Справа № 815/2052/16
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2020-08-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
----------------------
У Х В А Л А

03 серпня 2020 р.м. ОдесаСправа № 815/2052/16

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Домусчі С.Д.

розглянувши матеріали адміністративної справи №815/2052/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ОСОБА_2 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016 року №69к про звільнення з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України; поновити його на посаді прокурора Одеської області з 15.04.2016 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 2 липня 2020 року у складі колегії суддів: судді-доповідача: Кравця О.О., суддів: Домусчі С.Д., Коваля М.П., відкрито апеляційне провадження по справі №815/2052/16, запропоновано особам, які беруть участь у справі, подати відзив на апеляційну скаргу у строк 10 днів з дня одержання ухвали.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 липня 2020 року у складі колегії суддів: судді-доповідача: Кравця О.О., суддів: Домусчі С.Д., Коваля М.П., задоволено заяву про самовідвід головуючого судді - Кравця О.О.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу адміністративної справи від 06.07.2020 року для її розгляду визначено наступний склад апеляційного суду: головуючий суддя - Єщенко О.В., судді: Домусчі С.Д., Коваль М.П.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 8 липня 2020 року у складі: головуючий суддя - Єщенко О.В.; судді - Домусчі С.Д., Коваля М.П., прийнято справу до свого провадження та призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 06.08.2020 року на 10:00 годину.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2020 року у складі: головуючий суддя - Єщенко О.В.; судді - Домусчі С.Д., Коваля М.П., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 06.08.2020 року на 10:00 годину.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу адміністративної справи від 03.08.2020 року для її розгляду визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Єщенко О.В.; судді - Домусчі С.Д., Димерлій О.О.

03.08.2020 року суддею Димерлій О.О. подана заява про самовідвід, обґрунтована товариськими стосунками з позивачем у цій справи, у зв`язку із чим - метою уникнення сумнівів в неупередженості та об`єктивності судді під час вирішення справи.

За правилами ч. 1 ст. 35 КАС України справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частинами 1, 3 ст. 39 КАС України визначено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36 - 38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.ч. 1. 2 ст. 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Слід зазначити, що в "Основних принципах незалежності судових органів", схвалених резолюціями Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року за №40/32, №40/146, визначено, що судові органи вирішують передані їм справи безсторонньо, на основі фактів і відповідно до закону, без будь-яких обмежень, неправомірного впливу, спонуки, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з будь-якого боку і з яких би то не було причин.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року №3477-IV суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право кожної особи на розгляд її справи належним, неупередженим та компетентним судом, що включає в себе право на розгляд справи тим судом, якому довіряють усі особи, які беруть участь у справі. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Зокрема, згідно остаточних рішень Європейського Суду з прав людини "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 року (заява № 21722/11) та "Газета "Україна - центр" проти України" від 15.07.2010 року (заява № 16695/04) для того, щоб встановити, чи може суд вважатися "незалежним" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу, inter alia, на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного (рішення у справах "Фіндлей проти Сполученого Королівства" (Findlay v. the United Kingdom), від 25 лютого 1997 року, п. 73, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, та "Брудніцька та інші проти Польщі" (Brudnicka and Others v. Poland), заява № 54723/00, п. 38, ECHR 2005-II). Суд наголошує на тому, що поняття поділу влади між політичними органами виконавчої влади та судовою системою набуло в його практиці все більшого значення (рішення у справі "Стаффорд проти Сполученого Королівства" (Stafford v. the United Kingdom) [ВП], заява № 46295/99, п. 78, ECHR 2002-IV). У той же час ані стаття 6, ані будь яке інше положення Конвенції не вимагають від держав дотримання будь-яких теоретичних конституційних концепцій стосовно дозволених меж взаємодії між гілками влади (рішення у справі "Клейн та інші проти Нідерландів" (Kleyn and Others v. the Netherlands) [ВП], заяви №№ 39343/98, 39651/98, 43147/98 та 46664/99, п. 193, ECHR 2003-VI). Європейський Суд у вказаних рішеннях вказав, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А №255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ). Проте, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру" (Kyprianou v. Cyprus) [ВП], заява №73797/01, п. 119, ECHR 2005-ХІІІ).

Пунктом 2.5 "Бангалорські принципи поведінки суддів", схвалених резолюцією №2006/23 Економічної та Соціальної ради ООН від 27.07.2006 року, визначено, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, зокрема, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Враховуючи, що між суддею Димерлій О.О. та позивачем у цій справі ОСОБА_1 товариські стосунки, з метою уникнення сумнівів в неупередженості та об`єктивності судді під час розгляду даної судової справи, колегія суддів вбачає наявність обставин, встановлених ст. 36 КАС України, та підстави для задоволення заяви судді Димерлія О.О. про самовідвід від розгляду справи №815/2052/16 відповідно до ч. 1 ст. 39 КАС України.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325 КАС України, -

У Х В А Л И В :

Заяву судді Димерлія О.О. про самовідвід у справі №815/2052/16 за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 9 червня 2020 року - задовольнити.

Відвести суддю Димерлія О.О. від розгляду адміністративної справи №815/2052/16.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач О.В. Єщенко

Суддя О.О. Димерлій

Суддя С.Д. Домусчі