Справа № 200/9930/19-а
Суддя: Арабей Тетяна Георгіївна
Дата ухвалення: 2020-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року справа №200/9930/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Ястребової Л.В., за участю секретаря судового засідання - Ашумова Т.Е., представника позивача - Гербіни О.В., представника відповідача - Лебідь О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року у справі № 200/9930/19-а (головуючий суддя І інстанції - Абдукадирова К.Е.), складене у повному обсязі 20 грудня 2019 року у м. Слов`янськ Донецької області за позовом Відділу освіти Слов`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги,-

ВСТАНОВИВ:

09 серпня 2019 року Відділ освіти Слов`янської міської ради, звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про визнання протиправною та скасування вимоги відповідача від 07 травня 2019 року № 04-05-31-15-05/3008 «Щодо усунення порушень законодавства» (а.с. 5-14 т. 1).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року судом у справі замінено первісного відповідача - Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області в адміністративній справі за позовом Відділу освіти Слов`янської міської ради належним відповідачем - Східний офіс Держаудитслужби (а.с. 177 т. 1).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправною та скасовано вимогу Східного офісу Держаудитслужби від 07 травня 2019 року № 04-05-31-15-05/3008 "Щодо усунення порушень законодавства" (а.с. 88-95 т.2).

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі (а.с. 144-164 т.2).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що на підставі рішення про початок моніторингу закупівлі, Управлінням було проведено моніторинг закупівлі UA-2019-02-15-001037-b, за результатами якого складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок від 18 лютого 2018 року № 20 про результати моніторингу.

За результатами висновку встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: порушення пункту 18 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454.

Вважає, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок щодо не наведення підстав чому позивач мав визначити інший предмет закупівлі замість вказаних ознак порушення.

Посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та ігнорування обставин по справі.

Зазначив, що судом не спростовано твердження відповідача, що позивачем не вірно визначено предмет закупівлі (предмет не визначається за його технічними характеристиками чи галузевим призначенням), оскільки судове рішення взагалі не містить остаточного висновку по цьому питанню.

Вважає, що посилання суду на єдиний закупівельний словник є необґрунтованим, оскільки останній не містить у собі термінології, що саме належить до товарів, послуг чи робіт.

Наполягав, що судом взагалі не надана оцінка виявленим перевіркою порушенням щодо невідхилення пропозиції ТОВ «АРМ-ЕКО», оскільки пропозиція товариства не відповідає умовам тендерної документації частині надання в складі тендерної пропозиції інформації про технічні та якісні характеристики запропонованого еквіваленту (аналогу) духової шафи із меншими розмірами, вагою та потужністю, що не відповідає вимогам Додатку 3 ТД замовника.

Зазначив, що договір з ТОВ «АРМ-ЕКО» має бути розірваним, а посилання суду на його повне виконання не є підставою для відмови у його розірванні, при цьому, його повне виконання унеможливлює виконання вимоги в цій частині, що є підставою для залишення її в силі.

Посилається на те, що у відповідача відсутня законодавча можливість на звернення до суду із позовом щодо стягнення коштів, витрачених підконтрольними установами за незаконними договорами.

При цьому, на момент проведення ревізії у відповідача були відсутні підстави враховувати факт виконання договору № 46, а складання в рамках такого договору додаткової угоди про зменшення ціни договору є фактичним підтвердженням усунення порушення.

Вважає, що суд першої інстанції посилався на нормативну базу, яка втратила чинність.

Зазначив, що судом першої інстанції не досліджено всіх обставин по справі, вважаючи на відсутність порушень прав позивача та прийняття спірної вимоги в межах повноважень, наполягав на скасуванні рішення суду першої інстанції та відмові у задоволені позовних вимог (а.с. 144-164 т.2).

Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу, просила суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до направлень № 164 та № 165 від 15 березня 2019 року виданих начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Бєліком І.Б., головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Трубачовою Л.О. та заступником начальника управління - начальником відділу контролю у сфері закупівель Бєлкіною Н.В. відповідно до програми перевірки закупівлі від 19 березня 2019 року була проведена перевірка дотримання законодавства у сфері закупівель під час проведення закупівлі товару (а.с. 16-18, т. 1).

За результатами перевірки складений акт перевірки від 26 березня 2019 року №04.05.31-30/01 про результати перевірки закупівлі товарів "електрична м`ясорубка; духова шафа; електрична сковорода; електрична піч" відділом освіти Слов`янської міської ради, інформація по якій оприлюднена в інформаційно - телекомунікаційній системі Prozorro за номером ID - UA - 2019-02-15-001037- b (а.с. 19-32, т.1).

Зі змісту Акту перевірки вбачається, що відповідачем встановлені наступні порушення:

- порушення пункту 18 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922 та пункту 1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року № 454 в частині того, що замовником при плануванні закупівлі невірно визначено предмет закупівлі;

-порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922 в частині того, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "АРМ- ЕКО", як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 вказаного Закону;

-порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922 тендерним комітетом Відділу освіти Слов`янської міської ради в особі посадових осіб тендерного комітету не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "АРМ-ЕКО", як таку, що не відповідала умовам тендерної документації в частині надання у складі тендерної пропозиції інформації про технічні та якісні характеристики запропонованого еквіваленту (аналогу) духової шафи із меншими розмірами, вагою та потужністю, що не відповідає вимогам Додатку 3 до тендерної документації Замовника та Відділом освіти в особі начальника Відділу освіти - голови тендерного комітету Відділу освіти укладено договір про закупівлю товару № 46 від 18 березня 2019 року на суму на суму 944 999 гривень з ПДВ;

- замовником - Відділом освіти Слов`янської міської ради - з учасником - переможцем процедури відкритих торгів (номер закупівлі ID: UA-2019-02,-15- 001037-b) з ТОВ "АРМ-ЕКО" на підставі прийнятого рішення посадовими особами тендерного комітету Відділу освіти про намір укласти договір (протокол №76 від 05 березня 2019 року), який підписано посадовими особами тендерного комітету Замовника), укладено договір про закупівлю товару № 46 від 18 березня 2019 року, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі ТОВ "АРМ- ЕКО" та тендерної документації Замовника, що є порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922 та пункту 4. Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації Замовника. Відповідно до статті 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922.

Акт підписаний начальником Відділу освіти Слов`янської міської ради із запереченнями, які були надіслані до Управління Східного офісу Держаудитслужби (а.с. 33-36, т.1).

02 травня 2019 року відповідачем на адресу позивача направлений висновок на заперечення позивача щодо акту перевірки, яким висновки акту залишені без змін (а.с. 37-50, т.1).

22 травня 2019 року Відділом освіти Слов`янської міської ради отримано спірну вимогу від 07 травня 2019 року № 04-05-31-15-05/3008 "Щодо усунення порушень законодавства" (а.с. 51-53, т. 1).

Спірною вимогою відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення законодавства, в тому числі усунути порушення:

- розірвати договір про закупівлю товару № 46 від 18 березня 2019 року, укладений з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922;

- розглянути питання щодо притягнення працівників Відділу освіти Слов`янської міської ради, винних у допущені встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, до встановленої законом відповідальності.

Не погоджуючись з вищевказаною вимогою, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що ані оскаржувана вимога органу державного фінансового контролю, ані акт ревізії, не містять посилання на відповідну методику усунення порушення. Фінансові порушення визначені відповідачем на власний розсуд, та не підтверджені належними фінансовими документами. Вважає, що зменшення ціни договору закупівлі не призвело до надмірного витрачання бюджетних коштів та не призвела до завдання будь-якої шкоди державі. Зазначив, що відповідачем не доведено правомірність винесення спірної вимоги, що тягне за собою її скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції, з наступних підстав.

Щодо посилання відповідача на відсутність порушеного права позивача, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Право особи на доступ до правосуддя гарантоване ст. 55 Основного Закону, положення якого є нормами прямої дії. Відповідно до наведеної статті Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав та свобод і можливість оскаржити до суду рішення, дії та бездіяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, громадських об`єднань і посадових осіб.

Свою позицію щодо застосування Конституції України при здійсненні правосуддя Верховний Суд України свого часу відобразив у постанові Пленуму «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року №9. Зокрема, в п. 8 цієї постанови зазначено, що правосуддя здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. 124 Конституції), судам підвідомчі всі спори про захист прав і свобод громадян. Ст. 55 Конституції України кожній людині гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі в прийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.

У рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Відповідно до приписів ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 і 2 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист; захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також у будь-який спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відтак, подання позовної заяви про скасування спірної вимоги є захистом прав позивача, а відтак, такий спір має бути розглянутим у суді, що нівелює висновки апеляційної скарги щодо відсутності порушеного права позивача.

Щодо суті вимог.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, суб`єктом вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та суб`єктом притягнення до відповідальності винних осіб, що пунктом 3 частини першої статті 8 Закону віднесено до основних функцій контролюючого органу, є власне контролюючий орган.

Функція вжиття контролюючим органом заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства є похідною (вторинною) функцією порівняно із функцією контролю, в тому разі, якщо вона передбачає надання підконтрольній установі в порядку закону можливості належного реагування на вимогу компетентного органу. Однак саме така процедура (надання обов`язкової можливості самостійно усунути порушення законодавства) Законом не передбачена, тобто вона може або мати місце, або контролюючий орган може одразу вжити самостійно заходів для усунення порушень.

З метою виконання окреслених Законом завдань і функцій контролюючий орган в силу положень статті 10 Закону наділений правами, зокрема пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 частини першої статті 10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини першої статті 10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини першої статті 10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13 частини першої статті 10).

З огляду на предмет і метод правового регулювання адміністративного права зазначені права контролюючого органу є одночасно і його обов`язками (правообов`язками), які не лише можуть бути, а і повинні бути реалізованими за наявності визначених законом підстав, у визначений законом спосіб та у визначеній законом формі. Так, непред`явлення контролюючим органом «законної вимоги» у разі дійсного встановлення ним порушень законодавства підконтрольним суб`єктом, зокрема визначення у встановленому порядку розміру заподіяних збитків, може мати наслідком юридичну відповідальність посадових осіб самого контролюючого органу.

В силу положень статей 2, 10, 11 Закону № 2939-XII правообов`язком в описаному вище значенні є і проведення за наявності законних підстав ревізій контролюючим органом, і пред`явлення керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкових до виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Таким чином, з огляду на з`ясовану в ході здійсненого законодавчого аналізу правову природу письмової вимоги контролюючого органу, можна констатувати, що вона безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт, може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

При цьому «законність» письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.

Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З огляду на зазначене вище, з метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суд першої інстанції, об`єктивно мав право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання відповідачем законності при прийнятті спірної вимоги, а також обґрунтованість доводів контролюючого органу щодо того, чи породжує спірна вимога права і обов`язки Державної установи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Стаття 7 частина 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина третя статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з частиною шостою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частин 1, 2, 6-8, 10, 11, 20 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з вказаних правових норм, суд наголошує, що за своїм змістом висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки висновок відповідача від 18.02.2018 року № 20 про результати моніторингу, в якому було встановлено порушення пункту 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 та пункту 1 розділу 2 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінеконрозвитку і торгівлі від 17.03.2016 року № 454,- не було оскаржено в судовому порядку,оскільки це є правом позивача, а не обов`язком , то проведення перевірки закупівлі товарів "електрична м`ясорубка; духова шафа; електрична сковорода; електрична піч" відділом освіти Слов`янської міської ради з боку Держаутислужби, суд апеляційної інстанції вважає правомірним. Однак, предметом спору даної справи є саме вимога, щодо усунення порушень законодавства.

22 травня 2019 року Відділом освіти Слов`янської міської ради отримано спірну вимогу від 07 травня 2019 року № 04-05-31-15-05/3008 "Щодо усунення порушень законодавства" (а.с. 51-53, т. 1).

Спірною вимогою відповідач зобов`язав позивача усунути виявлені порушення законодавства, в тому числі:

- розглянути питання щодо притягнення працівників Відділу освіти Слов`янської міської ради, винних у допущені встановлених порушень законодавства у сфері закупівель, до встановленої законом відповідальності;

- розірвати договір про закупівлю товару № 46 від 18 березня 2019 року, укладений з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922.

Як встановлено судах першої та апеляційної інстанції 15 лютого 2019 року відділом освіти Слов`янської міської ради було оприлюднено закупівлю за кодом СРУза ДК 021:2015-39310000-8 "Обладнання для закладів громадського харчування" (електрична м`ясорубка; духова шафа;електрична сковорода; електрична піч) оголошення № UA-2019-02-15-001037-b про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу.

Суд першої інстанції зазначив, що при складанні висновку про результати моніторингу закупівлі 18 лютого 2019 року відсутні конкретні обґрунтування та не наведено жодних підстав, чому Відділ освіти Слов`янської міської ради Донецької області мав визначити предметом закупівлі саме "Побутова техніка", замість того вказано, що «виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель», ці ознаки не є конкретизованими, не містять чіткої форми та посилання та процедуру їх усунення, що не відповідає змісту «законної вимоги».

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що більш розгорнутий аналіз порушення надавався у відзиві на позовну заяву та запереченнях, де зазначив, що відповідно до установчих документів відділ освіти Слов`янської міської ради не є закладом громадського харчування, а в складі та на балансі відділу освіти Слов`янської міської ради заклади громадського харчування відсутні. При цьому посилається на Закон України «Про основні принципи та вимоги безпечності та якості харчових продуктів», де зазначає що таке заклад громадського харчування. Також посилається на Правила роботи закладів (підприємств) громадського харчування, затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, від 24 липня 2002 року № 219.

Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922 та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Суд апеляційної інстанції задля виявлення правомірності посилання апелянта на невірне зазначення предмету закупівлі, вважає за необхідне використати Національний класифікатор України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" та відхиляє посилання апелянта на те, що цей класифікатор не містить понять та термінів , з огляду на його пряму функцію, викладену нижче.

Національний класифікатор України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 він "Єдиний закупівельний словник", тобто є "Єдиним закупівельним словником" для визначення предмета закупівлі, як для закладів освіти так і для закладів громадського харчування. Згідно з яким побутова техніка - техніка, що використовуються в побуті, призначається для полегшення домашніх робіт, для створення комфорту в повсякденному житті людини. Класифікується за значимістю (необхідна, бажана, можна обійтися), за розміром (мала побутова техніка і велика побутова техніка), цільовим призначенням тощо. Потреба відділу освіти Слов`янської міської ради в обладнанні з наведеними характеристиками свідчить про те, що приготувати їжу потрібно для 700 осіб на заклад.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України № 242/329 від 01 червня 2005 року Про затвердження Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах у пункті 11 зазначено, що харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах забезпечується безпосередньо у закладі. При відсутності їдальні, харчоблоку дітей харчують у закладі громадського харчування або поставляються готові страви від підприємства громадського харчування. У пункті 12 зазначено, що якщо харчування учнів здійснюється організацією (підприємством громадського харчування), штат харчоблоку (їдальні, буфету) не належить до штатного розпису навчального, оздоровчого закладу.

Згідно висновку контролюючого органу зазначено, що позивач мав би обрати інший код класифікації 3971000-2 в якому зазначені « Електричні побутові прилади для обробки продуктів харчування».

Проте суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що такі твердження є необґрунтованими та помилковими.

В даному випадку необхідно враховувати де будуть надаватися та споживатися послуги з надання їжи.

Згідно з п. 5.9 ДСТУ 3862-99, їдальня - заклад РГ для обслуговування певного контингенту споживачів з різноманітним асортиментом продукції власного виробництва і закупних товарів, в якому страви можуть надавати у вигляді скомплектованих раціонів харчування. Примітка. Функціонує, як правило, за місцем роботи споживачів, у навчальних закладах, військових підрозділах, лікувальних та оздоровчих закладах, відділеннях лікарень, закладах соціальної підтримки малозабезпечених верств населення тощо. В їдальнях можуть функціонувати зали оздоровчого, лікувального та лікувально- профілактичного призначення. В якості спеціалізованих їдалень розрізняють дієтичні їдальні.

Обираючи код з поміж інших класів, крім іншого, при визначенні термінів та понять позивач брав до уваги та керувався Державними стандартами України (ДСТУ) - стандарти, розроблені відповідно до чинного законодавства України, що встановлюють для загального і багаторазового застосування правила, загальні принципи або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, з метою досягнення оптимального ступеня впорядкованості, розроблені на основі консенсусу та затверджені уповноваженим органом.

Як вбачається з ДСТУ 3862 до 2003 року їдальня у навчальному закладі відносилась до закладів громадського харчування, з 2003 року громадське харчування змінено на ресторанне господарство та їдальня у навчальних закладах відноситься саме до нього.

Відповідно до наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України № 219 від 24.07.2002 року Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства пункту 1.5 заклади ресторанного господарства поділяються за типами: заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс).

Відповідно до положення Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економики, торгівлі та сільського господарства України (МЕРТУ) від 17.03.2016 року № 454, предмет закупівлі товарів і послуг Замовник визначає самостійно (згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги), визначення предмета закупівлі - повністю відповідальність замовника.

Відповідно до загальних положень ДК 021:2015, CPV складається з основного словника і додаткового словника. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складається з дев`яти цифр; групи цифр відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет закупівлі. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ; перші три цифри визначають групу; перші чотири цифри визначають клас; перші п`ять цифр визначають категорію. Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна. Саме узагальнені цифри в коді та їх деталізація з відповідними назвами дають можливість визначитися замовникові, до якого саме коду за четвертою цифрою доцільніше віднести той чи інший предмет закупівлі. Таким чином визначення предмета закупівлі, згідно з кодом та його назвою, належить до виключної компетенції кожного окремого замовника.

Оскільки їдальня у навчальних закладах є закладом ресторанного господарства (громадського харчування), то відповідно до Наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України № 2 від 03.01.2003 року Про затвердження Рекомендованих норм технічного оснащення закладів громадського харчування у таблиці 10 наведені норми технічного оснащення устаткування закладу громадського харчування типу «їдальня», з рекомендованими показниками потужності, видами та типами устаткування.

Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення за номером UA-2019-02-15-001037-b на закупівлю товару за кодом CPV за ДК 021:2015 - 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування (електрична м`ясорубка; духова шафа; електрична сковорода; електрична піч).

Відповідно до п. 4.1 тендерної документації на вищезазначену закупівлю та додатку 3 до тендерної документації, в якому наведений опис технічних характеристик та зразки обладнання , який свідчить про те, що дане обладнання з продуктивністю 600 кг на годину, вказаними габаритами, напругою, масою не може відноситися до електричних побутових приладів.

Відтак, зазначення у тендерній документації на закупівлю «Обладнання для закладів громадського харчування» не є порушенням норм діючого законодавства, з огляду на вищевказані нормативні акти, оскільки закупівля електричної м`ясорубки, духової шафи, електричної сковороди, електричної пічи за для укомплектування їдальні підпадає під поняття об`єктів громадського харчування.

З огляду на викладене, висновок про порушення пункту першого розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 закупівлі є хибним, а відповідач відповідно прийшов до помилкових висновків про допущення позивачем порушень в частині визначення коду класифікації за предмет закупівлі.

Щодо порушення щодо невідхилення тендерної пропозиції «ТОВ-АРМ-ЕКО» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За результатами оцінки проведеного аукціону визначена найбільш економічно вигідною пропозиція за вих. № 94 від 28 лютого 2019 на закупівлю учасником ТОВ "АРМ-ЕКО" вартістю 900600, 00 грн. з ПДВ , яка була завантажена 01 березня 14:35, аукціон проходив 04 березня 11:52 04 березня 12:19, відповідно до якого зазначений учасник виявився переможцем на суму 944999 грн. з ПДВ.

Зазначені обставини не є спірним в даній справі.

Апелянт вважає порушенням п.1 ст. 30 Закону України « Про публічні закупівлі» не відхилення тендерним комітетом пропозиції зазначеного учасника.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних торгів. Відповідно до тендерної документації відкритих торгів на закупівлю за кодом СРУ за ДК 021:2015 - 39310000-8 Обладнання для закладів громадського харчування (електрична м`ясорубка; духова шафа; електрична сковорода; електрична піч) на сторінці 4 в інструкції підготовки тендерної пропозиції, а саме пунктом 1.1 зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) з накладанням електронного цифрового підпису (далі - ЕЦП) або з накладанням кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) та завантаження файлів, які повинні містити наступні документи та інформацію, а саме:

- документальне підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (Додаток 2 до цієї тендерної документації); інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію згідно з Додатком 3.

Додатком 2 до тендерної документації (сторінка 14 тендерної документації) передбачено підтвердження кваліфікаційного критерію учасника, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. В таблиці 2.1 (аркуш 14 тендерної документації) зазначені документи, які підтверджують відповідність, а саме: заповнена довідка у довільній формі, за підписом Учасника або уповноваженої особи Учасника, з інформацією про виконання аналогічних договорів з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній документації, із зазначенням предмету договору, обсягу закупівель, замовників, дати укладання і строку дії договорів з копіями підтверджуючих документів (копії договорів, завірених в установленому порядку та листи - відгуки контрагентів). Також у додатку 2 до тендерної документації зазначено, що якщо замовником вимагається надання копії документу, то кожна зі сторінок копії має бути засвідчена в установленому порядку уповноваженою особою. Ненадання учасником будь - якого з документів, надання незавірених копій документів, зазначених у таблиці 2.1 є підставою для відхилення пропозиції Учасника на підставі частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно дог частини 3 статтю 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих)помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У тендерній документації позивача у пункті 1.3 ( а.с.222-223 т.1)зазначено, що відноситься до формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки. У тому числі до формальних (несуттєвих) помилок відносяться технічні, механічні, орфографічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Накладання ЕЦП або КЕП не у відповідності до вимог тендерної документації, але в порядку, що дозволяє електронна площадка з якої подавалася пропозиція учасника (відсутність ЕЦП або КЕП не вважається формальною помилкою).

З огляду на це, позивач визначив у тендерній документації перелік формальних помилок, до яких відніс відсутність підписів та печаток на окремих документах, то шляхом прийняття рішення на засіданні тендерного комітету замовник може не відхиляти таку тендерну пропозицію. Суд апеляційної інстанції погоджується з позивачем, що вирішення цього питання є повноваженнями тендерного комітету ,при цьому невідхилення учасника за наявності формальних помилок - це право замовника, а не обов`язок.

Позивачем надана роздруківка з системи Prozorro за номером ID: UA - 2019-02-15-001037- b з якої вбачається, що учасник TOB «АРМ - ЕКО» підписав весь пакет документів та договір щодо постачання аналогічного товару ( а.с.1 т.2)

Суд апеляційної інстанції вважає не доведеним вказане порушення, яке викладене у вимозі від 07.05.2019 року № 04-05-31-15- 05/3008 .

Щодо порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відхилення тендерним комітетом відділу освіти Слов`янської міської ради в особі посадових осіб тендерного комітету , пропозицію учасника TOB «АРМ-ЕКО», як таку, що не відповідала умовам тендерної документації в частині надання у складі тендерної пропозиції інформації про технічні та якісні характеристики запропонованого еквіваленту (аналогу) духової шафи із меншим розмірами, вагою та потужністю, що не відповідає вимогам Додатку 3 до тендерної документації замовника та відділом освіти в особі начальника відділу освіти - голови тендерного комітету відділу освіти укладено договір про закупівлю товару № 46 від 18.03.2019 року на суму 944999 гривень з ПДВ., суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В складі тендерної пропозиції ТОВ «АРМ -ЕКО» був завантажений лист-гарантія вих. № 88 від лютого 2019 року щодо інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики обладнання для закладів харчування (електричної м`ясорубки; духової шафи; електричної сковороди; електричної пічи).

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація до предмета закупівлі встановлена у додатку 3 до Тендерної документації.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» еквівалентом є товари, роботи, послуги будь - якої торгівельної марки, фірми та ін., з аналогічними технічними специфікаціями.

Отже всі пропозиції з такими або кращими технічними характеристиками повинні бути розглянуті відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» незалежно від того що учасник в своїй пропозиції не вказав що це еквівалент або аналог предмету закупівлі.

На розсуд тендерного комітету запропоновані TOB «АРМ -ЕКО» духові шафи мають кращі технічні характеристики, ніж запропоновані в тендерній документації, виходячи з наступного на габарити духової шафи, запропонованої учасником ТОВ «АРМ - ЕКО» вказаний розмір деко площею 0,28 м, що на 0,11 - більше ніж заявлено до закупівлі. Позивач вважає, завдяки збільшеним розмірам деко духової шафи учасника ТОВ «АРМ - ЕКО» робоча поверхня деко дозволяє приготувати продукції приблизно на 36% більше. Вага духової шафи не впливає на технічні характеристики шафи та якість випікання продукції.

Запропонована ТОВ «АРМ - ЕКО» духова шафа потужністю 7,6 кВт, що менше передбаченої потужності передбаченої в тендерній документації, дозволяє економити електроенергію без втрати якості продукції, яка випікається, та відповідає важливому аспекту максимальної економії та ефективності - ефективному енергоспоживанню.

Відповідно до п. 1 розділу «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Запропоновані ТОВ «АРМ - ЕКО» духові шафи в складі тендерної пропозиції мали найнижчу ціну серед інших учасників та відповідали максимальній економії та ефективності закупівлі. Позивач вважає, що продукція учасника ТОВ «АРМ - ЕКО» в цілому відповідала технічним характеристикам, була по суті еквівалентом предмету закупівлі, відповідала умовам тендерної документації замовника та основним принципам закупівлі, відділом освіти було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «АРМ - ЕКО».

Зазначені доводи апелянтом не спростовані.

В спірній вимозі також зазначено, що замовником - відділом освіти Слов`янської міської ради - з учасником переможцем процедури відкритих торгів з TOB «АРМ-ЕКО» на підставі прийнятого рішення посадовими особами тендерного комітету відділу освіти про намір укласти договір (протокол № 76 від 05.03.2019), який підписано посадовими особами тендерного комітету, укладено договір про закупівлю товару № 46 від 18.03.2019 року, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі ТОВ «АРМ-ЕКО» та тендерної документації Замовника, що є порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України №922 та пункту 4. Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовника.

Згідно п.1.1. Наказу ДП «Зовнішторгвидав України» №35 від 13.04.2016р. цей Порядок розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та абзацу 21 пункту 12 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 N 166 (далі Порядок функціонування Системи) та п. 6.6 Подати пропозицію може будь-який Учасник, зареєстрований у Системі.

Інформація, зазначена Учасником в електронних документах та документах, що додаються до пропозиції, повинна відповідати інформації, зазначеній ним в екранних формах Системи при подачі пропозиції. У разі невідповідності пріоритетною вважається інформація, зазначена в екранних формах Системи.

Згідно ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»:

« 4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:…..».

18 березня 2019 року між Відділом освіти Слов`янської міської ради та ТОВ"АРМ-ЕКО" був укладений договір №46 від 18 березня 2019 року на суму 944999, 00 грн. з ПДВ (дев`ятсот сорок чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень 00 копійок).

18 березня 2019 року була укладена додаткова угода № 1 до договору №46 від 18.03.2019 року, Сторони домовилися зменшити ціну за одиницю товару згідно п.5 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 6.2.6. договору №46 від 18.03.2019 року. Сума цього договору становить 900 600,00 грн. з ПДВ (дев`ятсот тисяч шістсот гривень 00 копійок).

Договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей , визначених Законом України «Про публічні закупівлі». В Законі України «Про публічні закупівлі» вказано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім виключних 8 випадків, передбачених частиною 4 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки спеціальним нормативним актом у сфері публічних закупівель є Закон України «Про публічні закупівлі», то при зміні ціни варто враховувати положення частини 4 статті 36. Відповідно до п. 5 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, крім випадку узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції , що з дотриманням вимог пункту п`ятого частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем правомірно 18.03.2019 року о 09 годині 06 хвилин було завантажено додаткову угоду щодо зменшення ціни , яка відповідала тендерної пропозиції переможця.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 03 травня 2019 року головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Трубачовою Л.О. винесено протокол про адміністративне правопорушення № 05/113/2019/пр. відносно начальника Відділу освіти Слов`янської міської ради ОСОБА_2 за частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративне правопорушення (а.с. 56-59, т. 1).

20 червня 2019 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області, за результатами розгляду матеріалів, які надійшли від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у відношенні начальника Відділу освіти Слов`янської міської ради ОСОБА_2 про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене частини 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, винесено рішення № 243/4874/19, яким справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП - провадженням закрито, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення (а.с. 60-62, т. 1).

Зазначеним рішенням суду встановлено та не потребує доказуванню те, що з врахуванням всіх досліджених у судовому засіданні доказів, суд дійшов до висновку, що суду не представлено допустимих та достовірних доказів вчинення правопорушення, зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення, які б у своїй сукупності достеменно підтвердили наявність у діях ОСОБА_2 , ознак правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП, а тому у суд закрив справу з у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення (а.с. 60-62, т. 1).

Зазначена постанова по справі № 243/4874/19 набула законної сили 02 липня 2019 року.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції помилково використав висновки районного суду по справі про адміністративне правопорушення є незмістовними, оскільки відповідно до норм Кодексу адміністративного судочинства України повторного дослідження та доказування частка обставин, викладених у спірній вимозі не потребує.

На підтвердження зазначеного, в рамках розгляду справи № 200/9930/19-а сторонами надані відповідні документи, зокрема, первинна документація щодо тендерної документації та проведення закупівлі, укладання договорів (а.с. 190-250, т.1, а.с. 1-41, т.2) .

Враховуючи обґрунтованість тендерної закупівлі саме такого обладнання з огляду на необхідність її використання на об`єкті громадського харчування, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне прийняття позивачем пропозиції саме від ТОВ «АРМ-ЕКО», як такої, що в повній мірі відповідала потребам та цілям цієї закупівлі

Відповідачем не було надано достовірних даних щодо наявності збитків, заданих державі, проведеній тендерній закупівлі.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і в цій частині вона є обов`язковою до виконання. Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але наявність таких збитків встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вимога в частині розглянути питання щодо притягнення працівників, винних у зазначених порушеннях, до встановленої законом відповідальності не є конкретизованою та не містить кінцевої мети забезпечення відновлення витрат, які не призвели до збитків, у вимозі відсутні пропозиції.

За таких умов правильним спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

При цьому, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Виходячи з вищевикладеного, суд апеляційної інстанції визнає, що суд попередньої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права при вирішенні цієї справи.

Щодо висновків відповідача, викладених в апеляційній скарзі, про виявлені під час проведення ревізії порушення, суд апеляційної інстанції зазначає, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного і місцевих бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вищенаведені висновки суду узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11 жовтня 2018 року у справі № 813/4101/17, від 31 січня 2018 року у справі № 816/1463/17, від 8 травня 2018 року у справі № 826/3350/.

Щодо питання стосовно вимоги про розірвання договору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З огляду на приписи Положення, у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів наявні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, договір закупівлі № 46 від 18 березня 2019 року нікчемним в судовому порядку не визнавався, не відкликався, є виконаним обома сторонами, про що не заперечувалось сторонами.

Цей факт зафіксовано актом ревізії фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Слов`янської міської ради за період з 01 лютого 2013 року по 30 квітня 2019 року від 07 серпня 2019 року №04.05.03-783/05, який підписаний позивачем без заперечень.

Також згідно відомостей здійсненої оплати в електронній системі закупівель, позивачем здійснено у повному обсязі оплату за договором двома трансакціями на загальну суму 900.6 тис. грн.

При цьому зменшення ціни договору закупівлі № 46 від 18 березня 2019 року, який укладений між Відділом освіти Слов`янської міської ради та ТОВ "АРМ-ЕКО" не призвело до надмірного витрачання бюджетних коштів та не призвели до завдання будь - якої шкоди державі, відтак не є порушенням норм діючого законодавства.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розірвання договору про закупівлю товару № 46 від 18 березня 2019 року як такого, який укладений з порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, а спірна вимога в цій частині скасуванню.

Посилання апелянта на те, що вимога не підлягає скасування тільки з тих підстав, що договір вже виконана і вона фактично є не виконуваною є незмістовним по своєму змісту, оскільки суд перевіряє саме законність вимог відповідача та відповідність їх закону.

Посилання відповідача на те, що до його повноважень не входить звертатись до суду із позовом про розірвання договору не є підставою для залишення в силі незаконної вимоги.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, не змістовність апеляційної скарги та не підтвердження її доводів при розгляді справи, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність скасування спірної вимоги.

При цьому, суд апеляційної інстанції не вбачає жодного порушення норм матеріального чи процесуального права судом першої інстанції, висновки зроблені чіткі, правомірні та такі, що відповідають обставинам по справі.

Скасування оскаржуваної вимоги є повним, достатнім та ефективним поновленням порушеного права позивача, оскільки правомірність заходів щодо її виконання не доведена в суді.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Золотас проти Греції» стаття 1 Протоколу № 1, яка має за головну мету захистити особу від будь-якого посягання держави на повагу до її майна, може також вимагати позитивних зобов`язань, відповідно до яких держава має вжити певних заходів, необхідних для захисту права власності, зокрема, якщо існує прямий зв`язок між заходом, якого заявник може правомірно очікувати від влади, і ефективним користуванням ним своїм майном (Zolotas v. Greece, заява № 66610/09). Подібний висновок викладений у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Капітал Банк АД проти Болгарії» (Capital Bank AD v. Bulgaria, заява № 49429/99).

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

У справі, що розглядається, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/9930/19-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/9930/19-а - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 22 липня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 27 липня 2020 року.

Судді Т.Г.Арабей

І.В. Геращенко

Л.В. Ястребова