Справа № 380/1026/20
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2020-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року Справа № 380/1026/20 пров. № А/857/5495/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Курильця А.Р., Мікули О.І.,

при секретарі судового засідання Пильо І.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року (суддя Гулик А.Г., м.Львів, повний текст складено 25 березня 2020 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 та Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 та Військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_2 та НОМЕР_1 відповідно) в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки згідно з статті 16-2 Закону України «Про відпустки» (далі Закон №504/96-ВР) та пункту 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» (далі Закон №3551-XII) за період з 2016 року по день звільнення;

зобов`язати в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки згідно з статті 16-2 Закону №504/96-ВР та пункту 12 частини першої статті 12 Закону №3551-XII за період з 2016 року по день звільнення;

зобов`язати в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні через невиплату грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки згідно наведених вище норм Закону №504/96-ВР та Закону №3551-XII за спірний період.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 11.05.2019. Зобов`язано в/ч НОМЕР_2 нарахувати ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 11.05.2019. Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 виплатити позивачу грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 11.05.2019. У задоволенні позовних вимог про зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки згідно з статею 16-2 Закону №504/96-ВР та пункту 12 частини першої статті 12 Закону №3551-XII за період 2016 року по день звільнення та зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні через невиплату грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки згідно із статтею 16-2 Закону №504/96-ВР та пункту 12 частини першої статті 12 Закону №3551-XII за період з 2016 року по день звільнення відмовлено повністю.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог, та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В доводах апеляційної скарги вказує, що незважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов висновку про те, що у день звільнення з військової служби з позивачем не проведено повного розрахунку через невиплату грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки за період з 2016 року по день звільнення та в результаті зобов`язавши в/ч НОМЕР_2 до здійснення нарахування, а в/ч НОМЕР_1 до відповідної виплати, усупереч власній позиції відмовив у задоволені похідної і послідовної вимоги про зобов`язання до нарахування і виплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні через цю саму невиплату. Вважає, що рішення суду в частині відмови у задоволенні заявленої позовної вимоги є безпідставним та необґрунтованим.

Не погодившись із ухваленим рішення, його у відповідній частині також оскаржив і відповідач (в/ч НОМЕР_1 ), який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що під час особливого періоду щорічні додаткові відпустки та деякі додаткові відпустки військовослужбовцям не надаються, їх використання за минулі роки після закінчення особливого періоду законодавством не передбачено. У зв`язку із цим додаткові відпустки, в тому числі й додаткова відпустка, що не надавалася учасникам бойових дій, в особливий період не вважається такою, що є невикористаною і виплата грошової компенсації за неї не передбачена.

Розгляд справи просив проводити у його відсутності.

Позивач відзиву на апеляційну скаргу в/ч НОМЕР_1 не подав.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В/ч НОМЕР_1 в судове засідання не надіслала свого представника про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, а тому відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності належним чином повідомлених сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача (в/ч НОМЕР_2 ) переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в силу вимог чинного законодавства, яким врегульовано дію особливого періоду, надання додаткової відпустки військовослужбовцям у цей період призупиняється, що однак не може позбавляти особу права на отримання грошової компенсації за невикористання дні такої відпустки при звільненні зі служби.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким не погоджується позивач-апелянт, що його вимога про зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні через невиплату грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки згідно з статті 16-2 Закону №504/96-ВР та пункту 12 частини першої статті 12 Закону №3551-XII за період з 2016 року по день звільнення не підлягає задоволенню, оскільки при звільненні позивача в/ч НОМЕР_2 не здійснила нарахування грошової компенсації за невикористані дні такої додаткової відпустки, тобто не включила її до видів грошового забезпечення, які підлягали виплаті.

Такі висновки суду першої інстанції є лише частково вірними з таких міркувань.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням від 29.02.2016 серії НОМЕР_3 (а.с.7).

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (далі ЗСУ) від 12.04.2019 №119 підполковника ОСОБА_1 командира військової частини звільнено у запас за підпунктом «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XII).

Наказом командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 11.05.2019 №69 (далі Наказ №69) позивача 11.05.2019 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с.4).

20.12.2019 у відповідь на звернення позивача щодо причин невиплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, згідно Закону №504/96-ВР та Закону №3551-XII, а також про розмір суми грошової компенсації за невикористані дні такої відпустки, в/ч НОМЕР_1 листом №571 повідомила позивача про те, що всі нарахування та розрахунки щодо виплат та компенсацій військовослужбовців в/ч НОМЕР_2 здійснюється військовою частиною НОМЕР_2 . Тому в/ч НОМЕР_1 не має можливості надати інформацію щодо причин невиплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки (а.с.8).

03.01.2020 ОСОБА_1 звернувся до в/ч НОМЕР_2 із заявою про нарахування та виплату йому компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.

В/ч НОМЕР_2 листом від 24.01.2020 №84 повідомила позивача про те, що у зв`язку з відсутністю рапорту про виплату такої компенсації при звільненні з військової служби нарахування та виплата не проводилась (а.с.9).

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі Закон №2011-XII) у статті першій якого, зокрема, встановлено, що соціальний захист військовослужбовців це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з пунктом 12 частини першої статті 12 Закону №3551-XII(в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Статтею 4 Закону №504/96-ВР (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

Відповідно до статті 16-2 Закону №504/96-ВР учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

Згідно з пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Абзац 3 пункту 14 статті 10-1 цього Закону передбачає, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Відповідно до пункту 17 статті 10-1 Закону №2011-XII в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Згідно з пунктом 18 статті 10-1 Закону №2011-XII в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.

Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону №2011-XII надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене у Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон №3543-XII)та Законі України «Про оборону України» (далі Закон №1932-XII).

За статтею 1 Закону №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Стаття 1 Закону №1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак, Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.

Водночас у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.

Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону №3551-XII, пунктом 8 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ, статтею 16-2 Закону №504/96-ВР.

Чинним законодавством лише припинено надання зазначеного виду відпустки, проте не припинено відповідних виплат грошової компенсації за її не використання.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Великої палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року за результатами розгляду зразкової справи №620/4218/18 (Пз/9901/4/19).

З матеріалів справи видно, що позивач 29.02.2016 отримав статус учасника бойових дій та має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни учасників бойових дій.

Відповідно до довідки в/ч НОМЕР_2 від 13.07.2020, що надана на виконання ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 9 липня 2020 року ОСОБА_1 , в тому числі в період з 2016 по 2019 роки додаткова соціальна відпустка, як учаснику бойових дій не надавалась і в календарному відношенні це складає 56 днів.

З огляду на вищенаведене, враховуючи зазначені норми права апеляційний суд вважає, що при звільненні з військової служби у запас позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2016-2019 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій.

Разом з тим, необхідно зауважити, що суд першої інстанції, встановлюючи право позивача для грошової компенсації за невикористану ним у 2016-2019 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену статтею 16-2 Закону №504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону №3551-ХІІ, не визначив розмір такої компенсації та не вчинив належних процесуальних дій щодо витребування у відповідачів необхідної інформації, що свідчить про неповноту дослідження обставин справи.

Водночас, зважаючи на поданий в/ч НОМЕР_1 , на виконання вимог ухвали апеляційного суду, розрахунок невиплаченої грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій від 15.07.2020 №378 кількість невикористаних діб додаткової відпустки за період 2016-2019 років складає 14 діб х 4 роки = 56 діб. Всього нарахована грошова компенсація за невикористані дні відпустки станом на день звільнення (травень 2019 року) складає 36243,20 грн. До виплати після утримання військового збору належить 35699,55 грн.

Таким чином, із в/ч НОМЕР_1 на користь позивача-апелянта необхідно стягнути грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016по 2019роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 11.05.2019 в розмірі 36243,20грн.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні через невиплату грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки,апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пункту 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Разом з тим, даними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку та відповідальності роботодавців за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.

Згідно з правовою позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року (справа №21-8а15), за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, у даному випадку, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, апеляційний суд дійшов висновку про можливість застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу законів про працю України (далі КЗпП).

Вказана позиція узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 8 лютого 2018 року у справі №805/977/16-а, 4 квітня 2018 року у справі №805/5111/15-а тощо.

Згідно з частиною першою статті 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені статтею 116 цього Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Статтею 117 КЗпП передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Аналізуючи вищезгадані норми матеріального права, Верховний Суд України у постанові від 15 вересня 2015 року (справа №21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 Кодексу законів про працю України. При цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Таким чином, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати належних працівникові при звільненні сум.

Спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 1 березня 2018 року у справі №806/1899/17, 31 травня 2018 року у справі №823/1023/16.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що нерозповсюдження на військовослужбовців положень КЗпП стосується тільки норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати.

Апеляційний суд, беручи до уваги те, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем проведений не був, водночас, визнає право позивача отримати компенсацію за фактичний час затримки розрахунку при звільненні.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі Порядок №100).

Абзацом 3 пункту 3 Порядку №100 передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 4 Порядку 100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження, згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема одноразові та компенсаційні виплати.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

За змістом пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки в/ч №А0363 про грошове забезпечення за березень-квітень 2019 року від 15.07.2020 №379, витребуваної судом апеляційної інстанції у відповідача, за два останні повні місяці позивачу нараховано та виплачено грошове забезпечення у такому розмірі: 18236,25 грн за березень 2019 року та 20063,25 грн за квітень 2019 року, що за два місяці становить 38299,50 грн. Відтак середньоденна заробітна плата становить 627,90 грн (за останні 2 місяці 38299,50 грн /61 календарні дні за останні два повні місяці березень та квітень 2019 року. Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку становить 199044,30 грн (627,90 грн х 317 день прийняття оскаржуваного рішення суду).

Оскільки, грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку ОСОБА_1 не виплачено в день його виключення із списків частини, вказане свідчить про те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку.

При цьому, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги висновки суду першої інстанції про те, що оскільки позивачеві своєчасно, окрім грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, виплачені інші види грошового забезпечення, то підстав для задоволення позовної вимоги про зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні немає. Такі висновки повністю суперечать наведеним вище правовим нормам та встановленим обставинам справи.

Тому відповідно до статті 117 КЗпП, за період із 12.05.2019 на момент винесення оскаржуваного рішення 23.03.2020 позивач має право на виплату середнього заробітку за період затримки такого розрахунку в розмірі 199044,34 грн без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Разом з тим, враховуючи те, що невиплачена відповідачем компенсація за всі невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій становить 36243,20 грн, а сума середнього заробітку за період затримки виплати такої компенсації становить 199044,34 грн, що набагато (істотно) перевищує розмір невиплаченої суми, апеляційний суд вважає за можливе, враховуючи встановлені обставини справи, принципи законності та справедливості, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету, застосувати до даних правовідносин принцип співмірності та визначити, що позивач має право на виплату середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільненні, а саме невиплату компенсації за всі невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби у розмірі 100000 грн.

Наведений висновок зроблений на підставі правової позиції щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року по справі №806/345/16, Верховного Суду від 18 липня 2018 року у справі №825/325/16, 4 квітня 2018 року у справі №524/1714/16-а, Верховного Суду України у постанові від 24 жовтня 2011 року у справі №6-39цс11.

Відтак, позовні вимоги та вимоги апеляційної скарги позивача знайшли своє підтвердження відповідно до наведених правових норм, а тому такі підлягають частковому задоволенню за винятком вимог, що спрямовані до в/ч НОМЕР_2 , які були визначені судом першої інстанції шляхом виходу за межі позовних вимог.

Доводи наведені в/ч НОМЕР_1 в апеляційній скарзі не спростовують встановлених вище обставин справи, свідчать про переоцінку ним фактичних обставин справи в свою користь, довільне і неправильне трактування вимог законодавчих норм.

Відповідно до частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на викладене, враховуючи вимоги вищенаведених правових норм та встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність зміни оскаржуваної рішення суду, з урахуванням висновків викладених судом апеляційної інстанції у цій постанові.

Керуючись статтями 308, 310, 315-316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року змінити, виклавши абзаци другий п`ятий резолютивної частини рішення в такій редакції:

«Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за всі невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 11 травня 2019 року.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016по 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, в розмірі 36243 (тридцять шість тисяч двісті сорок три ) гривні 20(двадцять) копійок,без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні з 12 травня 2019 року по 23 березня 2020 року у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень,без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

В задоволені решти позову відмовити.»

В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 березня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді А. Р. Курилець
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 28 липня 2020 року.