Справа № 0940/2426/18
Суддя: Курилець Андрій Романович
Дата ухвалення: 2020-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2020 рокуЛьвівСправа № 0940/2426/18 пров. № А/857/2960/20

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді Курильця А.Р.,

суддів Ільчишин Н.В., Мікули О.І.,

з участю секретаря Кітраль Х.І.,

представника позивача Дем`яніва І.М.,

представника відповідача Марціса Б.С.,

представника третьої особи Матлая Й.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківського обласного військового комісара, третя особа Міністерство оборони України, про скасування наказу за № 278 від 05.07.2016, -

суддя в 1-й інстанції Боршовський Т.І.,

час ухвалення рішення 28.01.2020 року, 11:56 год.,

місце ухвалення рішення м.Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення 03.02.2020 року,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Івано-Франківського обласного військового комісара, третя особа Міністерство оборони України, про скасування наказу за № 278 від 05.07.2016

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про задоволення позову.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 05.07.2016 Івано-Франківський обласний військовий комісар видав наказ за № 278 Про результати проведення службового розслідування, не провівши відповідну бесіду з ОСОБА_1 по обставинах ініційованого Івано-Франківським обласним військовим комісаром розслідування, не відібравши пояснень від працівників Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату по обставинах пред`явлених позивачу порушень вимог статутів Збройних Сил України. При прийнятті наказу не було враховано, що в акті службового розслідування надано помилкову оцінку обставинам щодо дій позивача, зокрема, зазначено про те, що мало місце отримання позивачем як службовою особою неправомірної вимоги від призовника, тоді як вироком Коломийського міськрайонного суду від 19.09.2016 року ОСОБА_1 визнано винним за зловживання службовим становищем. Службове розслідування проведено в дуже короткі строки, без доведення до відома позивача про його проведення, під час його перебування під вартою, та після звільнення з-під варти, без врахування перебування позивача на лікуванні.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просить рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити.

Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні апеляційну скаргу заперечили, просять рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 15.11.2015 року № 876 призначено ОСОБА_1 військовим комісаром Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату Івано-Франківської області.

Наказом військового комісара Івано-Франківського обласного військового комісаріату № 267 від 29.06.2016 вирішено провести службове розслідування з метою з`ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 . Зазначений наказ винесено в зв`язку із тим, що 29.06.2016 близько 14.00 год. від чергового Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 стало відомо про затримання оперативними працівниками ВБКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 у дворі військового комісаріату за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України Одержання хабаря (том 2, а.с. 61).

За результатами службового розслідування 05.07.2016 заступником військового комісара по роботі з особовим складом начальником групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_3 складено Акт проведеного службового розслідування, який затверджено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 (том 1, а.с. 98-102).

До матеріалів службового розслідування долучено: службову картку ОСОБА_1 ; службову характеристику; аркуші доведення статей Кримінального кодексу України у сфері корупційних діянь; витяги з наказів про призначення на посаду та присвоєння військового звання; витяг із послужного списку; протокол огляду місця події; ухвали суду в рамках кримінального провадження № 0000118 від 29.06.2016 року та 01.07.2016 року; доповідь про затримання, яка 29.06.2016 надіслана Командувачу військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 ; рапорт позивача від 05.07.2016 щодо ознайомлення із статтями Кримінального кодексу України щодо отримання неправомірної вигоди і правовими наслідками; довідку про проходження військової служби (том 1, а.с. 103-127, том 2, а.с. 12).

На підставі Акта проведеного службового розслідування 05.07.2016 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 прийнято наказ № 278 Про результати проведення службового розслідування. Відповідно до пункту 1 даного наказу вирішено за порушення абз. 2, 5, 7 ст.11, ст. ст. 16, 58, 59, абз. 1 ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, 6 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи клопотати перед вищим командуванням про накладення на військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання (том 1, а.с.37-40).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, здійснює Закон України Про військовий обов`язок та військову службу, який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Так, частиною 1 статті 2 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до пункту ж частини 6 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу (в редакції, чинні на час виникнення спірних правовідносин) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.

В свою чергу, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного корупційного правопорушення, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції. У разі якщо ознаки адміністративного корупційного правопорушення встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Згідно з статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

В свою чергу, підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку), визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України № 82 від 15.03.2004 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 30.03.2004 за № 385/8984 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 1.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (надалі Інструкція) рішення про проведення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження.

Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншій посадовій особі.

У разі потреби залучення фахівців до проведення службового розслідування командиром (начальником) призначається комісія у складі групи фахівців на чолі з головою комісії, про що оголошується в наказі (пункт 1.5 Інструкції).

Відповідно до пункту 1.6 Інструкції службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено посадовою особою, якою він призначений, або старшим начальником, але не більше як на один місяць.

У термін службового розслідування не включається час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці або на лікуванні.

В даному випадку, з метою з`ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 , наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 267 від 29.06.2016 вирішено провести службове розслідування (том 2, а.с.61).

Судом першої інстанції вірно встановлено з пояснень представників сторін та третьої особи, матеріалів службового розслідування про те, що копія такого наказу позивачу не вручалася, доказів протилежного суду не подано.

Щодо доводів представника позивача про те, що службове розслідування має проводити особисто Івано-Франківський обласний військовий комісар, то суд першої інстанції вірно вказав на їх безпідставність, оскільки пунктом 1.3 Інструкції передбачена можливість проведення службового розслідування не лише особисто командиром (начальником), але й іншою посадовою особою за дорученням командира.

Так, згідно наказу № 267 від 29.06.2016 для проведення службового розслідування призначено заступника військового комісара по роботі з особовим складом - начальника групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_3 , що відповідає вимогам пункту 1.3 Інструкції.

Також представник позивача зауважив, що відповідно до наказу № 267 від 29.06.2016 акт службового розслідування визначено представити на затвердження у термін до 16.07.2016 року. В свою чергу, Акт проведеного службового розслідування складений та затверджений 05.07.2016, тобто до встановленого в наказі № 267 від 29.06.2016 терміну.

Суд звертає увагу на те, що пункт 1.6 Інструкції визначає лише крайні терміни, в межах яких має бути завершено службове розслідування, та не містить жодних застережень, які б виключали можливість завершення службового розслідування до визначеної в наказі про призначення службового розслідування дати.

В даному випадку, службове розслідування щодо з`ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення підполковника ОСОБА_1 проведено в межах терміну, встановленого пунктом 1.6 Інструкції.

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, в тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов`язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

Згідно з пунктом 2.2 Інструкції посадові особи Збройних Сил України зобов`язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред`являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Пунктом 4.1 Інструкції визначено, що за результатами службового розслідування складається акт, у якому, крім положень, що визначені пунктом 3 цієї Інструкції, обов`язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення, який нормативний акт порушено (його назва, дата прийняття); обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; пропозиція щодо притягнення винних осіб до відповідальності; інші заходи, які пропонується здійснити. Акт службового розслідування підписується особами, якими воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право викласти свою окрему думку (пункт 4.2 Інструкції).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за результатами службового розслідування 05.07.2016 заступником військового комісара по роботі з особовим складом начальником групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_3 складено Акт проведеного службового розслідування, який затверджено військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 . Зазначеним актом встановлено особу, відносно якої проведено службове розслідування, підстави, час, місце, суть порушення, який нормативно-правовий акт порушено (його назва, дата прийняття), встановлені причини правопорушення, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, наявність заяв від особи, відносно якої проведено службове розслідування, пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності, зазначено інші запропоновані заходи (том 1, а.с.98-102).

Відповідно до пункту 4.3 Інструкції після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування. Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось. За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником. У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову. Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

Згідно з пунктом 5.1 Інструкції посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

В даному випадку, на підставі Акту проведеного службового розслідування 05.07.2016 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 прийнято наказ № 278 Про результати проведення службового розслідування.

В той же час, представник позивача зазначив, що при видачі наказу № 278 від 05.07.2016 з ОСОБА_1 не проведено відповідну бесіду по обставинах ініційованого Івано-Франківським обласним військовим комісаром службового розслідування, а також не відібрано пояснення від інших працівників Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату по обставинах пред`явлених позивачу порушень вимог статутів Збройних Сил України.

Як встановлено судом з пояснень представників відповідача та третьої особи, а також пояснень самого позивача бесіди з ОСОБА_1 по обставинах ініційованого Івано-Франківським обласним військовим комісаром службового розслідування не проводилися.

Щодо доводів представника позивача про неотримання під час проведення службового розслідування пояснень від працівників Коломийського об`єднаного міського військомату та позивача, то судом встановлено таке.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 2.1 Інструкції особам, які проводять службове розслідування, надається право отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення. Тобто, особа, яка проводить службове розслідування самостійно визначає коло осіб, пояснення від яких необхідно отримати.

29.06.2016 військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату прийняв наказ № 267 Про призначення службового розслідування щодо з`ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення підполковника ОСОБА_1 , згідно пункту 1 якого наказано провести службове розслідування з метою з`ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковника ОСОБА_1 .

Для проведення службового розслідування призначено заступника військового комісара по роботі з особовим складом начальника групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника ОСОБА_3 (том 2, а.с.61).

Так, до матеріалів службового розслідування долучено: службову картку ОСОБА_1 ; службову характеристику; аркуші доведення статей Кримінального кодексу України у сфері корупційних діянь; витяги з наказів про призначення на посаду та присвоєння військового звання; витяг із послужного списку; протокол огляду місця події; ухвали суду в рамках кримінального провадження № 0000118; доповідь про затримання, яка 29.06.2016 надіслана Командувачу військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_2 ; рапорт позивача від 05.07.2016 щодо ознайомлення із статтями Кримінального кодексу України щодо отримання неправомірної вигоди і правовими наслідками.

Також в матеріалах службового розслідування наявні пояснення т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 від 05.07.2016 року.

Окрім цього, в матеріалах службового розслідування наявний копія рапорт ОСОБА_1 від 05.07.2016, в якому позивач зазначив про те, що обізнаний щодо вимог антикорупційного законодавства України, а також ознайомлений зі статтями Кримінального кодексу України та правовими наслідками щодо отримання неправомірної вигоди (том 1, а.с.114). Вказаний рапорт написаний позивачем в день складання та затвердження Акту проведеного службового розслідування, а також прийняття оскаржуваного наказу № 278 Про результати проведення службового розслідування від 05.07.2016. Суд констатує, що відповідачем не подано суду письмових пояснень позивача щодо обставин з яких ініційоване службове розслідування. Суд, з огляду на викладене, не переконаний про те, що вказаний рапорт ОСОБА_1 від 05.07.2016 року можна вважати письмовими поясненнями, наданими в процесі проведення службового розслідування. Однак, подання позивачем такого рапорту, на переконання суду, підтверджує можливість ОСОБА_1 надати будь-які пояснення з питань, які слугували підставами для призначення відповідачем службового розслідування, а, отже, забезпечення йому мінімальних стандартів на реалізацію його права на участь в прийнятті рішення, яке приймається за результатами проведення службового розслідування.

Щодо посилання представника позивача на перебування ОСОБА_1 під вартою, а також на лікарняному, що, в свою чергу, позбавило позивача можливості надати пояснення під час проведення службового розслідування, то суд вказує на таке.

Ухвалою Івано-Франківського міського суду від 01.07.2016 в справі № 344/8344/16-к застосовано щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк шістдесят днів, до 27.08.2016 включно. Також визначено можливість внесення застави протягом дії ухвали (том 1, а.с.108).

Згідно поданої представником позивача копії довідки про звільнення серії І-ФР № 06760, ОСОБА_1 знаходився під вартою з 29.06.2016 року по 02.07.2016 року та звільнений згідно ухвали Івано-Франківського міського суду від 01.07.2016 року про заміну запобіжного заходу з тримання під вартою на заставу. (т. 2, а.с. 58). Згідно виписки № 8186 із медичної картки стаціонарного хворого, ОСОБА_1 перебував на лікуванні з 07.07.2016 по 11.07.2016 року (т. 2, а.с. 59).

Згідно з відомостями книги обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до Івано-Франківського ОВК особового складу, позивач вибув 14.07.2016 та прибув 26.07.2016 (том 2, а.с.91-93).

Таким чином, під час проведення службового розслідування з 29.06.2016 по 05.07.2016 ОСОБА_1 мав можливість подати пояснення, що підтверджується копією рапорту від 05.07.2016, однак таких пояснень не надав.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1 наказу від 05.07.2016 № 278 вирішено за порушення абз. 2, 5, 7 ст.11, ст. ст. 16, 58, 59, абз. 1 ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, 6 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи клопотати перед вищим командуванням про накладення на військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання (том 1, а.с.37-40).

Представник позивача в судовому засіданні звернув увагу на те, що в наказі від 05.07.2016 № 278 неправильно зазначено кваліфікацію дій ОСОБА_1 , а саме: отримання неправомірної вигоди від цивільної особи. Натомість, вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.09.2016 в справі № 346/4737/16-к ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що під час службового розслідування та прийняття наказу від 05.07.2016 № 278 досліджувались питання щодо вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. В свою чергу, кваліфікацію дій підозрюваного в кримінальному провадженні здійснюють органи досудового розслідування, а не посадові особи, які проводять службове розслідування. При цьому, в зв`язку з встановленням нових обставин під час досудового розслідування кваліфікація злочину може змінюватись, що свідчить про безпідставність доводів представника позивача. Окрім цього, слід також звернути увагу на те, що відповідні обставини, які бралися до уваги при проведенні службового розслідування щодо наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку, оцінені в розрізі обставин, викладених в ухвалах Івано-Франківського міського суду в кримінальному провадженні № 0000118 від 29.06.2016 року про проведення обшуку, від 01.07.2016 року про відсторонення від посади, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Обставини на які посилається представник позивача, встановлені вироком Коломийського міськрайонного суду від 19.09.2016 року, тобто вже після проведення службового розслідування і не могли бути відомі відповідачу під час проведення службового розслідування станом на 05.07.2016 року.

Згідно з пунктом 2 наказу від 05.07.2016 № 278 зобов`язано заступника військового комісара по роботі з особовим складом начальника групи по роботі з особовим складом та громадськістю ІНФОРМАЦІЯ_1 до 11.07.2016 з військовими комісарами та особовим складом районних (міських) військових комісаріатів із залученням офіцерів Тернопільського зонального відділу Військової служби правопорядку Збройних Сил України, посадових осіб Військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону, представників правоохоронних органів провести додаткові заняття щодо відповідальності за скоєння правопорушень корисливої спрямованості.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що дослідивши зміст оскаржуваного наказу, а також положення статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, розділу 5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, такий наказ не створює жодних обов`язків для ОСОБА_1 та не призводить до порушення його прав, оскільки військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 не приймав рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, тобто рішення, яке породжує для позивача нові правовідносини.

В даному випадку відповідач, в межах своїх дискреційних повноважень, вчинив розпорядчий акт, на підставі якого для позивача не виникли нові службові (трудові) відносини, а, отже, не порушено його прав. Так, відповідач подав клопотання перед вищим командуванням про накладення на військового комісара Коломийського об`єднаного міського військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання.

В даному випадку, на переконання суду, саме рішення вищого командування про накладення на позивача дисциплінарного стягнення є тим актом суб`єкта владних повноважень, яке створює для позивача нові правовідносини щодо проходження військового служби, внаслідок покладення на нього певної санкції у вигляді застосованого дисциплінарного стягнення, яке може порушувати права позивача.

За змістом частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Рішення суб`єкта владних повноважень у контексті положень Кодексу адміністративного судочинства України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії. В даному випадку, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Тобто обов`язковою ознакою правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, статті 55 Основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні механізму такого захисту. Водночас право на судове оскарження не є абсолютним, наявність лише формальної або процедурної помилки, без врахування рішення, яке має для суб`єкта конкретні юридичні наслідки, не є підставою для звернення до суду.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим.

Вказане підтверджується і нормою частини другої статті 124 Конституції України, в якій закріплено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. Тобто, обов`язковою умовою для застосування інституту судового захисту має бути наявність юридичного спору між сторонами у справі, тобто порушення однією стороною законних прав та охоронюваних інтересів іншої сторони.

Таким чином, суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.

Представник позивача в позовній заяві підставами позову вказав лише на порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування, встановленої Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, а саме не проведення бесіди з ОСОБА_1 по обставинах ініційованого Івано-Франківським обласним військовим комісаром розслідування, не отримання пояснень від інших працівників Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату. При цьому, суд звертає увагу на те, що предметом судового розгляду не є правомірність дій відповідача під час проведення службового розслідування. Предметом позову є визнання незаконним наказу від 05.07.2016 № 278 Про результати проведення службового розслідування та його скасування. В той же час, в позовній заяві не зазначено, які права ОСОБА_1 порушує наказ від 05.07.2016 № 278 Про результати проведення службового розслідування.

Отже, наказ від 05.07.2016 № 278 є розпорядчим актом суб`єкта владних повноважень, пункт 1 якого визначає подальші дії відповідача перед вищим командуванням, а пункт 2 спрямований на превентивні заходи роз`яснювального характеру щодо особового складу районних (міських) військових комісаріатів. Такий наказ від 05.07.2016 № 278 не є остаточним документом, який зобов`язує позивача до вчинення будь-яких дій, не породжує певних правових наслідків, його результати не мають обов`язкового характеру для позивача, тобто не є актом, який створює, змінює чи припиняє права чи обов`язки для позивача під час проходження військової служби, а є лише передумовою для прийняття уповноваженим суб`єктом Міністром оборони України рішення щодо позивача за результатами службового розслідування.

Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції, що наказ від 05.07.2016 № 278 може бути предметом оцінки судом у разі оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятих на його реалізацію про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, в сукупності з іншими доказами.

Таким чином, саме наказ Міністра оборони України генерала армії України Полторака С.М. від 07.07.2016 № 142 КП Про притягнення до дисциплінарної відповідальності є документом, який безпосередньо впливає на права позивача, а саме: притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання.

При цьому, судом встановлено, що ОСОБА_1 оскаржує в судовому порядку наказ від 07.07.2016 № 142 КП Про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Так, в справі № 809/1055/16 ОСОБА_1 звернувся з позовом до Міністра оборони України - Полторака Степана Тимофійовича, Івано-Франківського обласного військового комісаріату, Коломийського міського об`єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області, в якому просив суд визнати дії протиправними, скасувати наказ № 142КП від 07.07.2016 року, наказ № 627 від 07.07.2016 року та зобов`язати до вчинення дій (том 1, а.с.55-57). Також в справі № 809/425/17 ОСОБА_1 звернувся з позовом до Міністра оборони України, в якому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 142КП від 07.07.2016 року (том 1, а.с.51-54). В справі № 0940/30/19 позивач звернувся з позовом до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, Міністерства оборони України, в якому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 142КП від 07.07.2016 року (том 1, а.с.211).

За вказаних обставин, оскарження наказу від 07.07.2016 № 142 КП Про притягнення до дисциплінарної відповідальності є належним способом захисту порушених, на думку позивача, прав, які є наслідком притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, в тому числі, й з підстав порушення процедури проведення службового розслідування.

В свою чергу, наказ Івано-Франківського обласного військового комісара від 05.07.2016 № 278 Про результати проведення службового розслідування не створює безпосередньо для позивача жодних юридичних прав чи обов`язків, а тому за відсутності порушених прав ОСОБА_1 , які підлягають ефективному захисту шляхом скасування вказаного наказу, вірними є висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року у справі № 0940/2426/18 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А. Р. Курилець
судді Н. В. Ільчишин
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 05.08.2020 року