Справа № 820/1287/17
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2020-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

06 серпня 2020 р.Справа № 820/1287/17
Суддя Другого апеляційного адміністративного суду Перцова Т.С., розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії: суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. по справі 820/1287/17

за позовом ОСОБА_1

до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, генерал армії Муженка Віктора Миколайовича , Генерального штабу Збройних Сил України Міністерство оборони України

про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

В проваджені Другого апеляційного адміністративного суду перебуває справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2020, прийняту за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2017 по справі № 820/1287/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, генерала армії Муженка Віктора Миколайовича, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство оборони України про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2020 за результатами автоматизованого розподілу визначено склад колегії суддів для розгляду справи № 820/1287/17: головуючий суддя - Мельнікова Л.В., судді - Бегунц А.О., Рєзнікова С.С.

Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду у вищевказаному складі від 30.03.2020 відкрито провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2020, прийняту за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2017 по справі № 820/1287/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, генерала армії Муженка Віктора Миколайовича, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство оборони України про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити певні дії, адміністративну справу призначено до апеляційного розгляду на 23.04.2020 о 12:30 год.

23.04.2020 справу перенесено на 05.06.2020 о 14:00 з метою запобігання поширення гострої респіраторної хвороби , спричиненої коронавірусом, на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211.

У зв`язку з відпусткою судді Мельнікової Л.В. , розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2020, прийняту за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2017 по справі № 820/1287/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, генерала армії Муженка Віктора Миколайовича, Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство оборони України про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити певні дії, відкладено до 06.07.20 на 13:15.

Ухвалою суду від 06.07.20 ухвалено заяву ОСОБА_1 про відвід головуючому судді Мельніковій Л.В. по справі № 820/1287/17 вважати необґрунтованою.

Справу перенесено на 20.07.2020 о 14:30 в зв`язку з оголошенням перерви.

Справу перенесено на 29.07.2020 о 11:30 в зв`язку з оголошенням перерви.

Ухвалою суду від 29.07.2020 ухвалено заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. вважати необґрунтованою.

31.07.2020 на електронну адресу Другого апеляційного адміністративного суду надійшла письмова заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді - Мельнікової Л.В., суддів - Бегунц А.О., Рєзнікової С.С.

В обґрунтування заяви ОСОБА_1 зазначає, що 06.07.2020, 20.07.2020, 29.07.2020 на судових засіданнях по справі № 820/1287/17, судді колегії суддів допустили низку порушень законодавства України, у тому числі порушили вимоги статті 55 КАС України, щодо участі у справі представників (відсутність витягів із положення, трудового договору (контракту) у представника третьої особи); у справі № 820/1287/17 є тільки оформлені з порушенням законодавства України довіреності гр. ОСОБА_2 (а.с.83, а.с.67), підписана міністром, який вже півроку як звільнений; довіреність оформлена з порушенням вимог п. 14 Постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 № 419 в редакції від 04.07.2013; відсутні у справі підтвердження належних повноважень громадянина ОСОБА_2 , оскільки не відомо на якій посаді та у якій установі працює або проходить службу гр. ОСОБА_2 ; не відомо відповідно до якого закону, статуту, положення, контракту він здійснює представництво; відсутні належні документальні підтвердження його посади, освіти та ін; у довіреності гр. ОСОБА_2 вказано, що він займає військову посаду начальника кафедри військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, полковник ЗСУ, однак у справі відсутні та судом не перевірялося належні документальні підтвердження його місця служби та посади; представник третьої сторони - Міністерства оборони України. ОСОБА_2 за посадою, що вказана у довіреності, є офіцером звичайного військового навчального підрозділу цивільного вищого навчального закладу, а отже обсяг його посадових обов`язків та повноважень не дозволяють йому представляти інтереси Міністерства оборони України, відповідно до вимог наказу від 16.05.2016 № 259 Міністерства оборони України «Питання юридичної служби Міністерства оборони України»; представник Міністерства оборони України ОСОБА_2 не проходить військову службу ні в Юридичному департаменті МОУ, ні в Територіальному юридичному підрозділі (управлінні, відділі); його військова посада знаходиться у штаті військово-юридичного інституту НЮУ, він проходить військову службу у військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу Отже наказ Міністра оборони України від 16.05.2016 № 259 не дозволяє ОСОБА_2 здійснювати представництво інтересів Міністерства (Міністра) оборони України в судах; гр. ОСОБА_2 є військовою посадовою особою - офіцером Збройних Сил України і крім виконання обов`язків військової служби зобов`язаний виконувати вимоги законодавства України, щодо встановлених законом обмежень стосовно зайняття іншою діяльністю, тобто він не може суміщувати з військовою службою не дозволені види діяльності, до яких відноситься представництво інтересів громадян у судах (заміст виконання службових обов`язків військової служби за своєю штатною посадою). Отже його участь у справі має ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, а саме - статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАПП) «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами.

Скаржник зазначає, що прийняття суддями витягу з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємств та громадських формувань до якого нібито включений гр. ОСОБА_2 як головну підставу для наявності повноважень на представництво, без перевірки дати включення, без врахування вищезазначених обставин, може означати неналежну кваліфікацію суддів колегії, оскільки Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовим заборонено бути членами будь-яких політичних партій, організацій чи рухів, за Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», військовим забороняється займатися підприємницькою діяльністю, отже, якщо гр. ОСОБА_2 2016 році, коли проходив службу у територіальному підрозділі Юридичного департаменту був включений до цього реєстру, то залишення військової посадової особи, яка вже переведена у звичайний військовий навчальний підрозділ, у цьому реєстрі є порушенням законодавства України, а не підставою для участі у адміністративному судочинстві.

ОСОБА_1 вказує, що «Не помічаючи» правопорушень з боку представника відповідача та третьої сторони судді колегії суддів порушили засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Така поведінка судді є істотним порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя. Таким чином судді колегії суддів по справі № 820/1287/17 допустили низку порушень законодавства України, а саме: не виконали вимоги частини третьої статті 55 КАС України, в редакції Закону № 390-ІХ від 18.12.2019; не виконали вимоги п. 1 ст.202 КАС України, незважаючи на неодноразові клопотання позивача з цього приводу, не перевірили належним чином повноваження третьої сторони, допустили до участі у судовому процесі громадянина без належних повноважень на представництво (з порушенням вимог п.14 Постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 № 419 «Про Прядок посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених» в редакції 04.07.2013; допустили представника третьої сторони, якій не підтвердив повноваження на таке представництво.

Окрім того, вважає, що судді порушили вимоги: Постанови КМУ від 26.11.2008 № 1040 в редакції від 05.12.2018 «Про затвердження Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації»; Наказу Міністра оборони від 16.05.2016 № 259 «Питання юридичної служби Міністерства оборони України».

Зазначає, що поведінка у судовому засіданні офіцера ЗСУ ОСОБА_2 має всі ознаки кримінального правопорушення за статтями РОЗДІЛУ XIX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ) ККУ (Стаття 402. Непокора, Стаття 403. Невиконання наказу), оскільки на протязі усіх судових засідань по справі № 820/1287/17, вже мали місце та зараз продовжуються демонстративні дії офіцера ЗСУ ОСОБА_2 , що свідчать про явне небажання військовослужбовця коритися наказу начальника та невиконання ним вимог законодавства України стосовно носіння військової форми одягу (статті 7 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.11 Закону України «Про статут внутрішньої службі Збройних Сил України», п.18 Наказу Міністерства оборони України від 20.11.2017 № 606, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1502/31370 - «Військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, дозволяється носити цивільний одягу позаслужбовий час». ОСОБА_1 зазначає, що офіцер ЗСУ, ОСОБА_2 , демонстративно у службовий час не виконує вимоги законодавства України стосовно носіння військового одягу та приймає участь у судових засіданнях у цивільному одязі. Крім того, полковник ОСОБА_2 у свій службовий час не виконує свої посадові обов`язки.

ОСОБА_1 , також, зазначає, що не зважаючи на його письмові пояснення з цитуванням вимог законодавства, судді колегії суддів не змогли відповідним чином застосувати вимоги законодавства очевидно з причин неналежного рівня їх кваліфікації, оскільки ознак неупередженості колегія суддів у своїх діях не визнала. Заяви позивача про відвід головуючого та суддів колегії суддів (є у матеріалах справи) визнані суддями необґрунтованими. Також, підтвердженням неналежної кваліфікації суддів колегії Мельнікової Л.В та Бегунц А.О., на думку заявника, є їх не тактовна поведінка по відношенню до позивача, а точніше порушення етичних норм поведінки суддів під час судового засідання 29.07.2020. Під час викладення правової позиції позивачем головуючий суддя Мельникова Л.В. відверто не слухала позивача, а жваво спілкувалася з суддею Бегунцом А.О.. Позивач був вимушений замовкати та, після завершення їх розмов, продовжувати свій виступ. А суддя Бегунц А.О. дозволяв собі переривати позивача та значно підвищувати голос у спілкуванні з позивачем. Ці факти підтверджуються технічним записом судового засідання, що зберігається у матеріалах справи та відеозаписом, що зберігається у позивача. Вважає, що також підтвердженням неналежної кваліфікації суддів колегії Бегунц А.О. та Резнікової С.С. є висновки постанови Верховного Суду України у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.02.2020 по справі № 820/1090/17 (є у загальному доступі). Вказує, що Верховний Суд «дійшов висновку про те, що касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, оскільки судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій не були прийняті у повній відповідності до норм процесуального права, а справа підлягає направленню до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду». У апеляційної інстанції головуючим суддею по справі № 820/1090/17 був суддя Бегунц А.О., а членом колегії суддів - суддя Рєзнікова С.С. Таким чином, помилку цих суддів виправив Верховний суд України. Тому сумніви позивача у неналежної кваліфікації суддів Бегунця А.О. та Резнікової С.С. знаходять підтвердження у постанові Верховного Суду України від 27.02.2020 по справі № 820/1090/17.

З наведеного, ОСОБА_1 вважає, що є реальні факти, які дають йому фактичні підстави для недовіри суддям колегії суддів, які не керуються під час розгляду справи № 820/1267/17 вимогами законодавства України, тому не здатні прийняти правосудне рішення у повній відповідності до норм процесуального та матеріального права. Просить суд вирішити питання про відвід та постановити ухвалу про відвід суддів колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 820/1287/17: головуючого судді: Мельнікової Л.В., суддів - членів колегії: Резнікової С.С., Бегунця А.О.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 31.04.2020 прийнято рішення вважати заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. необґрунтованою.

За правилами частини 4 статті 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до частини 8 статті 40 КАС України, суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.

Частиною одинадцятою вказаної статті визначено, що питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Перевіривши доводи заяви про відвід колегії суддів, слід дійти висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З матеріалів справи вбачається, що копію ухвали про відкриття апеляційного провадження ОСОБА_1 направлено на електронну адресу позивача 16.04.2020, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення (т. 3 а.с. 144), а клопотання про відвід подано засобами електронної пошти до канцелярії Другого апеляційного адміністративного суду 31.07.2020, тобто, після спливу 10-денного строку, передбаченого ч.3 ст.39 КАС України.

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" зазначено, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду". Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими".

Обставини, наведені позивачем у заяві про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С., не можуть слугувати підставами для відведення судді як такі, що викликають сумнів у його неупередженості, оскільки за правилами частини четвертої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Наявності інших підстав, передбачених ст. 36 та ст. 37 КАС України для відводу судді головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії: суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. заявником не надано.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії: суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. в результаті розгляду цієї справи або наявність обставин, які викликають сумнів у їх неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

Враховуючи вищевикладене, заява ОСОБА_1 про відвід колегії судді Другого апеляційного адміністративного суду по справі 820/1287/17: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії: суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 36, 40 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії судді Другого апеляційного адміністративного суду по справі 820/1287/17: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії: суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя (підпис)Перцова Т.С.