Справа № 820/1287/17
Суддя: Мельнікова Л.В.
Дата ухвалення: 2020-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

29 липня 2020 р.Справа № 820/1287/17
Колегія суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.,

суддів - Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

за участю секретаря судового засідання Білюк Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С., -

В с т а н о в и л а:

В проваджені Другого апеляційного адміністративного суду перебуває справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2020 року, прийняту за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Харківського окружного адміністративного суду від 05.09.2017 року по справі № 820/1287/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до начальника Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, генерала армії Муженка В.М., Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство оборони України про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

29.07.2020 року, в ході судового засідання, ОСОБА_1 заявлено відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С.

В обґрунтування означеної заяви зазначає, що 29.07.2020 на судовому засіданні по справі № 820/1287/17, судді колегії суддів допустили низку порушень законодавства України, у тому числі порушили вимоги статті 55 КАС України, щодо участі у справі представників. Зазначає, що у справі № 820/1287/17 є тільки оформлені з порушенням законодавства України довіреності гр. ОСОБА_2 (а.с.83, а.с.67), підписана міністром, який вже півроку як звільнений. Також відсутні у справі підтвердження належних повноважень громадянина ОСОБА_3 , оскільки не відомо на якої посаді та у якої установі працює або проходить службу гр ОСОБА_4 .; не відомо відповідно до якого закону, статуту, положення, контракту він здійснює представництво; відсутні належні документальні підтвердження його посади, освіти та ін. Вказує, що у довіреності гр. ОСОБА_3 вказано, що він займає військову посаду начальника кафедри військового навчального підрозділу вищого навчального закладу, полковник ЗСУ, однак у справі відсутні та судом не перевірялося належні документальні підтвердження його місця служби та посади. Вказує, що представник третьої сторони - Міністерства оборони України. Фівкін П.М. за посадою, що вказана у довіреності, є офіцером звичайного військового навчального підрозділу цивільного вищого навчального закладу, а отже обсяг його посадових обов`язків та повноважень також не дозволяють йому представляти інтереси Міністерства оборони України, відповідно до вимог наказу від 16.05.2016 року № 259 Міністерства оборони України «Питання юридичної служби Міністерства оборони України». Представник Міністерства оборони України Фівкін ОСОБА_5 .М ОСОБА_6 не проходить військову службу ні в Юридичному департаменті МОУ, ні в Територіальному юридичному підрозділі (управлінні, відділі). Його військова посада знаходиться у штаті військово-юридичного інституту НЮУ, він проходить військову службу у військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу Отже наказ Міністра оборони України від 16.05.2016 року № 259 не дозволяє ОСОБА_3 здійснювати представництво інтересів Міністерства (Міністра) оборони України в судах. Гр. ОСОБА_3 є військовою посадовою особою і крім виконання обов`язків військової служби зобов`язаний виконувати вимоги законодавства України, щодо встановлених законом обмежень стосовно зайняття іншою діяльністю. Тобто він не може суміщувати з військовою службою не дозволені види діяльності, до яких відноситься представництво інтересів громадян у судах (заміст виконання службових обов`язків військової служби за своєю штатною посадою). Отже його участь у справі має ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, а саме - статті 172-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАПП) «Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами

ОСОБА_1 вказує, що «Не помічаючи» правопорушень з боку представника відповідача та третьої сторони судді колегії суддів порушили засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Така поведінка судді є істотним порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливлює учаснику судового процесу - позивачу, реалізацію наданих йому процесуальних прав. Таким чином судді колегії суддів по справі № 820/1287/17 допустили низку порушень законодавства України, а саме: не виконали вимоги частини третьої статті 55 КАС України, в редакції Закону № 390-ІХ від 18.12.2019; не виконали вимоги п. 1 ст.202 КАС України, не перевірили належним чином повноваження третьої сторони, допустили до участі у судовому процесі громадянина без належних повноважень на представництво (з порушенням вимог п.14 Постанови Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р. № 419 «ПРО ПОРЯДОК посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених» в редакції 04.07.2013; допустили представника третьої сторони, якій не підтвердив повноваження на таке представництво.

Окрім того, вважає, що судді порушили вимоги: Постанови КМУ від 26 листопада 2008 р. № 1040 в редакції від 05.12.2018 «Про затвердження Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації»; Наказу Міністра оборони від 16.05.2016 року № 259 «Питання юридичної служби Міністерства оборони України».

Зазначає, що поведінка у судовому засіданні офіцера ЗСУ, ОСОБА_3 має всі ознаки кримінального правопорушення за статтями РОЗДІЛУ XIX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ) ККУ (Стаття 402. Непокора, Стаття 403. Невиконання наказу), оскільки на протязі усіх судових засідань по справі №820/1287/17, вже мали місце та зараз продовжуються демонстративні дії офіцера ЗСУ ОСОБА_3 , що свідчать про явне небажання військовослужбовця коритися наказу начальника та невиконання ним вимог законодавства України стосовно носіння військової форми одягу (статті 7 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст..11 Закону України « Про статут внутрішньої службі ЗСУ, п.18 Наказу Міністерства оборони України від 20 листопада 2017 року N 606, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за N 1502/31370 - «Військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, дозволяється носити цивільний одягу позаслужбовий час». Офіцер ЗСУ, ОСОБА_3 , демонстративно у службовий час не виконує вимоги законодавства України стосовно носіння військового одягу та приймає участь у судових засіданнях у цивільному одязі. Крім того, полковник ОСОБА_3 у свій службовий час не виконує свої посадові обов`язки.

Заявник зазначає, що підставою відводу не є незгода позивача з процесуальними рішеннями судді, а є реальні факти, конкретні систематичні дії суддів, зафіксовані технічним записом судового засідання, матеріалами справи, які дають позивачу фактичні підстави сумніватися в неупередженості суддів та не сумніватися у зацікавленості суддів колегії вирішити справу на користь відповідачів, навить нехтуючи при цьому вимогами законодавства України. Таким чином, керуючись п.п.2, п. п. 4. п.1, ст.36, п.4 ст.39, ст. 40 КАС України просить суд вирішити питання про відвід та постановити ухвалу про відвід суддів колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 820/1287/17: головуючого судді: Мельнікову Л.В., суддів - членів колегії: Рєзнікову С.С., Бегунца А.О.

Заслухавши суддю доповідача, думку позивача, проаналізувавши доводи, викладені заявником, матеріали справи, колегія суддів вважає, що заявлений відвід не може вважатись вмотивованим, оскільки наведені в заяві підстави щодо існування обставин, які викликають сумніви у неупередженості колегії суддів не знаходять свого підтвердження.

Пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 36 КАС України визначено, що суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і відводиться у випадку, якщо, зокрема, він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи та за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Колегія суддів зазначає, що не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Білуха проти України зазначено, що у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів по справі №820/1287/17, колегія суддів зазначає, що стверджувальні судження учасника справи є бездоказовими, а наведені аргументи не відповідають критерію об`єктивно обґрунтований. Доводи, покладені в обґрунтування заяви ОСОБА_1 не дають жодних об`єктивних підстав вважати, що колегія суддів у складі: головуючий суддя Мельнікова Л.В., члени колегії судді Рєзнікова С.С., Бегунц А.О. не є безсторонніми.

Повноваження Фівкіна П.М. представляти інтереси Міністерства оборони України підтверджуються наявними в матеріалах справи копіями довіреності № 220/92/д від 29.01.2020 року, витягами із наказів Міністерства оборони України № 259 від 16.05.2016 року, № 744 від 30.12.2016 року, № 52 від 19.02.2020 року, витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /т. 3 а.с. 187-190/.

Таким чином, аналізуючи наведене, колегія суддів зазначає, що підстави для задоволення заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. по справі № 820/1287/17, відсутні, оскільки заявлений відвід є необґрунтованим.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 40 КАС України якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Керуючись статтями 36, 40, ч. 2 ст. 321 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді Мельнікової Л.В., членів колегії суддів Бегунц А.О., Рєзнікової С.С. вважати необґрунтованою.

Ухвала Другого апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дня її проголошення та самостійному касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.
Судді(підпис) (підпис) Бегунц А.О. Рєзнікова С.С.

Ухвала у повному обсязі складена і підписана 31 липня 2020 року.