Справа № 826/2137/16
Суддя: Яковенко М.М.
Дата ухвалення: 2020-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2020 року
м. Київ
справа № 826/2137/16
адміністративне провадження № К/9901/29834/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Яковенка М. М.,

суддів Дашутіна І. В., Шишова О. О.,

розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 826/2137/16

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язати вчинити дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва (колегія у складі суддів: В. А. Кузьменко, Р. О. Арсірій, О. П. Огурцов) від 25 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду (колегія у складі суддів: Я. Б. Глущенко, О. Є. Пилипенко, Л. В. Бєлова) від 31 січня 2017 року,

УСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суд з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, у якому просив:

визнати протиправною бездіяльність відповідачів щодо не призначення позивача з 15 грудня 2015 року на одну із вакантних посад - начальник центру планування; начальник центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу; головний оперативний черговий Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України;

зобов`язати відповідачів вчинити дії щодо призначення позивача на одну із зазначених посад - начальник центру планування; начальник центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу; головний оперативний черговий Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України;

зобов`язати відповідачів вчинити дії щодо зарахування позивача у розпорядження відповідного командира (начальника) з 16 грудня 2015 року зі збереженням виплат усіх встановлених чинним законодавством складових грошового забезпечення.

2. В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що у зв`язку з проведенням організаційних заходів відповідно до спільних директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 липня 2015 року № Д-322/1/23дск та від 26 жовтня 2015 року № Д-322/1/30дск в Головному командному центрі Збройних Сил України проводилися організаційні заходи, внаслідок яких передбачалося у строк до 31 листопада 2015 року Головний командний центр Збройних Сил України переформувати у Об`єднаний оперативний штаб Збройних Сил України, а також передбачалося скорочення посади начальника центру планування-заступника начальника Головного командного центру. Позивач вважає, що відповідачі у порушення вимог нормативно-правових актів з 15 грудня 2015 року до теперішнього часу не призначили його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України та не зарахували позивача у розпорядження відповідного командира, чим допустили протиправну бездіяльність.

3. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2016 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

4. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2017 року апеляційну скаргу позивача задоволено частково.

Прийнято відмову ОСОБА_1 від адміністративного позову в частині вимог про зобов`язання Міністерство оборони України, Генеральний штаб Збройних Сил України вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 листопада 2016 року у зазначеній частині визнати нечинною та закрити провадження у справі в цій частині.

У решті постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 25 листопада 2016 року залишено без змін.

5. Не погоджуючись з рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій, 16 лютого 2017 року позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2017 року та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

6. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 17 лютого 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача; встановлено десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання заперечення на касаційну скаргу.

7. 25 квітня 2017 року на адресу Вищого адміністративного суду України надійшло заперечення на касаційну скаргу, у якому відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

8. Вищим адміністративним судом України справа до розгляду не призначалася.

9. 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд та набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року.

10. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), в редакції Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року № 2147VIII, який набрав чинності 15 грудня 2017 року, касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

11. 27 лютого 2018 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2017 року у справі № 826/2137/16 передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (склад колегії суддів: Бевзенко В. М. головуючий суддя Шарапа В. М. , Данилевич Н. А.).

12. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року № 693/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Бевзенка В. М., що унеможливлює його участь у розгляді касаційної скарги.

13. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28 квітня 2020 року, визначено склад колегії суддів: Яковенко М. М. головуючий суддя, Дашутін І. В., Шишов О. О.

14. Ухвалою Верховного Суду від 22 липня 2020 року справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
15. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що між позивачем та Міністерством оборони України в особі начальника Генерального штабу Головнокомандувача ЗСУ укладено контракт про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України на посаді начальника відділу бойової підготовки військ (сил) - заступника начальника управління підготовки військ (сил) Центрального управління підготовки та повсякденної діяльності військ (сил) Збройних Сил України.

16. У зв`язку з проведенням організаційних заходів відповідно до спільних директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 липня 2015 року № Д-322/1/23дск та від 26 жовтня 2015 року № Д-322/1/30дск в Головному командному центрі Збройних Сил України проводилися організаційні заходи, внаслідок яких передбачалося у строк до 31 листопада 2015 року Головний командний центр Збройних Сил України переформувати у Об`єднаний оперативний штаб Збройних Сил України, а також передбачалося скорочення посади начальника центру планування-заступника начальника Головного командного центру.

17. Отже, 30 листопада 2015 року позивача було повідомлено, що у зв`язку із проведенням організаційних заходів відповідно до спільних директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 липня 2015 року № Д-322/1/23дск та від 26 жовтня 2015 року № Д-322/1/30дск посада позивача підлягає скороченню, рівнозначних посад для розміщення в новій структурі Об`єднаного оперативного штабу не має, але разом з тим, існує можливість розміщення на нижчій за посадовим окладом вакантній посаді начальника центру планування (або начальника центру напрямів) Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.

18. В аркуші бесіди від 30 листопада 2015 року зазначено, що позивач від призначення на нижчу посаду не згоден. Підпис позивача на вищезазначеному аркуші бесіди від 30 листопада 2015 року відсутній, проте, позивач не заперечує, що на першій бесіді він дійсно відмовився від призначення на нижчу посаду.

19. 07 грудня 2015 року позивач подав своєму безпосередньому керівництву рапорт на тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного командного центру Збройних Сил України генерал-майору ОСОБА_2 , відповідно до якого надав згоду на призначення на нижчу посаду начальника центру планування Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.

20. Відповідно до аркушу бесіди від 12 грудня 2015 року позивачу повідомлено, що у зв`язку із проведенням організаційних заходів відповідно до спільних директив Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 липня 2015 року № Д-322/1/23дск та від 26 жовтня 2015 року № Д-322/1/30дск посада позивача підлягає скороченню, рівнозначних посад для розміщення офіцера в новій структурі не має, офіцеру для розміщення запропонована нижча за посадовим окладом вакантна посада начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.

21. Як убачається із аркуша бесіди від 12 грудня 2015 року, позивач від призначення на посаду начальника центру напрямків не погоджується. Позивач в аркуші бесіди від 12 грудня 2015 року зазначив власноручно, що погоджується лише на посаду начальника центру планування.

22. 04 січня 2016 року листом № 321/23 Головне управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України повідомило позивача про те, що на посаду начальника центру планування Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, на яку погодився позивач, прийнято рішення призначити іншу посадову особу, та запропоновано позивачу надати згоду щодо призначення його на посаду начальника центру напрямку Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, інших посад у Збройних Силах України для розміщення позивача немає.

23. При цьому, докази того, що станом на 04 січня 2016 року посада начальника центру планування є вакантною до судів не було надано та в матеріалах справи відсутні.

24. 19 січня 2016 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 «Про направлення полковника ОСОБА_3 на військово-лікарську комісію» № 14 з метою визначення ступеня придатності до військової служби та прийняття рішення щодо подальшого службового використання наказано полковнику ОСОБА_3 отримати медичну характеристику у Лікувально-профілактичному відділі Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» та з 19 січня 2016 року вибути до Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» для проходження військово-лікарської комісії.

25. 01 лютого 2016 року позивачу надана довідка військову-лікарської комісії №266 про придатність до військової служби. Однак, докази подання вищезазначеної довідки відповідачам або командиру частини в матеріалах справи відсутні.

26. Листом від 03 лютого 2016 року № 321/699 Головне управління персоналу Генерального штабу Збройних Сил України повідомило позивача про те, що з метою визначення подальшого службового використання прийнято рішення щодо розгляду позивача на атестаційній комісії Збройних Сил України стосовно призначення на посаду начальника центру напрямків головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України. У вказаному листі також зазначено, що 27 січня 2016 року позивачем надано згоду на призначення на посаду начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, яка є нижчою на один ступінь. Дані обставини позивачем не заперечуються та не спростовуються.

27. Крім того, як убачається з матеріалів справи, а саме списку заступників начальника Головногокомандування центру Збройних Сил України, начальників центрів, заступників начальників центрів та пропозиції щодо їх подальшого службового використання, станом на 15 грудня 2015 року, у ньому зазначено, що позивачем 18 березня 2016 року подані документи щодо призначення його на посаду начальника управління по роботі з особовим складом - заступника командувача військ оперативного командування "Схід" по роботі з особовим складом Сухопутних військ Збройних Сил України. Доказів зворотного до судів не надано.

28. Позивач, уважаючи протиправними дії відповідачів щодо не призначення його з 15 грудня 2015 року до теперішнього часу на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України та не зарахування у розпорядження відповідного командира, звернувся у суд з цим адміністративним позовом.

IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
29. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, дійшли до висновку про відсутність в діях відповідачів протиправної бездіяльності, оскільки останніми вчинялися дії для подальшого призначення позивача на відповідну посаду з урахуванням подання позивачем відповідних документів.

29. Разом з тим, суд апеляційної інстанції, приймаючи до уваги відмову позивача від адміністративного позову в частині позовних вимог про зобов`язання відповідачів вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, вважав за необхідним закрити провадження у справі в цій частині на підставі пункту 2 частини першої статті 157 КАС України (у редакції, чинною до 15 грудня 2017 року).

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
31. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судами неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень у справі.

32. Позивач наводить доводи аналогічні доводам адміністративного позову, апеляційної скарги, здійснює виклад обставин та надає їм відповідну оцінку, цитую норми процесуального та матеріального права, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваними судовими рішеннями, а тому повторному зазначенню не потребує.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
33. Враховуючи положення пункт 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.

34. Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, відповідно до частини першої статті 341 КАС України, виходить з такого.

35. Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

37. Згідно частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

38. Відповідно до частини шостої та сьомої статті 6 Закону № 2232-XII співвідношення чисельності офіцерського складу за військовими званнями та граничні строки перебування осіб офіцерського складу на посадах у Збройних Силах України та інших військових формуваннях встановлюються відповідно Міністерством оборони України, іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями.

39. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення).

40. Абзацами першим та другим пункту 12 Положення визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

41. Згідно підпункту 1 пункту 81 Положення призначення на посади військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

42. Відповідно до абзацу другого підпункту 3 пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

43. Згідно пункту 93 Положення призначення військовослужбовців рядового складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, на посади, нижчі від їх фактичного військового звання, може здійснюватися у випадках, передбачених підпунктом 3 пункту 82 цього Положення, а також у разі переміщення військовослужбовців для дальшого проходження військової служби у місцевостях з установленими строками проходження військової служби.

44. Абзацом другим пункту 94 Положення визначено, що переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених абзацами другим - шостим підпункту 3 та останнім абзацом пункту 82 цього Положення, - прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади.

45. Відповідно до пункту 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі по тексту - Інструкція), військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин.

Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

46. Згідно абзацу восьмого пункту 4.9 Інструкції підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців на нижчі посади є витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.

47. Абзац дванадцятий пункту 4.9 Інструкції визначає, що подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

48. Відповідно до абзаців тринадцятого-вісімнадцятого пункту 4.9 Інструкції крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються:

рапорти військовослужбовців з проханням про переміщення, а також рапорти посадових осіб щодо переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу;

копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики;

висновок військово-лікарської комісії;

документи, що підтверджують наявність сімейних обставин;

копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення.

49. Отже, системне тлумачення норм Положення та Інструкції дозволяє дійти висновку, що призначення позивача на нижчу посаду допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів та здійснюється на підставі наказу відповідної посадової особи. При цьому, для призначення позивача на нижчу посаду необхідно подати посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу документи, без яких таке призначення є неможливим, а саме: подання командира військової частини, рапорт позивача з його проханням про переміщення, висновок військово-лікарської комісії тощо.

50. З урахуванням викладеного та встановленими судами обставинами цієї справи підтверджується, що відповідачем вчинялися можливі дії для подальшого призначення позивача на відповідну посаду, з урахуванням подання позивачем відповідних документів, тому суд касаційної інстанції підтримує висновок судів попередніх інстанцій про відсутність в діях відповідачів протиправної бездіяльності.

51. Стосовно доводів зарахування позивача у розпорядження судами правильно зазначено, що відповідно до підпункту 1 пункту 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

52. Згідно абзацу двадцять першого пункту 116 Положення військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

53. Згідно абзацу першого пункту 118 Положення під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення таких заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.

54. Абзацом другим пункту 118 Положення передбачено, що в разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони:

призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь, якщо посадовий оклад при цьому не зменшується);

зараховуються у розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 116 цього Положення.

55. Пунктом 119 Положення визначено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

56. Абзацами другим, третім, п`ятим та сьомим пункту 4.16 Інструкції передбачено, що зарахування військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб здійснюється з урахуванням таких особливостей: звільнення з посади і зарахування в розпорядження проводяться за підставами, визначеними пунктом 116 Положення, наказом посадової особи, до номенклатури призначення якої належить посада військовослужбовця, або наказом прямого командира (начальника) цієї посадової особи; зарахування проводиться в розпорядження посадової особи, до компетенції якої належить вирішення питання дальшого службового використання військовослужбовця, або, в разі неможливості вирішення цього питання, - у розпорядження прямого командира (начальника); зарахування військовослужбовців у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 (крім військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР_2 ) проводиться наказом Міністра оборони України; звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадках, визначених підпунктами 1, 16 пункту 116 Положення, проводяться в розпорядження посадової особи, до номенклатури призначення якої належала скорочена посада, або наступної вищої посадової особи з дня закінчення встановленого строку проведення організаційно-штатних заходів, крім випадку, визначеного пунктом 256 Положення.

57. Виходячи зі змісту Положення, зарахування військовослужбовця у розпорядження командира є винятковим заходом, який застосовується лише за умови, що за наслідками проведення організаційно-штатних заходів питання подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців не було вирішено.

58. Беручи до уваги встановлені у справі обставини колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач з моменту скорочення його посади перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , окрім того до компетенції Міністерства оборони України не належить видання наказу про зарахування позивача у розпорядження.

59. Разом з тим, як вбачається з рішення суду апеляційної інстанції та апеляційної скарги, позивач на підставі статті 194 КАС України (у редакції, чинною до 15 грудня 2017 року) відмовляється від адміністративного позову в частині позовних вимог про зобов`язання відповідачів вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.

60. Так, частиною першою статті 194 КАС України (в редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року) позивачу надано право відмовитися від адміністративного позову на стадії апеляційного перегляду справи.

61. Відповідно до частини другої цієї статті у разі відмови від адміністративного позову суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу відповідно до вимог статей 112 і 113 цього Кодексу.

62. За відсутності перешкод, передбачених статтею 112 КАС України, апеляційний суд не мав підстав не прийняти відмову позивача від адміністративного позову в частині позовних вимог про зобов`язання відповідачів вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України.

63. Згідно з приписами статті 157 КАС України суд закриває провадження у справі якщо позивач відмовився від адміністративного позову і відмову прийнято судом.

64. Статтею 203 КАС України передбачено, що постанова або ухвала суду першої інстанції скасовується в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається з підстав, встановлених відповідно статтями 155 і 157 цього Кодексу.

65. З урахуванням викладеного, ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2017 року в частині прийняття відмови позивача від позову в частині позовних вимог про зобов`язання відповідачів вчинити певні дії щодо призначення його на одну з вакантних посад - начальника центру планування, начальника центру напрямків Об`єднаного оперативного штабу, головного оперативного чергового Головного командного центру Об`єднаного оперативного штабу Збройних Сил України, скасування постанови суду першої інстанції в цій частині та закриття провадження у справі прийнято без порушень вимог КАС України і доводи касаційної скарги не спростовують правильність доводів, якими мотивовано ухвалу суду апеляційної інстанції та не дають підстав вважати неправильним застосування судом норм процесуального права.

66. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

67. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

68. Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд зазначає, що ці доводи були ретельно перевірені та проаналізовані судами першої та апеляційної інстанції під час розгляду та ухвалення оскаржуваних судових рішень, та їм була надана належна правова оцінка, жодних нових аргументів, які б доводили порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не наведено.

69. Враховуючи вищенаведене та проаналізувавши всі доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої та апеляційної інстанцій, якими повно встановлено обставини справи та ухвалено судові рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

70. Згідно частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

71. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

72. Оскільки Суд залишає в силі рішення судів першої та апеляційної інстанцій, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2017 року у справі № 826/2137/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач М. М. Яковенко

Судді І. В. Дашутін

О. О. Шишов