Справа № 280/1421/20
Суддя: Максименко Лілія Яковлівна
Дата ухвалення: 2020-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2020 року 13 год. 31 хв.Справа № 280/1421/20 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Максименко Л.Я.

за участю секретаря судового засідання Биховської А.П.

представника позивача - Дерманської К.О.

представника відповідача - Пархомова Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, м.Запоріжжя, майдан Профспілок, 5, )

про визнання протиправним та скасування припису, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся із позовною заявою до Управління з питань праці Запорізької міської ради (далі - відповідач, Управління), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати припис Управління з питань праці Запорізької міської ради про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П від 04.02.2020 щодо зобов`язання ФОП ОСОБА_1 усунути порушення.

В обґрунтування заявленого позову посилається на те, що припис №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П від 04.02.2020 про усунення виявлених порушень є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем порушено порядок його прийняття, а позивачем, в свою чергу, не допущено порушень визначених в акті інспекційного відвідування від 04.02.2020 №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ. Так, позивач є суб`єктом господарювання основним видом діяльності якого є функціонування атракціонів і тематичних парків. Попит на розважальні послуги залежить від часу доби та тижня неділі, а також мають місце періодичні замовлення святкування дитячих днів народження. Для надання якісних послуг та належного виконання взятих на себе зобов`язань перед споживачами, позивач укладає з фізичними особами договори цивільно-правового характеру для виконання відповідних послуг (робіт). Так, із зазначеними у акті інспекційного відвідування громадянами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 укладено цивільно-правові договори на виконання певних робіт, за якими громадяни є «Виконавцями», а позивач Замовником робіт (послуг). Залучені до виконання робіт (надання послуг) особи за цивільно-правовими договорами не підпорядковувались правилам внутрішнього трудового розпорядку, виконавці самі організовували роботу і виконували її на власний ризик. За фактом виконання цивільно-правових договорів між сторонами складались акти приймання-передачі наданих послуг. Позивач зазначив, що особи, залучені до роботи за цивільно-правовим договором не є постійними і єдиними його працівниками, вони залучаються лише для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання певних результатів праці, що і зазначено, у цивільно-правових договорах. На підставі викладеного вважає, що відповідачем необґрунтовано зроблено висновок щодо відсутності в укладених договорах ознак цивільно-правового договору, що не відповідає вимогам цивільного законодавства. Просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач позов не визнав, у відзиві на позовну заяву від 02 .04.2020 вх. № 15676 посилається на те, що інспекційним відвідуванням ФОП ОСОБА_1 встановлено фактичний допуск 11 працівників без належного оформлення трудової діяльності, чим порушено вимоги частини 1 статті 21 та частин першої і третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). За наданими цивільно-правовими договорами на виконання робіт (надання послуг) виконуються однорідні послуги (однорідні роботи) систематично, деякими працівниками понад один рік; предметом договору є виконання саме трудових функціональних обов`язків кухаря, бармена, офіціанта, касира торгівельного залу (контролера квитків), прибиральника виробничих приміщень (прибиральника службових приміщень). За укладеними цивільно-правовими договорами безпосередньо використовувалась власна праця осіб в процесі провадження ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності. Предметом вищезазначених цивільно-правових договорів є не виконання певного визначеного обсягу робіт та отримання певного матеріального результату, а саме робота з визначених професій, власна праці працівників в процесі виробництва, яка інтегрована в процес виробничої діяльності підприємства. Виконувана працівниками робота здійснюється на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності та є роботою з обслуговування такої діяльності. Крім того, характер виконуваних робіт (наданих послуг), передбачених відповідними цивільно-правовими договорами, фактично унеможливлює самостійну організацію процесу їх виконання (надання), визначення місця та часу їх виконання, оскільки пов`язані із безпосереднім обслуговуванням діяльності ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1», тому робота таких осіб повинна виконуватися на умовах трудового договору. З позиції відповідача, Управління діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що прямо передбачені законодавством України. Проведене інспектування позивача здійснено відповідно до вимог чинного законодавства та з належним дотриманням прав позивача. Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П від 04.02.2020 є законним та обґрунтованим, винесеним відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, яким регламентується процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» (далі - Порядок №823), виходячи з встановлених порушень, зафіксованих в акті інспекційного відвідування №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ від 04.02.2020, тому просить відмовити позивачу у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 10.03.2020 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/1421/20, підготовче судове засідання призначено на 09.04.2020.

Ухвалою суду від 09.04.2020 строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 18.05.2020.

Ухвалою суду від 18.05.2020 відкладено підготовче засідання на 09.06.2020.

09.06.2020 протокольною ухвалою суду у підготовчому засіданні оголошено перерву до 18.06. 2020.

Протокольною ухвалою суду від 18.06.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 13.07.2020.

13.07.2020 протокольною ухвалою суду у судовому засіданні оголошено перерву до 17.07.2020.

Під час розгляду справи по суті 17.07.2020 представник позивача підтримав позовні вимоги, з підстав, викладених в позовній заяві. Просив суд задовольнити позов повністю.

Представник відповідача проти позову заперечив, з підстав, викладених у відзиві.

У судовому засіданні 17.07.2020 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Відповідно до пункту першого частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

У зв`язку із перебуванням судді Максименко Л.Я. у відпустці з 20.07.2020 по 02.08.2020 рішення у повному обсязі складено та підписано 03.08.2020.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Інспекційне відвідування позивача здійснено на підставі направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 22.01.2020 №18-н, оформленого начальником Управління з питань праці Запорізької міської ради відповідно до наказу від 22.01.2020 №25-р.

Інспекційне відвідування здійснено головними спеціалістами відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю, інспекторами праці Марчаком О.В. , Кірєєвим О.О. (далі - інспектори праці) у період з 22.01.2020 по 04.02.2020 з питання оформлення трудових відносин.

ФОП ОСОБА_1 інспекторами праці пред`явлені службові посвідчення та ознайомлено з направленням на проведення заходу державного нагляду (контролю), копія якого отримано ним під підпис.

22.01.2020 розпочато проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресами здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_4 (ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1»); АДРЕСА_5 («ТЦ «АМСТОР», ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1»).

На вимогу про надання документів №ОМС-ЗП461/1757/НД від 22.01.2020, ФОП ОСОБА_1 надано документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування. Відповідно до наданих документів встановлено, що у ФОП ОСОБА_1 на час проведення заходу контролю працює 5 осіб, щодо яких надані відповідні документи, ведення яких передбачено законодавством про працю.

Крім цього, ФОП ОСОБА_1 надано наступні цивільно-правові договори, укладені ним, як замовником, з фізичними особами: № 22 від 01.01.2020 з ОСОБА_2 ; № 18 від 01.01.2020 з ОСОБА_3 ; № 20 від 10.01.2020 ОСОБА_4 ; № 21 від 01.01.2020 з ОСОБА_5 ; № 28 від 18.01.2020 з ОСОБА_7 ; № 23 від 01.01.2020 з ОСОБА_6 ; № 17 від 01.01.2020 з ОСОБА_8 ; № 24 від 01.01.2020 з ОСОБА_9 ; № 26 від 18.01.2020 з ОСОБА_10 ; № 27 від 18.01.2020 з ОСОБА_11 ; № 19 від 13.01.2020 з ОСОБА_12 .

В ході інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 допустив до роботи працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без укладення трудового договору, що є порушенням частини першої статті 21 та частин першої, третьої статті 24 КЗпП України.

За результатами виявлених порушень, 04.02.2020 Управлінням з питань праці Запорізької міської ради складено Акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ.

Інспекційне відвідування зафіксовано засобами відеотехніки, про що зазначено у Акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ.

04.02.2020 інспектором праці Марчаком О.В. виписано Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П, яким позивача зобов`язано усунути порушення у термін до 20.02.2020.

05.02.2020 два примірники акта та припису надіслано позивачу за адресою: АДРЕСА_2 рекомендованим листом №51, з повідомленням про вручення та отримано останнім 17.02.2020.

17.02.2020 інспектором праці складено акт про відмову від підпису №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П/ВП, який надіслано об`єкту відвідування рекомендованим листом №626 з повідомленням про вручення.

Не погодившись з приписом Управління з питань праці Запорізької міської ради про усунення виявлених порушень №№ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П від 04.02.2020, позивач звернувся з даним позовом до суду про його скасування.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів частини другої статті 2 КАС України, відповідно до яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 (далі - Закон №877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України №877-V, заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року №1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року №1986-IV, та Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року №823.

Абзацом другим пункту 2 Порядку №823 передбачено, що заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) у формі інспекційних відвідувань.

Пунктом 3 Порядку №823 зазначено, що інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження).

Контрольні повноваження інспектора праці підтверджуються службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці та її територіальними органами.

Згідно з частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, належать зокрема, делеговані повноваження щодо, зокрема:

- здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством;

- накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.

Рішенням Запорізької міської ради від 19.12.2018 №65 затверджено Положення про управління з питань праці Запорізької міської ради (нова редакція), на яке, в межах міста Запоріжжя, покладено обов`язок забезпечувати контроль за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

У відповідності до Порядку №823 Управлінням з питань праці Запорізької міської Ради прийнято наказ від 22.01.2020 за №25-р та направлення на проведення заходу державного нагляду від 22.01.2020 №18-н.

Головними спеціалістами відділу державного контролю за додержанням законодавства про працю, інспекторами праці Марчаком О.В. , Кірєєвим О.О. у період з 22.01.2020 по 04.02.2020 відповідно до пп.5 п.5 Порядку №823 було здійснено інспекційне відвідування з питань оформлення трудових відносин фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за адресами: АДРЕСА_3 (ТЦ «СІЛЬПО») та АДРЕСА_5 («ТЦ «АМСТОР»).

Під час проведення інспекційного відвідування інспекторами праці було пред`явлено об`єктам відвідування направлення та службові посвідчення, що не заперечується позивачем.

Відповідно до частини восьмої статті 4 Закону №877, органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.

Аналогічні положення передбачені також пп. 6 п. 10 Порядку №823.

Відповідно до п. 19 Порядку №823, матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

У акті інспекційного відвідування №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ від 04.02.2020, дана відмітка про фіксування процесу відвідування засобами відеотехніки зазначена на 4 сторінці.

Посилання позивача на порушення відповідачем процедури проведення інспекційного відвідування суд оцінює критично, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 16 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Згідно приписів пункту 17 Порядку №823, акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження. (п.18 Порядку №823).

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. (пункт 21 Порядку №823).

При цьому, у відповідності до пункту 23 Порядку №823, у разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках. У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис. Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування. Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Як свідчать матеріали справи, на виконання вимог пунктів 16, 20, 23 Порядку №823 інспекторами праці складено акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ від 04.02.2020, в якому зафіксовано виявлені порушення вимог законодавства про працю, та припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П від 04.02.2020 у трьох примірниках.

Два примірники акта та припису надіслано позивачу 05.02.2020 за адресою: АДРЕСА_2 рекомендованим листом №510, з повідомленням про вручення та отримані останнім 17.02.2020.

17.02.2020, у зв`язку з не поверненням ФОП ОСОБА_1 у визначений пунктом 23 Порядку №823 строк підписаного акта та припису, інспектором праці складено акт про відмову від підпису №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П/ВП, один примірник якого надіслано об`єкту відвідування рекомендованим листом №626 з повідомленням про вручення.

Тобто, з наведеного вище вбачається, що ФОП ОСОБА_1 , в порушення вимог пункту 23 Порядку №823, підписаний примірник акта та припису інспектору праці не повернув, не скористався правом на надання зауважень до акта.

А, відтак, твердження позивача про фактичне обмеження його права на подання обґрунтованих зауважень та порушення права на участь у процесі прийняття рішення суб`єктом владних повноважень у зв`язку із винесенням припису з одночасним складанням акту інспекційного відвідування є безпідставним.

Безпідставним є також і твердження позивача про те, що ані акт перевірки, ані оскаржуваний припис не містять підпису керівника контролюючого органу, оскільки в силу положень пунктів 17, 21 Порядку №823, акт та припис зі сторони органу державного контролю підписується виключно інспектором праці, що проводив інспекційне відвідування.

Враховуючи викладене, суд критично оцінює посилання позивача на порушення відповідачем порядку проведення перевірки.

При цьому, суд звертає увагу суду, що згідно приписів частини другої статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Позивачем оскаржується припис №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П, винесений Управлінням з питань праці Запорізької міської ради за результатами проведеного інспекційного відвідування. Натомість, вимоги щодо протиправності дій відповідача з проведення перевірки, прохальна частина позову не містить.

За вимогами пункту 24 Порядку №823, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування (пункт 20 Порядку №823).

Стосовно висновків відповідача про виявленні в ході інспекційного відвідування порушення позивачем норм законодавства про працю, суд зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи, під час заходу державного нагляду у вигляді інспекційного відвідування перевірці підлягало питання оформлення трудових відносин.

В ході інспекційного відвідування позивача, за результатами якого складено Акт від 04.02.2020 №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 допустив до роботи працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 без укладення трудового договору, що є порушенням частини першої статті 21 та частин першої, третьої статті 24 КЗпП України.

Зважаючи на виявлені в ході перевірки порушення, 04.02.2020 інспектором праці Марчаком О.В. виписано Припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П, яким позивача зобов`язано усунути порушення у термін до 20.02.2020.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно з частиною першою статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини другої статті 21 КЗпП України працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Частиною третьою статті 21 КЗпП України встановлено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Форма такого повідомлення затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу .

Як було зазначено вище, статтею 265 КЗпП України передбачено відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом наведеної норми відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця.

При цьому, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці.

Відповідно до змісту оскаржуваного припису та Акту інспекційного відвідування від 04.02.2020 відповідачем встановлено порушення вимог частин першої та третьої статті 24 КЗпП України, а саме: «…допущено до роботи працівників ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без оформлення трудового договору….».

Так, Актом інспекційного відвідування встановлено «…В ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 надав цивільно-правові договори, укладені ним як замовником, з фізичними особами, а саме:

1. цивільно-правовий договір №18 від 01.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_3 (виконавець) про надання останньою послуг, виконання робіт з: виготовлення та продажу напоїв та коктейлів у кількості 70 одиниць, оформлення вітрини до продажу у кількості 10 разів, сервірування столів у кількості 35 разів, формування заказів продуктів у постачальника у кількості 20 разів (п. 2.1. Договору);

2. цивільно-правовий договір №20 від 10.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_4 (виконавець) про надання останньою послуг, виконання робіт з: виготовлення та продажу напоїв та коктейлів у кількості 85 одиниць, оформлення вітрини до продажу у кількості 10 разів, сервірування столів у кількості 20 разів, формування заказів продуктів у постачальника у кількості 12 разів (п. 2.1. Договору);

3. цивільно-правовий договір №21 від 01.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_5 (виконавець) про надання останньою послуг, виконання робіт з: виготовлення та продажу напоїв та коктейлів у кількості 50 одиниць, оформлення вітрини до продажу, у кількості 7 разів, сервірування столів у кількості 20 разів, формування заказів продуктів у постачальника у кількості 12 разів (п. 2.1. Договору);

4. цивільно-правовий договір №22 від 01.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_2 (виконавець) про надання останньою послуг, виконання робіт з: нарізки салямі у кількості ЗО кг, приготування фаршу у кількості 60 кг, смаження котлет у кількості 40 шт., миття фритюрниці 5 разів; розфасовки картоплі фрі у кількості 40 кг (п. 2.1. Договору);

5. цивільно-правовий договір №23 від 01.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_6 (виконавець) про надання останньою послуг, виконання робіт з: виготовлення та продажу напоїв та коктейлів у кількості 70 одиниць, оформлення вітрин до продажу у кількості 10 разів, сервірування столів у кількості 35 разів, формування заказів продуктів у постачальника у кількості 20 разів (п. 2.1. Договору);

6. цивільно-правовий договір №28 від 18.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_7 (виконавець) про надання останньою послуг, виконання робіт з: виготовлення та продажу напоїв та коктейлів у кількості 50 одиниць, прийом заказів на дні народження у кількості 15 разів, приготування кави 50 разів, винос блюд у кількості 30 разів (п. 2.1. Договору)...

… Жодний із договорів не містить інформації щодо місця надання послуг (виконання робіт) за цими договорами…

…Слід зазначити що ведення ресторанного господарства має свої особливості, а саме - виконання функцій з обслуговування, пов`язане з обов`язковим медичним оглядом людей, які зайняті цим процесом і недотримання такого обов`язку несе в собі загрозу для здоров`я відвідувачів кафе….

…Усі працівники, зайняті в ресторанному господарстві, проходять медичне обстеження в установленому законодавством порядку, результати якого відображаються в особових медичних книжках….

… Таким чином, надання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_1 послуг (виконання робіт) використовуючи власні засоби та матеріали унеможливлюється за межами дитячих розважальних закладів «ІНФОРМАЦІЯ_1». Тобто, такі роботи повинні виконуватися у визначений час і визначеному місці, не на власний ризик, а підконтрольно з обов`язковим дотриманням вимог чинного законодавства.

7. цивільно-правовий договір №17 від 01.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_8 (виконавець), про надання останньою послуг, виконання робіт з: виписування та видачі квитків на відвідування дитячої зони у кількості 1000 шт. (п. 2.1. Договору);

8. цивільно-правовий договір №24 від 01.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_9 (виконавець), про надання останньою послуг, виконання робіт з: виписування та видачі квитків на відвідування дитячої зони у кількості 1000 шт. (п. 2.1. Договору);

9. цивільно-правовий договір №26 від 18.01.2020 укладений з фізичною особою ОСОБА_10 (виконавець) про надання останньою послуг, виконання робіт з: прибирання кухні у кількості 4 рази, мийка диванів - 20 одиниць, прибирання торгового залу 2 рази, прибирання туалету 2 рази;

10. цивільно-правовий договір №27 від 18.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_11 (виконавець), про надання останньою послуг, виконання робіт з: прибирання кухні у кількості 4 рази, мийки диванів - 20 одиниць, прибирання торгового залу 2 рази, прибирання туалету 2 рази (п. 2.1. Договору);

11. цивільно-правовий договір №19 від 13.01.2020, укладений з фізичною особою ОСОБА_12 (виконавець), про надання останньою послуг, виконання робіт з: прибирання кухні у кількості 4 рази, мийки диванів - 20 одиниць, прибирання торгового залу 2 рази, прибирання туалету 2 рази (п. 2.1. Договору)….

… У штатному розписі № 7 від 28 грудня 2019 р., який ФОП ОСОБА_1 затверджений наказом від 28.12.2019 № 7г, та введений в дію з 01 січня 2020 року наявні посади, зокрема, адміністратора, бармена, кухаря, касира торгівельного залу.

Характер умов вищевказаних цивільно-правових договорів тотожний кваліфікаційним характеристикам відповідних професій, що вказує саме на процес виконання трудової функції працівником.

Строк дії вищевказаних 11 (одинадцяти) цивільно-правових договорів (п.6.1. Договорів) - «до моменту виконання Сторонами своїх зобов`язань», тобто чітко не визначений. 7 (сім) договорів передбачають пролонгацію на один рік, тобто вказані договори мають ознаки трудових договорів, що укладаються на час виконання певної роботи (пункт 1 статті 23 КЗпП України)…

…Таким чином, праця громадян ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за наведеними вище цивільно-правовими договорами не є юридично самостійною, а здійснюється в межах діяльності установи громадського харчування з систематичним виконанням трудових функцій, притаманних саме для робіт кухаря, бармена, офіціанта, касира торгівельного залу (контролера квитків), прибиральника виробничих приміщень (прибиральника службових приміщень).

Також, робота виконувана зазначеними працівниками на користь ФОП ОСОБА_1 , збігається з видом його економічної діяльності та є роботою з обслуговування його діяльності, а тому робота таких осіб повинна виконуватися на умовах трудового договору.

Виходячи з викладеного, наявні ознаки саме трудових відносин при наданні послуг (виконанні робіт) вищепереліченими особами…».

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності суд, за результатом розгляду справи, дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 628 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Слід зазначити, що Верховним Судом у постанові від 26.09.2018 по справі №822/723/17 зазначено про те, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Вказана позиція викладена також в постанові Верховного Суду від 13.06.2019 №815/954/18, від 06.02.2020 по справі №0840/3690/18.

Загальне визначення цивільно-правового договору подається у статті 626 ЦК України: договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відтак, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення цієї мети договір вважається виконаним і дія його припиняється. Тобто, він застосовується для реалізації визначених, найчастіше разових робіт.

Копії зазначених вище цивільно-правових договорів укладених позивачем із ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 додані до матеріалів справи та досліджені судом в ході судового розгляду.

Так, пунктом 1.2. зазначених Договорів передбачено, що виконавець сам організовує процес надання послуг (виконання робіт), у тому числі використовує власні засоби та матеріали.

Відповідно до пункту 1.3. Договорів, виконавець вправі залучати відповідних фахівців для якісного і своєчасного надання послуг (виконання робіт). Послуги (роботу) зазначених фахівців виконавець оплачує за власний рахунок, згідно з домовленістю з даними особами.

При цьому, жоден із Договорів не містить інформації щодо місця надання послуг за цими договорами, конкретних строків надання послуг, процесу обліку наданих працівниками послуг у розрізі надання кожної такої послуги.

За приписами пункту 6.1. Договорів, дані договори вступають в силу з моменту їх підписання і діють до моменту виконання сторонами своїх зобов`язань. Тобто, строк договорів чітко не визначений. При цьому, 7 цивільно-правових договорів (№№ 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24) передбачають можливість їх пролонгації на один рік.

ФОП ОСОБА_1 надано суду акти наданих послуг від 31.01.2020 до цивільно-правового договору №18 (з ОСОБА_3 ), від 22.01.2020 до цивільно-правового договору №20 (з ОСОБА_15 ), від 30.01.2020 до цивільно-правового договору №21 (з ОСОБА_16 ), від 08.02.2020 до цивільно-правового договору №24 (з ОСОБА_9 ), відповідно до яких виконавець передав, а замовник прийняв відповідні послуги в повному обсязі, передбаченому відповідними договорами, тобто, зобов`язання сторін за договорами були виконані повністю.

Натомість, під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_3 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , і ОСОБА_9 були присутніми в приміщенні ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1» та стверджували, що працюють у ФОП ОСОБА_1 (після спливу строку виконання зобов`язань та підписання актів виконаних робіт).

Слід зазначити, що характерними ознаками трудових відносин, є, зокрема, виконання працівником однорідної роботи з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади, систематичність виконання відповідних трудових обов`язків.

Національним класифікатором України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, передбачені всі професії, що відповідають характеру робіт, які виконувались працівниками відповідно до вищезазначених цивільно-правових договорів. Кожній окремій професії надано код.

Зокрема, таким професіям визначені наступні коди:

1) робота, яка виконувалася ОСОБА_3 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 належить до професій «бармен» та «офіціант» (код КП 5123);

2) робота, яка виконувалась ОСОБА_2 належить до професії «кухар», (код КП 5122);

3) робота, яка виконувалася ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 належить до професії «прибиральник виробничих приміщень», «прибиральник службових приміщень» (код КП 9132);

4) робота, яка виконувалася ОСОБА_8 , ОСОБА_9 належить до професії «касир торговельного залу», «контролер квитків» (код КП 4211).

При цьому, відповідно до п. 1.2 Національного класифікатора України «Класифікатор професій» ДК 003:2010, цей класифікатор призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників.

Зазначена позиція підтримана Верховним Судом у постанові від 04.07.2018 по справі №820/1432/17.

З матеріалів справи слідує, що у штатному розписі №7 від 28.12.2019 (введений в дію з 01.01.2020), затвердженим наказом ФОП ОСОБА_1 №7г від 28.12.2019 передбачені посади, зокрема, адміністратора, бармена, кухаря, касира торгівельного залу.

Крім того, всі вищезазначені професії передбачені Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників: Випуск 65. Торгівля та громадське харчування, затвердженого Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 30.11.1999 №918; Випуск 1. Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності, затвердженого Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004 №336.

Характер умов роботи в наданих цивільно-правових договорах тотожний кваліфікаційним характеристикам професій працівників, зазначених в довідниках, що вказує на процес виконання працівниками саме трудової функції.

Праця всіх вищезазначених працівників за наведеними цивільно-правовими договорами не є юридично самостійною, здійснюється в межах діяльності ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1» з систематичним виконанням трудових функцій, притаманних саме для робіт кухаря, бармена, офіціанта, касира торгівельного залу (контролера квитків), прибиральника виробничих приміщень (прибиральника службових приміщень).

За укладеними цивільно-правовими договорами безпосередньо використовувалась власна праця осіб в процесі провадження ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності. Предметом вищезазначених цивільно-правових договорів є не виконання певного визначеного обсягу робіт та отримання певного матеріального результату, а саме робота з визначених професій, власна праці працівників в процесі виробництва, яка інтегрована в процес виробничої діяльності підприємства. Виконувана працівниками робота здійснюється на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності та є роботою з обслуговування такої діяльності. Характер виконуваних робіт (наданих послуг), передбачених відповідними цивільно-правовими договорами фактично унеможливлює самостійну організацію процесу їх виконання (надання), визначення місця та часу їх виконання, оскільки пов`язані із безпосереднім обслуговуванням діяльності ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1», тому робота таких осіб повинна виконуватися на умовах трудового договору.

Крім того, суд зауважує, що діяльність з виробництва та реалізації продуктів харчування має законодавчі особливості. Так, здійснення діяльності з обслуговування населення пов`язане з необхідністю проходження обов`язкових медичних оглядів працівників, залучених до цього процесу. Недотримання ж такого обов`язку несе загрозу для здоров`я відвідувачів таких закладів.

Статтею 21 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» зазначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення, зобов`язані проходити профілактичні медичні огляди з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2001 №559 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним медичним оглядам (далі - Перелік) та Порядок проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів та видачі особистих медичних книжок (далі - Порядок).

Відповідно до Переліку, такі обов`язкові профілактичні медичні огляди зобов`язані проходити працівники, зокрема, розділ 5: підприємств громадського харчування (кухарі та кухонні працівники, кондитери, офіціанти, персонал, який миє обладнання, та прибиральники приміщень), розділ 22: працівники розважальних закладів (обслуговуючий персонал, технічний персонал, у тому числі прибиральники приміщень).

Відповідно до п. 1 Порядку, передбачено, що повинні проводитись обов`язкові попередні (до прийняття на роботу) та періодичні профілактичні медичні огляди (далі - обов`язкові медичні огляди) працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб (далі - працівники), та видача їм особистих медичних книжок.

Відповідно до п. 11 Порядку, у разі проведення попереднього (до прийняття на роботу) обов`язкового медичного огляду роботодавець направляє закладу чи установі охорони здоров`я відповідного листа.

Відповідно до п. 12 Порядку, на підставі результатів обстеження кожен лікар-спеціаліст робить висновок щодо можливості допущення працівника до роботи.

Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (далі - Закон) визначено, що суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами) (далі - оператор ринку) зобов`язаний забезпечувати дотримання вимог Закону щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів на всіх стадіях їх виробництва та обігу, у тому числі дотримуватись гігієнічних вимог до обладнання та інвентарю, гігієнічних вимог під час поводження з харчовими відходами, гігієнічних вимог щодо постачання води, гігієнічних вимог до харчових продуктів, а також вимоги до гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами.

Так, відповідно до ст. 48 Закону, оператори ринку дотримуються таких вимог щодо гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами: на потужності допускається персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що підтверджено відповідними записами цього оператора ринку; персонал потужностей періодично проходить навчання щодо гігієнічних вимог до виробництва та обігу харчових продуктів у цього оператора ринку. Періодичність такого навчання встановлюється самим оператором ринку.

Таким чином, надання ОСОБА_3 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 послуг (виконання робіт) на користь ФОП ОСОБА_1 , використовуючи при цьому власні засоби та матеріали, самостійно організовуючи процес надання послуг (виконання робіт), як це передбачено Договорами, унеможливлюється за межами ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1» та вимагає, в тому числі, дотриманням роботодавцем вимог законодавства щодо проходження працівниками відповідних медичних оглядів, ведення особистих медичних книжок працівників тощо.

Тобто, така робота виконується працівниками у визначений час і визначеному місці, не на власний ризик, а підконтрольно, з обов`язковим дотриманням вимог чинного законодавства, під наглядом, зокрема, ФОП ОСОБА_1 .

Враховуючи зазначене, положення Договорів щодо самостійної організації виконавцями процесу надання послуг (виконання робіт), у том числі використання власних засобів та матеріалів (п. 1.2. Договорів), а також права виконавців залучати відповідних фахівців для якісного і своєчасного надання послуг (виконання робіт) (п.1.3. Договорів) не відповідає фактичним обставинам, встановленим в ході проведення заходу контролю та фактичним умовам, в яких працювали зазначені працівники.

Як свідчать матеріали справи, в ході проведення інспекційного відвідування інспекторами праці встановлено (та не заперечувалось позивачем) фактичне перебування 9 із 11 працівників в приміщенні ДРК «ІНФОРМАЦІЯ_1» (на своїх робочих місцях відповідно до своєї посади), які працювали саме в години роботи дитячого розважального комплексу, що вказує на їх підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку.

У письмових поясненнях від 28.01.2020, ФОП ОСОБА_1 підтвердив, що в межах здійснення основної господарської діяльності у нього виникає необхідність у залученні до виробничого процесу фізичних осіб для виконання робіт (надання послуг) не на постійній основі. З цією метою укладаються цивільно-правові договори.

Однак, суд зауважує, що ФОП ОСОБА_1 не обмежений у можливості залучати найманих працівників на підставі укладених строкових трудових договорів на час виконання певних робіт (надання послуг) із забезпеченням при цьому гарантованих законодавством трудових та соціальних прав працівників.

Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.

Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт (Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постанові від 08.05.2018 №127/21595/16-ц).

Крім того, приймаючи рішення суд також зважував на думку Верховного суду, викладену в постанові від 06.02.2020 по справі №0840/3690/18, згідно якої «…сам факт не визнання цього договору в установленому порядку недійсним та не заборона його укладання законодавством України, не свідчить про те, що правовідносини які виникли між зазначеними в акті особами є саме цивільно-правовими, а не трудовими…».

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача, що за цивільно-правовими договорами, які укладені між громадянами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та позивачем, мають місце трудові відносини та в порушення вимоги частини першої статті 21, частин першою та третьої статті 24 КЗпП України, зазначені особи фактично допущені до роботи без укладання трудового договору.

На підставі вище зазначеного, суд дійшов висновку, що наявні у справі докази свідчать про доведеність факту виконання трудових обов`язків вказаних у акті інспекційного відвідування осіб без укладення трудового договору та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу, що вказує на порушення позивачем вимог законодавства про працю, зокрема частини першої статті 21, частин першою та третьої статті 24 КЗпП України.

При цьому, решта доводів позивача зазначених висновків суду не спростовують.

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09 грудня 1994 року, серія A, №303-A, пункти 29).

Крім того, частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Приписами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Аналіз матеріалів справи підтверджує, що відповідач при прийнятті спірного припису, діяв згідно приписів частини другої статті 2 КАС України, правомірно, а саме: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд приходить до переконання про доведеність відповідачем правомірності винесеного припису № ОМС-ЗП461/1757/НД/АВ/П від 04.02.2020 та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги положення статті 139 КАС України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд , -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Управління з питань праці Запорізької міської ради (69044, м.Запоріжжя, майдан Профспілок, 5, ) про визнання протиправним та скасування припису, - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Судове рішення в повному обсязі складено та підписано 03.08.2020.

Суддя Л.Я. Максименко