Справа № 810/2791/17
Суддя: Земляна Галина Володимирівна
Дата ухвалення: 2020-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 810/2791/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г. В.
суддів Бабенка К.А., Собківа Я.М.
за участю секретаря Скидан С.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України
на рішення Київського окружного адміністративного суд від 07 серпня 2019 року
у справі №810/2791/17 (розглянуто в порядку письмового провадження)
за позовом ОСОБА_1
до відповідача Генерального штабу Збройних Сил України
про визнання протиправними та скасування наказів, переліку змін до штату, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення та про стягнення моральної шкоди,
В С Т А Н О В И Л А :
У серпні 2017 року ОСОБА_1 (надалі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суд з адміністративним позовом до Генерального штабу Збройних Сил України (надалі відповідач), в якому просив суд з урахуванням заяви від 14 грудня 2017 року про збільшення позовних вимог:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 15.07.2014 №181 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 ";
- визнати протиправним та скасувати пункт 15 параграфу 6 наказу (по особовому складу) начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 06.11.2013 №763 про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України;
- визнати протиправним та скасувати перелік змін до штату №02/212, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи начальника служби, введення до штату юридичної служби;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних Силах України на посаді помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з 06 листопада 2013 року;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення, встановлене статтею 9 Закону України Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей з індексацією грошових коштів за час вимушеного прогулу з 06 листопада 2013 року по дату винесення відповідного судового рішення у справі, виходячи з грошового забезпечення, яке підлягає виплаті ОСОБА_1 , як військовослужбовцю у відповідності з діючим законодавством, в склад якого входить: посадовий оклад, оклад по військовому званню; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премію); одноразові додаткові види грошового забезпечення та з урахуванням того, що на 06 листопада 2013 року ОСОБА_1 мав допуск до державної таємниці по формі 2 і отримував надбавку за роботу з таємними документами (15%), щорічну матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань, щорічну допомогу на оздоровлення з урахуванням раніше виплачених сум;
- стягнути з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 на відшкодування завданої моральної шкоди у розмірі 350 (триста п`ятдесят) тисяч гривень.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 15.07.2014 року №181 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 було накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани за несвоєчасне повернення з відрядження та порушення правил поводження у відрядженні.
Проте, позивач не погоджується з правомірністю прийняття спірного наказу, оскільки відповідачем порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення.
Зокрема, позивач зазначив про те, що з ним після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування не було проведено бесіду, що не відповідає положенням Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Крім того, позивач зазначив про те, що відповідачем порушено строки накладення дисциплінарного стягнення.
Також, позивач не вважає, що в його діях наявні ознаки порушень вимог чинного законодавства, які зумовили застосування до нього на підставі спірного наказу дисциплінарного стягнення.
Так, позивач зазначав про те, що відповідно до телеграми першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 07.03.2014 року №300/1/С/608 позивача було відряджено до Генерального штабу Збройних Сил України на один місяць.
Позивач повідомив про те, що 10.03.2018 року він вибув у відрядження згідно посвідчення про відрядження, а 12.03.2014 після прибуття до пункту призначення, з`явився до виконуючого обов`язки Міністра оборони України ОСОБА_2 , повідомив командування військової частини НОМЕР_1 про прибуття, став на облік і виконував на підставі наказу Міністерства оборони України від 17.03.2014 №182 обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України.
Позивач не погоджується з правомірністю прийняття начальником Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України наказу від 06.11.2013 №763 про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України.
Так, позивач зазначив про те, що у спірному наказі здійснено посилання на спільну директиву Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01.07.2013 №Д-322/1/02, відповідно до якої посаду помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) начальника юридичного відділу, яку обіймав позивач, - скорочено з 06.11.2013.
Позивач наголосив на тому, що відповідно до Плану проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України в 2013 році будь-яких організаційних заходів в частині, що стосується виведення зі штату чи скорочення юридичного відділу і посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Силах України (з правової роботи) - начальника юридичної служби не визначено, що свідчить про безпідставність прийняття спірного наказу в частині звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.
Разом з тим, позивач вважає перелік змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) - начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи - начальника служби, введення до штату юридичної служби таким, що не відповідає вимогам спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01.07.2013 № Д-322/1/02.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального штабу Збройних Сил України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 " від 15.07.2014 №181.
Визнано протиправним та скасовано пункт 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 року №763.
Визнано протиправним та скасовано перелік змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи начальника служби, введення до штату юридичної служби.
Стягнено з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 70000,00 грн. (сімдесят тисяч грн. 00 коп.) на відшкодування завданої моральної шкоди.
В решті позовних вимог у позові відмовити.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України - повернуто скаржнику.
Не погодившись із Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року, відповідачем подано касаційну скаргу до Верховного Суду.
Постановою Верховного Суду від 08 травня 2020 року, ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2019 року - скасовано, а справу направлено до Шостого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2020 року апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України призначено до розгляду.
Так, в своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ`єктивність рішення суду, порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права та просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що в матеріалах справи містяться докази того, що позивачу з лютого 2016 року було відомо про наказ (по особовому складу) начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 06.11.2013 року №763, а отже, судом першої інстанції не було взято до уваги те, що позивачем пропущено шестимісячний строк на звернення до суду з даним позовом.
Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що у відповідності до абз. 2 пункту 2.4.5.3 Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2012 року №777, позивач не отримував відмітку в посвідченні про відрядження, яка повинна була складатися із підпису посадової особи, на виклик якої прибув позивач, засвідченої гербовою печаткою або печаткою «Для відрядження», після реєстрації в Книзі тимчасово відсутніх та прибулих.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції й прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.
Позивач у судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги з підстав викладених у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та просив суд залишити без змін рішення першої інстанції.
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315, статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права або порушено норми процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог скасуванню в частині, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 (Т209999), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, паспорт серії НОМЕР_2 , згідно особової справи проходить військову службу:
з 05.08.1984 по 08.07.1988 курсант Київського вищого військово-морського політичного училища;
з 08.07.1988 по 31.08.1988 позивач перебував у розпорядженні командувача Чорноморським флотом;
з 31.08.1988 по 17.09.1990 - секретар колишнього комітету ВЛКСМ Другої школи молодших спеціалістів (електромеханічна) 7 учбового загону Чорноморського флоту;
з 17.09.1990 по 31.07.1991 секретар комітету ВЛКСМ ракетного крейсеру «Слава» Чорноморського флоту;
з 31.07.1991 по 12.11.1991 старший інструктор з комсомольської роботі 150 бригади ракетних кораблів Чорноморського флоту;
з 12.11.1991 по 06.04.1992 помічник командира радіотехнічного дивізіону по роботі з особовим складом радіотехнічної БЧ Великого протичовнового корабля «Керч» Чорноморського флоту;
з 06.04.1992 по 12.05.1994 офіцер з правової роботи 21 бригади протичовнових кораблів Чорноморського флоту;
12.05.1994 виключений зі списків особового складу Збройних Сил Російської Федерації та відряджений у розпорядження Міністерства оборони України;
з 05.08.1994 по 12.09.1994 начальник юридичної групи тилу штабу тилу ВМС;
з 13.09.1994 по 28.09.1994 юрисконсульт 1 бригади надводних кораблів;
з 29.09.1994 по 14.08.1995 офіцер відділення підбору і розстановки кадрів (офіцерського складу) відділу підбору і розстановки кадрів Управління кадрів ВМС України;
09.09.1994 зарахований на службу до Збройних Сил України;
з 14.08.1995 по 09.07.1996 юрисконсульт Юридичного відділення командування ВМС України;
з 09.07.1996 по 17.06.1997 юрисконсульт (з норм міжнародного морського права) Юридичного відділення командування ВМС України;
з 17.06.1997 по 26.12.1998 юрисконсульт Юридичної служби Військово-Морських Сил України;
з 26.12.1998 по 27.09.2004 начальник Юридичної служби Командування ВМС України;
з 27.09.2004 по 21.07.2006 начальник Юридичної служби Командування ВМС ЗС України;
з 21.07.2006 по 19.12.2007 помічник командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) начальник юридичної служби Командування ВМС ЗС України;
з 19.12.2007 по 06.11.2013 помічник командувача Військово-Морських Збройних Сил України (з правової роботи) начальник юридичного відділу Командування ВМС ЗС України;
з 06.11.2013 по 03.07.2014 перебував у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, що підтверджується послужним списком позивача та витягом з послужного списку (т.1, а.с.171-173, т.4, а.с.18-31).
Відповідно до пункту 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 № 763 відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, полковника юстиції ОСОБА_1 , помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України звільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, що підтверджується архівною довідкою Галузевого державного архіву Міністерства оборони України від 22.03.2018 №179/1/3438 у вигляді витягу з даного наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 № 763, оригінал якого перебуває в Галузевому державному архіві Міністерства оборони України (т.4, а.с.202-204).
Засобами АСУ «Дніпро» 12.11.2013 року було направлено телеграму №300/1/С/3804 від 12.11.2013 тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 на адресу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, в якій повідомлено, що з метою безумовного виконання вимог пункту 116 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України та вирішення питання подальшого службового використання полковника юстиції ОСОБА_1 начальник Генерального штабу Головнокомандувач Збройних Сил України вимагає:
- утримувати полковника юстиції ОСОБА_1 у списках особового складу та на всіх видах забезпечення у військовій частині НОМЕР_1 ,
- виконання обов`язків військової служби офіцером здійснювати за рішенням командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України,
- виплачувати позивачу грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за штатною посадою на день звільнення з посади (скорочення) (т.1, а.с.218).
Директор Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України генерал-майор Борисюк С.Л. 06.03.2014 року звернувся на адресу начальника Головного управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України генерал-майора Ніколаєва С.Т. із листом від 06.03.2014 №226/2/894, в якому відповідно з рішенням Міністра оборони України просив організувати направлення у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України полковника юстиції ОСОБА_1 , колишнього помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України. Термін відрядження - 1 місяць (т.1, а.с.167).
Телеграмою №300/1/С/608 від 07.03.2014, направленою засобами АСУ «Дніпро», перший заступник начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_4 просив Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України на виконання рішення Міністра оборони України відрядити полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України з 10 березня 2014 року на 1 місяць (т.1, а.с.119).
Командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України контр-адміралом ОСОБА_5 08.03.2014 року було видано полковнику юстиції ОСОБА_1 посвідчення про відрядження №154/11/1-128, з якого вбачається, що полковник юстиції ОСОБА_1 відряджений до м. Києва в Генеральний штаб Збройних Сил України для виконання службового завдання, термін відрядження складає 30 діб від 10.03.2014 по 08.04.2014 (т.1, а.с.29).
Судом першої інстанції встановлено, що полковник юстиції ОСОБА_1 прибув до пункту призначення 12.03.2014 року, що підтверджується гербовою печаткою Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України.
На посвідченні про відрядження від 08.03.2014 року №154/11/1-128 про прибуття полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України 12.03.2014 року проставлена печатка особисто начальником Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України начальником юридичної служби Збройних Сил України полковником юстиції ОСОБА_6 , що підтверджується листом останнього від 17.07.2014 № 316/1/663 (т.5, а.с.223).
Судом першої інстанції встановлено, що згідно наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України контр-адмірала ОСОБА_5 від 08.03.2014 №42, вважати таким, що вибув у службове відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 , колишнього помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правових питань начальника юридичного відділу, посада якого скорочена, який допущений до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника юридичної служби командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України для виконання службового відрядження. Термін відрядження з 10 березня 2014 року по 08 квітня 2014 року (т.3, а.с.164).
Також, судом першої інстанції встановлено, що 17.03.2014 виконуючим обов`язки Міністра оборони України ОСОБА_2 було видано наказ №182 від 17.03.2014, яким на полковника юстиції ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (за згодою) покладено тимчасове виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України з 17.03.2014 (т.1, а.с.55).
Згідно з наказом тимчасово виконуючого обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України полковника юстиції Школяра В.І. (по стройовій частині) від 17.03.2014 №39 відповідно до наказу Міністерства оборони України від 17.03.2014 №182 «Про тимчасове виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України» з 17.03.2014 полковник юстиції ОСОБА_1 приступив до тимчасового виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України (т.5, а.с.216).
Наказом виконуючого обов`язки Міністра оборони України генерал-полковника Коваля М.В. від 02.04.2014 №218 визнано таким, що втратив чинність наказ Міністерства оборони України від 17.03.2014 №182 «Про тимчасове виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України» (т.1, а.с.56).
Пунктом 2 вказаного наказу визначено полковнику юстиції ОСОБА_1 повернутися у розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України.
Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 23.05.2014 №135 «Про призначення службового розслідування» з метою встановлення причин та умов, що призвели до неприбуття у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України 10 березня 2014 року, неприбуття у розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України з 02 квітня 2014 року та неналежного виконання обов`язків військової служби полковником юстиції ОСОБА_1 з 10 березня 2014 року до цього часу та ступеня вини, призначено службове розслідування, проведення якого доручено комісії у визначеному складі, всього шість посадових осіб.
Голову комісії зобов`язано до 23 червня 2014 року провести службове розслідування, а до 24 червня 2014 року подати акт та матеріали службового розслідування в установленому порядку (т.1, а.с.25).
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі вказаного наказу в період з 26.05.2014 по 23.06.2014 комісією Головного управління військової служби правопорядку Збройних Сил України було проведено службове розслідування, за результатами якого складено Акт службового розслідування від 24.06.2014, затверджений начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України генерал-лейтенантом ОСОБА_7 (т.1, а.с.100-110).
В акті службового розслідування від 24.06.2014 зазначено, що наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 08.03.2014 №42 полковник юстиції ОСОБА_1 був відряджений до Генерального штабу Збройних Сил України, м. Київ з 10 березня по 08 квітня 2014 року для виконання службового завдання.
З пояснень полковника юстиції ОСОБА_1 встановлено, що документи на відрядження (посвідчення від 08.03.2014 №154/11/1-128) йому було вручено близько 23:00 години 09.03.2014 військовослужбовцем Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України майором юстиції ОСОБА_8 .
Полковником юстиції ОСОБА_1 було прийнято рішення про убуття до м. Києва на власному автомобілі з врахуванням ситуації, яка склалася на той час в Автономній Республіці Крим, щоб не допустити його викрадення або пошкодження під час перебування у відрядженні.
Під час перетину блок-посту поблизу м. Армянська, близько 10:00 години 10.03.2014 полковника юстиції ОСОБА_1 було затримано невстановленими особами і під загрозою застосування зброї насильно поміщено у підвальне приміщення, де він перебував до 23:00 год. Після того як його відпустили він продовжив рух до материкової частини України. Враховуючи зазначені обставини та необхідність відпочинку, позивач міг прибути у м. Київ тільки ввечері 11.03.2014. Тому прийняв рішення на ніч зупинитися у матері у с. Германівка Обухівського району Київської області.
В акті службового розслідування зазначено про те, що ОСОБА_1 у поясненнях повідомив про те, що 12.03.2014 він прибув до начальника Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України - начальника юридичної служби Збройних Сил полковника юстиції ОСОБА_6 , який поставив печатки у посвідчення про відрядження про прибуття (і убуття) військовослужбовця до Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України.
Під час розслідування полковник юстиції ОСОБА_6 в своїх поясненнях зазначив про те, що посадові особи Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України приймали участь у заходах щодо визволення полковника юстиції ОСОБА_1 після захоплення його невстановленими особами, надавали допомогу за його проханням щодо підготовки заявки на отримання перепустки до Генерального штабу Збройних Сил України та зустрічі його 12.03.2014 на бюро перепусток і супроводження до Генерального штабу Збройних Сил України. Після прибуття полковника юстиції ОСОБА_1 до Управління правового забезпечення він помилково поставив печатки при прибуття військовослужбовця в одному примірнику посвідчення, але після того побачив місце прибуття військовослужбовця і уточнив полковнику юстиції ОСОБА_1 , що він повинен прибути не в Управління правового забезпечення, а до Адміністративного управління Генерального штабу Збройних Сил України, тому офіцеру потрібно прибути до місця відрядження встановленим порядком і поставити печатки Адміністративного управління. При цьому підпису свого на печатках не ставив, дату прибуття не зазначав. Про мету відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України полковник юстиції ОСОБА_6 не знав, до директора Департаменту кадрової політика Міністерства оборони України не супроводжував.
В акті службового розслідування зазначено про те, що з пояснень підполковника ОСОБА_9 начальника відділу комплектування офіцерами Повітряних Сил та Військово-Морських Сил Кадрового центру Збройних Сил України, встановлено, що вранці, 12.03.2014 ОСОБА_1 прибув до Кадрового центру Збройних Сил України. Підполковник ОСОБА_9 провів з вказаним військовослужбовцем бесіду та надав роз`яснення стосовно подальших дій полковника юстиції ОСОБА_1 , зокрема, щодо відновлення втрачених документів та необхідності надання посвідчення про відрядження до Адміністративного управління Генерального штабу Збройних Сил України. При цьому підполковник ОСОБА_9 посвідчення про відрядження у полковника ОСОБА_1 не брав.
Після цього полковник юстиції ОСОБА_1 спілкувався із заступником начальника Кадрового центру Збройних Сил України капітаном 1 рангу ОСОБА_10 , і самостійно вибув з Кадрового центру. Подальше переміщення полковника юстиції ОСОБА_1 їм невідоме. Відповідно до відміток у Книзі відвідувачів Кадрового центру Збройних Сил України (робочий зошит №536) 12.03.2014 полковник юстиції ОСОБА_1 перебував у Кадровому центрі ЗС України з 11:20 год. до 12:30 год.
Того ж дня полковник юстиції ОСОБА_1 прибув до директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України генерал-майора ОСОБА_11 , який, в свою чергу, представив його виконуючому обов`язки Міністра оборони України ОСОБА_2 . Останній запропонував полковнику юстиції ОСОБА_1 тимчасове виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України (далі - Департамент) на період перебування на лікуванні полковника юстиції ОСОБА_12 , на що полковник юстиції ОСОБА_1 погодився.
Службовим розслідуванням встановлено, що полковник юстиції ОСОБА_1 , в порушення вимог пункту 146 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, до начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, посадової особи, до якої був відряджений, не з`явився, в установленому законом порядку на облік в Адміністративному управлінні Генерального штабу Збройних Сил України не став.
Наслідком зазначеного стало те, що у Генеральному штабі Збройних Сил України не було видано наказ по стройовій частині про прибуття військовослужбовця у відрядження, не визначено полковнику юстиції ОСОБА_1 порядок виконання завдань під час відрядження та посадових осіб, які б здійснювали контроль за виконанням цих завдань.
В період з 13.03.2014 по 16.03.2014 ОСОБА_1 за рішенням Міністра оборони України вивчав стан справ у зазначеному Департаменті. З 17 березня 2014 року відповідно до наказу Міністерства оборони України від 17.03.2014 №182 на полковника юстиції ОСОБА_1 було покладено тимчасове виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України, який відповідно до розрахунку розсилки надійшов до Адміністративного управління Генерального штабу Збройних Сил України.
Службовим розслідуванням встановлено, що в Адміністративному управлінні Генерального штабу Збройних Сил України контроль за виконанням телеграми першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 07.03.2014 №300/1/С/608, наказу Міністерства оборони України від 17.03.2014 №182 та Міністерства оборони України від 02.03.2014 №218 «Про втрату чинності наказу Міністерства оборони України від 17.03.2014 №182» належним чином не було організовано, відповідальних службових осіб за контроль в частині, що стосується прибуття полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, направлення його до Міністерства оборони України для тимчасового виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України та повернення у розпорядження до начальника Генерального штабу Збройних Сил України визначено не було.
Стосовно виконання полковником юстиції ОСОБА_1 обов`язків військової служби з 03.04.2014, службовим розслідуванням встановлено, що після ознайомлення під особистий підпис 03.04.2014 з наказом Міністерства оборони України від 02.04.2014 №218 «Про втрату чинності наказу Міністерства оборони України від 17.03.2014 №182» полковник юстиції ОСОБА_1 до начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, як посадової особи, в розпорядження якого він повинен був повернутися, не прибув.
З наданих військовослужбовцем пояснень встановлено, що з 03.04.2014 він перебуває у матері, за адресою: АДРЕСА_1 .
В акті службового розслідування вказано, що протягом періоду з 03.04.2014 по 20.06.2014 полковник юстиції ОСОБА_1 перебував на території Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України всього 7 разів, у середньому по 3 години кожного разу.
Крім того, в акті службового розслідування вказано, що полковник юстиції ОСОБА_1 в порушення вимог наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по стройовій частині) від 08.03.2014 №42, згідно якого термін відрядження його до м.Києв закінчувався 08.04.2014, в порушення вимог ст.ст. 11, 12, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України по закінченню відрядження не прибув.
У висновках Акта службового розслідування за результатами службового розслідування встановлено порушення установленого порядку обліку полковника юстиції ОСОБА_1 під час прибуття його у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України, та факт неналежного виконання обов`язків військової служби з боку полковника юстиції ОСОБА_1 з 03.04.2014 по теперішній час (т.1, а.с.100-110).
На підставі матеріалів службового розслідування Генеральним штабом Збройних Сил України було прийнято наказ від 15.07.2014 №181 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 », яким за порушення вимог абз. 2, 3, 4, 5, 7 ст.11, абз. 2, 3 ст.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, 6 ст.4, абз.1 ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які зобов`язують кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та абз.2 п.146, абз. 1, 2 п.147, абз.1 ст.148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, несвоєчасне повернення з відрядження та порушення правил поводження у відрядженні на колишнього помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, який перебуває у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, на полковника юстиції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення сувора догана (т.1, а.с.97-99).
Позивач, вважаючи протиправними прийняті відповідачем накази про застосування дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби, звернувся з даним позовом до суду.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що згідно ч. 2 ст. 77 КАС України відповідачем, не надано доказів ознайомлення позивача з оскаржуваними наказами та відсутності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, тому оскаржувані рішення відповідача підлягали скасуванню, а позовні вимоги позивача задоволенню.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог частково, з огляду на наступне.
В частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 " від 15.07.2014 року №181, колегія суддів зазначає наступне.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в даній частині, суд першої інстанції виходив з того, що на час видання оспорюваного у даній справі наказу від 15.07.2014 року №181 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 " позивач проходив військову службу і тому для позивача могли настати певні правові наслідки матеріального або морального характеру у зв`язку з виданням даного наказу. Право позивача на оскарження не залежить від того, що відповідач скасував даний наказ самостійно або цей наказ втратив чинність з інших підстав
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що спірним наказом на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани з підстав несвоєчасного повернення з відрядження та порушення правил перебування у відрядженні.
Відповідно до п. 3.7.12 Інструкції з діловодства в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженою Наказом Міністерства оборони України 21.11.2012 № 777 (далі Інструкція №777) взяття документа на контроль здійснюється на підставі резолюції керівництва Міністерства оборони, Генерального штабу або структурного підрозділу.
Згідно з п. 3.7.2 Інструкції №777 контроль здійснюється за виконанням усіх зареєстрованих документів, в яких встановлено завдання, а також виконання яких підлягає обов`язковому контролю. Обов`язково контролюється виконання завдань, передбачених в актах органів державної влади та дорученнях вищих посадових осіб, надання відповідей на запити, звернення, а також кореспонденцію Верховної Ради України, Адміністрації Президента України, Кабінету Міністрів України, розпорядчі документи та доручення керівництва Міністерства оборони, запити на інформацію (рішення колегії). Організацію контролю за виконанням завдань, визначених в актах органів державної влади, дорученнях вищих посадових осіб та керівництва Міністерства оборони, здійснює заступник Міністра оборони України керівник апарату. Організацію контролю у структурному підрозділі здійснює його керівник.
Абзацом 2 пп. 2.4.5.3 Інструкції №777 визначено, що відмітка на посвідченні про відрядження особи, яка прибула до організації за викликом, засвідчується гербовою печаткою або печаткою Для відряджень за наявності підпису посадової особи, на виклик якої вона прибула, після реєстрації в журналі.
Так, відмітка на посвідченні про відрядження особи, яка прибула до Генерального штабу Збройних Сил України за викликом, засвідчується гербовою печаткою або печаткою Для відряджень за наявності підпису посадової особи, на виклик якої вона прибула, після реєстрації в журналі.
Як вже встановлено судом першої інстанції, що телеграмою №300/1/С/608 від 07.03.2014 року, направленою засобами АСУ Дніпро, перший заступник начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_4 просив Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України на виконання рішення Міністра оборони України відрядити полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України з 10 березня 2014 року на 1 місяць (т.1, а.с.119).
Командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України контр-адміралом ОСОБА_5 08.03.2014 року було видано полковнику юстиції ОСОБА_1 посвідчення про відрядження №154/11/1-128, в якому зазначено, що полковник юстиції ОСОБА_1 відряджений до м.Києва в Генеральний штаб Збройних Сил України для виконання службового завдання, термін відрядження складає 30 діб від 10.03.2014 року по 08.04.2014 рік (т.1, а.с.29).
Як вбачається зі зворотного боку посвідчення про відрядження, оригінал якого був оглянутий судом, полковник юстиції ОСОБА_1 прибув до пункту призначення 12.03.2014 року, що підтверджується гербовою печаткою Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що печатка на посвідченні про відрядження від 08.03.2014 року №154/11/1-128 про прибуття полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України 12.03.2014 рік зроблена особисто начальником Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України начальником юридичної служби Збройних Сил України полковником юстиції ОСОБА_6 , що підтверджується листом останнього від 17.07.2014 року № 316/1/663 (т.5, а.с.223).
З вищезазначеного посвідчення вбачається, що позивача відряджено до Генерального штабу Збройних Сил України строком 30 діб від 10.03.2014 по 08.04.2014 рік.
Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами, що посвідчення про відрядження містить підпис відповідальної особи в/ч НОМЕР_1 про вибуття позивача до відрядження, у відповідній графі про прибуття особи до пункту призначення підпис відсутній, проте проставлений відбиток гербової печатки Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України.
В акті службового розслідування від 24.06.2014 року вказано про те, що 12.03.2014 року позивач прибув до начальника Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України - начальника юридичної служби Збройних Сил полковника юстиції ОСОБА_6 , яким було поставлено печатки у посвідчення про відрядження про прибуття (і убуття) військовослужбовця до Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України.
Полковник юстиції ОСОБА_6 у своїх поясненнях зазначив про те, що після прибуття полковника ОСОБА_1 до Управління правового забезпечення він помилково поставив печатки при прибуття військовослужбовця в одному примірнику посвідчення, але після того побачив місце прибуття військовослужбовця і уточнив полковнику юстиції ОСОБА_1 , що він повинен прибути не в Управління правового забезпечення, а до Адміністративного управління Генерального штабу Збройних Сил України, тому офіцеру потрібно прибути до місця відрядження встановленим порядком і поставити печатки Адміністративного управління. При цьому підпису свого на печатках не ставив, дату прибуття не зазначав.
З аналізу матеріалів справи вбачається, що печатка про прибуття позивача у відрядження у його посвідченні про відрядження була проставлена посадовою особою Генерального штабу Збройних Сил України.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що неналежне оформлення посвідчення про відрядження полковнику юстиції ОСОБА_1 було здійснено з підстав порушення посадовими особами Генерального штабу Збройних Сил України правил здійснення діловодства, встановлених Інструкцією №777, а не з вини позивача.
Дані обставини підтверджуються висновком Акту службового розслідування від 24.06.2014 року, в якому зазначено, що порушення установленого порядку обліку полковника юстиції ОСОБА_1 під час прибуття його у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України, та факт неналежного виконання обов`язків військової служби з боку полковника юстиції ОСОБА_1 з 03.04.2014 року по теперішній час стало можливим, зокрема, внаслідок неналежної організації роботи у Генеральному штабі Збройних Сил України щодо контролю за прибуттям у відрядження військовослужбовців, та їх обліком, щодо визначення службових завдань військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні (відрядженні), і контролю за їх виконання (т.1, а.с.107).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів відхиляє твердження апелянта, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам щодо прибуття позивача до Генерального штабу, оскільки Акту службового розслідування від 24.06.2014 року встановлено вину неналежної організації роботи у Генеральному штабі Збройних Сил України.
Суд першої інстанції зазначає, що позивач 12 березня 2014 року після прибуття до пункту відрядження, з`явився до виконуючого обов`язки Міністра оборони України ОСОБА_2 , повідомив командування військової частини НОМЕР_1 про прибуття, став на облік і виконував поставлені завдання.
Як вбачається з матеріалів справи, що у судовому засіданні 14.12.2017 року в суді першої інстанції був допитаний, як свідок ОСОБА_13 , який був попереджений про кримінальну відповідальністю та останній зазначив, що станом на березень 2014 року ОСОБА_13 обіймав посаду начальника Адміністративного управління Генерального штабу Збройних Сил України. Свідок ОСОБА_13 повідомив суду про те, що телеграма від 07.03.2014 №300/1/С/608 про відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил на контроль у Генеральному штабі Збройних Сил України поставлена не була, а в Книзі тимчасово прибулих позивач зареєстрований не був.
На питання суду першої інстанції про те, який саме з структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України повинен здійснювати контроль за надходженням та виконанням телеграм про відрядження військовослужбовців, свідок зазначив про те, що на його думку, таким структурним підрозділом є відділ кадрів Генерального штабу Збройних Сил України.
Також, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 зазначив про те, що виконати п. 3 Акту службового розслідування, відповідно до якого свідок був зобов`язаний забезпечити належний контроль за виконанням наказів Міністра оборони України, начальника Генерального штабу Збройних Сил України, що стосується прибуття військовослужбовців у відрядження до Генерального штабу ЗСУ та здійснення відповідного обліку і підготовки відповідних проектів наказів начальника Генерального штабу Збройних Сил України по стройовій частині йому перешкоджала відсутність позивача у період з 17.03.2014 по 02.04.2014, коли він був призначений т.в.о. директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України.
У судовому засіданні 14.12.2017 року в суді першої інстанції, був допитаний ОСОБА_9 , в якості свідка та який був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.
Свідок ОСОБА_9 повідомив суду першої інстанції про те, що у 2014 році він обіймав посаду начальника відділу комплектування офіцерами Повітряних сил та ВМС Кадрового центру Збройних Сил України та його підрозділ готував текст телеграми від 07.03.2014 року про виклик позивача у відрядження.
ОСОБА_9 зазначив про те, що підставою для підготовки тексту телеграми від 07.03.2014 року був лист від 06.03.2014 року №226/2/894, підписаний ОСОБА_11 , в якому відповідно до рішення Міністра оборони України містилося прохання організувати направлення у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України полковника юстиції ОСОБА_1 . Термін відрядження зазначено - 1 місяць.
Свідок ОСОБА_9 повідомив суду першої інстанції, що ОСОБА_1 прибув до нього, розповів про захоплення на блок-посту з окупованим Кримом, і ОСОБА_9 порекомендував йому зареєструватись в Адміністративному управлінні Генерального штабу Збройних Сил України, оскільки посвідчення про відрядження позивача збереглось. В той час, як посвідчення особи офіцера, перепустка, документи, що посвідчують особу, були втрачені під час захоплення позивача на блок-посту.
ОСОБА_9 зазначив про те, що на територію Генерального штабу Збройних Сил України ОСОБА_1 фізично прибув. Свідок зазначив, що начальник Генерального штабу Збройних Сил України мав визначити, в якому структурному підрозділі позивач повинен бути проходити службу. На думку свідка позивач повинен був подати рапорт на адресу начальника Адміністративного управління Генерального штабу Збройних Сил України про втрату документів.
У судовому засіданні судом першої інстанції 17.01.2018 року був допитаний, як свідок ОСОБА_11 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.
Так, свідок ОСОБА_11 повідомив про те, що з позивачем він познайомився у 2013 році.
Також, свідок ОСОБА_11 зазначив про те, що коли ОСОБА_1 вийшов з АР Крим, він приїхав до м. Києва в 2014 році. В АР Крим ОСОБА_1 був начальником юридичного відділу Командування ВМС ЗСУ. Під час зустрічі зі ОСОБА_1 в 2014 році свідок дізнався від ОСОБА_1 про його захоплення в полон на кордоні із окупованим Кримом, і про те, що в нього забрали всі документи. Свідок спитав у ОСОБА_1 про бажання проходити службу, за результатом бесіди було складена довідка і зроблена доповідь Міністру оборони України ОСОБА_2 в усній формі про прибуття ОСОБА_1 .
Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції повідомив про те, що Міністр оборони України ОСОБА_2 планував призначення ОСОБА_1 на посаду директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України, у зв`язку з чим свідок доповів Міністру оборони, що на цей момент ця посада є зайнятою і підстав для її звільнення свідок не вбачає. Враховуючи, що Міністр оборони України ОСОБА_2 наполягав, було викликано Дем`яненка, який на той час обіймав посаду директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України, якого було направлено на ВЛК. Міністр оборони ОСОБА_2 викликав свідка ОСОБА_11 для підготовки наказу про призначення ОСОБА_1 виконуючим обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України, що і було зроблено.
Вищезазначений свідок зазначив, що ОСОБА_2 підписав вказаний наказ та особисто викликав ОСОБА_1 для ознайомлення з вказаним наказом.
Свідок ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_1 був в розпорядженні начальника Генерального штабу Збройних Сил України, з якого часу свідок точно не пригадує, але приблизно з листопада 2013 року. На думку свідка перебування у розпорядженні може тривати і декілька років. Як пригадав свідок ОСОБА_1 виїхав з окупованого Криму за власною ініціативою, це було пов`язано із анексією кримського півострова Російською Федерацією.
З приводу зазначення у листі Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 06.03.2014 року №226/2/894, який був підписаний свідком ОСОБА_11 , про направлення у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України полковника юстиції ОСОБА_1 , фрази відповідно до рішення Міністра оборони України, свідок зазначив, що це було усне рішення виконуючого обов`язки Міністра оборони України ОСОБА_2 , яке було надано за 5 або 6 днів до підготовки цього листа.
Свідок ОСОБА_11 зазначив, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу в одному з підрозділів Збройних Сил України - Командуванні ВМС, яке підпорядковане Генеральному штабу Збройних Сил України, тому ОСОБА_1 прибув в Міністерство оборони України, а не до Генерального штабу Збройних Сил України. Свідок повідомив суду, що з 17.03.2014 року впродовж двох тижнів ОСОБА_1 очолював Департамент правового забезпечення Міністерства оборони України. Крім того, свідок повідомив про те, що оскільки ОСОБА_14 вийшов на службу після ВЛК, підстав для його звільнення чи усунення від посади не було, тому був виданий наказ Міністра оборони України від 02.04.2014 року №218 про втрату чинності наказу про призначення ОСОБА_1 , який своєю чергою був підписаний, вже виконуючим обов`язки Міністра оборони України Ковалем М.В.
На питання суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 повідомив, що Міністр оборони України ОСОБА_2 не ставив завдання про відрядження ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, а лише щоб ОСОБА_1 прибув з метою призначення на посаду директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України. Як показав свідок, лист Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 06.03.2014 року №226/2/894, який був підписаний свідком ОСОБА_11 , був підготовлений і свідок погодився з наведеним у ньому формулюванням про організацію направлення у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України полковника юстиції ОСОБА_1 , колишнього помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України. Термін відрядження зазначено - 1 місяць, оскільки Командування ВМС перебувало у розпорядженні Генерального штабу Збройних Сил України. При цьому свідок повідомив суду, що не знав про сплив терміну перебування ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Генерального штабу Збройних Сил України, а якби знав про це, то дав би розпорядження про усунення цього порушення і прийняття рішення по особі, наприклад, про призначення на якусь посаду в Генеральному штабі Збройних Сил України.
У судовому засіданні суду першої інстанції 28.01.2018 року в якості свідка був допитаний ОСОБА_2 , який був попереджений про кримінальну відповідальністю за надання завідомо неправдивих показань.
Свідок ОСОБА_2 повідомив суду першої інстанції про те, що у період з 27.02.2014 року по 25.03.2014 рік ОСОБА_2 виконував обов`язки Міністра оборони України. В квітні 2010 року був звільнений з військової служби з етично-моральних причин, оскільки не мав бажання проходити службу за часів Президента України ОСОБА_15 .
Крім того, свідок ОСОБА_2 зазначив про те, що зі ОСОБА_1 він знайомий особисто ще з 1987 року по військовій службі, а посаду ОСОБА_1 в 2013 році з організаційно-штатних причин було скорочено, тому він знаходився у розпорядженні начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Свідок ОСОБА_2 повідомив про те, що 27.02.2014 року він був призначений Верховною Радою України на посаду виконуючого обов`язки Міністра оборони України, а тому, як зауважив свідок, кадрова політика мала головне значення, тому директором Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України повинна бути призначена людина, яка бачить тільки закон, надпорядна та професійна. У зв`язку з чим свідок ОСОБА_2 викликав директора Департаменту правової політики Міністерства оборони України Борисюка С.Л. і видав наказ негайно викликати з розпорядження ОСОБА_1 з подальшим його призначенням на посаду виконуючого обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України.
Також, свідок ОСОБА_2 зауважив про те, що перед призначенням позивача на вказану посаду, ним було проведено співбесіду із колишнім начальником юридичного департаменту Дем`яненком, який особисто запропонував подати документи на ВЛК.
Свідок ОСОБА_2 зазначив про те, що з прибуттям ОСОБА_1 до Міністерства оборони України весь штат Міністерства оборони був приведений в повну бойову готовність та ОСОБА_2 особисто представив позивача перед особовим складом Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України.
З метою приведення в законне русло діяльності Міністерства оборони ОСОБА_1 був призначений на посаду директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України тимчасово, і після здійснення всіх перевірок він повинен бути призначений на цю посаду постійно. Пізніше вже після своєї відставки з посади Міністра оборони України 25.03.2014 свідок ОСОБА_2 дізнався про те, що позивача в березні 2014 року було викликано до Генерального штабу Збройних Сил України у відрядження. При цьому свідок ОСОБА_2 зауважив на тому, що не видавав наказу про відрядження ОСОБА_1 , що було підготовлено ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції зазначає, що 12.03.2014 року позивач прибув до Генерального Штабу Збройних Сил України, про що свідчать матеріали справи, зокрема, на посвідченні про відрядження позивача від 08.03.2014 №154/11/1-128 у графі прибув проставлено дату 12.03.2014 р. та проставлено печатку Управління правового забезпечення Генерального штабу Збройних Сил України, а також факт прибуття полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального Штабу Збройних Сил України саме 12.03.2014 підтвердили всі допитані у справі свідки, при чому затримка у прибутті позивача до м. Києва була пов`язана саме із захопленням та утриманням позивача озброєними особами у камуфляжній формі без знаків розрізнення під час прямування позивача у відрядження на контрольно-пропускному пункті міста Армянськ Автономної Республіки Крим на кордоні з окупованою вже на той час територією АР Крим.
Позивачу була оформлена перепустка №09267 Міністерством оборони України, яка використовувалась для проходу на режимний об`єкт (т.1, а.с.30), факт видачі якої підтверджено листом Департаменту інформаційно-організаційної роботи та контролю Міністерства оборони України 13.03.2014 року (т.1, а.с.40).
Вирішуючи питання щодо належного визначення відповідачем службового становища позивача, який прибув 12.03.2014 року у відрядження до Генерального штабу Збройних Сил України, суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази та заслухавши свідків, вважає, що відповідач допустив протиправну бездіяльність у питанні належного оформлення службового становища позивача, виходячи з такого.
Відповідно до ч.1 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: 1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців; 2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури командира військової частини НОМЕР_3 ; 3) пониження у посаді, якщо неможливо відразу призначити їх на нижчу посаду; 4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень; 5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, установ і організацій; 6) повернення військовослужбовців, які направлені за кордон без виключення зі списків особового складу військових частин, в яких вони проходили службу до направлення, якщо їх військові посади внаслідок організаційно-штатних заходів у військовій частині скорочено; 7) підпункт 7 пункту 116 виключено; 7-1) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та необрання їх на ці посади за результатами нового конкурсу; 8) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовано таке покарання, як арешт; 9) якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими; 10) якщо військовослужбовці перебувають у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення; 11) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці-жінки, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких жінок на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.
Частиною 2 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України зазначено, що військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду) (ч.5 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України).
Відповідно до п. 117 вказаного Положення призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 8 - 10 пункту 116 цього Положення.
Відповідно до пункту 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 року № 763 відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, полковника юстиції ОСОБА_1 , помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України звільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.
Виходячи з приписів п.117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України термін перебування позивача у розпорядженні начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України сплив 06.01.2014 року, а відтак саме не пізніше 07.01.2014 року начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України був зобов`язаний вирішити питання щодо призначення на посаду військовослужбовця, який перебував у його розпорядженні, проте цього зроблено не було.
Сторонами не заперечується, що термін відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 згідно телеграми №300/1/С/608 від 07.03.2014 року першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-полковника ОСОБА_4 на адресу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України на виконання рішення Міністра оборони України про відрядження полковника юстиції ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України становив один місяць з 10 березня 2014 року, у зв`язку з чим позивачу було видано посвідчення про відрядження на період з 10.03.2014 року по 08.04.2014 рік.
Позивач, вибувши з в/ч НОМЕР_1 (командування ВМС ЗСУ) 10.03.2014 року на власному автомобілі з міста Севастополь, повинен був прибути до пункту призначення до міста Києва до Генерального штабу Збройних Сил України 11.03.2014 року, проте на контрольно-пропускному пункті м. Армянськ, близько 10:00 години 10.03.2014 року полковника юстиції ОСОБА_1 було затримано озброєними особами і під загрозою застосування зброї насильно поміщено у підвальне приміщення, де він перебував до 23:00 год. Після того як його відпустили позивач продовжив рух до материкової частини України.
Факт захоплення та незаконного утримання позивача 10.03.2014 року під час прямування у відрядження на контрольно-пропускному пункті міста Армянськ АР Крим підтверджується матеріалами службового розслідування та, зокрема, листом Командування ВМС ЗСУ від 19.08.2017 року, передислокованого в 2014 році до міста Одеси, та відповідачем не заперечується (т.1. а.с.41).
З матеріалів справи вбачається, що після прибуття позивача до Генерального штабу Збройних Сил України 12.03.2014 року виконуючим обов`язки Міністра оборони України ОСОБА_2 прийнято рішення про відкликання позивача з розпорядження начальника Генерального штабу Збройних Сил України у зв`язку з призначенням позивача на посаду виконуючого обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України, що й було зроблено.
Вказані обставини підтвердили допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 , який з 27.02.2014 по 25.03.2014 виконував обов`язки Міністра оборони України, а також свідок ОСОБА_11 , який з липня 2012 року по жовтень 2014 року обіймав посаду директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони.
Враховуючи той факт, що у зв`язку з виданням 17.03.2014 року виконуючим обов`язки Міністра оборони України ОСОБА_2 наказу №182 про покладення на позивача тимчасового виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України з 17.03.2014 року, та приймаючи до уваги, що позивач приступив до тимчасового виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України, про що свідчить наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України полковника юстиції Школяра В.І. (по стройовій частині) від 17.03.2014 року №39, судом першої інстанції правомірно зроблено висновки про те, що позивач, у зв`язку з покладенням на нього обов`язків за посадою директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України з 17.03.2014 року вибув із розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України та був зарахований у розпорядження Міністра оброни України.
Колегія суддів звертає увагу, що вищезазначені обставини в судовому засіданні на першій інстанції підтверджено колишнім виконуючим обов`язки Міністра оборони України Тенюхом І.Й., а відповідачем під час розгулу справи в суду апеляційної інстанції не надано зворотнього.
Проте, як свідчать матеріали справи, жодних дій з приводу вибуття позивача із розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України з метою зарахування позивача у розпорядження Міністра оброни України відповідачем вчинено не було.
Проте, не зважаючи на те, що відповідач достеменно був обізнаний в тому, що з 17.03.2014 року позивач приступив до виконання обов`язків директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України, то й після цього відповідач наполягає на тому, що позивач продовжує перебувати у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, що прямо суперечить вимогам пунктів 116 та 117 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України).
У відповідності до вимог ч.5 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України позивач, як військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебував у розпорядженні начальника Генерального Штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, з дня, що настає за днем звільнення (07.11.2013), та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (17.03.2014, тобто до дня зарахування у розпорядження Міністра оборони України, який має право призначення на посаду).
Ухвалами Київського окружного адміністративного суду від 14.12.2017 року та від 17.01.2018 року від відповідача були витребувані письмові пояснення щодо службового становища позивача, після спливу терміну перебування у розпорядженні начальника Генерального штабу Збройних Сил України згідно наказу №763 від 06.11.2013 року, тобто за період з 07.01.2014 року по 15.04.2014 рік та письмові пояснення про обов`язки військової служби для полковника юстиції ОСОБА_1 , що мають бути визначені начальником Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України відповідно до п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, за період з 06.11.2013 по 15.07.2014.
На виконання зазначених ухвал суду першої інстанції відповідачем надані письмові пояснення від 29.01.2018 року №316/1/123, в яких відповідач послався на рішення начальника Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України від 12.11.2013 року №300/1/С/3804 командувачу Військово-Морських Сил Збройних Сил України про утримування полковника юстиції ОСОБА_1 у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (на цей час знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ).
Посилаючись на п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який вказує, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України, відповідач зауважив, що в період з 06.11.2013 по 03.07.2014 жодних наказів (по особовому складу) щодо зміни службового становища ОСОБА_1 не видавалося, тому позивач на підставі наказу №763 та рішення від 12.11.2013 року №300/1/С/3804 перебував у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України та на термін перебування у розпорядженні був залишений на всіх видах забезпечення та у списках Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з виконанням обов`язків військової служби в межах, визначених командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України (т.4, а.с.37-38).
Також на виконання зазначених ухвал суду першої інстанції відповідачем надані письмові пояснення від 29.01.2018 року №316/1/120, в яких відповідач зазначив, що в період з 06.11.2013 року по 12.11.2013 рік та з 13.11.2013 року по 08.03.2014 рік позивача було допущено до тимчасового виконання обов`язків за вакантною посадою заступника начальника юридичної служби Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України.
Суд першої інстанції зазначає, що позивача звільнено з посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України згідно з пунктом 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 року № 763.
Отже, призначення позивача на іншу посаду мало відбутися не пізніше ніж 07.01.2014 року, проте призначення позивача на іншу посаду до моменту звільнення позивача з військової служби - не відбулось.
Жодних пояснень щодо неможливості використання позивача як кадрового офіцера з 30-річним досвідом військової служби в період з 06.11.2013 по 15.07.2014 відповідач суду не надав.
На виконання п.117 Положення відповідач був зобов`язаний вирішити питання щодо призначення на посаду військовослужбовця, що передбачає видання відповідного наказу, проте сам відповідач підтвердив у своїх письмових поясненнях, що в період з 06.11.2013 року по 03.07.2014 рік жодних наказів (по особовому складу) щодо зміни службового становища ОСОБА_1 не видавалося.
Щодо посилання відповідача на те, що позивач, перебуваючи у розпорядженні начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, тимчасово виконував обов`язки за вакантною посадою заступника начальника юридичної служби Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, суд зазначає, що відповідачем не надано суду належних доказів покладення на позивача певних обов`язків за вказаною посадою, а саме наказами начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, у розпорядження якого було зараховано позивача, службові обов`язки за вакантною посадою з 06.11.2013 року на позивача не покладались, доказів зворотного відповідачем не надано.
Крім того, в наказі від 15.07.2014 року №181 зазначено про те, що ОСОБА_1 з 03.04.2014 року, після закінчення терміну відрядження (09.04.2014) не прибув до військової частини НОМЕР_1 , і тим самим порушив вимоги п.147, 148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, з приводу чого суд зазначає таке.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 року №763 позивача зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України та залишено у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Позивач на підставі наказів Міністерства оборони України від 17.03.2014 року №182 та від 02.04.2014 року №218 у період з 17.03.2014 року по 02.04.2014 рік (включно) виконував обов`язки директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України.
Відповідно до ст.1 Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України від 15.04.2014 №1207-VII тимчасово окупована територія України (далі - тимчасово окупована територія) є невід`ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України.
Датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року (ч.2 ст.1 вказаного Закону).
Згідно з ст.3 вказаного Закону для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається: 1) сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій; 2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України; 3) повітряний простір над територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 цієї частини.
Отже, з 20.02.2014 року територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій є тимчасово окупованою територією.
Відповідно до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 19.10.2017 року №322/1/5273 станом на 01.01.2014 рік військова частина НОМЕР_1 (ік. НОМЕР_4 ) розміщувалась у м. Севастополь, Автономна Республіка Крим.
Станом на 12.05.2014 рік відповідно до вимог спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.04.2014 року №Д-322/1/05 військова частина НОМЕР_1 передислокована у м. Одеса (донесення в/ч НОМЕР_1 , вх.№1364 від 14.05.2014) (т.1, а.с.122).
Отже, у період з 20.02.2014 року по 11.05.2014 рік військова частина НОМЕР_1 перебувала на тимчасово окупованій території міста Севастополя, що в свою чергу, свідчить про те, що станом на 09.04.2014 (дата закінчення відрядження позивача за даними відповідача) позивач фактично був позбавлений можливості повернутись до військової частини НОМЕР_1 , яка станом на 09.04.2014 офіційно не змінила місце своєї дислокації.
З аналізу матеріалів справи та норм права колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач дійшов безпідставних та необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог пункті 147, 148 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а тому наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 15.07.2014 №181 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 " підлягає скасуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 15.07.2014 року №181 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності полковника юстиції ОСОБА_1 ", а отже рішення в даній частині та в частині стягнення моральної шкоди, підлягає залишенню без змін.
Так, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення частково позовних вимог позивача щодо стягнення моральної шкоди. Оскільки, порушення законних прав позивача, яке полягає у притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення, яке позивач не допускав, а саме не призначення позивача на посаду після спливу терміну перебування його у розпорядженні начальника Генерального Штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, не визначення службового становища позивача впродовж тривалого часу та не визначення для позивача обов`язків військової служби, не вчинення дій щодо зарахування позивача у розпорядження Міністра оброни України після покладення на позивача обов`язків за посадою директора Департаменту правового забезпечення Міністерства оборони України з 17.03.2014 та вибуття через це із розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, безпідставне наполягання на поверненні позивача із відрядження в той час як позивач вибув із розпорядження начальника Генерального Штабу Головнокомандувача Збройних Сил України, тим більше на тимчасово окуповану територію України, - призвело до моральних страждань, втрати позивачем нормальних життєвих зв`язків і вимагало від позивача додаткових зусиль для організації свого життя.
В частині щодо задоволення позовних вимог, а саме: визнання протиправним та скасувати пункт 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 №763 та переліку змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 року №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи начальника служби, введення до штату юридичної служби, колегія суддів зазначає наступне.
Колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, що позивач ознайомився зі змістом Директиви від 01.07.2013 року №Д-322/1/02, яка є єдиною підставою для видання оскаржуваного наказу від 06.11.2013 року №763, та Переліком змін до штату № 02/212 Командування ВМС ЗСУ, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування ГШ ЗСУ від 30.08.2017 року №322/1/4981, тільки 13.12.2017 року, а доказів зворотного відповідачем не надано, а отже, подавши заяву про збільшення позовних 14.12.2017 року, що позивач не пропустив строк звернення до суду, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та зазначено судом першої інстанції, що 14 грудня 2017 року позивачем подано до суду першої інстанції заяву про збільшення позовних вимог, в яких останній просив, зокрема суд:
- визнати протиправним та скасувати пункт 15 параграфу 6 наказу (по особовому складу) начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 06.11.2013 №763 про звільнення полковника юстиції ОСОБА_1 з посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України;
- визнати протиправним та скасувати перелік змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи начальника служби, введення до штату юридичної служби;
Як вбачається з матеріалів справи, що Генеральним штабом Збройних Сил України до суду першої інстанції 29 січня 2018 року подано клопотання про залишення без розгляду заяви позивача від 14 грудня 2017 року, в зв`язку з тим, що позивачем пропущено строк звернення з даною заявою до суду.
Колегією суддів досліджено матеріали справи та встановлено, що судом першої інстанції заяву Генерального штабу Збройних Сил України від 29 січня 2018 року залучено до матеріалів справ, а розгляд даного питання відкладено до 16 лютого 2018 року (т.4, а.с.100-102)
Так, в судовому засіданні 16 лютого 2018 судом першої інстанції відкладено розгляд заяви Генерального штабу Збройних Сил України від 29 січня 2018 року про залишення без розгляду заяви позивача про збільшення позовних вимог, у зв`язку з неявкою позивача у судове засідання. (т.4, а.с.133, 134).
Колегією суддів досліджено послідуючі протоколи судових засідань суду першої інстанції та встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду справи не розглянуто клопотання відповідача про залишення без розгляду заяви позивача від 14 грудня 2017 року про збільшення позовних вимог, а перейдено до розгляду справи в письмолвому провадженні.
Відповідно до частини 1 статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, яка діє з 15.12.2017 року) , позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Аналогічна норма містилася в статті 99 КАС України (в редакції, яка діяла до 15.12.2017 року).
Так, встановлення процесуальних строків законом та судом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, певних процесуальних дій.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.
Згідно правової позиції Конституційного Суду України, наведеної у рішенні від 13.12.2011 року № 17-рп/2011, наявність законодавчо встановленого строку на звернення до суду не слід розглядати, як обмеження права на судовий захист - законодавець в такий спосіб лише встановлює часові межі реалізації такого права.
Слід зазначити, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки щодо сторін провадження, а й до національних судів, про що зазначено у рішенні від 21.10.2010 року по справі «Дія-97» проти України» (Diya 97 v. Ukraine), заява № 19164/04, п. 47.
Поважними ж причинами пропуску строку звернення до суду відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України визнаються обставини, які є об`єктивно непереборними та не залежать від волевиявлення сторони і пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення сторонами у справі процесуальних дій.
Як вбачається з матеріалів справи, що відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01 липня 2013 року № Д-322/1/02 посада помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правової роботи) - начальника юридичного відділу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, яку обіймав полковник юстиції ОСОБА_1 , підлягала скороченню з 05 листопада 2013 року.
Колегією суддів дослідивши матеріали справи встановлено, що позивача було попереджено про скорочення штату, згідно змін до штату командування ВМС ЗС України 2/212, ще 05 вересня 2013 року та підтверджується Попередженням на якому позивач поставив свій підпис, яке міститься в матеріалах справи (т. 4 а.с. 9).
З аналізу матеріалів справи вбачається, що позивачу, ще з 05 вересня 2013 року було відомо про внесення змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981.
Проте, останній не скористався своїм правом на звернення до суду з відповідним позовом в шестимісячний термін з моменту коли йому стало відомо про можливе порушення його прав, в частині змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України.
Відсутність посад для розміщення полковника юстиції ОСОБА_1 у Командуванні Військово-Морських Сил Збройних Сил України, командувачем Військово-Морських Сил Збройних Сил України, на підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 01 липня 2013 року № Д-322/1/02 та змін до штату Командування Військово-Морських Сил, було підписано Подання про зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України для вирішення питання подальшого службового використання.
На підставі вказаного Подання був виданий наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу) від 06 листопада 2013 року №763 (надалі - наказ № 763) яким полковника юстиції у відповідності до пункту 116 Положення було зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.
Як вбачається з матеріалів справи, що позивачем 13 серпня 2014 року подано до Окружного адміністративного суду міста Києва позовну заяву до Генерального штабу Збройних Сил України, в якому просив суд: визнати протиправними дії Генерального штабу Збройних Сил України про призначення ОСОБА_1 пунктом 3 параграфу 3 наказу Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 серпня 2014 року № 446 на посаду начальника відділу аналізу та профілактики правопорушень управління по роботі з особовим складом командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, ВОС - 3400032. визнати протиправним та скасувати пункт 3 параграфу 3, наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 02 серпня 2014 року № 446 про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу аналізу та профілактики правопорушень управління по роботі з особовим складом командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, ВОС - 3400032.
Так, в позовній заяві від 13 серпня 2014 року позивач зазначав наступне: «Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06 листопада 2013 року № 763 Позивача було зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України».
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 параграфу 3 наказу Начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 02 серпня 2014 року № 446 про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу аналізу та профілактики правопорушень управління по роботі з особовим складом командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, ВОС - 3400032. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Також, в описовій частині Постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2014 року зазначено, що Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06 листопада 2013 року № 763 позивача було зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.
З аналізу матеріалів справи колегія суддів доходить висновку, що позивач з жовтня 2014 року не був позбавлений права на звернення до суду з позовною заявою.
Відповідно до частини 4 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Строк звернення до суду обчислюється за загальним правилом з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності конкретної особи (або осіб) щодо неї. Порушення має місце як тоді, коли негативні наслідки вже настали, так і тоді, коли вони лише можуть настати з певною вірогідністю.
День, коли особа дізналася про порушення свого права, - це встановлений доказами день, коли позивач дізнався про рішення, дію чи бездіяльність, внаслідок якої відбулося порушення їх прав, свобод чи інтересів. Якщо цей день встановити точно не можливо, строк обчислюється з дня, коли особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав (свобод чи інтересів). При цьому «повинна» слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Законом не передбачено переривання строку звернення до суду.
Доказами того, що особа знала про порушення своїх прав, є її дії, спрямовані на захист порушених прав, зокрема, оскарження рішення (дії чи бездіяльність), письмові звернення з цього приводу, а також докази, які свідчать про те, що були створені умови, за яких особа мала реальну можливість дізнатися про порушення своїх прав.
Отже, за таких обставин, обґрунтування причин поважності пропуску строку звернення до адміністративного суду, вказані в заяві позивача про поновлення строку звернення до суду, не вбачаються колегією суддів поважними причинами пропуску строку.
Також, слід зазначити, що поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів наявності непереборних обставин, що унеможливили своєчасне звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Отже, несвоєчасне здійснення необхідних для захисту своїх прав дій, через байдужість до своїх прав, на думку суду, не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.
Наслідки пропущення строків звернення до адміністративного суду встановлені ст. 123 Кодексу адміністративного судочинства України.
Так, за змістом ч. 3 та ч. 4 зазначеної статті, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду. Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 240 Кодексу адміністративного судочинства України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами 3 та 4 статті 123 цього Кодексу.
Право на звернення до адміністративного суду з позовом є складовою права на судовий захист, що передбачено ст. 55 Конституції України. Це право є диспозитивним правом у адміністративному процесі.
Встановлення процесуальних строків законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними передбачених Кодексом адміністративного судочинства України певних процесуальних дій.
Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків.
Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Поважними причинами пропуску строку звернення до суду визнаються обставини, які є об`єктивно непереборними та не залежать від волевиявлення сторони і пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення сторонами у справі процесуальних дій.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди при розгляді справ застосовують практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Практика Європейського суду з прав людини також свідчить про те, що право на звернення до суду за своєю суттю не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і шляхом встановлення строків на звернення до суду за захистом порушених прав (справа «Стаббігс та інші проти Великобританії», справа «Девеер проти Бельгії»).
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях наполягає на тому, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання.
Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані і рішення Європейського суду у справі «Перез де Рада Каванілес проти Іспанії» від 28.10.1998 року, заява № 28090/95, пункт 45.
Реалізуючи пункту 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
Аналізуючи вищевказане, колегія суддів зазначає, що встановлення процесуальних строків законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними певних процесуальних дій передбачених Кодексом адміністративного судочинства України.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 12.03.2009 року, прийнятого за наслідком розгляду заяви №20347/03 у справі «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на звернення до суду з позовом щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. У такій формі в цьому пункті втілено «право на суд», одним з аспектів якого є право доступу, тобто право на порушення провадження в суді. Однак, це право не є абсолютним. Воно може підлягати законним обмеженням, таким, наприклад, як передбачені законом строки давності, заходи забезпечення позову, тощо.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що позивачем пропущено строк звернення до суду з адміністративним позовом, а доказів неможливість подання своєчасно позов до суду не доведено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не надано доказів на підтвердження обставин, які були об`єктивно непереборними, на підтвердження наявності поважних причин пропуску строку звернення до суду 14 грудня 2017 року, а тому позовні вимоги в даній частині підлягали залишенню без розгляду.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено в даній частині при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм процесуального права, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в даній частині з ухваленням нового рішення про залишення позовної заяви без розгляду.
Так, колегія суддів звертає увагу, що апелянтом не оскаржується рішення суду першої інстанції в частині моральної шкоди, а отже, суд апеляційної інстанції не наділений правом надавати оцінку правомірності прийняття рішення в даній частині.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині. У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу апелянта задовольнити частково.
Частиною 1 ст. 242 КАС України встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, апеляційна скарга апелянта підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині, з ухваленням нового рішення у справі про залишення без розгляду позовні вимоги, а в іншій залишити без змін.
Керуючись статями 9, 34, 242, 243, 246, 250, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суд від 07 серпня 2019 року скасувати в частині: «Визнання протиправними та скасування пункт 15 параграфу 6 наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 06.11.2013 №763 та переліку змін до штату №02/212 Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, що є додатком до листа Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України від 30.08.2013 №322/1/4981 в частині, що стосується виведення зі штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з правових питань) начальника відділу, виведення зі штату юридичного відділу у повному складі з озброєнням та технікою та введення до штату посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України з правової роботи начальника служби, введення до штату юридичної служби.».
В цій частині позовні вимоги - залишити без розгляду.
В іншій частині Рішення Київського окружного адміністративного суд від 07 серпня 2019 року залишити без змін
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст. ст. 329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови буде складено протягом п`яти днів з моменту його проголошення.
Головуючий суддя Г. В. Земляна

Судді: К. А. Бабенко

Я. М. Собків

Повний текст постанови складено 30 липня 2020 року.