Справа № 200/9615/19-а
Суддя: Гаврищук Тетяна Григорівна
Дата ухвалення: 2020-08-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2020 року справа №200/9615/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Гаврищук Т.Г.

суддів: Блохіна А.А.

Сіваченка І.В.

за участю секретаря судового засідання Антонюк А.С.

за участю сторін по справі:

позивач: не з`явився

відповідач: Єрмолаєва Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя - Дмитрієв В.С.) від 16 грудня 2020 року (повний текст складено 24 грудня 2020 року у м.Слов`янську) по справі №200/9615/19-а за позовом Комунального лікувально-профілактичного закладу "Обласний лікарсько-фізкультурний диспансер" до Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про скасування висновку Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а роботи по проекту: "Реконструкція комплексу будівель для розміщення обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру, водолікарні з басейном, гуртожитку, що розташовані за адресою: вулиця О. Сибірцева, 3, у місті Бахмут, Донецької області", коригування у частині встановлення порушень законодавства Замовником пункту 4 частини першої статті 30 та порушення частини третьої статті 17 та пункту другого частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року позовні вимоги задоволено частково, визнано протиправним та скасовано висновок Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а від 17 липня 2019 року в частині встановлення порушень законодавства щодо складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме: - не містить вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пункті 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; - пункт 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформаційних довідок в довільній формі про відсутність підстав, передбачених пунктом 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; визнано протиправним та скасовано висновок Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а від 17 липня 2019 року в частині встановлення порушень законодавства щодо розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), а саме: не містить розрахунку кошторисної заробітної плати (згідно листа Мінрегіонбуду від 3 квітня 2017 року №7/15-3463). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Апелянт не згоден з обґрунтованістю судового рішення в частині, що вимога замовника у пункті 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача щодо надання переможцем (учасником нерезидентом) інформаційної довідки в довільній формі про відсутність підстав, передбачених п.8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» узгоджується із приписами діючого законодавства. Апелянт вважає мотиви судового рішення в цій частині такими, що не відповідають обставинам справи та навіть суперечать вірним висновкам суду, зробленим щодо визнаної судом неправомірності вимоги замовника у пункті 5 розділу ІІІ ТД - надати підтвердження про відсутність підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що не є по суті аналогічним порушенням, так як відомості і за п.2 ч.1 ст.17 зазначеного Закону і за п.8 ч.1 ст.17 Закону містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Крім того, мотиви суду щодо неправомірності висновків моніторингу в частині вимоги підтвердження переможцем інформації за п.8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», що містяться у відкритому єдиному державному реєстрі - Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, Положенням про який затверджено наказом Міністра юстиції України від 15.09.2011 року №3018/5, наведені з невірним застосуванням норм матеріального права, а також не відповідають встановленим обставинам справи.

Позивачем на адресу суду надіслано заяву в якій останній просив розгляд справи проводити за його відсутністю.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду справи встановлено, що Комунальний лікувально-профілактичний заклад «Обласний лікарсько-фізкультурний диспансер» зареєстрований як юридична особа та знаходиться у м. Бахмут Донецької області.

Позивачем у 2018 року проведені публічні закупівлі за предметом роботи по проекту: «Реконструкція комплексу будівель для розміщення обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру, водолікарні з басейном, гуртожитку, що розташовані за адресою: вулиця О. Сибірцева, 3, у місті Бахмут, Донецької області».

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» ().

17 липня 2019 року структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби - Управлінням східного офісу держаудитслужби в Донецькій області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а роботи по проекту: «Реконструкція комплексу будівель для розміщення обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру, водолікарні з басейном, гуртожитку, що розташовані за адресою: вулиця О. Сибірцева, 3, у місті Бахмут, Донецької області».

Підставою для здійснення моніторингу стало звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 13 червня 2019 року та від 18 червня 2019 року щодо можливих порушень законодавства в сфері публічних закупівель.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції встановлено порушення замовником п.4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами розгляду питання дотримання замовником у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогами Закону встановлено порушення ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме: - не містить вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пунктах 3 та 10 частини першої статті 17 Закону, - пункт 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформаційних довідок в довільній формі про відсутність підстав, передбачених пунктом 2 та 8 частини першої статті 17 Закону, інформація щодо яких міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс» установлено її не відповідність умовам тендерної документації Замовником, а саме: - надано копію трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 , відповідно до записів якої стаж роботи за професією керівників нижчого рівня становить менше 2 років, що не відповідає умовам, встановленим в пп.2.1 п. 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника (на посаду начальника дільниці його призначено з 2 квітня 2018 року); - не містить розрахунку кошторисної заробітної плати (згідно листа Мінрегіонбуду від 3 квітня 2017 року №7/15-3463), що не відповідає умовам п. 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Однак, в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Хозхімсервіс», як таку що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 13 червня 2018 року №03-11/29 на суму 43871205 грн.

Позивачем на адресу Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області направлені заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а.

Листом №896/07 від 24 липня 2019 року ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» повідомило позивача про те, що усунути порушення, які зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а неможливо.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року N 922-VIII (далі - Закон N 922-VIII) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За приписами частини 6 наведеної норми, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини 10 статті 7-1 Закону N 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Судом першої інстанції визнано протиправним та скасовано висновок Управління східного офісу держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а від 17 липня 2019 року в частині встановлення порушень законодавства щодо складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме: - не містить вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пункті 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; - пункт 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника містить вимогу щодо надання переможцем торгів інформаційних довідок в довільній формі про відсутність підстав, передбачених пунктом 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також в частині встановлення порушень законодавства щодо розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), а саме: не містить розрахунку кошторисної заробітної плати (згідно листа Мінрегіонбуду від 3 квітня 2017 року №7/15-3463). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Позивачем апеляційна скарга не подавалась, а тому суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-04-27-002000-а від 17 липня 2019 року , яким встановлені наступні порушення:

- при розгляді тендерної пропозиції замовником порушено пункт 4 частини першої статті 30 Закону N 922-VIII;

- при розгляді питання дотримання Замовником вимог щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону N 922-VIII.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону N 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

У пункті 3 частини першої статті 17 Закону N 922-VIII встановлено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Згідно частини 3 статті 17 Закону N 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

За приписами частини 1 статті 17 Закону N 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Тобто, виходячи з приписів наведених норм замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених, зокрема, у пунктах 2, 8 частини першої статті 17 Закону N 922-VIII, надається в довільній формі.

Відповідно до пункту частини 2 стаття 22 Закону N 922-VIII тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

Тобто, за правилами наведених норм замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

З 13 липня 2015 року Міністерство юстиції України запустило оновлений Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, усі дані якого, крім персональних, є повністю відкритими.

Як вбачається з матеріалів справи , пункт 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника містить вимогу - на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у торгах в порядку ст.17 закону, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції документи, а саме довідку в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, завірену підписом уповноваженої особи учасника.

У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що переможець торгів повинен надати документальне підтвердження про те, що учасник не визнаний у встановленому порядку банкрутом та відносно нього не відкрита ліквідаційна процедура (надається виключно учасниками-нерезидентами).

За приписами пункту 8 частини 1 статті 17 Закону N 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Положенням про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністра юстиції України від 15 вересня 2011 року №3018/5, передбачено можливість отримання відомостей стосовно підприємств резидентів, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, про суб`єктів підприємницької діяльності резидентів відносно яких триває або завершена процедура банкрутства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що спірна тендерна документація містить в собі вимоги щодо надання учасниками торгів інформації в довільній формі про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у пункті 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому судом першої інстанції правомірно задоволено позов в цій частині.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, відповідачем у спірному висновку установлено також не відповідність тендерної пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс» умовам тендерної документації, а саме: - не містить розрахунку кошторисної заробітної плати (згідно листа Мінрегіонбуду від 3 квітня 2017 року №7/15-3463), що не відповідає умовам п. 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Пунктом 6 Розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що інформація про відповідність запропонованого предмету закупівлі технічному завданню повинна бути підтверджена, зокрема, розрахунком кошторисної заробітної плати (згідно листа Мінрегіонбуду від 3 квітня 2017 року №7/15-3463).

Як вбачається із тендерної пропозиції ТОВ «Хозхімсервіс», остання містить в собі розрахунок кошторисної заробітної плати. Вказані обставини представниками відповідача спростовані не були. За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позов в цій частині.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року по справі №200/9615/19-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року по справі №200/9615/19-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 04 серпня 2020 року.

Повне судове рішення складено та підписано 04 серпня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 04 серпня 2020 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Т.Г. Гаврищук

Судді: А.А.Блохін

І.В. Сіваченко