Справа № 440/4156/19
Суддя: Григоров А.М.
Дата ухвалення: 2020-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2020 р. Справа № 440/4156/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Григорова А.М.,
Суддів: Подобайло З.Г. , Бартош Н.С.

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 року, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава, повний текст складено 26.12.19 року по справі № 440/4156/19
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
про визнання незаконними та протиправними дій та наказу, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
30.10.2019 р. ОСОБА_1 (далі по тексту ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому просив суд про:
- визнати незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасувати його;
- визнати незаконними та протиправними дії військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення із ним повного розрахунку в день звільнення та виключення із списків особового складу військової частини, тобто не забезпечення грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням;
- визнати незаконним та протиправними дії військової частини НОМЕР_2 щодо не нарахування та невиплати йому ОСОБА_1 грошової компенсації за 70 діб невикористаної додаткову відпустку як учасник бойових дій за 2015 -2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_2 щодо невиплати йому грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" в розмірі 13 762,04 грн.;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 виключити його зі списків особового складу в день проведення з ним усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим);
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані 70 календарних дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій зв період з 2015-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію вартості неотриманого речового майна протягом проходження військової служби за контрактом, відповідно до ст.9-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, в розмірі 13 762, 04 грн.;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити йому суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 30 вересня 2019 року до 07 жовтня 2019 року, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення 453,13 грн., за кожний день затримки розрахунку при звільненні;
- на відшкодування моральної шкоди стягнути з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 200 000 грн. (двісті тисяч гривень).
В обґрунтування вимог позову зазначив, що під час виключення та звільнення зі списків особового складу 30.09.2019 та всіх видів забезпечення на підставі наказу військової частини НОМЕР_2 НГУ за № 221 від 30.09.2019, відповідачем було порушено вимоги статті 242 Положенням про проходження військової служби громадянами України у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, оскільки у день виключення зі списків він не був повністю забезпечений грошовим, продовольчим та речовим забезпеченням, тобто з позивачем не було проведено повного розрахунку, як це передбачено вказаним нормативно-правовим актом. Також зазначив, що у зазначеному наказі про виключення зі списків особового складу відповідач по справі не вказав про нарахування і виплату позивачу компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за 2015 та 2019 рік, а саме 70 діб за п`ять років безперервної служби, як за мобілізацією так і за контрактом. Крім того, зазначив, що відповідачем в день виключення позивача зі списків особового складу, не зважаючи на рапорт позивача та довідку про вартість неотриманого майна у розмірі 13762, 04, не було здійснено нарахування та виплату грошової компенсації за неотримане речове майно, згідно зі статтею 9-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання незаконними та протиправними дій, наказу, зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік у кількості 70 діб у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік у кількості 70 діб, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 30.09.2019.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у розмірі 13 762,04 грн.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію за неотримане речове майно, відповідно до статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у розмірі 13 762,04 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Позивач, ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив суд апеляційної інстанції рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 року по справі №440/4156/19 за його позовом до Військової частини НОМЕР_2 скасувати, а саме в частині: визнання незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасувати його; зобов`язати військову частину НОМЕР_2 виключити його зі списків особового складу в день проведення з ним усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим); відшкодувати моральну шкоду з військової частини НОМЕР_2 на його користь в розмірі 200 000 грн. та в цій частині рішення прийняти нову постанову, якою задовольнити зазначені вимоги, тобто у справі №360/445/19, якою: визнати незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасувати його; зобов`язати військову частину НОМЕР_2 виключити його зі списків особового складу в день проведення з ним усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим); відшкодувати моральну шкоду з військової частини НОМЕР_2 на його користь в розмірі 200 000 грн. В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 року по справі №440/4156/19 залишити без змін.
В обґрунтування вимог скарги зазначив, що рішення суду першої інстанції в частині наведеній вище підлягає скасуванню з огляду на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду та резолютивної частини рішенню суду, відсутність жодних обґрунтувань щодо відмови у задоволенні вищезазначених позовних вимог, а тому саме в цій частині судове рішення першої інстанції підлягає скасуванню. Зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду справи фактично не вислухавши його доводи, порушив норми матеріального та процесуального права, порушив основні принципи адміністративного судочинства: верховенство права, законність, рівність усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі. Зазначає, що згоду на виключення із списків особового складу без проведення усіх необхідних розрахунків він ані письмової, ані усної не давав, що вже дає всі законні підстави для скасування наказу про виключення його із списків особового складу в частині дати цього виключення. Окрім того, посилається, що відповідач не мав законного права виключати його до проведення повного розрахунку, з огляду на приписи ст.242 Положення про проходження військової служби громадянами у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, відповідно до яких останній мав у день виключення із списків забезпечити його грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням, тобто провести повний розрахунок, а в разі відсутності фінансової можливості виконання вимоги щодо проведення повного розрахунку, відповідач не мав право його виключати із списків особового складу до проведення повного розрахунку і за ним мало б зберігатися грошове забезпечення. Вважає вимоги позову про визнання незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасування його, а також про зобов`язання військову частину НОМЕР_2 виключити його зі списків особового складу в день проведення з ним усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим) законними та такими, що підлягають задоволенню. Посилається на правову позицію, викладену в судових рішеннях, де вирішувалися питання щодо скасуванню наказу, яким військовослужбовців виключають із списків особового складу без проведення повного розрахунку, посилаючись на те, що Львівський апеляційний адміністративний суд 13 вересня 2018 р. у справі №876/4832/18 скасував наказ військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 26.02.2018 р. №43 в частині виключення майора ОСОБА_2 зі списків особового складу військової частини, а також посилання на рішення Вищого адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі К/800/15174/16, і на рішення Харківського адміністративного суду від 03.05.2018 р. у справі №639/4223/17. Крім того, вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на його обґрунтування вимоги щодо стягнення з відповідача морального відшкодування в розмірі 200 000 грн. Посилається на факти, які вже підтверджені щодо морального, психічного тиску з боку командування військової частини НОМЕР_2 , і саме під час вирішення питання про його звільнення та виключення із списків особового складу. Вказує на те, що його право на відшкодування моральної шкоди, перш за все гарантується Конституцією (ст.32,56, 62), крім того посилається на приписи ст.23 ЦК України. Зазначає, що відповідач не мав бажання виконувати вимоги чинного законодавства, та добровільно поновлювати права позивача , а також підтвердив, що у порушення вимог наказу МВС України №200 від 15.03.2018 року, та ст. 242 Положення про проходження військової служби громадянами України у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, в день звільнення, відповідач, нехтуючи його правами не розрахувався з ним по теперішній час, як наслідок він був вимушений витрачати час, сили, нерви на підготовку позову, і лише після отримання позовної заяви, відповідач вирішив частково усунути недоліки, і виплатити частину коштів, які мали б нарахувати та виплати у день виключення із списків особового складку.
Від імені Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, з адреси вказаної у відзиві на позовну заяву, її представник направив до суду апеляційної інстанції засобами електронної пошти, без електронного цифрового підпису, відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджуючись з вимогами та змістом апеляційної скарги, просив в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 по справі №440/4156/19 залишити без змін.
14.07.2020 р. ОСОБА_1 подав до суду апеляційної інстанції доповнення до апеляційної скарги на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року у справі №440/4156/19, в якому просив суд апеляційної інстанції: рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019р. по справі № 440/4156/19 за його позовом до Військової частини НОМЕР_2 скасувати, а саме в частині: визнання незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасувати його; зобов`язання військової частини НОМЕР_2 виключити його із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим); зобов`язання військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити йому суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року до проведення повного проведення повного розрахунку (компенсації за неотримане речове майно, компенсації на невикористану додаткову відпустку, як учасник бойових дій) виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення 453,13 грн., за кожний день затримки розрахунку при звільненні; відшкодування моральної шкоди з військової частини НОМЕР_2 на його користь в розмірі 200 000 грн. та в цій частині рішення прийняти нову постанову, якою задовольнити зазначені вимоги, тобто у справі № 360/445/19, якою визнати незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасувати його; зобов`язати військову частину НОМЕР_2 виключити його із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим); зобов`язати військову частину НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити йому суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії у запас та виключення з 29 вересня 2019 року до проведення повного розрахунку (компенсації за неотримане речове майно, компенсації на невикористану додаткову відпустку, як учасника бойових дій), виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення 453, 13 грн., за кожний день затримки розрахунку при звільненні; відшкодування моральної шкоди з військової частини НОМЕР_2 на його користь в розмірі 200 000 грн. В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 р. по справі №440/4156/19 залишити без змін.
В обґрунтування вимог доповнення до скарги зазначив щодо наявності у нього права на нарахування та виплату йому суми середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії у запас та виключення з 29 вересня 2019 року до проведення повного розрахунку (компенсації за неотримане речове майно, компенсації на невикористану додаткову відпустку, як учасника бойових дій), виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення 453, 13 грн., за кожний день затримки розрахунку при звільненні. Вказує, що це право підлягає захисту за період з 29 вересня 2019 року, тобто з дня виключення із списків особового складу військової частини НОМЕР_2 до проведення повного розрахунку. Крім того, зазначає, що військова частина НОМЕР_2 , досі не виплатила йому компенсації за невикористані 70 днів додаткової відпустки (з 2015 року по 2019 рік), і компенсацію за неотримане речове майно. Вважає, що його вимога щодо відшкодування моральної шкоди з військової частини НОМЕР_2 на його користь, в розмірі 200 000 грн.. є повністю обґрунтованою та документально доведеною, і підлягає задоволенню.
Сторони про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином.
З огляду на неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, на підставі приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України колегія суддів ухвалила апеляційний розгляд справи по справі продовжити в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в лавах Національної гвардії України. ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення від 15.04.2015 серія НОМЕР_6 (том 1 а.с. 6).
07.06.2019 позивачем подано рапорт про звільнення з військової служби за підпунктом "й" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (том 1 а.с. 127).
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 24.06.2019 № 25 о/с відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" припинити (розірвати) контракт та звільнити нижчепойменованих військовослужбовців з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом "й" пункту два частини п`ятої (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) сержанта ОСОБА_1 (Г-010176), інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення. Підстава: рапорт військовослужбовця від 07.06.2019; копія контракту (том 1 а.с. 59).
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 30.07.2019 №31 о/с відмінено пункт наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 24.06.2019 № 25 о/с у частині щодо припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом "й" пункту два частини п`ятої (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) сержанта ОСОБА_1 (Г-010176), інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення як нереалізований (том 1 а.с. 60).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (по строковій частині) від 27.07.2019 № 169 припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення: сержанта ОСОБА_1 (Г-010176), який здав справи і обов`язки за посадою інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення та звільненого відповідно до підпункту "й" (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" з військової служби наказом командира частини по особовому складу від 24.06.2019 № 25 о/с у запас, 29.07.2019 та для зняття на військовий облік направити до Слов`янського ОМВК Донецької області. Згідно статті 26-2 Закону України "Про положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" зарахувати даного військовослужбовця на службу у оперативному резерві першої черги. Крім того, зазначено, що відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженою наказом МВС України від 15.03.2018 № 200 та розпорядження НГУ від 08.01.2019 № Р-1, виплатити премію з 01.07.2019 у розмірі 125 % від посадового окладу.
Також указано, що основна відпустка за 2019 рік використана у кількості 30 календарних днів. Допомога для оздоровлення за 2019 рік виплачувалася. Матеріальна допомога для вирішення соціальнопобутових питань за 2019 рік виплачувалася. Провести відрахування з грошового забезпечення за 15 календарних днів щорічної основної відпустки за 2019 рік (том 1 а.с. 56).
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (по строковій частині) від 30.07.2019 № 170 відмінено, як нереалізований пункт 2 наказу по строковій частині від 29.07.2019 №169 щодо припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення сержанта ОСОБА_1 (Г-010176); підстава: рішення командира військової частини по особовому складу від 30.07.2019 № 31 о/с (том 1 а.с.57).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 27.09.2019 №40 о/с відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" припинити (розірвати) контракт та звільнити нижчепойменованих військовослужбовців з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом "й" пункту два частини п`ятої (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) сержанта ОСОБА_1 (Г-010176), інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення. Підстава: рапорт військовослужбовця від 07.06.2019; копія контракту (том 1 а.с. 61).
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (по строковій частині) від 30.09.2019 № 221 припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення: сержанта ОСОБА_1 (Г-010176), який здав справи і обов`язки за посадою інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення та звільненого відповідно до підпункту "й" (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" з військової служби наказом командира частини по особовому складу від 27.09.2019 №40 о/с у запас, 30.09.2019 та для зняття на військовий облік направити до Слов`янського ОМВК Донецької області.
Крім того, зазначено, що відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженою наказом МВС України від 15.03.2018 № 200 та розпорядження НГУ від 08.01.2019 № Р-1, виплатити премію з 01.09.2019 по 30.09.2019 у розмірі 125 % від посадового окладу.
Також указано, що щорічна основна відпустка за 2019 рік використана у кількості 30 календарних днів. Допомога для оздоровлення за 2019 рік виплачувалася. Матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань за 2019 рік виплачувалася. Провести відрахування з грошового забезпечення за 8 календарних днів щорічної основної відпустки за 2019 рік (том 1 а.с. 58).
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_2 НГУ при звільненні позивач отримав грошове забезпечення у повному обсязі, а саме було перераховано: платіжним дорученням № 2169 від 04.10.2019 суму 15945,19 грн.; відрахування з грошового забезпечення за 8 календарних днів щорічної основної відпустки за 2019 рік: оклад посадовий (8 дн.) 893,33 грн.; оклад за військове звання (8 дн.) 197,33 грн; надбавка за вислугу років 30% (8 дн.) 327,20 грн; надбавка за особливості проходження служби 80% (8 дн.) 1134,29 грн; премія від окладу 90% (8 дн.) 1116,66 грн.; премія від окладу 125% (вересень, 30 дн.) 4187,50 грн.; винагорода за участь в ООС (вересень, 12 дн.) 1800,00 грн; матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань 13758,10 грн. Зазначено про утримання військового збору у сумі 214,15 грн., компенсовано військовий збір 82,55 грн. Указано, що розрахунок та виплата грошового забезпечення виконані у повному обсязі згідно з чинним законодавством, заборгованість відсутня (том 1 а.с. 65).
Згідно з довідкою № 10 від 29.09.2019 про вартість речового майна, що належить до видачі сержанту ОСОБА_1 складає 13762,04 грн. (том 1 а.с. 34).
Позивач не погоджуючись із наказом військової частини НОМЕР_2 від 30.09.2019 за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29.09.2019; діями військової частини НОМЕР_2 щодо не проведення із позивачем грошової компенсації за 70 діб невикористаної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за 70 діб невикористаної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2015-2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби та грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" в розмірі 13762,04 грн., звернувся до суду із цим позовом.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з протиправної бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік у кількості 70 діб у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас, а також з протиправної бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за неотримане речове майно, відповідно до статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у розмірі 13 762,04 грн.
Відмовляючи у задоволенні вимог про визнання незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасування його, а також про зобов`язання військової частини НОМЕР_2 виключення його зі списків особового складу в день проведення з ним усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим), суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_2 від 30.09.2019 за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29.09.2019. Враховуючи правомірність наказу військової частини НОМЕР_2 від 30.09.2019 за №221, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для зобов`язання військової частини НОМЕР_2 виключити ОСОБА_1 із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим). Крім того, відмовляючи у задоволенні вимог про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 30.09.2019 до 07.10.2019, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення 453,13 грн., за кожний день затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення. Також, відмовляючи у задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди з військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 в розмірі 200 000 грн., суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було надано належних та достатніх доказів на підтвердження факту заподіяння йому моральної шкоди відповідачем.
Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що з огляду на приписи ч.1 ст.308 КАС України останній переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ч.1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до ч.7 ст. 43 Конст0итуції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Частинами 2-4 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20.12.1991 № 2011-ХІІ визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України. Порядок і розміри грошового забезпечення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі, визначаються Кабінетом Міністрів України.
Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 р. №1153/2008 визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до п.242 наведеного вище Положення особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Частиною 3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу в лавах Національної гвардії України. ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення від 15.04.2015 серія НОМЕР_6 .
07.06.2019 ОСОБА_1 було подано рапорт командирові відділення інструкторів спеціального призначення (інструктору) батальйону спеціального призначення про звільнення з військової служби за підпунктом "й" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (том 1 а.с. 127).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 27.09.2019 №40 о/с відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" припинено (розірвано) контракт та звільненоза підпунктом "й" пункту два частини п`ятої (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) сержанта ОСОБА_1 (Г-010176), інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення. Підстава: рапорт військовослужбовця від 07.06.2019; копія контракту.
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (по строковій частині) від 30.09.2019 №221 було припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення: сержанта ОСОБА_1 (Г-010176), який здав справи і обов`язки за посадою інструктора (з бойової підготовки) відділення інструкторів спеціального призначення батальйону спеціального призначення та звільненого відповідно до підпункту "й" (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" з військової служби наказом командира частини по особовому складу від 27.09.2019 №40 о/с у запас, 30.09.2019 та для зняття на військовий облік направити до Слов`янського ОМВК Донецької області.
Також, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем по справі було виплачено позивачу грошове забезпечення лише 07.10.2019 року, що підтверджується відповідною випискою по картці позивача і додатковим карткам договору Акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" (том 1 а.с.36).
Крім того, відповідно до довідки (а.с. 65 т. 1), копії платіжного доручення на перерахування грошового забезпечення військовослужбовцям військової частини НОМЕР_2 НГ України за жовтень 2019, перерахунок коштів зроблено за платіжним документом від 4 жовтня 2019, в т. ч. позивачу у розмірі 15 945, 19
Заперечень з боку відповідача щодо вказаної позивачем дати виплати грошового забезпечення матеріали справи не містять. Надані документи не спростовують даних позивача.
Відповідач фактично не заперечує що в день звільнення розрахунок не був проведений.
Отже, в даному випадку спірним питанням є невиплати відповідачем суми середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Так, в даному випадку порядок проходження військової служби позивача та звільнення регулюється спеціальним законодавством.
При цьому, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Колегія суддів звертає увагу, що питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані КЗпП України.
З огляду на неврегульованість спеціальним законодавством питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні з військової служби, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи КЗпП України, зокрема, його стаття 117, яка передбачає, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Вищевказаний висновком узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 09.07.2020 р. по справі №320/6659/18.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Крім того, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 р. №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Закріплені у ст.ст.116,117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Оскільки спеціальним законодавством, яке регулює спірні відносини, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику належних сум при звільненні, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів вважає за можливе застосування норм ст.ст.116, 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Відповідно до ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч.1 ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зауважує, що аналіз наведених вище норм вказує на те, що умовами застосування ч.1 ст.117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, відповідно до правової позиції, яка була висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26.02.2020 р. по справі №821/1083/17 під належними звільненому працівникові сумами необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Колегія суддів звертає увагу, що ст.116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені ст. 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України.
Наведене вище узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 13.05.2020 р. по справі № 810/451/17.
Отже, з урахуванням того, що 30.09.2019 р. з позивачем було припинено (розірвано) контракт про проходження військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, а грошове забезпечення було виплачено лише 07.10.2019 р., тобто відповідачем в порушенням вимог ст.116 КЗпП України був проведений розрахунок поза межами строків, визначеними цією статтею, що відповідно є підставою для нарахування та виплати позивачу суми середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, відповідно до ст.117 КЗпП України.
Колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять належних доказів того, що середньоденне грошове забезпечення позивача складає 453,13 грн.
Наявна в матеріалах довідка за підписом начальника фінансової служби військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (том 1 а.с. 66) не містить дату видачі та року за який визначена позивачу сума середньоденного грошового забезпечення та визначена сума не відповідає зазначеній вище.
При цьому, колегія суддів зазначає, що позивач просить нарахувати та виплатити йому суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення, але колегія суддів зазначає, що в даному випадку належним способом захисту буде зобов`язання здійснити нарахувати та виплатити суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи з розміру середнього грошового забезпечення, тобто у формулюванні, передбаченому ст.117 КЗпП України, а саме середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто в даному випадку середнє грошове забезпечення за період з 30 вересня 2019 року до 07 жовтня 2019 року.
При цьому колегія суддів зауважує, що позовна вимога містить вимогу щодо нарахування цих сум, тобто позивач просить їх нарахувати і виплатити, у суду відсутні підстави вважати що нарахування цих сум буде здійснено з порушенням чинного законодавства і середнє грошове забезпечення позивача буде визначено невірно.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 30 вересня 2019 року до 07 жовтня 2019 року, виходячи з розміру середнього грошового забезпечення, а тому позов в цій частині вимог підлягає задоволенню.
Щодо доводів відповідача про те, що з позивачем розрахунок за належні йому виплати у вигляді грошового забезпечення був проведений повністю, то колегія суддів зауважує, що з урахуванням вже зазначеного вище, Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України було виплачено належне позивачу грошове забезпечення поза межами строків, визначеними ст.116 КЗпП України, що відповідно є підставою для застосування наслідків, передбачених ст.117 КЗпП України.
Висновки суду першої інстанції, а також доводи відповідача, зазначені ним у відзиві на апеляційну скаргу щодо того, за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні ч.1 ст.117 КЗпП України є безпідставним, колегія суддів вважає помилковими та необґрунтованими, оскільки спору щодо розміру належного позивачу грошового забезпечення, яке відповідач виплатив ОСОБА_1 07.10.2019 р. не має.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в доповненні до апеляційної скарги позивач просив, зокрема зобов`язати військову частину НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити йому суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року до проведення повного проведення повного розрахунку (компенсації за неотримане речове майно, компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учасника бойових дій) виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення 453, 13 грн. за кожний день затримки розрахунку при звільненні.
Відповідно до приписів ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Разом з тим, ч.5 ст.308 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
Отже, з огляду на те, що вказана вимога скаржника не була заявлена в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції з огляду на імперативні приписи наведеної вище норми КАС України не праві її розглядати.
Відповідно наведені в доповненні до апеляційної скарги доводи в обґрунтування цієї вимоги не приймаються судом апеляційної інстанції.
Щодо вимог позову про визнання незаконним та протиправним наказ військової частини НОМЕР_2 від 30 вересня 2019 року за №221 про виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29 вересня 2019 року та скасування його, а також про зобов`язання військової частини НОМЕР_2 виключення його зі списків особового складу в день проведення з ним усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим), колегія суддів зазначає наступне.
Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі по тексту - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Приписами ст.2 Закон № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч.1 ст.19 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Приписами ч.2 ст.23 Закону № 2232-XII передбачено, що для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.
Згідно з частинами першою та другою статті 24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов`язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Частиною першою статті 26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.
Відповідно до підпункту "й" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі Положення).
Згідно з пунктом 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Колегія суддів зауважує, що з матеріалів даної справи вбачається, що 27.06.2016 року набрав чинності контракт про проходження позивачем військової служби, відповідно до вказаного контракту останній є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію (том 1 а.с.124).
07.06.2019 року ОСОБА_1 було подано командирові відділення інструкторів спеціального призначення (інструктору) батальйону спеціального призначення старшому лейтенанту ОСОБА_2 рапорт, в якому позивач просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за п.п. (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду" п. 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Також зазначено прохання після звільнення на військовий облік направити до Слов`янського МВК, а також направити на військово - лікарську комісію (том 1 а.с.127).
Колегія суддів зазначає, що враховуючи приписи п.п. "й" (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) п. 2 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII, а також з огляду на те, що позивач самостійно висловив бажання звільнитися з військової служби шляхом подання рапорту про звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України і вчинення останнім дій шляхом підписання обхідного листа, отримання документів на звільнення, відсутність заперечень на звільнення його з військової служби, і враховуючи те, що належним захистом прав позивача буде саме зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу суми середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування наказу військової частини НОМЕР_2 від 30.09.2019 за №221 про його виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення з 29.09.2019.
Щодо посилання скаржника на те, що згоду на виключення із списків особового складу без проведення усіх необхідних розрахунків він ані письмової ані усної не давав, що вже дає всі законні підстави для скасування наказу про виключення його із списків особового складу в частині дати цього виключення, окрім того посилався, що відповідач не мав законного права виключати його до проведення повного розрахунку, з огляду на приписи ст.242 Положення про проходження військової служби громадянами у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, відповідно до яких останній мав у день виключення із списків мав би повністю забезпечити грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням, тобто провести повний розрахунок, а в разі відсутності фінансової можливості виконання вимоги щодо проведення повного розрахунку, відповідач не мав право його виключати із списків особового складу до проведення повного розрахунку і за ним мало б зберігатися грошове забезпечення, колегія вважає ці доводи необґрунтованими, оскільки підставою для виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення є відповідний наказ про звільнення з військової служби. При цьому невиконання відповідачем обов`язку щодо проведення повного розрахунку є підставою для захисту прав позивача шляхом застосуванням норм ст.ст.116,117 КЗпП України, та інших правових засобів порушених прав (компенсація, тощо).
Також, стосовно посилання скаржника на правову позицію, викладену в судових рішеннях, де вирішувалися питання щодо скасуванню наказу, яким військовослужбовців виключають із списків особового складу без проведення повного розрахунку, посилаючись на те, що Львівський апеляційний адміністративний суд 13 вересня 2018 р. у справі №876/4832/18 скасував наказ військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 26.02.2018 р. №43 в частині виключення майора ОСОБА_2 зі списків особового складу військової частини, а також посилання на рішення Вищого адміністративного суду від 20 червня 2017 року у справі К/800/15174/16, і на рішення Харківського адміністративного суду від 03.05.2018 р. у справі №639/4223/17, то колегія суддів зазначає, що з огляду на приписи ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а тому наведені вище рішення судів не є обов`язковими для врахуванню судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи.
З огляду на необґрунтованість вказаних вище вимог, колегія суддів вважає, що і похідні від них вимоги про зобов`язання відповідача виключити позивача із списків особового складу в день проведення усіх необхідних розрахунків і видів забезпечення (грошовим, продовольчим і речовим) є такими, що не підлягають задоволенню, а тому судом першої інстанції було правомірно відмовлено у їх задоволенні.
Щодо вимог позивача про стягнення з військової частини НОМЕР_2 на його користь 200 000 грн. (двісті тисяч гривень) на відшкодування моральної шкоди, колегія суддів зазначає наступне.
Так, приписами ст.56 Конституції України гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної чи моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Порядок відшкодування моральної шкоди визначений в ст. 23 Цивільного кодексу України, відповідно до якої особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні
Згідно зі статтею 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 р. №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
За приписами п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 р. обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 12.11.2019 р. по справі №818/1430/17.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач, обґрунтовуючи завдання відповідачем моральної шкоди, вказує, що відповідач у зв`язку з перевищення службових повноважень і бездіяльності, приймаючи рішення про виключення позивача із списків особового складу навмисно залишив останнього без фінансової допомоги, що фактично примусило позивача, не зважаючи на поганий стан здоров`я збирати документи та вирішувати питання щодо поновлення порушених прав відповідачем шляхом звернення до суду. Зазначає, що внаслідок протиправних дій з боку відповідача йому було нанесено значну моральну шкоду.
Колегія суддів зауважує, що на підтвердження доводів про погіршення здоров`я позивачем не надано доказів (медичних довідок, висновків тощо).
Доказів настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, які у розумінні ст.23 ЦК України є підставою для відшкодування моральної шкоди, позивачем також не надано.
Для відшкодування шкоди обов`язково необхідна наявність шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинно-наслідкового зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не зазначено фактів, які б у системному зв"язку з протиправними діями відповідача утворювали підстави для стягнення з відповідача моральної шкоди.
Таким чином, позивачем в апеляційній скарзі належним чином не обґрунтовано підстав для стягнення моральної шкоди, не надано жодних доказів заподіяння йому або членам його сім`ї душевних страждань протиправною бездіяльністю відповідача по справі, зокрема, доказів погіршення здоров`я або настання інших втрат немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, що настали внаслідок незаконних дій або бездіяльності відповідача.
При цьому, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. Крім зазначеного, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Крім того, позивач жодним чином не обґрунтовує заявлений розмір моральної шкоди.
Разом з тим, саме по собі таке твердження позивача не є підставою для стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 200 000 грн., оскільки позивачем доводиться, а судом оцінюється наявність та розмір такої шкоди в кожному окремому випадку.
Щодо доводів скаржника на те, що відповідач не мав бажання виконувати вимоги чинного законодавства, та добровільно поновлювати права позивача, а також підтвердив, що у порушення вимог наказу МВС України №200 від 15.03.2018 року, та ст. 242 Положення про проходження військової служби громадянами України у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, в день звільнення, відповідач, нехтуючи його правами не розрахувався з ним по теперішній час, як наслідок він був вимушений витрачати час, сили, нерви на підготовку позову. і лише після отримання позовної заяви, відповідач вирішив частково усунути недоліки , і виплатити частину коштів, які мали б, нарахувати та виплати у день виключення із списків особового складку, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не вказують на наявність правових підстав для стягнення моральної шкоди, з огляду на відсутність належних доказів в підтвердження погіршення здоров`я, а також доказів нематеріальних втрат внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ.
Враховуючи те, що позивачем належним чином не доведені факт заподіяння йому відповідачем моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, а також не зазначено, з чого позивач виходив при оцінюванні заподіяної йому шкоди, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення з військової частини НОМЕР_2 на користь його користь 200 000 грн. (двісті тисяч гривень) на відшкодування моральної шкоди є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 по справі №440/4156/19 скасуванню в частині відмови у задоволенні позову про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 30 вересня 2019 року до 07 жовтня 2019 року, виходячи з розміру середнього грошового забезпечення з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 30 вересня 2019 року до 07 жовтня 2019 року, виходячи з розміру середнього грошового забезпечення. В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 по справі №440/4156/19 підлягає залишенню без змін.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи відповідача щодо правомірності проведеної перевірки є помилковими.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 2 ст.317 КАС України визначено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до вимог ст.317 КАС України є підставою для скасування судового рішення.
Оскільки, відповідно до п.1 ч.6 ст.12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, і позивач не був службовою особою, який у значенні вказаного вище Закону займав відповідальне або особливо відповідальне становище, дана справа відноситься до справ незначної складності і відповідно до ч.5 ст.328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу - задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 по справі №440/4156/19 - скасувати в частині відмови у задоволенні позову про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 30 вересня 2019 року до 07 жовтня 2019 року, виходячи з розміру середнього грошового забезпечення.
Прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позов в частині зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 суму середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з лав Національної гвардії України у запас та виключенням із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення з 30 вересня 2019 року до 07 жовтня 2019 року, виходячи з розміру середнього грошового забезпечення.
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 по справі №440/4156/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров
Судді(підпис) (підпис) З.Г. Подобайло Н.С. Бартош