева Є.І.

При секретарі Марчук О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправною відмову відповідача щодо ненадання позивачу відпустки для догляду за дитиною дочкою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення нею трирічного віку;

- зобов`язати відповідача надати позивачу відпустку для догляду за дитиною - дочкою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення нею трирічного віку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що перешкоди для надання ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку у вигляді дії особливого періоду відсутні, а отже і відмова військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання молодшому сержанту ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку є протиправною.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року в задоволенні даного адміністративного позову відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування своєї позиції позивач посилається на те, що в порушення статті 24 Конституції України суд першої інстанції здійснив перепони (обмеження) позивачу, як чоловіку, за ознакою статі, в частині відмови відповідачем надати ОСОБА_1 соціальну відпустку по догляду за його дитиною, донькою - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до досягнення нею трирічного народження.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що з настанням особливого періоду законом було визначено та обмежено види відпусток, які можуть надаватись військовослужбовцям в особливий період. Тим самим законодавець чітко зазначив, що в особливий період та/або під час дії воєнного стану військовослужбовці чоловіки права на отримання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не мають.

Вказав, що законодавство з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на чоловіків лише за наявності обов`язкової умови, визначеної спеціальним нормативно-правовим актом, а саме, якщо відсутнє материнське піклування про дітей, якої в даному випадку не встановлено.

Просив скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядалася у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 статті 311 КАС України.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, з 13 листопада 2017 року молодший сержант ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом на посаді слюсаря-монтажника відділення технічного обслуговування автомобільної техніки ремонтного взводу, що підтверджується копіями військового квитка серія НОМЕР_2 від 13 березня 2017 року та контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України від 13 листопада 2017 року.

31 грудня 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 укладено шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_3 від 31 грудня 2019 року, яке додане до адміністративного позову. В родині ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась донька ОСОБА_5 , що підтверджується копією свідоцтва про народження дитини серія НОМЕР_4 від 31 грудня 2019 року.

16 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся з письмовим рапортом вх.№970 до командування військової частини НОМЕР_1 щодо надання йому соціальної відпустки по догляду за дитиною: донькою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягненню нею трирічного віку, що підтверджується копією зазначеного рапорту.

При цьому, до рапорту ОСОБА_1 вих.№970 від 16 березня 2020 року були додані копія свідоцтва про народження дитини НОМЕР_4 від 31 грудня 2019 року та довідка з місця роботи дружини ОСОБА_6 №13-03/2020-12 від 13 березня 2020 року.

Згідно зазначеної довідки №13-03/2020-12 від 13 березня 2020 року ОСОБА_6 дійсно працює в ТОВ «ПОСТ ФІНАНС» на посаді директора філії №11 з 08 липня 2015 року та по теперішній час. З 26 грудня 2019 року по 15 березня 2020 року надана відпустка в зв`язку з вагітністю та пологами. Відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не надавалась.

17 березня 2020 року Військової частиною НОМЕР_1 було відмовлено ОСОБА_1 в наданні відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з посиланням на норми ч.19 ст.10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», що підтверджується копією рапорту ОСОБА_7 від 16 березня 2020 року (з відповіддю відповідача на рапорт зі зворотної сторони), який доданий до адміністративного позову.

Відмова позивачу в наданні відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку мотивована тим, що надання військовослужбовцям-чоловікам такої відпустки в особливий період не передбачено.

Не погоджуючись з відмовою в задоволенні рапорту про надання йому відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, суд зважає на наступне.

Однією з конституційних гарантій прав і свобод людини і громадянина є недопущення їх скасування (ч.2 статті 22 Конституції України) чи звуження їх змісту та обсягу при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів (ч.3 статті 22 Конституції України).

Згідно статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно ч.1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII військовою службою є державна служба особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. У зв`язку з особливим характером військової служби військовослужбовцям надаються передбачені законом пільги, гарантії та компенсації.

Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання праці військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх трудових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Спеціальним законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців є Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XII.

За визначенням статті 1 Закону №2011-XII соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Згідно статей 1-2 Закону №2011-XII військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відпустки» державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.

За змістом статті 4 Закону України «Про відпустки» однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Згідно статті 18 Закону України «Про відпустки» після закінчення відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, та одним із прийомних батьків.

Відповідно до ч.4 статті 20 Закону України «Про відпустки» особам, зазначеним у частині третій статті 18 цього Закону (крім осіб, які усиновили чи взяли дитину під опіку у встановленому законодавством порядку, прийомних батьків), відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку надається на підставі довідки з місця роботи (навчання, служби) матері дитини про те. що вона вийшла на роботу до закінчення терміну цієї відпустки і виплату допомоги по догляду за дитиною їй припинено (із зазначенням дати).

Подання батьком дитини передбачених ч.4 статті 20 Закону України «Про відпустки» заяви і відповідних документів є безумовною підставою для надання останньому відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Відмовляючи ОСОБА_1 в наданні відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відповідач посилався на те, що відповідно до ч.19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» надання військовослужбовцям-чоловікам таких відпусток в особливий період не передбачено.

Так, згідно ч. 19 статті 10-1 цього Закону, надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Частиною 5 статті 11 Закону №2011-XII передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, яка ратифікована Україною Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97- ВР і набрала чинності для України 11 вересня 1997 року, кожен має право па повагу до свого приватного і сімейного життя. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної га громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.

Аналізуючи вищевказані правові норми, можна дійти висновку, що національне законодавство відповідає поняттю «якості закону», є чітким та передбачуваним.

Також вбачається наявність легітимної мети втручання в сімейне життя позивача в інтересах національної безпеки, оскільки він проходить військову службу у Збройних Силах України та на нього поширюються певні обмеження, передбачені законодавством України.

Але не зважаючи на встановлення необхідності втручання у сімейне життя молодшого сержанта ОСОБА_1 , суд приходить до висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з відсутністю пропорційності між використовуваними засобами і переслідуваною метою.

Так, судом встановлено, що малолітня донька позивача, ОСОБА_5 , перебуває під наглядом лікаря-педіатра дільничного КНП «Дитяча поліклініка №2», що підтверджується копіями довідки № 09/20 від 09 січня 2020 року та декларації №0001-Р06А-А700 від 09 січня 2020 року про вибір лікаря, який надає первинну медичну допомогу.

Крім того, малолітня донька позивача, ОСОБА_5 , зареєстрована та проживає разом з батьками з 04 січня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією довідкою про склад сім`ї № 636 від 23 січня 2020 року.

Також дружина позивача, ОСОБА_8 , після відпустки в зв`язку з вагітністю та пологами вийшла на роботу 16 березня 2020 року в ТОВ «ПОСТ ФІНАНС» на посаду директора філії №11, їй відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не надавалась, про що свідчить довідка №13-03/2020 від 13 березня 2020 року.

При цьому дружина позивача, ОСОБА_8 , отримує дохід за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року в розмірі 460 617,06 грн., що підтверджується довідкою №136 від 27 січня 2020 року.

Крім того, ОСОБА_8 допомога по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не призначалась та на обліку не перебуває, про що зазначено в довідці Управління праці та соціального захисту населення Деснянської районної в м. Чернігові ради від 12 березня 2020 року.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції необґрунтовано вказав в рішенні на те, що позивач недоцільно послався на Закон України «Про відпустки» та інші нормативні документи у зв`язку з тим, що пріоритетними є норми спеціального законодавства, зважаючи на наступне.

Згідно статті 8 Конституції України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 22 березня 2012 року по справі «Константан Маркин проти РФ» (заява №30078/06), Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.

Також Європейський суд з прав людини зазначив, що у питаннях відпустки для догляду за дитиною і відповідних виплат чоловіки знаходяться в аналогічній ситуації по відношенню до жінок. На відміну від відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами, яка забезпечує жінці можливість відновлення після пологів та вигодовування своєї дитини, якщо вона цього бажає, відпустка по догляду за дитиною і пов`язані з нею виплати відносяться до наступного періоду, який має за мету забезпечити одному з батьків можливість знаходитись вдома і особистого догляду за дитиною.

Європейський суд з прав людини констатував, що неможливість використання відпустки для догляду за дитиною військовослужбовцями - чоловіками, в той час коли військовослужбовці - жінки мають на це право, не може бути розумно і об`єктивно виправдано, а відповідно відмінність у відношенні, якої зазнав заявник, повинна бути прирівняна до дискримінації за ознакою статі.

Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обґрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.

Європейський суд з прав людини постановив, що в даному випадку мало місце порушення статті 14 Конвенції у взаємозв`язку з статтею 8 Конвенції.

Таким чином, в даному випадку на позивача та його родину був покладений надмірний тягар у зв`язку з неможливістю здійснення батьківського піклування за малолітньою дитиною.

Практика Європейського суду, будучи джерелом національного права, є обов`язковою для застосування, незалежно від того, щодо якої країни вона винесена, що прямо випливає зі статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де вказано, що суди застосовують під час розгляду справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно, під час розгляду аналогічних справ, предметом яких є обмеження права чоловіків-військовослужбовців на відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, суди мають дотримуватися практики Європейського суду, зокрема позиції вказаного Суду щодо справи «Konstantin Markin v. Russia».

Відтак, суд першої інстанції безпідставно не врахував рішення Європейського суду з прав людини від 22 березня 2012 року по справі «Константин Маркин проти РФ» та фактично позбавив позивача на соціальний захист його малолітню дитину.

Крім того, необхідно враховувати висновки Європейського суду з прав людини, висловлені у рішенні від 30 квітня 2013 року справі «Тимошенко проти України» (заява №49872/11), щодо принципу юридичної визначеності, який означає, що застосування національного законодавства має бути передбачуваним тією мірою, щоб воно відповідало стандарту «законності», передбаченому Конвенцією - стандарту, що вимагає, щоб усе законодавство було сформульовано з достатньою точністю для того, щоб надати особі можливість - за потреби, за відповідної консультації - передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою її дія (параграф 264).

Враховуючи наведене, а саме те, що перешкоди для надання ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку у вигляді дії особливого періоду відсутні, то і відмова військової частини НОМЕР_1 щодо надання молодшому сержанту ОСОБА_1 відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку є протиправною, а тому позовні вимоги про зобов`язання відповідача надати таку відпустку є обґрунтованими, а отже такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином. висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Приписи п.1,4 ч.1 статті 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 01 червня 2020 року скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання ОСОБА_1 відпустки для догляду за дитиною дочкою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення нею трирічного віку.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 надати ОСОБА_1 відпустку для догляду за дитиною - дочкою ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до досягнення нею трирічного віку.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.

Повний текст рішення виготовлено 04 серпня 2020 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Г.В. Земляна

Є.І. Мєзєнцев