Справа № 824/37/16-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2020-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 р. м. Чернівці справа № 824/37/16-а

Суддя Чернівецького окружного адміністративного суду Левицький В.К., розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі відповідач) звернувся до суду з позовом до Чернівецької митниці ДФС (далі відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасування наказ Чернівецької митниці ДФС № 02-о від 04.01.2016 р.;

- поновити його на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС з 04.01.2016 р. з моменту звільнення;

- стягнути з Чернівецької митниці ДФС на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.01.2016 р.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що наказом Чернівецької митниці ДФС № 02-о від 04.01.2016 р. його звільнено із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС з 04.01.2016 р., з підстав передбачених Законом України Про очищення влади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

З оскаржуваним наказом про звільнення позивач не погоджується, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

На думку позивача, посаду, яку він обіймав на момент набрання чинності Закону України Про очищення влади, а також посади, які він обіймав раніше, не входять по посад, вказаних у ч. 1 та 2 ст. Закону, звільнення з яких має бути здійснено впродовж 10 днів з дня набрання чинності цим Законом.

Приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач в основу рішення про звільнення покладено принцип його винуватості, який за формальними ознаками підпадає під критерії, визначені Законом України Про очищення влади, без доведення його вини у вчиненні дій, які за даним Законом мають бути викорінені, а також без проведення будь-якої перевірки.

Крім того, позивач зазначав, що звільнення його із займаної посади проведено відповідачем під час перебування на лікарняному.

Чернівецька митниця ДФС подала до суду заперечення проти позову, в якому просила відмовити позивачу в задоволенні позову.

В обґрунтування заперечень відповідач вказував, що посада першого заступника начальника Чернівецької обласної митниці, яку займав позивач сукупно не менше року (з 28.09.2010 р. по 15.12.2011 р.) належить до посад, які зазначені в ч. 1 ст. 3 Закону України Про очищення влади, відтак підпадає під критерії визначені згаданою статтею Закону.

За результатами перевірки відомостей, наявних в особовій справі та трудовій книжці, оскаржуваним наказом звільнено позивача із займаної посади, з підстав передбачених Законом України Про очищення влади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Стосовно звільнення позивача у період тимчасової непрацездатності, відповідач вказував, що на спірні правовідносини не поширюються обмеження щодо звільнення особи, передбачені ст. 40 КЗпП України.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що оскаржуваний наказ видано правомірно, на підставі вимог Закону України Про очищення влади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Ухвалою суду від 08.02.2016 р. відкрито провадження у справі та призначено до судового розгляду.

Ухвалою суду від 19.02.2016 р. витребувано з Чернівецької митниці ДФС та Закарпатської митниці ДФС додаткові докази по справі.

Ухвалою суду від 19.02.2016 р. зупинено провадження у справі № 824/37/16-а до вирішення Конституційним Судом України подання сорока семи народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України „Про очищення влади та подання Верховного Суду України щодо відповідності положенням частини третьої статті 22, частини першої статті 38, статті 58, частини другої статті 61, частини першої статті 62, частини першої статті 64 Конституції України (конституційності) частини третьої статті 1, пунктів 7, 8, 9 частини першої, пункту 4 частини другої статті 3, пункту 2 розділу „Прикінцеві та перехідні положення Закону України „Про очищення влади та щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України „Про очищення влади.

Ухвалою суду від 02.07.2020 р. клопотання позивача задоволено. Поновлено провадження у справі та призначено до судового розгляду у підготовчому засіданні.

Ухвалою суду від 16.07.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання, за згодою учасників справи закрито підготовче провадження у справі та розпочато розгляд справи по суті у той самий день.

У вступному слові представник позивача позов підтримав повністю, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві. Просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у вступному слові проти позовних вимог заперечував, наполягав на відсутності підстав для задоволення позову.

Після дослідження письмових доказів по справі учасниками справи подано до суду заяви про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи приписи ст. 194 КАС України, суд вважає що немає перешкод для розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши письмові докази, судом встановлено наступне.

З 27.03.1993 р. по 04.01.2016 р. позивач перебував на службі в митних органах України різних посадах, що підтверджується особовою справою та трудовою книжкою серії НОМЕР_1 .

08.06.1995 р. позивач склав Присягу державного службовця.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що в період з 28.09.2010 р. по 15.12.2011 р. позивач обіймав посаду першого заступника начальника Чернівецької обласної митниці.

На підставі наказу Чернівецькою митницею ДФС від 14.01.2015 р. № 08-о позивача призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС з 14.01.2015 р. в порядку переведення з Закарпатської митниці ДФС.

Листом ДФС України від 08.10.2015 р. № 37335/7/99-99-04-01-02-17, в рамках перевірки виконання вимог Закону України Про очищення влади, затребувана інформація про керівників та заступників керівників територіальних органів ДПА, ДПС, Міндоходів та період перебування їх на посадах.

На виконання вказаного листа, 13.10.2015 р. Чернівецька митниця ДФС направила на адресу ДФС України інформацію про керівників та заступників керівників Чернівецької обласної митниці, Чернівецької митниці Міндоходів та період їх перебування на посадах.

Зокрема, зазначено, що у період з 28.09.2010 р. по 15.12.2011 р. позивач обіймав посаду першого заступника начальника Чернівецької обласної митниці. Сумарна кількість днів перебування позивача на вищевказаній посаді у люстраційний період склала 444 робочих днів.

Наказом Чернівецької митниці ДФС від 04.01.2016 р. № 02-о звільнено позивача із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС з 04.01.2016 р., із підстав передбачених Законом України Про очищення влади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

Дослідженням оскаржуваного наказу Чернівецької митниці ДФС від 04.01.2016 р. № 02-о встановлено, що підставами для його видання зазначено п. 7-2 ст. 36 КЗпП України, Закон України Про очищення влади.

У поданих до суду письмових запереченнях та під час розгляду справи по суті, відповідач зазначав, що оскаржуваний наказ винесено за результатами перевірки відомостей, наявних в особовій справі та трудовій книжці позивача, яким позивача звільнено із займаної посади, із підстав передбачених Законом України Про очищення влади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

З матеріалів справи видно, що оскаржуваний наказ направлено на адресу позивача листом від 06.01.2016 р., а 11.01.2016 р. вручено трудову книжку, що підтверджується журналом обліку трудових книжок і вкладинок до них.

Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово учасників справи, повно та всебічно з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши письмові докази по справі, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до положень ст. 38, ч.1, 2 ст. 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 р. № 5-рп/2005 вказано, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз.4 п.5.2 мотивувальної частини Рішення).

Нормами ст. 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 р. № 1-рп/99 визначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абз.4 п.2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).

У Рішенні Конституційного Суду України від 30.05.2001 р. за № 7-рп/2001 вказано, що наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Конституція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення, та бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ст. 58, 61, п. 1, 22 ч.1 ст.92 Конституції України) .

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначає Закону України Про очищення влади від 16.09.2014 р. № 1682-VII (далі Закон № 1682-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Частиною 3 ст. 1 Закону № 1682-VI встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Статтею 2 Закону № 1682-VII наведено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), зокрема заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо осіб начальницького складу органів внутрішніх справ (п. 6 ч. 1 цієї статті Закону).

Пунктом 8 ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII установлено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Пунктами 2 та 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;

2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Судом встановлено, що позивач у період з 28.09.2010 р. по 15.12.2011 р. обіймав посаду першого заступника начальника Чернівецької обласної митниці.

Суд звертає увагу, що приписами ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII встановлено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Правова позиція позивача мотивована, в т.ч. тим, що він хоча й обіймав посаду першого заступника начальника Чернівецької обласної митниці, проте не міг бути звільнений на підставі норм ст. 3 Закону № 1682-VII, позаяк ним не приймалось рішень, не вчинялось дій чи бездіяльності, які були спрямовані на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в цій частині, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 2, 3, 5, 6 ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.

У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України однією із засад (принципів) судочинства визначено верховенство права.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України).

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 6 КАС України).

Суд звертає увагу, що звільнення особи відповідно до Закону № 1682-VII свідчить про те, що державою офіційно визнано те, що особа, яка займала певну керівну посаду (посади) не менше року у період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р., приймала рішення або своїми діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Цей висновок безпосередньо випливає зі змісту ч. 2 ст. 1 Закону № 1682-VII.

Таким чином, з огляду на зміст вказаних статей та мету прийняття закону суд прийшов до висновку, що положення п.п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень, ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII та інші положення нормативно-правових актів, на які посилаються учасники справи як на підставу для звільнення позивача з посади, не можуть бути застосовані окремо без урахування основних засад цього закону та мети його прийняття.

Тобто, сам по собі такий критерій, як зайняття особою керівної посади упродовж не менше року в період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р., очевидно, не може бути свідченням про вчинення особою зазначених діянь.

Водночас, не вчинення посадовою особою зазначених вище дій чи бездіяльності, або не прийняття зазначених рішень виключає можливість застосування положень Закону № 1682-VII, оскільки, цей закон очевидно не стосується осіб, які, перебуваючи на керівних посадах, сумлінно виконували свої посадові обов`язки.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до положень ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Таким чином, гарантії щодо незаконного звільнення та презумпція невинуватості є конституційними нормами прямої дії, які є юридично вищими порівняно з нормами Закону № 1682-VII, на які посилається відповідач, тому норми Закону № 1682-VII в частині, що суперечать конституційним правам позивача не підлягають застосуванню.

Відсутність передбаченого чинним законодавством нормативного регулювання обов`язку щодо встановлення обставин про прийняття посадовою особою рішень, вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, не може бути підставою для не вчинення суб`єктом владних повноважень певних дій щодо встановлення цих обставин, з огляду на передбачений чинним законодавством обов`язок забезпечити дотримання конституційних прав позивача та належним чином обґрунтувати своє рішення, а у випадку його оскарження в судовому порядку довести суду правомірність цього рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.06.2020 р. у справі № 817/3431/14, від 17.06.2020 р. у справі № 826/1137/16, від 18.06.2020 р. у справі № 809/3977/14.

Розглядом справи по суті встановлено, що ні оскаржуваний наказ, ні заперечення проти позову, ні матеріали особової справи ОСОБА_1 не містять відомостей щодо встановлення відповідачем обставин, що свідчать про прийняття позивачем рішень на час перебування на керівній посаді у період з 28.09.2010 р. по 15.12.2011 р., або вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

Суд констатує, що звільнення позивача проведено відповідачем на підставі відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідній посаді. При цьому встановлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки. У свою чергу відповідач під час розгляду справи по суті не стверджував про причетність позивача до будь-яких порушень прав людини чи підтримання останнім антидемократичних заходів.

Крім цього, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України права і свободи людини і громадянина та їх гарантії, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України, а згідно з ч. 6 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із правових гарантій захисту громадян від незаконного звільнення з роботи (служби) є встановлений законами України вичерпний перелік підстав для звільнення працівників та порядок звільнення.

Правовими нормами Закону № 1682-VII чітко визначений порядок і строки проведення очищення влади (люстрація) щодо заборони окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) в органах державної влади, тобто щодо звільнення таких осіб із зазначених підстав. Так, відповідно до вимог Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 1682-VII особи, до яких застосовуються очищення влади (люстрація), підлягають звільненню впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівником органу, до повноважень якого належить звільнення таких осіб.

Суд зауважує, що даний строк, визначений в Прикінцевих та Перехідних положень Закону № 1682-VII, є присікальним строком, тобто, строком, в який нездійснення права викликає припинення цього права.

Закон № 1682-VII набрав чинності 16.10.2014 р., з дня, наступного за днем його опублікування (офіційне опублікування: Голос України, 2014, 10, 15.10.2014 № 198).

Відповідно до оскаржуваного наказу позивач звільнений із займаної посади з 04.01.2016 р., тобто в термін, що значно перевищує десятиденний термін (80 днів) з дня набрання чинності цим Законом № 1682-VII.

Виходячи з аналізу вказаних норм, суд вважає, що видання оскаржуваного наказу відповідачем в частині звільнення позивача мало місце після припинення права на таке звільнення позивача з підстав, передбачених Законом № 1682-VII.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) не можна вважати втручання законним, якщо юридичні повноваження виконавчої влади виражаються в термінах необмеженої влади. Закон повинен указувати межі будь-яких повноважень компетентної влади і способів їх здійснення. Закон повинен з достатньою ясністю і з урахуванням законної мети конкретного заходу надавати особі необхідний захист від свавільного втручання. Висновок про те, що втручання не відповідає закону, достатній для висновку про порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості.

У проміжному Висновку від 16.12.2014 р. № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Таким чином, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку.

Суд під час розгляду справи враховує Рішення Європейського суду з прав людини у справі Полях та інші проти України (заяви № 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18) від 17.10.2019 р., яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України Про очищення влади.

Зокрема, у своєму рішенні ЄСПЛ вказав, що: Закон про очищення влади відрізняється від законів про люстрацію, прийнятих в інших країнах Центральної та Східної Європи тим, що він ширше за своїм охопленням. Вона переслідує дві різні цілі. Перша - це захист суспільства від осіб, які в силу своєї минулої поведінки можуть становити загрозу для новоствореного демократичного режиму. Друга - очистити державну адміністрацію від осіб, причетних до масштабної корупції. Термін люстрація в своєму традиційному значенні охоплює тільки перший процес.

У своєму проміжному висновку, прийнятому в грудні 2014 р., Венеціанська комісія наголосила, що для дотримання прав людини, верховенства права і демократії люстрація повинна забезпечувати справедливий баланс між захистом демократичного суспільства, з одного боку, та захистом прав особистості, з іншого боку. Комісія також звернула увагу на деякі недоліки Закону 2014 р. про очищення влади, що стосуються особистої сфери застосування закону (необхідність обмежити люстрацію найбільш важливими посадами в державі і т.д.), фактору часу (два періоду виключення і т.), проведення люстрації (децентралізована процедура, відсутність незалежного органу та ін.) і процесуальні гарантії (індивідуалізована відповідальність, захист персональних даних осіб, які підлягають люстрації, доступність судового нагляду та ін.).

В межах вказаного рішення Європейського суду з прав людини, судом зроблено висновки, що заходи до заявників були обмежуючими та мали широкий обсяг. Тому були потрібні дуже переконливі причини, які свідчать про те, що їх можна застосовувати без будь-якої індивідуальної оцінки своїх дій. Однак, уряд не послався на будь-яке обговорення таких причин у парламентських обговореннях щодо Закону про люстрацію, які, крім того, відзначилися розходженням між проголошеними у законі принципами презумпції невинуватості, індивідуальної відповідальності та фактичним втіленням норм Закону.

Отже, вказаний закон не зважав на особисту роль, яку відігравали заявники, а також на те, чи були вони особисто пов`язані з будь-якою недемократичною діяльністю, що мала місце в період правління колишнього президента.

В цьому відношенні український закон про очищення влади відрізняється від процедур люстрації, які були запроваджені у інших державах Центральної та Східної Європи, і які були більш цільовими і вузько спрямованими.

Крім того, ЄСПЛ зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана Януковича, рішення Конституційного Суду 2010 р., яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.

ЄСПЛ у постанові по справі Полях та інші проти України зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України Про очищення влади, не була класифікована як кримінальна в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент Янукович.

Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, ЄСПЛ дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України Про очищення влади до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів Януковича, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

В контексті викладеного, суд зазначає, що в межах даної справи відсутні відомості та докази, які б відповідали вимогам ст. ст. 73 - 76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом № 1682-VII, та протиправність прийняття оскаржуваного наказу.

При цьому, суд враховує, що на час перебування позивача на посаді першого заступника начальника Чернівецької обласної митниці, в силу зайняття якої його звільнено із митних органів, не існувало Законів України, які б визначали правопорушенням зайняття займаної ним посади, тому позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише в силу одного факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.

Тобто, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу № 02-о від 04.01.2016 р. в даному конкретному випадку, відповідачем не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом № 1682-VII, оскільки займана позивачем посада не є політичною посадою, не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що у свою чергу зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття цього оскаржуваного наказу з визначених у них підстав. Наведена обставина, на переконання суду, є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного наказу.

Суд звертає увагу, що у матеріалах особової справи та матеріалах справи відсутні будь-які належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72 - 77 КАС України, п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII, які б свідчили про наявні відомості про те, що перший заступник начальника Чернівецької обласної митниці ОСОБА_1 у період з 28.09.2010 р. по 15.12.2011 р., а також по день звільнення з посади сприяв створенню колишнім Президентом ОСОБА_2 злочинної організації, керівництва нею та її діяльністю, вчинення вказаною злочинною організацією кримінальних правопорушень з метою узурпації влади.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Пунктом 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України закріплено, що трудовий договір припиняється з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Частиною 3 ст. 40 КЗпП України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного суду № 9 від 06.11.1992 р. Про практику розгляду судами трудових спорів передбачено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП України) стосуються як передбачених ст. ст. 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Із зазначеного вбачається, що звільнення працівника в період перебування на лікарняному з ініціативи власника заборонено не тільки за ст. 40 КЗпП України, а і за іншими статтями, зокрема у випадках, передбачених ст. 36 вказаного Кодексу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 826/6916/15 від 07.07.2020 р.

З матеріалів справи видно, що в період з 24.12.2015 р. по 06.01.2016 р. позивач проходив лікування, що підтверджується листком непрацездатності Серії АГГ № 926964 від 06.01.2016 р.

Позивача звільнено оскаржуваним наказом із займаної посади 04.01.2016 р.

Таким чином, звільнення позивача відбулося під час його тимчасової непрацездатності.

Отже, приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач не врахував положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України та протиправно звільнив позивача у період його тимчасової непрацездатності.

Наведена обставина додатково свідчить про протиправність оскаржуваного наказу.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного наказу, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ № 02-о від 04.01.2016 р. не відповідає критеріям правомірності, наведеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.

З огляду на наведене, суд виходив з необхідності дотримання принципу індивідуальної вини при проведенні люстраційних заходів, гарантування права на захист, презумпції невинуватості, чого не було дотримано відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу про звільнення позивача із займаної посади та органів митних органів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.06.2020 р. у справі № 817/3431/14, від 11.06.2020 р. у справі № 815/1745/15, від 07.07.2020 р. у справі № 826/6916/15, від 14.07.2020 р. у справі № 809/1466/15.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду справи по суті відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами правомірність оскаржуваного наказу прийнятого відносно позивача, тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Враховуючи наведене, суд не надає оцінку іншим доводам відповідача, оскільки вони не впливають на викладені у цьому рішенні суттєві мотиви щодо незаконного звільнення позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваного наказу, а також беручи до уваги вимоги ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС з 05.01.2016 р., допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України Про оплату праці порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

В матеріалах справи міститься довідка Чернівецької митниці ДФС від 16.02.2016 р., згідно якої середньоденна заробітна плата позивача становила 179,88 грн (а.с. 53).

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 05.01.2016 р. (день наступний за днем звільнення) по 23.07.2020 р. (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) є періодом вимушеного прогулу позивача (1138 робочих днів), а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Беручи до уваги вищевикладене, суд стягує з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 05.01.2016 р. по 23.07.2020 р. у сумі 204703,44 грн (179,88 грн/день х 1138 робочих днів).

Враховуючи наведене, рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на те, що позивач у даній категорії справ звільнений від сплати судового збору, суд не вирішує питання щодо стягнення судових витрат.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 2, 5, 9, 72 - 80, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Чернівецької митниці ДФС від 04.01.2016 р. № 02-о в частині звільнення ОСОБА_1 із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС з 04.01.2016 р., з підстав передбачених Законом України Про очищення влади відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС з 05.01.2016 р.

4. Стягнути з Чернівецької митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.01.2016 р. по 23.07.2020 р. в сумі 204703,44 грн.

5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Чернівецької митниці ДФС та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Згідно ст. 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 );

відповідач - Чернівецька митниця ДФС (вул. Руська, 248 М, м. Чернівці, ).

Суддя В.К. Левицький