Справа № 824/1309/15-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2020-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/1309/15-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Левицький В.П.

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

05 серпня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,

представника третьої особи: Іванова Ю. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року (прийняте у м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Міністерства внутрішніх справ України, Управління МВС України в Чернівецькій області (далі - відповідач 1, 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Міністерство юстиції України (далі - третя особа) про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушного прогулу та зобов`язання до вчинення певних дій,

В С Т А Н О В И В :

позивач 17.06.2015 звернувся із позовом до Чернівецького окружного адміністративного суду в якому просив:

- скасувати наказ Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015 в частині звільнення його з посади заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки;

- поновити його на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки;

- стягнути з Міністерства внутрішніх справ України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.05.2015 і до моменту прийняття судом рішення по справі;

- зобов`язати Міністерство внутрішніх справ України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до нього заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади".

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 30.03.2020 позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015 "По особовому складу" в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік) згідно з частиною 3 статті 1, пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади" та відповідно до пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ полковника міліції Козака Ярослава Олексійовича, заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки;

- поновлено полковника міліції Козака Ярослава Олексійовича на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки з 19.05.2015;

- стягнуто з Управління МВС України в Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.05.2015 по 30.03.2020 у сумі 354534,44 грн.;

- рішення в частині поновлення полковника міліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, звернуто до негайного виконання.

В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що втручання в право позивача здійснено на підставі законодавчо встановленої вимоги і з метою захисту прав і свобод інших осіб, а саме відновлення довіри громадян до влади, тобто з дотриманням положень ч. 2 ст. 8 Конвенції. Обмеження права позивача обіймати посаду здійснено відповідно до вимог Закону України "Про очищення влади".

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує на законність рішення суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Міністерство юстиції України, подало пояснення щодо позову, в яких зазначило, що при прийнятті рішення судом першої інстанції Закон України "Про очищення влади" не був скасований та не мав жодних змін на дату прийняття рішення, а тому немає правових підстав для задоволення позовних вимог.

13 липня 2020 року позивачем подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

05 серпня 2020 року до суду надійшла заява відповідача про відкладення судового розгляду справи у зв`язку з відсутністю у представника відповідача можливості взяти участь у судовому засіданні через карантинні обмеження спричинені коронавірусом COVID - 19.

Розглянувши заявлене клопотання про відкладення судового розгляду справи колегія суддів протокольною ухвалою вирішила відмовити в задоволенні зазначеного клопотання, оскільки таке відповідачем з аналогічних підстав подано вдруге та враховуючи, що відповідач -суб`єкт владних повноважень, не був позбавлений можливості забезпечити участь будь-якого іншого представника в судовому засіданні. Разом з тим, апеляційним судом явка сторін не визнавалась обов`язковою, а тому суд вирішив здійснювати розгляд справи за даною явкою учасників справи.

У судовому засіданні представник третьої особи заперечив проти заявленого клопотання та відкладення розгляду справи, вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив колегію суддів її задовольнити.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника третьої особи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.

Позивач 14.05.1987 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ.

Згідно послужного списку та матеріалів особової справи позивач з 14.05.1987 по 18.05.2015 проходив службу в УМВС України в Чернівецькій області.

Позивач 06.02.1992 склав Присягу працівника органів внутрішніх справ України.

При цьому з 30.05.2002 позивач проходив службу в складі старшого начальницького складу органів внутрішніх справ, підполковником, полковником міліції, на керівних посадах територіальних органів внутрішніх справ України, зокрема:

- з 30.05.2002 по 22.06.2005 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки;

- з 15.03.2007 по 13.09.2007 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника штабу;

- з 13.09.2007 по 26.03.2010 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника кримінальної міліції;

- з 26.03.2010 по 18.05.2015 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки.

Під час проходження служби позивач неодноразово відзначався подяками, грамотами, відзнаками та нагрудними знаками. Зокрема, 17.12.2002 позивач нагороджений медаллю "За працю і звитягу", 16.12.2009 присвоєно почесне звання "Заслужений юрист України", 09.07.2012 нагороджений "Хрестом слави".

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 477 о/с від 26.03.2010 "По особовому складу" призначено полковника міліції Козака ОСОБА_2 .О. заступником начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальником міліції громадської безпеки звільнивши з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника кримінальної міліції.

Згідно наказу Управління МВС України в Чернівецькій області "По особовому складу" від 15.05.2015 № 106 о/с полковнику міліції ОСОБА_1 , заступнику начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальнику міліції громадської безпеки надано чергову відпустку за 2015 р. приєднавши до неї частину невикористаної відпустки за 2014 р. з 15.05.2015 по 14.08.2015, з виплатою матеріальної допомоги для оздоровлення в розмірі середньомісячного грошового утримання, з виїздом до Республіки Австрія.

Разом з тим наказом Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015 "По особовому складу" згідно з ч. 3 ст. 1, п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" та відповідно до пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ полковника міліції Козака Я.О., заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік).

Згідно матеріалів особової справи позивача на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015, Управління МВС України в Чернівецькій області видало наказ №113 о/с від 21.05.20015, яким наказано вважати вислугу позивача в органах внутрішніх справ станом на 18.05.2015, звільненого з ОВС наказом МВС від 18.05.2015 № 888 о/с: календарну 31 рік 00 місяців 10 днів; у пільговому обчисленні - 32 роки 01 місяць 10 днів. Відпустка на день звільнення за 2015 р. не використана. Цим же наказом вирішено виплатити позивачу премію за травень 2015 р. в розмірі 82%.

Позивач 06.06.2015 отримав лист Управління МВС України в Чернівецькій області від 21.05.2015 за вих. № 10/2605, яким йому повідомлено про звільнення з органів внутрішніх справ на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015, згідно з ч. 3 ст. 1, п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" та відповідно до пункту 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил (із постановленням на військовий облік).

Вважаючи звільнення протиправним позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду судом не встановлено, а відповідачем не доведено наявність у межах спірних правовідносин правових підстав для звільнення позивача зі служби з органів внутрішніх справ на підставі п.п. "а" п. 62 Положення № 114.

Крім того, на день прийняття оскаржуваного наказу позивач не досяг граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, тобто його звільнення відбулося достроково без дотримання вимог п. 8 та п. 64 Положення № 114.

Беручи до уваги встановлені по справі обставини та наведені норми матеріального права, суд вважає, що в оскаржуваному наказі відповідач необґрунтовано послався на ч. 3 ст. 1, п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" та п.п. "а" п. 62 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки зазначені норми не містить фактичних обставин, з якими пов`язується звільнення особи, а жодної з підстав, передбачених п. п. 8, 64 Положення № 114 відносно позивача, не встановлено.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

За змістом ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Пунктом 6 ч. 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII).

Очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (ч. 1 ст. 1 Закону №1682-VII).

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VII).

Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту шостого частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Порядок проходження служби в органах внутрішніх справ врегульовано Законом України "Про міліцію" від 20.12.1990 № 565-XII (далі Закон № 565-XII, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР № 114 від 29.07.1991 (далі - Положення № 114, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 1 Закону № 565-XII міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Відповідно до ст. 4 Закону № 565-XII правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

Згідно ст. 7 Закону № 565-XII міліція є єдиною системою органів, яка входить до структури Міністерства внутрішніх справ України, виконує адміністративну, профілактичну, оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну, виконавчу та охоронну (на договірних засадах) функції.

У відповідності до ч. 1 ст. 18 Закону № 565-XII порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст. 20 Закону № 565-XII працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади. Працівник міліції при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах і підпорядковується своїм безпосередньому і прямому начальникам. Ніхто інший, за винятком уповноважених службових осіб, у передбачених законом випадках не вправі втручатися в законну діяльність працівника міліції. Ніхто не має права покласти на працівника міліції виконання обов`язків, не передбачених чинним законодавством. Втручання в діяльність міліції тягне за собою відповідальність за законом.

Згідно з ч. 1-2, 5-6 ст. 21 Закону № 565-XII працівники міліції перебувають під захистом держави, що здійснюється в порядку і випадках, передбачених законом. Держава гарантує захист життя, здоров`я, честі, гідності, житла, майна працівника міліції, членів його сім`ї та близьких родичів від злочинних посягань та інших протиправних дій. Працівник міліції має право оскаржити до суду прийняті щодо нього рішення службових осіб органів внутрішніх справ, якщо вважає, що вони ущемлюють його гідність і особисті права, які не пов`язані із службовою діяльністю. Звільнення працівника міліції зі служби у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні злочину допускається тільки після набуття звинувачувальним вироком законної сили.

Так, з матеріалів справи встановлено, що позивач сукупно не менше одного року у період з 25.02.2010 по 22.04.2014 перебував на посаді передбаченій ч. 1 ст. 3 Закону №1682-VІІ.

При цьому, колегія суддів, зазначає, що сам факт перебування позивача на вказаних посадах протягом сукупного строку більше одного року є недостатнім для застосування заборон, визначених ч. 3 ст. 1 Закону №1682-VІІ .

Так, згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, ст. 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно з ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року "Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості" (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Закон № 1682-VII був предметом оцінки Європейської комісії "За демократію через право" (далі - Венеціанська комісія) за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок № 788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - Проміжний висновок № 788/2014), 2) Остаточний висновок № 788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок № 788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку № 788/2014 Венеційська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- "Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів" №1481 (2006) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006));

- "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" №1096 (1996) (далі - Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)) та додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - Керівні принципи ПАРЄ).

Суд звертає увагу, що на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

Також необхідно враховувати, що застосовані до позивача обмеження, у контексті практики Європейського суду з прав людини, становлять аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

Гарантовані Конвенцією основоположні права і свободи є мінімальними для демократичної держави, яка її ратифікувала.

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі "Полях та інші проти України"), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя, вказавши, що люстрацію в Україні застосовували до дуже широкого кола осіб, вона призвела до звільнення заявників тільки на тій підставі, що вони обіймали посади на державній службі за часів президентства Віктора Януковича, а закон про люстрацію не встановив конкретних незаконних дій зазначених чиновників.

Звільнення заявників було засновано на колективній відповідальності осіб, які працювали в державних установах під час правління Президента Януковича, незалежно від конкретних функцій, які вони виконували, і їх зв`язку з антидемократичними тенденціями та подіями, які відбулися в цей період (пункт 275 рішення).

Застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_3 був Президентом України (рішення у справі "Полях та інші проти України", пункт 294).

Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Таким чином, з урахуванням тлумачення, наведеного Європейським судом з прав людини, колегія суддів вважає, що звільнення з займаної посади, засноване на колективній відповідальності, без з`ясування конкретних виконуваних функцій та особистої участі особи в узурпації влади Президентом України ОСОБА_4 , яке мало місце і у випадку позивача, не може бути визнано прийнятним в демократичному суспільстві.

Даний висновок також узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 03.06.2020 у справі № 817/3431/14, від 04.06.2020 у справі №821/4571/14.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, колегія суддів вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених статтею 2 КАС України.

Так, ні оскаржуваний наказ, ні відзив на позовну заяву, ні матеріали особової справи полковника міліції Козака Я.О. не містять відомостей щодо встановлення відповідачем обставин, що свідчать про прийняття позивачем рішень на час перебування на керівних посадах у період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р., або вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом ОСОБА_5 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Стосовно тверджень відповідача в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції порушено норми ч. 2 ст. 19 Конституції України, оскільки звертаючись до суду з позовними вимогами ОСОБА_1 , досягнув граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, а тому правових підстав для поновлення позивача немає, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до п. 7 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу залежно від присвоєних їм спеціальних звань перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: полковники міліції та полковники внутрішньої служби - 50 років.

Пунктом 8 Положення № 114 встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, які досягли встановленого для них пунктом 7 цього Положення віку, підлягають звільненню в запас з постановкою на військовий облік або у відставку.

При необхідності на службі в органах внутрішніх справ можуть бути залишені на строк до п`яти років особи середнього і старшого начальницького складу до полковника міліції та полковника внутрішньої служби включно - начальниками, яким надано право призначати їх на посаду.

Згідно п. 62 Положення № 114 установлено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться:

а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби (із зняттям з військового обліку).

Отже, підпункт "а" пункту 62 Положення № 114, який вказаний однією із підстав для звільнення позивача із органів внутрішніх справі, лише передбачає можливість звільнення у запас Збройних Сил та не встановлює підстав звільнення службових осіб з органів внутрішніх справ.

Звільнення зі служби в запас встановлені у п. 64 Положення № 114, відповідно до якого особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік):

а) за віком - при досягненні віку, встановленого для них пунктом 7 цього Положення. Крім того, за віком можуть бути звільнені особи середнього начальницького складу, які мають вислугу 20 і більше років (у пільговому обчисленні), і яким до досягнення встановленого віку перебування на службі залишилося 3 роки і менше, а за їх бажанням при досягненні цього віку - незалежно від наявності вислуги років;

б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії;

в) через обмежений стан здоров`я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв`язку з відсутністю відповідних вакантних посад;

г) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі;

д) через службову невідповідність;

є) за порушення дисципліни;

ж) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків;

з) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації;

и) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

і) у зв`язку з непроходженням випробування в період іспитового строку;

ї) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

й) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.

Водночас в оскаржуваному наказі будь-якої з підстав для звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до пункту 64 Положення № 114 відповідачем не наведено.

Окрім цього, варто зазначити, що на день прийняття оскаржуваного наказу позивач не досяг граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, тобто його звільнення відбулося достроково без дотримання вимог п. 8 та п. 64 Положення № 114.

Таким чином, в оскаржуваному наказі відповідач необґрунтовано послався на ч. 3 ст. 1, п. 8 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" та п.п. "а" п. 62 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, оскільки зазначені норми не містить фактичних обставин, з якими пов`язується звільнення особи, а жодної з підстав, передбачених п. п. 8, 64 Положення № 114 відносно позивача, не встановлено.

Вказана правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян, викладеними у постанові від 03.06.2020 у справі №817/343/14.

Зокрема, у п.138 постанови Верховний Суд зазначив: "Суд уважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15.12.2017)".

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.

Таким чином, з огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, за наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності наказу Міністерства внутрішніх справ України № 888 о/с від 18.05.2015 в частині звільнення його з посади заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки, що свідчить про наявність підстав для його скасування та поновлення позивача на роботі.

При цьому апеляційний суд також погоджується з висновком суду щодо обчислення належного до виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зазначає таке.

При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

Відповідно до ч. 7 ст. 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача триває з 19.05.2015 по 30.03.2020.

Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі є спірне питання щодо застосування Порядку № 260 як спеціального нормативно-правового акта чи застосування натомість Постанови № 100.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Приписами статті 57 Конституції України, встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Отже, навіть за умови надання в самому тексті наказу Міністерства внутрішніх справ України ретроспективної дії затвердженому ним Порядку № 260, таке не узгоджується з наведеними приписами Конституції України як нормами прямої дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Водночас, залишається чинним загальний нормативно-правовий акт, що регулює однорідні правовідносини, - Порядок № 100, дія якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності і який застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Враховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби, норми Порядку № 260 не набрали законної сили, натомість на той момент діяли норми загального нормативно-правового акту, що регулює однорідні правовідносини - Порядок № 100, а тому до спірних правовідносин застосовуванню підлягає саме Порядок № 100.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.07.2019 у справі № 814/844/16 та від 21.03.2019 у справі № 814/753/16, та від 23.04.2020 у справі № 822/880/16.

Так, відповідно до довідки № 1053 від 16.01.2020 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Управління МВС України в Чернівецькій області начальника міліції громадської безпеки позивачу нараховано заробітну плату за березень 2015 р. у розмірі 8877,96 грн, за квітень 2015 р. 8877,96 грн, разом 17755,92 грн. Загальна кількість днів несення служби за які нараховано грошове забезпечення 61 календарних днів. Середньомісячне грошове забезпечення склало 8877,96 грн, а середньоденний заробіток становить 291,08 грн.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої щодо нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 354534,44 грн., виходячи з приписів пункту 8 Порядку № 100.

Отже, висновок суду першої інстанції, викладений у оскаржуваному рішенні, про протиправність звільнення позивача з органів внутрішніх справ та необхідність його поновлення на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є вірним.

Будь-яких доводів щодо порушень судом першої інстанції вимог матеріального чи процесуального права при визначенні суми грошового забезпечення, що підлягає стягненню з УМВС на користь позивача за час вимушеного прогулу, апеляційна скарга не містить.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції в повній мірі надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв`язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду буде складена в повному обсязі 06 серпня 2020 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.