Справа № 1.380.2019.006710
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2020-07-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 рокуЛьвівСправа № 1.380.2019.006710 пров. № А/857/5519/20
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Шинкар Т.І., Судової-Хомюк Н.М.,

за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Зелене місто» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року (головуючий суддя Сасевич О.М., м. Львів, повний текст складено 19.03.2020) по справі за адміністративним позовом Львівського комунального підприємства «Зелене місто» до Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним і скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» звернулося в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Західного офісу державної аудиторської служби України в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу в межах процедури моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення UA-2019-09-16-000571-с 16.09.2019.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить таке скасувати і прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В апеляційній скарзі зазначає, що у висновку відповідача вказано, що при оприлюдненні в електронній системі закупівель (внесенні і заповненні в електронному вигляді) оголошення про закупівлю Позивачем не заповнено обов`язкове поле 10-2 «Джерело фінансування закупівлі»; відповідно у формі повідомлення про намір укласти договір (заповнюється електронною системою закупівель автоматично) не заповнено поле 11 «Джерело фінансування закупівлі».

Під час розгляду даної справи у суді першої інстанції, позивачем наголошувалося на тому, що поле «Джерело фінансування закупівлі» було введено лише з прийняттям наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 463 від 21.03.2019, який набрав чинності 03 травня 2019 року. Зважаючи, що згадані зміни вступили в силу порівняно нещодавно, не всі авторизовані майданчики публічних закупівель встигли технічно реалізувати такий функціонал, тому позивач не зазначив такої інформації, а лише вказав розмір очікуваної вартості закупівлі, що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2019-09-16-000571-с, розміщеного на майданчику публічних закупівель «Prozorro».

Згадане підтверджується інформацією, розміщеною на веб-порталі центру знань про публічні закупівлі ДП «Прозорро», згідно якої поле «Джерело фінансування закупівлі» у системі Прозорро буде з 01 листопада 2019 року. У свою чергу оголошення про закупівлю та повідомлення про намір укласти договір було оприлюднено позивачем 16 вересня 2019 року та 04 жовтня 2019 року відповідно.

Окрім цього, позивачем у суді першої інстанції наголошувалося, що у відповіді ДП «Прозорро» № 206/3115/10 від 29.11.2019 на запит позивача № 680 від 25.11.2019, зазначено, що відповідно до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 (зі змінами) в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» пункт «Джерело фінансування закупівлі» реалізовано з 31.10.2019.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів та обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

Аналізуючи дану норму Закону, можна дійти висновку, про відсутність обов`язку для оприлюднення інформації про джерело фінансування в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Мінекономрозвитку у власному листі-роз`ясненні від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 зазначає, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять рекомендаційний та інформативний характер.

Частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплені функції уповноваженого органу у сфері публічних закупівель, де з-поміж іншого передбачені такі функції:

надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель;

надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу.

Водночас, відповідач у відзиві на позовну заяву ЛКП «Зелене місто» № 702 від 12.12.2019, сам зазначає, що вказувати інформацію про джерело фінансування в дужках у полі «Конкретна назва предмета закупівлі», є можливістю для замовника, а не обов`язком.

Однак, приймаючи рішення, суд першої інстанції, посилається на роз`яснення надані Мінекономрозвитку у листі № 3304-04/22177-06 від 28.05.2019, надаючи їм обов`язкового характеру всупереч чинному законодавству України, що призвело прийняття незаконного та необгрунтованого рішення.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролер її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадяни України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності.

У разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцеве бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ яких є вільним.

У своїй тендерній пропозиції учасник закупівлі зазначив основні відомості про себе, повну та скорочену назви, керівника, фактичну та поштову адреси, а також код ЄДРПОУ. За цим кодом на сайті Міністерства юстиції в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань отримано повну інформацію про учасника, в тому числі і про кінцевих бенефіціарних власників (контролера) юридичної особи.

Апелянт зазначає, що ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає так звану «посткваліфікацію» учасників, що полягає у декларуванні ними на етапі подання пропозицій відсутності підстав для відхилення їх пропозицій через наявність підстав, передбачених цією статтею. Підтвердні документи надає лише переможець процедури закупівлі.

При цьому, важливим моментом, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті, а також інформацію, що міститься у відкритих єдиних держаних реєстрах, доступ до яких є вільним, оскільки замовник повинен самостійно перевіряти таку інформацію.

Таким чином, у зв`язку з можливістю отримання відповідної інформації, яка знаходиться у відкритому доступі, встановлення вимоги документального підтвердження, передбаченої в 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не буде відповідати принципам проведення закупівель та суперечитиме положенням ч. З ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, приймаючи рішення, суд першої інстанції вказав на необхідності закріплення тендерній документації вимог щодо підтвердження учасником відсутності підстав визначених частинами 1 і 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у довільній формі, всупереч чинному законодавству, що призвело до порушення судом першої інстанції норм матеріального права та прийняття незаконного та необгрунтованого рішення.

Позивачем в тендерній документації встановлено, що учасник, який визначений переможцем торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповнваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен завантажити в систему у сканованому вигляді довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видану уповноваженим органом Державної фіскальної служби, у паперовому або електронному вигляді (отриману за допомогою електронного сервісу «Електронний кабінет платника»), або інформацію, видану органами Державної фіскальної служби, про наявність такої заборгованості, яка дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату. Довідка в електронному вигляді повинна бути підписана електронним цифровим підписом посадових осіб відповідного контролюючого органу та доступною для перегляду замовником у загальнодоступній (відкритій) частині Електронного кабінету платника.

Позивачем, під час розгляду справи у суді першої інстанції, наголошувалося, що учасником закупівлі ПП «Перфектні рішення» було подано довідку про відсутність заборгованості з платежів № 44339 від 26.09.2019 дійсну на дату розкриття пропозицій.

Суд першої інстанції, у своєму рішенні, зазначив, що вищевказана довідка була завантажена в систему закупівель без накладених електронних цифрових підписів посадови осіб.

Відповідно до абз. З, 4 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний документ може бути створений, переданий, збережений перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Тендерним комітетом позивача було здійснено перевірку достовірності інформації відображеної у вищевказаній Довідці, за допомогою «Електронного кабінету платника» згідно поданих реквізитів та встановлено відсутність заборгованості в учасника, а також наявність електронних підписів відповідальних осіб, а саме керівника контролюючого органу Завада Т.Й. та посадової особи Щетінін В.Г.

Крім того, позивачем наголошувалося, що інформацію про наявність чи відсутність податкового боргу можна також отримати на сайті Державної фіскальної служби України, розділі «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера», вказавши код ЄДРПОУ суб`єкта господарювання.

Окрім цього, суд першої інстанції, приймаючи оспорюване рішення, дійшов висновку, що учасником закупівлі UА-2019-09-16-000571-с (ПП «Перфектні рішення») не було надано належне підтвердження наявності працівників необхідної кваліфікації (в частині чотирьох фахівців із зв`язків з громадськістю та їх зв`язку з учасником закупівлі).

Учасником закупівлі ПП «Перфектні рішення» було подано довідку про наявність працівників загальною кількістю 7 (сім) осіб. В даній довідці було зазначено директор заступника директора, чотирьох менеджерів зі зв`язків з громадськістю та журналіста.

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника, з відкритих джерел, тендерним комітетом було встановлено, що підприємство здійснює свою професійну діяльність на підставі, в тому числі, КВЕД 70.21 - діяльність у сфері зв`язків із громадськістю, директор, як посадова особа та керівник підприємства очевидно є спеціалістом в галузі зв`язків з громадськістю.

Крім цього, заступник директора є спеціалістом-журналістом, про що свідчать записи у поданій тендерній документації копії трудової книжки.

Позивачем, у суді першої інстанції наголошувалося, що у нього наявна копія трудової книжки спеціаліста по зв`язках з громадськістю ОСОБА_1 , та була надана суду.

Частиною 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено принципи здійснення закупівель, з поміж яких: максимальна економія та ефективність, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

Враховуючи зазначене, та беручи до уваги мету наведеного закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, у тому числі розгляду та оцінки тендерних пропозицій, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження кола учасників для подальшого визначення переможця торгів.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України, індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Разом з тим можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком в межах процедури моніторингу від 21 листопада 2019 року позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч. 8 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Втім, з огляду на твердження відповідача у згаданому висновку про факти встановлені порушень, таким жодним чином не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач. Відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Таким чином, при розгляді справи судом першої інстанції, позивач наголошував, що висновок про результати моніторингу закупівлі, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу в межах процедури моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення UА-2019-09-16-000571-с 16.09.2019 є протиправним та підлягає скасуванню.

В поданому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

27.07.2020 на адресу апеляційного суду надійшло повторне клопотання Львівського комунального підприємства «Зелене місто» про відкладення розгляду справи із покликанням на запровадження в Україні карантину.

За результатами розгляду вказаного клопотання колегія суддів ухвалила його відхилити, оскільки будь-якого обґрунтування неможливості явки до суду позивача не наведено.

Водночас, апеляційний суд вже відкладав розгляд справи для забезпечення участі позивача в судовому засіданні, однак останнім не вжито будь-яких заходів для участі в розгляді справи, зокрема, не заявлено клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції, тощо.

При цьому, поверхневі та загальні покликання на умови карантину зі сторони позивача не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист № 9рс-186/20 від 16.03.2020) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. За таких обставин апеляційний суд дійшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін (їх представників). Водночас, будь-яких нових доказів або обставин по справі останніми не наведено, клопотань про їх витребування/долучення тощо не заявлено.

В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.

Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

У відповідності до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.09.2019 року на електронному майданчику публічних закупівель «Prozorro» ЛКП «Зелене місто» оголошено закупівлю послуг з організації та підтримки зв`язків із громадськістю за номером UA-2019-09-16-000571-c із очікуваною вартістю 1 633400,00 грн без ПДВ, кінцевий строк подання пропозицій - 01.10.2019, дата розкриття тендерних пропозицій - 02.10.2019.

Тендерні пропозиції подано двома учасниками - ПП «Перфектні рішення» та ФОП ОСОБА_2 . Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 02.10.2019 ПП «Перфектні рішення» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, також не було виявлено підстав для відмови, установлених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, 04.10.2019 замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ПП «Перфектні рішення».

За наслідком процедур закупівлі ЛКП «Зелене місто» та ПП «Перфектні рішення» укладено договір про закупівлю від 15.10.2019 №15-10/19.

18.11.2019 Західним офісом державної аудиторської служби України оприлюднено інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2019-09-16-000571-c. 29.11.2019 Західний офіс державної аудиторської служби України оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-16-000571-с. У такому висновку уповноваженим органом викладено дані про порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

А саме, у висновку стверджено, що замовником закупівлі при її оголошенні не зазначено джерело фінансування закупівлі. Окрім того, замовником в тендерній документації не визначено вимоги щодо надання учасником процедури закупівлі інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що передбачена п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». А також, вказано про ненадання учасником процедури закупівлі (ПП «Перфектні рішення») довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, у відповідній формі (підписаної). Крім того, учасником процедури закупівлі (ПП «Перфектні рішення») не було підтверджено у визначений документацією спосіб наявності працівників відповідної кваліфікації (не подано копії трудової книжки з інформацією про працевлаштування на ОСОБА_3 ).

У зв`язку з чим, із огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судом першої інстанції також встановлено, що додатковою угодою від 04.12.2019 №2 до договору про закупівлю від 15.10.2019 №15-10/19 розірвано такий договір за взаємною згодою сторін.

Розглядаючи спір суд першої інстанції вірно врахував, що відповідно до п.20 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Положеннями п.9 ч.1 цієї статті встановлено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 цього Закону передбачено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з чч.1, 2 ст.7-1 цього Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (надалі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1)дані автоматичних індикаторів ризиків; 2)інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3)повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4)виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5)інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частинами 6, 7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1)найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2)найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3)унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

У висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2019-09-16-000571-с, зазначено, що ЛКП «Зелене місто» порушено вимоги закону при складанні форм документів у сфері публічних закупівель, що проявилося в не зазначенні інформації про джерело фінансування закупівлі в оголошенні про проведення відкритих торгів і у повідомленні про намір укласти договір.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб); порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; форм: річного плану закупівель; оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу); реєстру отриманих тендерних пропозицій; протоколу розкриття тендерних пропозицій; протоколу розгляду тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; звіту про результати проведення процедури закупівлі; повідомлення про внесення змін до договору; звіту про виконання договору про закупівлю; звіту про укладені договори.

Уповноваженим органом за приписом п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, тобто, Мінекономрозвитку (п.1 Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №459).

В даній спірній ситуації судом першої інстанції вірно враховано, що Наказом від 22.03.2016 №490 Мінекономрозвитку затверджено форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, форму оголошення про проведення відкритих торгів, форму повідомлення про намір укласти договір. Наказом Мінекономрозвитку від 21.03.2019 №463 внесено зміни до наказу Мінекономрозвитку від 22.03.2016 №490 та внесено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель. У тому числі форму оголошення про проведення відкритих торгів було доповнено новим пунктом 10-2 «Джерело фінансування закупівлі», а форму повідомлення про намір укласти договір - пунктом 11 «Джерело фінансування закупівлі».

Наказ Мінекономрозвитку від 21.03.2019 №463 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11.04.2019 за №386/33357 і він набрав чинності 03.05.2019.

Зважаючи на здійснення публічних закупівель із використанням сучасних електронних засобів, не всіма авторизованими електронними майданчиками на час проведення закупівлі UA-2019-09-16-000571-с було реалізовано функціонал у частині наявності нових полів («Джерело фінансування закупівлі») у відповідних формах (зокрема, в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» пункт «Джерело фінансування закупівлі» реалізовано лише з 31.10.2019.

Враховуючи такі обставини Мінекономрозвитку надано роз`яснення за листом від 28.05.2019 №3304-04/22177-06, відповідно до яких, до моменту технічної реалізації в п. «Джерело фінансування закупівлі» така інформація зазначається замовником та відображається в дужках у полі: «Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі)».

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 1 Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459 Мінекономрозвитку є уповноваженим органом у сфері публічних закупівель і, як це передбачено п. 99 п. 4 Положення від 20.08.2014 №459, п.п. 12, 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Судом першої інстанції також вірно враховано, що відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Частиною 3 цієї ж статті визначено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 22 цього Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім громадських формувань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), дата народження, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про причину його відсутності. У разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовник закупівлі у будь-якому разі повинен обумовити в тендерній документації вимоги щодо підтвердження учасником відсутності підстав, визначених у ч.ч. 1 і 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, наявність відповідних відкритих (загальнодоступних) відомостей свідчить лише про відсутність потреби в документальному підтвердженні відповідної інформації та можливість її подання виключно в довільній формі, а тому позивачем порушено вимоги закону в частині її складення.

Також, судом першої інстанції враховано, що відповідно до ч. 2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Як зазначено вище, згідно ч. 3 цієї ж статті, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Відповідно до п.5 розділу ІІІ тендерної документації щодо закупівлі послуг з організації та підтримки зв`язків з громадськістю (код ДК 021:2015 - 79416000-3 «Послуги з організації та підтримки зв`язків із громадськістю»), затвердженої рішенням тендерного комітету ЛКП «Зелене місто», протокол від 16.09.2019 №42, учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію у довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону), зокрема, про те, що в учасника відсутня (наявна) заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Цим же положенням тендерної документації також передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен завантажити в Систему у сканованому вигляді документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами 1 (крім пунктів 1 і 7 цієї частини) і 2 статті 17 Закону, зокрема, довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів і платежів, що контролюються органами доходів і зборів, видану уповноваженим органом Державної фіскальної служби, у паперовому або електронному вигляді (отриману за допомогою електронного сервісу "Електронний кабінет платника"), або інформацію, видану органами Державної фіскальної служби, про наявність такої заборгованості, яка дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату. Довідка в електронному вигляді повинна бути підписана електронним цифровим підписом посадових осіб відповідного контролюючого органу та доступною для перегляду замовником у загальнодоступній (відкритій) частині Електронного кабінету платника.

Довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, від 26.09.2019 №44339, була завантажена в систему закупівель без накладених електронних цифрових підписів посадових осіб і така доступна для перевірки у відкритій частині Електронного кабінету платника, однак, це не усуває факту недотримання вимог тендерної документації щодо обов`язку подачі електронного документа з накладеним електронним цифровим підписом, тобто, свідчить про відповідне порушення умов даної закупівлі.

Відповідно до п.5 розділу ІІІ тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ЛКП «Зелене місто», протокол від 16.09.2019 №42, учасник повинен завантажити в Систему у сканованому вигляді документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям. А зокрема, подається довідка у довільній формі з інформацією про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за відповідними напрямками, що необхідні для надання послуг відповідно до предмету закупівлі із зазначенням посади, П.І.Б. та загального стажу роботи. Також у даній довідці зазначається загальний штат працівників та організаційна структура учасника (для юридичних осіб). Серед переліку працівників учасника, обов`язкова наявність щонайменше чотирьох спеціалістів по зв`язках з громадськістю та одного спеціаліста-журналіста. На підтвердження інформації, вказаної у довідці, учасник подає у складі тендерної пропозиції належним чином завірені копії документів, які підтверджують зв`язок вказаних працівників з учасником (першу та останню сторінки трудової книжки з інформацією про працевлаштування).

ПП «Перфектні рішення» подано для участі в закупівлі довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 17.09.2019, у якій вказано наступних працівників: директор ОСОБА_4 , заступник директора ОСОБА_11 , менеджер із зв`язків з громадськістю ОСОБА_3 , менеджер із зв`язків з громадськістю ОСОБА_12 , менеджер із зв`язків з громадськістю ОСОБА_13, менеджер із зв`язків з громадськістю ОСОБА_14 журналіст ОСОБА_15

Окрім того, учасником подано копії трудових книжок ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Копії трудової книжки ОСОБА_3 не подано.

Згідно записів у наданих на тендер копіях трудових книжках, в ОСОБА_4 наявний трудовий досвід на посаді директора, в ОСОБА_11 - на посаді журналіста та заступника директора, ОСОБА_12 - на посаді менеджера із зв`язків з громадськістю, ОСОБА_13 - на посаді менеджера із зв`язків з громадськістю, ОСОБА_14 - на посаді журналіста та менеджера із зв`язків з громадськістю, ОСОБА_15 - на посаді журналіста.

Суд першої інстанції вірно погодився з висновками відповідача, що учасником закупівлі UA-2019-09-16-000571-с (ПП «Перфектні рішення») не було надано належне підтвердження наявності працівників необхідної кваліфікації (в частині наявності чотирьох фахівців із зв`язків з громадськістю та їх зв`язку з учасником закупівлі).

Відповідно до ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку за результатами моніторингу закупівлі обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 20 ст. 7-1 цього ж Закону встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання даного припису наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

У п.1 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.04.2018 №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У п.3 цього ж розділу передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Також, судом першої інстанції вірно зазначено, що додатковою угодою від 04.12.2019 №2 договір про закупівлю від 15.10.2019 №15-10/19, який було укладено за наслідком закупівлі UA-2019-09-16-000571-с, розірвано без його виконання. Указане не дає підстав для висновку про можливість відновлення прав та інтересів позивача внаслідок задоволення заявленого позову, оскільки наслідком процедури закупівлі є власне укладення та виконання відповідного договору.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права.

З врахуванням наведеного вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність позовних вимог.

Враховуючи зазначене суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Зелене місто» залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року по справі № 1.380.2019.006710 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М.А. Пліш

Судді Т.І. Шинкар

Н.М. Судова-Хомюк

повний текст складено 27.07.2020