Справа № 640/17361/20
Суддя: Арсірій Р.О.
Дата ухвалення: 2020-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

31 липня 2020 року м. Київ № 640/17361/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Арсірія Р.О., розглянувши заяву про забезпечення позову у справі

за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про зупинення дію п.7 Постанови № 766 від 08.04.2020
ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «ДОНБАСЕНЕРГО» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання протиправним та скасування пункту 7 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.04.2020 №766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430 ).

Разом з адміністративний позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій останній просить суд забезпечити позов шляхом зупинення дії пункту 7 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.04.2020 №766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430 ).

Ухвалою від 30.07.2020 р. судом у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено у зв`язку з відсутністю доказів які підтверджують огрунтованість поданого клопотання заявником.

31.07.2020 р. через канцелярію суду надійшла заява про забезпечення позову з додатковим обґрунтуванням в якій позивач зазначив, з урахуванням ухвали суду, що вбачає наявність очевидної протиправності оскаржуваного акту в частині, що оскаржується та неможливість здійснити ефективний захист без застосування заходів забезпечення позову.

Крім того, в обґрунтування заяви про забезпечення позову, позивачем зазначено, що пункт 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766 суперечить Правилам ринку, що затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307, та які відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» визначають правила балансування на ринку електричної енергії. Внаслідок дії оскаржуваного пункту постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766, у випадку якщо ПАТ «Донбасенерго» у своїх заявках на балансуючу електричну енергію визначить ціну, що не менше від значення 55 % від ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період (як це передбачено Правилами ринку), ПрАТ «НЕК Укренерго», (як адміністратора розрахунків) керуючись пунктом 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766, не прийме таку заявку ПАТ «Донбасенерго» до розрахунку. Крім того, ПАТ «Донбасенерго» у заяві про забезпечення позову зазначає, що оскаржуваний пункт постанови є регуляторною нормою, що була прийнята без дотримання визначеної законом процедури та не була погоджена Антимонопольним комітетом України як це передбачено Законом України «Про ринок електричної енергії». Позивачем зазначено, що у разі незастосування заходів забезпечення позову ефективний захист порушених та оспорюваних прав та інтересів позивача, за яким він звернувся до суду буде унеможливлений.

Вирішуючи заяву Публічного акціонерного товариства «ДОНБАСЕНЕРГО» про забезпечення позову, суд бере до уваги наступне.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 153 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову подається одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову.

У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін у встановлений судом строк

Суд не вбачає необхідності для повідомлення учасників, та для виклику особи, яка подала заяву про забезпечення позову, також немає необхідності для призначення її розгляду у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для забезпечення адміністративного позову суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Згідно зі статтею 151 КАС України, позов може бути забезпечено, зокрема, зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта.

Слід зазначити, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України, заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

При цьому, суд зазначає, що види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність, зокрема, полягає в тому, щоб засіб забезпечення відповідав предмету позову.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Також суд враховує Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийняті Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, відповідно до яких рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Як вбачається з наданих позивачем документів, 08.04.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова № 766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)». Відповідно до вказаної постанови НКРЕКП на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та протягом 30 днів з дня його відміни надала певні настанови.

Постановою НКРЕКП від 27.05.2020 № 974 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року N 766» пункт 7 постанови викладено в наступній редакції:

"7. Учасникам ринку у своїх заявках на балансуючу електричну енергію вказувати ціну, що не менше від значення 65 % від ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період та не перевищує 105 % від обмеження ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період.".

Постановою НКРЕКП від 10.06.2020 № 1107 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року N 766» пункт 7 постанови викладено в наступній редакції:

"7. Учасникам ринку у своїх заявках на балансуючу електричну енергію вказувати ціну, що не менше від значення 80 % від ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період та не перевищує 105 % від обмеження ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період.".

Постановою НКРЕКП від 15.07.2020 № 1430 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08 квітня 2020 року N 766» пункт 7 доповнено новим абзацом такого змісту:

"Адміністратору розрахунків брати до розрахунків виключно заявки учасників ринку на балансуючу електричну енергію із ціною, визначеною відповідно до абзацу першого цього пункту".

Таким чином, оскаржуваним пунктом 7 Постанови НКРЕКП № 766 визначено, що:

« 7. Учасникам ринку у своїх заявках на балансуючу електричну енергію вказувати ціну, що не менше від значення 80 % від ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період та не перевищує 105 % від обмеження ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період.

Адміністратору розрахунків брати до розрахунків виключно заявки учасників ринку на балансуючу електричну енергію із ціною, визначеною відповідно до абзацу першого цього пункту».

Відповідно до положень ст. 2 ЗУ «Про ринок електричної енергії», основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема, правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг.

Правила ринку визначають, зокрема, порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов`язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до правил ринку, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в ОЕС України (ч. 3 ст. 2 ЗУ «Про ринок електричної енергії»).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на виконання вимог ЗУ «Про ринок електричної енергії» постановою від 14.03.2018 № 307 затвердила Правила ринку (далі - Правила ринку).

Правила ринку, є регуляторним нормативно - правовим актом, згідно ст. 2 ЗУ «Про ринок електричної енергії» та підлягають погодженню Антимонопольним комітетом України.

Відповідно до п. 10.11 розділу XI Правил ринку, до синхронізації ОЕС України з об`єднаннями енергетичних систем держав - членів Європейського Союзу (Європейське співтовариство операторів магістральних мереж в електроенергетиці ENTSO-E) учасники ринку у своїх заявках на балансуючу електричну енергію зобов`язані вказувати ціну не менше від значення 55 % від ціни на РДН на цей розрахунковий період та не більше 115 % від встановленого обмеження ціни на РДН на цей розрахунковий період. У разі подання постачальником послуг балансування (ППБ) пропозицій на балансуючу електричну енергію із ціною, що перебуває поза наведеним діапазоном, така заявка автоматично відхиляється системою управління ринком.

Таким чином, пункт 7 Постанови НКРЕКП № 766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» суперечить Правилам ринку та змінює правила роботи балансуючого ринку електричної енергії.

Обґрунтовуючи неможливість ефективного захисту прав позивача у разі відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову, позивачем наголошено, внаслідок дії п. 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430 ) у випадку якщо ПАТ «Донбасенерго» у своїх заявках на балансуючу електричну енергію визначить ціну, що не менше від значення 55 % від ціни на ринку "на добу наперед" на цей розрахунковий період (як це передбачено Правилами ринку), ПрАТ «НЕК Укренерго» (як адміністратора розрахунків) не прийме таку заявку ПАТ «Донбасенерго» до розрахунку, і як, наслідок, ПАТ «Донбасенерго» щоденно буде нести додаткові збитки, компенсувати які є неможливим, з огляду на відсутність на період розгляду справи судом права Позивача на подання цінових заявок на балансуючу електричну енергію на рівні, що встановлені Правилами ринку.

Суд також враховує, що оскаржуваний пункт 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430 ) змінює норми права (змінює умови роботи балансуючого ринку, які визначені в Правилах ринку), застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і спрямована на правове регулювання господарських відносин між регуляторним органом та суб`єктами господарювання, що свідчить про регуляторний характер вказаної норми.

Частиною 1 ст. 15 ЗУ «Про НКРЕКП» визначено, що підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Зокрема, проект такого рішення підлягає оприлюдненню на веб сайті Регулятора з метою одержання протягом встановленого строку зауважень і пропозицій, від фізичних та юридичних осіб, отриманні зауваження та пропозиції також публікуються на офіційному веб сайті регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором тощо.

При цьому, як свідчать обґрунтування до проектів постанов НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430, що розміщені на веб сайті Відповідача, процедура визначена ст. 15 ЗУ «Про НКРЕКП» для прийняття регуляторних норм Відповідачем дотримана не була. В обґрунтування також відсутня інформація про погодження змінених оскаржуваним пунктом 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766 правил балансування Антимонопольним комітетом України, як цього вимагає стаття 2 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Вказане на перший погляд свідчить про наявність достатньо вагомих підстав для сумнівів у правомірності такого пункту 7 постанови НКРЕКП від 08.04.2020 № 766, що з на Рекомендації N R(89)8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, допускає вжиття забезпечувальних заходів на час розгляду судом справи по суті.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

У випадку, якщо особа має намір звернутися до суду з немайновою вимогою, судам необхідно застосовувати та досліджувати таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Крім того, об`єднана палата дійшла висновку, що в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Таким чином, при вирішенні даного питання про забезпечення позову, суд враховує, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити ефективний захист оспорюваних прав та інтересів Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго», за яким останній звернувся до суду, що суперечитиме вище згаданій позиції Європейського суду з прав людини, а також позиції Верховного Суду.

Окремо, суд зауважує, що не висловлює думку щодо законності чи правомірності пункту 7 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.04.2020 № 766««Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430 ), а рішення стосовно вжиття заходів забезпечення позову жодним чином не має визначального впливу на рішення, яке згодом буде ухвалено у даній справі.

Суд наголошує, що в даному випадку застосування заходів забезпечення адміністративного позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог, встановлення їх обґрунтованості та спрямоване на ефективний захист порушеного та оспорюваного права позивача, за яким він звернувся до суду.

Таким чином, розглянувши подану Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» до Окружного адміністративного суду міста Києва заяву про забезпечення адміністративного позову, зважаючи на фактичні обставини справи, виходячи із співмірності таких заходів позовним вимогам, що заявлені заявником, і відповідності виду забезпечення позову позовним вимогам, та приписам Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає, що заява Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» підлягає задоволенню.

З огляду на вищевикладене та керуючись статтями 150, 151, 154, 248 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Заяву Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про забезпечення позову в адміністративній справі № 640/17361/20 - задовольнити.

2. До моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/17361/20 зупинити дію пункту 7 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 08.04.2020 № 766 «Про дії учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» (із змінами внесеними постановами НКРЕКП від 27.05.2020 № 974; від 10.06.2020 № 1107; 15.07.2020 № 1430 ).

3. Ухвалу направити для виконання сторонам у справі.

4. Ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження. Дана ухвала може бути пред`явлена до виконання у порядку та спосіб, встановлені Законом України "Про виконавче провадження".

5. Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали, є Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 34-а, ) , а боржником - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, ).

6. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

8. Ухвала діє до закінчення розгляду справи по суті та набрання рішенням у справі законної сили.

Суддя Р.О. Арсірій