Справа № 200/5478/20-а
Суддя: Бабаш Г.П.
Дата ухвалення: 2020-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2020 р. Справа№200/5478/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бабаш Г.П.,

при секретарі Оголь В.К.

за участю

позивача Хижняка О.С.

представника позивача Самохвалова С.В. (довіреність від 14.05.2020 року),

представника відповідача Лещенко М.Ю. (довіреність від 13.01.2020 року),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального судового провадження в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Донецького прикордонного закону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ЄДРПОУ: 4321726, 87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, 150-а) про визнання протиправними та скасування наказу № 190-ОС від 22.04.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Донецького прикордонного закону, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 190-ОС від 22.04.2020 року про розірвання контракту та звільнення з військової служби до запасу;

- поновити його у званні старшина на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Сартана» 1 прикордонного загону (1 категорії) Східно регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби з 22.04.2020 року;

- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2020 року по день ухвалення судом рішення у справі включно із застосуванням середньоденного заробітку у сумі 856,72 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що звільнення позивача відбулось за систематичне невиконання ним умов контракту. Проте позивач заперечує факт систематичного невиконання умов контракту, тому вважає наказ про його звільнення протиправним.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15.06.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду в підготовчому судовому засіданні на 07.07.2020 року.

Ухвалою суду від 07.07.2020 року відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду у зв`язку з порушенням строку звернення до суду.

Також ухвалою суду від 07.07.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.07.2020 року.

Донецький прикордонний загін надав відзив на адміністративний позов, в якому просив в позові відмовити. У відзиві відповідач зазначив, що ОСОБА_1 звільнено з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, що полягає в тому, що він двічі притягувався до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти позову в повному обсязі з підстав викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд встановив наступні фактичні обставини.

ОСОБА_1 проходив військову службу у званні старшина на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби «Сартана» ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_1 (1 категорії) Східно регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби за контрактом з 31.01.2020 року.

Наказом начальника 1 прикордонного загону Східно регіонального управління Державної прикордонної служби України від 22.04.2020 року № 190-ОС припинено контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення ОСОБА_2 за пунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підставою розірвання контракту та звільнення з військової служби позивача, як зазначено в поданні, стала систематичність невиконання умов контракту, що полягає в наявності двох випадків на протязі 2020 року постанов про притягнення до адміністративної відповідальності.

Постановою Волноваського районного суду Донецької області від 21.01.2020 року № 221/398/20 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3655 грн. Суть правопорушення полягає в тому, що 17.01.2020 року ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби, в умовах особливого періоду, перебував в добовому наряді «Черговий ІТС» у відділі прикордонної служби «Сартана» на місці несення служби на території контрольного пункту в`їзду-виїзду «Гнутове» в стані алкогольного сп`яніння.

Також постановою Волноваського районного суду Донецької області від 23.03.2020 року №221/1544/20 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2465 грн. Суть правопорушення полягає в тому, що під час дії особливого періоду та під час несення служби в складі прикордонного наряду «черговий ІТС у КПВВ «Гнутове» з 16.01.2020 року по 17.01.2020 року ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що унеможливило виконання ним службових обов`язків, внаслідок чого недбало поставився до військової служби.

Суть спору в даній справі полягає у встановлені чи правомірно позивач був звільнений з займаної посади.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XIІ.

Статтею 19 даного Закону визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Частина 5 статті 26 Закону № 2232 передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений також Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009.

Згідно пункту 284 даного Порядку військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, систематичністю невиконанням умов контракту відповідач вважає притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 та за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП.

Стаття 172-15. Недбале ставлення до військової служби:

Недбале ставлення військової службової особи до військової служби - тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, - тягне за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Стаття 172-20. Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів:

1. Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятнадцяти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Постановою Донецького апеляційного суду від 20.05.2020 року скасована постанова Волноваського районного суду Донецької області від 23.03.2020 року №221/1544/20, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-15 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2465 грн. Провадження у даній справі закрито на підставі п. 8 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно п. 8 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі наявності по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення Апеляційний суд прийняв до уваги постанову Волноваського районного суду Донецької області від 21.01.2020 року № 221/398/20 та зауважив, що ОСОБА_1 є єдиним суб`єктом двох передбачених КУпАП проступків, які вчинив при одних й тих самих обставинах, в один й той же час, в одному й тому ж місці, при здійснені одного й того службового обов`язку, він не може бути двічі притягнутий до адміністративної відповідальності.

Суд також наголосив, що при складені за результатами службової перевірки протоколів за ст.ст. 172-20 та 172-15 КУпАП, вони мали бути одночасно направлені до суду, де були б розглянуті за правилами статті 36 КУпАП.

Стаття 36 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначає, що при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо.

Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Таким чином друге притягнення позивача до адміністративної відповідальності відбулось з порушенням ст. 61 Конституції України, яка встановлює, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

За таких обставин позивач не допускав систематичного невиконання умов контракту.

Суд вважає безпідставними також доводи відповідача щодо наявності двох нескасованих постанов про притягнення позивача до адміністративної відповідальності станом на час прийняття оскаржуваного наказу з наступних підстав.

Як вже було зазначено, пункт 284 Порядку № 1115/2009 передбачає можливість звільнення військовослужбовця у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, зокрема коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби він два або більше разів притягувався до адміністративної відповідальності.

Проте цей пункт визначає саме можливість, а не обов`язок звільнення. Відтак обставини вчинення адміністративних правопорушень мають досліджуватися.

Суд враховує, що проступок, який став підставою притягнення до адміністративної відповідальності, вчинений позивачем 17.01.2020 року, постанова суду про притягнення до адміністративної відповідальності прийнята 21.01.2020 року, а контракт укладений строком з 31.01.2020 року по 20.01.2023 року.

Сторонами не заперечується, що на час вчинення проступку позивач проходив військову службу. Проте при припиненні контракту та звільнені зі служби вирішується питання порушення умов конкретного контракту, який діє саме на час вирішення цього питання, а не ті контракти, за якими військовослужбовець проходив службу раніше. Отже відповідач припинив (розірвав) контракт з позивачем за порушення, яке вчинено до укладення такого контракту.

Крім того суд вважає, що систематичність має бути саме в діях військовослужбовця. В даному випадку дія, яка вчинена позивачем, полягає у перебуванні на місці несення служби в стані алкогольного сп`яніння, що вбачається з обох постанов Волноваського районного суду. Жодних інших дій позивачу не інкриміновано. При цьому унеможливлення виконанням ОСОБА_1 службових обов`язків внаслідок сп`яніння носить скоріш оціночний характер, а не є встановленим фактом, оскільки не підтверджено ні доказами, ні навіть поясненнями, які саме обов`язки він не виконав.

За таких обставин суд дійшов висновку, що навіть за відсутності постанови Донецького апеляційного суду від 20.05.2020 року у відповідача не було підстав для прийняття оскаржуваного наказу, отже наказ в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_2 поновленню на службі.

Разом з цим суд зазначає, що позивач просить поновити його на службі з 22.04.2020 року. Проте, як вбачається з наказу від 22.04.2020 року № 190-ОС, остаточною датою закінчення проходження військової служби вважається 22 квітня 2020 року. Отже позивач підлягає поновленню на службі з 23.04.2020 року.

Згідно п. 299 Порядку № 1115/2009 у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Порядок, умови та розміри виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які проходять військову службу, зокрема, в регіональних управліннях Державної прикордонної служби України, визначені Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженою Наказом МВС України 25.06.2018 № 558.

Згідно п. 8.10 розділу V даної Інструкції військовослужбовцям, які були звільнені з військової служби, а потім поновлені на службі у зв`язку з визнанням звільнення необґрунтованим, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені.

Разом з цим, порядок обчислення грошового забезпечення за вимушений прогул даною Інструкцією не визначений.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до п. 2 цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Донецького прикордонного загону № 319 від 30.06.2020 року вбачається, що грошове забезпечення позивача за лютий 2020 року 24430,89грн., за березень 2020 року 26972,28 грн. Отже середньоденний заробіток позивача становить 856,72 грн. (51403,17 грн. : 60 днів).

Таким чином розмір середнього заробітку, який має бути сплачений позивачу за час вимушеного прогулу (23.04.2020 року 30.07.2020 року) становить 84815,28 грн. = 856,72 грн. х 99 днів (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись Конституцією України, ст. ст. 2-15, 31-32, 72-80, 160-161, 168, 171, 173-183, 192-198, 210, 223-225, 227-229, 241-246, 250, 251, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; місце проживання: АДРЕСА_2 ) до Донецького прикордонного закону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (ЄДРПОУ: 4321726, 87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагаріна, 150-а) про визнання протиправними та скасування наказу № 190-ОС від 22.04.2020 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника 1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 190-ОС від 22.04.2020 року в частині розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 у званні старшина на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Сартана» 1 прикордонного загону (1 категорії) Східно регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби з 23.04.2020 року.

Стягнути з Донецького прикордонного закону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2020 року по 30.07.2020 року в розмірі 84815,28 грн. (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у званні старшина на посаді техніка-інспектора прикордонної служби 3 категорії відділення зв`язку відділу прикордонної служби «Сартана» ІІІ категорії (тип А) (з місцем дислокації н.п. Павлополь) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Сартана» 1 прикордонного загону (1 категорії) Східно регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби та в частині нарахування та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено його вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 30 липня 2020 року.

Повний текст рішення складено 31 липня 2020 року.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.П. Бабаш